Desde pequeños hemos concebido que el ciclo de vida de un ser humano tiene

como objetivo conformar una familia y llegar a crear su descendencia (hijos),

complementando de esta manera el matrimonio.

Pero curiosamente la naturaleza de toda mujer no es la misma, existen muchas de

ellas que han intentado procrear, pero por diversos problemas de salud, físicos o
biológicos no lo han logrado, haciendo que lleguen a un punto de desconsuelo,
frustración emocional e incluso matrimonial, por no poder disfrutar de su familia como
lo habrían soñado.

Por mucho tiempo el yugo de la moralidad y la religión ha limitado a la sociedad

a ver negativamente el tomar decisiones clínicas que a la opinión de unas cuantas
generaciones atrás no sería correcto e incluso nunca hubiesen imaginado, la cantidad de
procesos que actualmente gracias al avance de la investigación médica, se han llegado a
tener métodos tecnológicos que nos dan muchas oportunidades para la formación de una
familia; en especial para las parejas que no hayan podido concebir naturalmente un bebe.

La Maternidad Subrogada, es un proceso en el que permite que una mujer previo

acuerdo con la pareja, acepte voluntariamente llevar el embarazo de una pareja que por
diversos motivos no pueda concebir de manera natural, cumpliendo con entregar al bebe
a la pareja, renunciando a todos sus derechos como madre. A veces para este
procedimiento la pareja beneficiada, ofrece una recompensa económica a la madre que
los apoyó.

El objetivo de este trabajo es analizar críticamente el avance que ha tenido la

práctica conjuntamente también hablare de los temas adyacentes a la maternidad
subrogada, y fundamentare mi posición a favor de la práctica de ésta, considerándola
aceptable, dentro de ciertos parámetros que no lleguen a vulnerar los derechos de las
personas.

Este tema es muy complejo porque es en muy pocos países donde se permite la
práctica de la maternidad subrogada, debido a que no toda sociedad se encuentra
preparada jurídica, social, legal y moralmente para este gran paso a la “maternidad
sustituta”.
 2. Maternidad Subrogada, mal llamada “Alquiler de Vientres”

A través de la historia se ha encarnecido el papel de la mujer como un símbolo de

fertilidad sin embargo, la infertilidad ha sido uno de los mayores problemas sociales y
médicos desde el comienzo de la humanidad, la infertilidad normalmente era vista como
una amenaza a la supervivencia de las estructuras sociales, por lo que la mayoría de
mujeres tienen de forma innata el sentimiento de protección que tiene una madre y uno
de sus más grandes sueños va a ser procrear su descendencia.

Matinez-Pereda & Massigoge (1994) considera:

“Las palabras “suplencia”, “sustitución” y “subrogación”, que prácticamente son
similares en su significado; en el sentido de colocar o poner a una persona en el
lugar o posición de otra, tan solo serían aplicables parcialmente. Se puede hablar
de puridad de subrogación cuando la gestante también aporta los óvulos, siendo
más difícil entender los casos en los que la aportación es exclusivamente uterina.
Por otro lado, hablar de maternidad quizá no sea tan correcta, puesto que engloba
una realidad y procesos mucho más extenso y complejo que la gestación”. (p.40)

La maternidad subrogada, llamada equívocamente “alquiler de vientres” va más

allá de un simple proceso medico de fecundación, cuyos caracteres no solo son la
necesidad de tener un hijo o el dinero que pueda ofrecerse a la mujer que preste su
vientre para el desarrollo del crecimiento del bebe, si no que desde un punto de vista
legal, toda mujer tiene derecho a concebir sea de manera natural o puede optar
libremente por elegir un método más adecuado a la situación de la que es protagonista,
en muchas variantes las parejas que suelen acceder a la prácticas de la maternidad
subrogada han tenido como antecedente el proceso fallido de fecundación, puede ser el
caso, infertilidad, probabilidades de aborto, mala condición de salud, parejas
homosexuales, etc.

La sociedad se ha encargado de dar opiniones a favor y en contra de la maternidad

subrogada. Camacho (2009) afirma:

“Independientemente de las objeciones morales, de los ataques mediáticos o de

los vacíos legales, la maternidad subrogada es una realidad que se comienza a ver
con un poco más de naturalidad y frecuencia; del escándalo de las primeras
 practicas se está pasando a una época de discreta aceptación, sin olvidarnos de las
críticas de ciertos sectores sociales”. (p.26)

Tenemos que ver este tema desde el derecho de una mujer infértil para recurrir a
esta técnica reproductiva, el proceso que se lleva para una maternidad subrogada tiene
diferentes modalidades de acuerdo a la motivación de los actores y la relación entre ellos,
algunas de ellas son más controvertidas que otras, valoradas y también poco toleradas, en
este caso analizare las más comunes:

• Cuando la mujer por motivos de salud no puede tener el embrión dentro

de su útero, pero cuenta con sus propios óvulos y su pareja también tiene
espermatozoides de calidad se realizaría una fecundación in vitro, para
luego implantar el embrión en la madre portadora, la pareja serán los
padres genéticos del bebe.

• Otra forma común de maternidad subrogada es la de una pareja cuya

mujer es infértil, por lo que llegan a un acuerdo (económico, voluntario,
etc.) con una tercera parte que sería la madre portadora, utilizando los
óvulos de esta y el esperma del padre, una vez fecundado, se inserta el
embrión en la madre portadora.

• Como tercera posibilidad está el caso de la pareja gay, transexual,

homosexual, etc. Donde por condiciones biológicas un embarazo es
imposible. Contactan a una mujer que les brindara sus óvulos para ser
fecundados por el semen de uno de ellos, o si son pareja de ambos en
forma combinada. Pero si cuentan con problemas de fertilidad puede
conseguirse en un banco de semen.

Lamm, E. (2012) afirma:

“Una pareja gay mezcló el semen de ambos y realizó la inseminación,
para que fuera el azar el que decidiera quien sería el padre biológico
comprometiéndose a no realizar un test de ADN, salvo que el hijo en
algún momento quisiera saber quién es su papá genético, otra pareja gay
que finalmente tuvo mellizos decidió dejar también en manos del azar la
decisión y tiraron una moneda al aire para saber quién aportaría el
material genético”. (p.10)
 Todas estas variaciones de maternidad subrogada tienen ventajas y desventajas, pero
para todo este proceso es necesario contar con un capital económico reforzado puesto que son
tratamientos delicados, con evaluaciones continuas, pero más que desventajas en varios
países donde se realiza legalmente la práctica de la maternidad subrogada, las fertilizaciones
han sido un éxito y ha mejorado el autoestima, proyecto de vida de muchas familias.

3. Perspectiva Constitucional

La maternidad subrogada, más allá de los debates y controversias que genera, es

una realidad para muchas personas que recurren a estas prácticas como una posibilidad,
una forma de acceder a la maternidad o paternidad y para las mujeres portadoras una
forma de ayudar a otros. Existen muy poca reciprocidad con el derecho de las mujeres
infértiles en el Perú y Latinoamérica, es probable que en países como Argentina se lleven
a cabo este tipo de prácticas de fertilización, pero son de forma clandestina, si bien es
cierto la maternidad subrogada no tiene una condena judicial, pero tampoco se protege el
derecho que tienen las familias al querer concebir, como también los derechos a los que
estarían sujetos estos niños o niñas, fruto de la práctica de fertilización.

“La tecnología médica y biológica ha permitido modificar la capacidad

reproductora individual de los seres humanos, mediante la creación de medios
que favorecen o la limitan. Así la capacidad reproductora está determinada, en
mayor o menor grado, por los niveles de desarrollo tecnológico existentes
(tratamientos a la infertilidad)”. (Bullard, 1995, p.55)

3.1. Regulación de la TERA

Es importante mencionar que la mujer cuenta con derechos a la salud, libertad, a

la dignidad, etc.; por lo que esto tiene mucha relación con el derecho que tiene a ser
partícipe de la práctica de fertilización que funcione de acuerdo a sus necesidades, si una
mujer es infértil, no le queda otra opción que buscar a un tercero para poder realizar su
sueño, la mujer tiene toda la libertad de elegir en que momento quiere ser madre, por lo
que el Estado debe salvaguardar el derecho de la mujer infértil, que por su condición no
puede concebir un hijo o hija de manera natural o por fecundación in vitro, por
inseminación, etc. Ninguno de estos métodos le ayudara a concebir.

Nos encontramos en una realidad muy difícil para el caso de las mujeres infértiles,
puesto a que no se les ha regulado una ley que ampare el derecho a elegir un método de
maternidad subrogada, para que de esta forma pueda cumplir con su proyecto de vista y goce
plenamente de sus derechos como mujer, “la infertilidad no es una enfermedad fisiológica, sino
que es sólo es un problema que tiene consecuencias psicosociales y es una importante causa de
una enfermedad psicológica”. (Luna, 2008, p. 17)

Considero que es importante que se realice una regulación legal y jurídica del
derecho de las mujeres que opten por las TERA, para que se realice de manera segura y
sobretodo no se convierta en un aprovechamiento de la libertad, debido a que esta
decisión debe tomarse como último de los casos de infertilidad, cuando se compruebe
que la mujer está imposibilitada de concebir.

3.2. ¿TERA, un negocio jurídico?

Reconociendo que este es un tema controversial, creo que el ámbito jurídico debe
reconsiderar apoyar la convivencia social y debe prevalecer el derecho a la libertad de
toda mujer, para formar un hogar y crear una familia. Por lo que si una mujer es infértil,
no debería dársele un trato diferenciado, al contrario el derecho debe asegurar la igualdad
entre sujetos.

Sin embargo, el tratamiento de maternidad subrogada está prohibido y, en consecuencia, la

mujer infértil ve imposibilitada su posibilidad de ser madre.

La regularización del acceso a la TERA de maternidad subrogada iguala los derechos

reproductivos de las mujeres infértiles con las que no presentan esta enfermedad.

Nuestra Constitución prescribe que todos somos iguales ante la ley. Asimismo, lo señala
el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. “Por eso, los
derechos en los que se ha afirmado la igualdad, son aquellos que, garantizando las
diferencias personales y reduciendo las desigualdades materiales, aseguran el (igual)
valor o la (igual) dignidad de todas las personas”.

En efecto, la utilización de la técnica de maternidad subrogada posiciona a la

mujer infértil en el mismo lugar que una mujer sin problemas reproductivos. Pero,
concibe un valor esencial en la dignidad relacionado con la libertad para optar por este
método

3.3. Los vacíos legales

En nuestro país está prohibido el uso de la maternidad subrogada, lo cual debe regularse
por dos aspectos principales:

Primero, que se considere como parte de un derecho el decidir formar una familia
y con ello llegar a cumplir un anhelado proyecto de vida, la mujer tiene derecho a recibir
atención medida de calidad y especializada para tratar sus problemas de infertilidad,
siendo imprescindible para su desarrollo el permitirle ser madre, para lo cual se puede
hacer uso de la maternidad subrogada, y que el fruto de esa concepción biológica sea
reconocido y amparado por todos los derechos que le conciernen.

Segundo, se importante que se ejerza el ámbito legal dentro de la consumación de

estos contratos entre la pareja que quiera tener un bebe y la madre que prestara su vientre
para desarrollar él bebe, de manera que al ser amparado de manera jurídica ninguna de
las dos partes pueda invalidar los acuerdos. Considero que también se frenaría el uso
“económico” que muchas mujeres pueden llegar a tener por prestar sus vientres, se debe

hacer respetar la dignidad de la mujer y no convertir la TERA en un negocio de fertilidad.

3.4. Países que aprueban esta técnica

En diferentes países desarrollados se ha conceptualizado una ley que permite

expresamente la práctica reproductiva llamada maternidad subrogada. La normativa se
adapta a las referencias políticas, sociales y económicas de cada país, viviendo de
manera diferenciada las TERA, tiene mucho que ver con el avance de su educación,
investigación y cultura social, reproductiva de cada país.

Los países donde la maternidad subrogada es legal son: Canadá, Rusia Estados
Unidos, Grecia, Reino Unido, Georgia, India y Australia. Cada legislación exige el
cumplimiento de ciertos parámetros para poder aplicar la TERA maternidad subrogada,
en su mayoría beneficia a parejas heterosexuales, puesto que dentro de sus políticas aún
no está del todo definido el derecho a tener un hijo entre parejas homosexuales, los
únicos países que aceptan que este modelo de familia pueda acceder al servicio es la
legislación Canadiense y en algunos estados de EE.UU.

4. En el Ámbito Social
La práctica de la maternidad subrogada, como un método de reproducción ha
recibido muchas percepciones tanto buenas como también negativas, cierto es, que todas
han sido fundamentadas y quizás en cierto modo son aceptables, considero que para una
sociedad que ha vivido una historia arraigada en estereotipos conservadores, es difícil
asimilar un cambio como este, a pesar de los buenos estándares que se pueden cumplir
para poder hacer realidad el sueño de una mujer infértil, que tiene todo el derecho de ser
madre, me pregunto, ¿Por qué se le debería prohibir consumar su anhelado sueño?, si
algún día se llegara a regular este tipo de prácticas de reproducción en nuestro país, sin
duda estaríamos frente a un avance no solo médico, sino también social.

En la medida de que este tema sea objeto de críticas, podemos encontrar textos
conservadores que muestran una realidad parecida ocurrida hace siglos atrás; “Otro
Ejemplo clásico de la biblia es cuando Sara, la esposa de Abraham, ante la imposibilidad
de quedar embarazada, le presta a su sirvienta Agar, que si pare un hijo para él, de hecho
no fue una maternidad subrogada pero si se realizó una ampliación familiar de acuerdo a
las tradiciones de la época. De hecho, según esta costumbre, la mujer nunca delegaba
responsabilidades por sus hijos a otra mujer”. (Gana, 1998, p.65).

Quizás uno de los mayores problemas de una sociedad es que el ser humano debe
aprender a distinguir lo que es bueno y lo que es malo, si una mujer es infértil, no merece
un trato diferenciado es el Estado quien debe garantizarle el disfrute de sus derechos y
ofrecerle las vías necesarias para que pueda cumplir su proyecto de vida.

4.1. La familia, Base de la Sociedad

Para muchas familias el hecho de tener un hijo o hija es muy importante ya que
de alguna manera contribuye a su realización personal. Es importante valorar el rol de la
familia en la sociedad, puesto a que esto permite la preservación de un ciclo biológico
que cree nuevas generaciones cuyos futuros incurrirán en la vida social, política y
económica de cada país.
 “Es el núcleo central de la sociedad civil. Tiene ciertamente, un papel económico
importante, que no puede olvidarse, pues constituye el mayor capital humano,
pero su misión engloba muchas otras áreas. Es, sobre todos, una comunidad
natural de vida, una comunidad que está fundada sobre el matrimonio y, por ello,
presenta una cohesión que supra la de cualquier otra comunidad social”. (Chávez,

1990. P.11)

En este punto reflexionare, sobre los cientos de parejas que han tenido que salir
del país para poder cumplir su sueño de paternidad y/o maternidad, debido a la falta legal
que existe en nuestro país para el uso específico y consiente de la maternidad subrogada.
Cierto es que no todas las familias que tienen este problema de fertilidad, pueden hacer
realidad su sueño y porque, porque como punto principal necesitas tener un buen
sustento económico para poder costear los gastos equivalentes a este tratamiento y no
solamente clínicos, sino también en muchos casos se les paga una indemnización a las
mujeres que prestan su vientre para realizar la fertilización, aparte de todo el tramite
documentario que exige el país que te acoge.

Este tema ha sido nombrado como un turismo reproductivo que si viene es cierto
trae el mejor beneficio para una familia, que es tener un hijo. También tiene muchos
puntos irregulares, comenzando porque al nacer un niño por medio de esas condiciones,
en EE.UU. el certificado de nacimiento le otorga la ciudadanía Estadounidense y por lo
tanto al volver al país de origen de sus padres ira con un pasaporte Estadounidense. Es
decir el niño es residente de un Estado que no reconoce a sus padres como padres
legales, lo que le impedirá definir su identidad, su afiliación o adquirir una nacionalidad
única.

Esto no sucedería si el avance medico también se regulara en Perú, mejorando los

estándares de calidad de la salud y las leyes protejan los derechos de sus ciudadanos
respetando su libertad como su derecho a ser madres.
 Quizás uno de los mayores problemas que enfrenta el ser humano es determinar
qué es bueno y qué es malo. Y este problema lo hemos trasladado muchas veces al
Derecho. Es fácil asumir que la bondad de las cosas se encuentra en principios objetivos
indiscutibles y en base a ello trasladar al sistema jurídico la necesidad de proteger ciertos
conceptos básicos. Pero lo que es bueno para unos es malo para otros. Normalmente el
bien de uno es el mal de otro e incluso lo que es malo hoy puede ser bueno mañana.

Podemos entrar a grandes discusiones filosóficas sobre la bondad o la maldad de

los convenios de subrogación y alquiler de vientre. Pero en el centro de esta discusión,
tremendamente subjetiva en tomo a principios supuestamente objetivos y absolutos,
desperdiciamos recursos, los utilizamos mal, y con ello perdemos lo bueno que ellos
pueden producir, a veces espantados por los males que necesariamente van a traer.

La capacidad reproductiva humana es, a pesar de la tecnología, un recurso

relativamente escaso en cuanto muchas personas, que con el legítimo interés de tener
hijos, han sido privados biológicamente de tal posibilidad. Y nadie puede dudar que la
experiencia de ser padre o madre es uno de los más hermosos canales para conseguir la
realización humana.

No dejar que la capacidad reproductiva pueda ser puesta al servicio de dicha

realización, no sólo puede ser económicamente ineficiente, sino incluso humanamente
injusto.
LISTA DE REFERNECIAS

 Martinez-Pereda, J.M. & Massigoge,J.M. (1994). La maternidad ortadora, subrogada o de

encargo en el Derecho Español. Dykinson Ediciones. Madrid.

 Gana, C. (1998). La maternidad gestacional: ¿cabe sustitucion? Revista Chilena de

Derecho, 851-866.

 Hernandez, A. & Santiago, J. L. (2011). Ley de Maternidad Subrogada del Distrito

Federal. Boletín Mexicano del Derecho Comparado, 1335-1348.

 Lamm, E. (2012). Gestacion por sustitución. Indret: revista para el Analisis del Derecho.
España.

 Calabresi, Guido & Bobbit, Phillip. (1999) Tragic choices. The conflicts society
confronts in the alloacation of tragically scarce resources. W. W. Norton & Company.
New York. London.

 Anicama, C. (2003). Derechos sexuales y reproductivos: avances y retrocesos. Lima:

CAJ.

 Ferrajoli, L. (2007). Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta.

Tercera Edición. Madrid.