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1. INTRODUCCION-.
En este entendido el presente trabajo tiene como objetivo realizar un examen de lo que
es la maternidad subrogada, como lo estipula nuestra legislación y como lo están
enfrentando otros países.
2. DEFINICION:
La definición de gestación subrogada implica que una mujer, conocida como gestante,
accede a gestar al hijo de otra persona o pareja. Los futuros padres del bebé se llaman
habitualmente padres de intención.
La maternidad subrogada se refiere a la implantación de un embrión creado por la
tecnología de la fecundación in vitro (FIV) en una madre sustituta, o madre gestante,
mediante un contrato con ella. Puede implicar a las familias naturales (mujer y hombre)
con problemas de infertilidad o no, o a familias monoparentales o biparentales del
mismo sexo. Atendiendo al origen de los gametos usados en la FIV surgen diversas
situaciones en la relación genética del niño con la madre gestante y los padres
comitentes. La maternidad subrogada se planteó en principio como una opción para
solucionar problemas de infertilidad. Sin embargo se ha convertido en una práctica
posible y atractiva como fuente de recursos económicos para mujeres pobres. Los casos
de maternidad por acuerdo, sin mediar un contrato, son excepcionales y no son
apropiadamente “maternidad subrogada” sino de “maternidad altruista” debiendo ser
considerados como casos de fertilización in vitro heteróloga.
3. CONCEPTOS GENERALES A TOMAR EN CUENTA:
Se denomina filiación, lato sensu, a la relación de parentesco que existe entre personas
que descienden las unas de las otras. De tal manera que así concebida la filiación es el
parentesco consanguíneo en línea recta, sea ésta descendente o ascendente.
En stricto sensu, la filiación se limita a la relación inmediata de parentesco que existe
entre el padre o la madre y el hijo. En este orden de ideas, la filiación supone
exclusivamente la consanguinidad de primer grado en línea recta, tanto descendente
como ascendente.
La filiación es la fuente normal y principal de pariente consanguíneo, ya que el vínculo
natural de sangre entre las personas, solo puede derivar de la procreación. Asimismo, y
por ficción de la ley, la consanguinidad puede derivar de la adopción actual.
Abortos de repetición
Fracasos repetidos de FIV
También las mujeres solteras y las parejas lesbianas con este tipo de alteraciones pueden
recurrir a la subrogación para ser madres al igual los hombres solteros y las parejas
homosexuales masculinas son también un colectivo común en gestación subrogada,
pues es el método que les permite tener un hijo biológico, ya que pueden aportar los
espermatozoides. Este caso es lo que se conoce como gestación subrogada
por esterilidad estructural o constitucional, es decir, no es posible gestar por la propia
anatomía masculina.
En el Código de las Familias y del Proceso Familiar, aprobado mediante Ley N O 603,
de 19 de noviembre de 2014, regula los derechos de las familias, las relaciones
familiares y los derechos, deberes y obligaciones de sus integrantes, sin discriminación
ni distinción alguna, a través de la cual el Estado garantiza la protección a la filiación
materna, paterna o de ambos (Artículos 12.11, 13, 14, 15, 18, 19, 23, 28, 32 incisos a) y
b) de la Ley N O 603).
En el marco del interés superior del niño, el Código de las Familias y del Proceso
Familiar, dispone en el artículo 19 que en los casos en que se haya recurrido a técnicas
de reproducción asistida con consentimiento escrito previo, informado y libre, de la
madre, del padre o de ambos, no se aplica la impugnación de filiación para quienes
hubiesen dado su consentimiento.
La CPE reconoce que las familias son el núcleo fundamental de la sociedad y el medio
natural para el crecimiento, el bienestar y la protección integral de las NNA, por lo que
es deber del Estado en todos sus niveles, agotar todos los esfuerzos para que
permanezcan en su entorno familiar de origen, siempre que éste constituya un ambiente
de protección y promueva su desarrollo, y cuando ello no sea posible o sea contrario a
su interés superior, se reconoce el derecho a una familia sustituta de conformidad con la
ley.
Por lo expuesto, la separación de la NNA de su familia de origen debe considerarse
como último recurso, en este contexto y cuando no sea posible que la NNA
permanezcan en su familia de origen, el interés superior constituye el criterio para
determinar las medidas para la restitución del derecho a la familia (artículos 59 y 62 de
la CPE).
La Ley N O 548, Código Niña, Niño y Adolescente, reconoce el derecho de las NNA a
vivir, desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de
origen o excepcionalmente en una familia sustituta (efectivizadas mediante la guarda,
tutela o adopción) que le asegure la convivencia familiar y comunitaria; por lo que
establece que las NNA no serán separados de sus padres salvo circunstancias
excepcionales determinadas por el Juez Público de Niñez y Adolescencia y que cuando
esto ocurra tienen el derecho a mantener de forma regular y permanente relaciones
personales y contacto directo con su madre y padre, aún cuando exista separación entre
ellos, salvo que esto sea contrario a su interés superior (artículo 35 y 40 de la Ley N O
548).
La Ley N O
603, Código de las Familias y del Proceso Familiar, también protege las
relaciones familiares entre hijos y padres a pesar de una separación entre éstos,
estableciendo que las y los hijos tienen el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez (artículo 35, 36, 40.
11 1 y 216.1 de la Ley N O 603).
Asimismo, la Ley N O 548 dispone que toda normativa deberá interpretarse y aplicarse
velando por el interés superior del niño, constituido como principio rector para lograr
todas las medidas más favorables para las niñas, niños y adolescentes, tomando en
cuenta su condición específica como personas en desarrollo (artículos 9 y 12 inciso a)
de la Ley N O 548).
El artículo 51 de la Ley N O 548 define a la familia sustituta como "la que por decisión
judicial, con carácter temporal o permanente, acoge en su seno a una niña, niño o
adolescente, obligándose a cumplir los mismos deberes de madre o padre',
efectivizándose a través de la guarda, tutela o adopción.
En el país existen parejas que buscan alquilar el vientre de otras mujeres quienes
ofrecen sus servicios mediante las redes sociales a un costo de 10 mil dólares. En
Bolivia está acción no está ni permitida, ni prohibida.
Los padres de intención deben haber cumplido sus tratamientos y tener sus embriones
congelados, así como la capacidad de solventar los costos que representará el proceso en
el que a la mamá sustituta se le debe reconocer una indemnización y su manutención.
Asimismo, piden tener un abogado que escriba un contrato sólido en el que estipule los
detalles del proceso en el que ambas partes deben ser beneficiadas. El documento debe
incluir exigencias y deberes de mutuo acuerdo antes de iniciar el proceso.
De acuerdo a una de las páginas de Facebook donde varias mujeres ofrecen ser madre
sustituta, existen al menos cinco requisitos para que las mujeres accedan a alquilar su
vientre.
Los padres de intención deben haber cumplido sus tratamientos y tener sus embriones
congelados, así como la capacidad de solventar los costos que representará el proceso en
el que a la mamá sustituta se le debe reconocer una indemnización y su manutención.
Asimismo, piden tener un abogado que escriba un contrato sólido en el que estipule los
detalles del proceso en el que ambas partes deben ser beneficiadas. El documento debe
incluir exigencias y deberes de mutuo acuerdo antes de iniciar el proceso
8. LEGISLACION COMPARADA:
8.1. AUSTRALIA-. La maternidad subrogada altruista, es legal en la
mayoría de los Estados y territorios de Australia. Los acuerdos de subrogación
altruista son aquellos en los que la madre sustituta no obtiene ganancias. Sin
embargo, los padres encargados pueden reembolsarle el costo de gastos médicos
y legales razonables, la gestación subrogada comercial, está prohibida y se
penaliza con una multa de 100 unidades o 3 años de prisión. La subrogación
comercial, se produce si una persona recibe un pago, recompensa u otro
beneficio o ventaja material, que no sea el reembolso de los gastos en que
incurre la madre de alquiler, de la persona u otra persona con la que se acordó
entrar en un arreglo de subrogación.
En Florida, los Estatutos del Estado establecen en su sección 742.15, que antes
de llevar a cabo el proceso de gestación subrogada, se debe realizar un contrato
vinculante y ejecutable de subrogación gestacional entre la pareja solicitante y la
sustituta gestacional. Un contrato no será vinculante ni ejecutable a menos que la
sustituta tenga 18 años o más y la pareja que comisione esté legalmente casada y
también tenga 18 años o más. El contrato de sustitución gestacional debe incluir
las siguientes disposiciones:
Como parte del contrato, la pareja solicitante puede acordar pagar sólo los gastos
de vida, legales, médicos, psicológicos y psiquiátricos razonables de la sustituta
que están directamente relacionados con los períodos prenatal-intraparto y
posparto.
8.4. MEXICO-. En México la gestación subrogada ha sido regulada en
Estados como Tabasco y Sinaloa. En el artículo 92 del Código Civil de Tabasco,
se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a
término y proporciona el componente para la gestación, más no el componente
genético. Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material
genético y el gestante para la reproducción. Se considera madre contratante a la
mujer que convenga en utilizar los servicios de la madre gestante sustituta o de
la madre subrogada, según sea el caso
9. Inconvenientes jurídicos
Hasta ahora, para el derecho, era incuestionable que la mujer que gesta y da a luz un
niño era la verdadera y única madre. Sin embargo, es un hecho que, en la maternidad
subrogada o gestación de alquiler, comercial o altruista, la función materna puede
quedar dividida entre varias mujeres, la madre biológica, la que lo gestó y dio a luz al
niño, y la que lo criará como su única madre, con un vínculo genético o no, y en
ocasiones una eventual donante de ovocitos.
Otro inconveniente jurídico proviene de que puede ser incierto el destino de los bebés
nacidos por gestación subrogada, debido al incumplimiento de contrato y por el
anonimato de su procedencia genética.
Desde el punto de vista jurídico, la maternidad subrogada está permitida sólo en algunos
países de todo el mundo. Por ello, muchas personas que recurren a este procedimiento
para tener hijos, deben hacerlo en el extranjero.
10. Conclusiones
Con esta investigación queremos dar a conocer los derechos tanto de la mujer gestante
como del bebe; que en ocasiones se ven vulnerados, por la inexistencia de una
normativa que coadyuve a la protección de los mismos; ya que bien si no existe una
normativa que prohíba el alquiler de vientres, tampoco existe una normativa que proteja
a la madre gestante y al futuro bebe que también cuenta con derechos y obligaciones
como cualquier ser humano.