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1. Introduccin
El artculo I de la Convencin de Nueva York, al definir su mbito de aplicacin,
dispone que se aplicar al reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales
dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el
reconocimiento y la ejecucin de dichas sentencias (artculo I.1).1 Luego aclara que
la expresin sentencia arbitral no slo comprender las sentencias dictadas por los
rbitros nombrados para casos determinados, sino tambin las sentencias dictadas
por los rganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido
(artculo I.3).
La Convencin, pues, se refiere a decisiones adoptadas en el marco de un arbitraje.
A pesar del entendimiento general acerca de lo que es el arbitraje, algunas dudas
subsisten respecto de figuras con las que ste mecanismo de resolucin de conflictos
tiene alguna afinidad. Y estas dudas se proyectan al mbito de la Convencin, toda
vez que si el proceso a travs del cual esa decisin se adopt no puede calificarse de
arbitral, tampoco merecer esta calificacin la decisin adoptada, y ella quedar
excluida del mbito de aplicacin de la Convencin.
Analizaremos aqu las notas distintivas del arbitraje (2), y su comparacin con otras
figuras que presentan semejanzas (3), para establecer finalmente una conclusin
respecto del criterio general que debe aplicarse para determinar si una decisin
califica o no como laudo a los fines de la aplicacin de la Convencin de Nueva
York (4).
2. La naturaleza jurisdiccional como nota distintiva del arbitraje
El arbitraje es comnmente concebido como un mtodo alternativo al y
cooperativo con el Poder Judicial2 a travs del cual un conflicto puede resolverse
mediante la decisin vinculante de un tercero imparcial que no es un magistrado
judicial. Se define como la institucin por la cual un tercero dirime una controversia
En su versin inglesa, la Convencin alude a arbitral awards; en su versin francesa refiere a sentences
arbitrales.
2
Ms que alternativo (adjetivo que, aunque se ha generalizado para calificar a los mtodos de resolucin de
conflictos diferentes del litigio judicial, tiene una cierta connotacin peyorativa y sugiere una interpretacin
restrictiva) en realidad es opcional, porque parte de la libertad o facultad de las partes de elegir. Sobre el
carcter equvoco del vocablo alternativo aplicado a estos mtodos, remitimos a Caivano, Roque J., Gobbi,
Marcelo y Padilla, Roberto E.: Negociacin y Mediacin. Instrumentos apropiados para la abogaca
moderna, ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2 edicin, 2006. El arbitraje es cooperativo en el sentido que opera
con el Poder Judicial en la heterocomposicin de los conflictos, necesaria para asegurar la paz social.
que los jueces rbitros y rbitros arbitradores cumplen una funcin jurisdiccional, en
el sentido de resolver definitivamente y como acto de autoridad, un conflicto al que
son ajenos (...) Los jueces arbitrales lo que incluye por igual a rbitros y a
amigables componedores cumplen una esencialmente idntica funcin
jurisdiccional, en el sentido de decidir el derecho aplicable a terceros en un caso de
conflicto al que ponen definitivo fin mediante un acto de autoridad.12 Tambin se
puntualiz que, a pesar de su origen convencional, el arbitraje es jurisdiccional por
su funcin y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos y que los
rbitros realizan funciones materialmente jurisdiccionales.13 Asimismo, se explic
que No me parece dudoso que tal [jurisdiccional] sea el carcter de la actividad
arbitral, pues la funcin jurisdiccional consiste, esencialmente, en la determinacin,
con fuerza de cosa juzgada, del derecho controvertido entre las partes, caracterstica
de la cual se halla investida la actuacin arbitral.14 En otro caso, luego de aclararse
que la naturaleza jurisdiccional de las funciones arbitrales no se ve empaada por su
origen convencional, se record que la justificacin del poder de dirimir un
conflicto debe encontrarse en una doble convencin: entre las partes, por un lado, y
entre el rbitro y las partes, por otro, aun cuando la voluntad de los interesados no
sea plenamente soberana pues es el Estado el que reconoce el valor y garantiza la
eficacia de esta convencin.15
Sealamos que las atribuciones de los rbitros son similares aunque no idnticas a
las que detentan los jueces estatales. Entre otras, las principales diferencias se
verifican en cuanto a su origen y a su alcance: los rbitros obtienen su jurisdiccin
de un acuerdo de voluntad entre las partes y carecen de imperium para hacer cumplir
forzadamente sus decisiones.16
A pesar de su gnesis convencional, los efectos del arbitraje no se comparan con los
de un contrato. Lejos en el tiempo ha quedado la tesis conforme la cual no existe en
el arbitraje un verdadero proceso sino un contrato, del que resulta la obligacin de
12
las partes de acatar el laudo.17 Hoy se admite, casi sin excepciones, que si bien el
acuerdo arbitral es tcnicamente un contrato, a diferencia de los contratos comunes,
tiene el efecto de convertir a un particular en un verdadero juez,18 y a su decisin en
una verdadera sentencia.19 Aun cuando proviene de un acuerdo de voluntades como
tal, regido por el derecho civil el arbitraje no tiene efectos meramente privados, ni
puede ser reducido a un fenmeno puramente contractual, pues implica poner en
funcionamiento una verdadera justicia.
Esta dicotoma entre el origen privado del arbitraje y la naturaleza pblica de la
jurisdiccin que los rbitros adquieren es explicada en los siguientes trminos: El
convenio arbitral es de carcter contractual, pero con claros efectos jurisdiccionales,
ya que se sustrae de la jurisdiccin de los rganos judiciales el conocimiento de las
controversias que se encuentran afectadas por aquel. A su vez, la Ley de Arbitraje
reconoce a los rbitros la potestad de decidir, otorgndole cosa juzgada al laudo
arbitral y configurndolo como un ttulo ejecutivo, lo que lo equipara a la sentencia
judicial. Por lo tanto, el convenio arbitral no puede entenderse slo como un mero
contrato entre las partes, aunque formal y materialmente s lo sea, ya que constituye
un negocio jurdico cuyos efectos implican la puesta en marcha de un proceso, a
pesar de la eventual resistencia que se lleva a generar en una de las partes. En efecto,
este convenio establece la base procesal para ordenar la ejecucin de eventuales
medidas provisionales en garanta del cumplimiento final y efectivo de la sentencia
arbitral, as como para la imposicin por parte de los jueces, dado el caso, de la
ejecucin forzosa de lo que los rbitros hayan establecido en el laudo.20 En
trminos semejantes, se seala que el arbitraje comienza como un acuerdo privado
entre las partes, luego contina con procedimientos tambin privados y finaliza con
un laudo que es obligatorio y vinculante que tiene fuerza y efectos legales y que los
tribunales de la mayora de los pases del mundo reconoce y ejecuta forzadamente.21
Por lo que, en forma sinttica, puede decirse que el arbitraje es contractual por su
origen y jurisdiccional por sus resultados o, en otras palabras, contractual en una
primera fase y jurisdiccional en una segunda.22
17
Conforme esta teora, la nica fuente de la que emana la fuerza vinculante del laudo es ese consentimiento
previo: si el rbitro puede imponer su parecer a las partes es porque ellas han aceptado primeramente esa
decisin. Guasp, Jaime: El arbitraje en el Derecho Espaol, ed. Bosch, Barcelona, 1956, pg. 22.
18
La legislacin argentina, por ejemplo, los denomina jueces rbitros (artculo 736, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin).
19
Fouchard, Philippe, Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold: Trait de larbitrage commercial
international, ed. Litec, Paris, 1996, pg. 792.
20
Cremades, Bernardo M.: El arbitraje en la doctrina constitucional espaola, Revista Internacional de
Arbitraje, N 6, ed. Legis, Bogot, enero-junio de 2007, pgs. 13 y siguientes.
21
Redfern, Alan y Hunter, Martin: International Commercial Arbitration, ed. Sweet & Maxwell, London, 4
edicin, 2004, pg. 13.
22
Jarrosson, Charles: La notion darbitrage, en Silva Romero, Eduardo (Dir.): El contrato de arbitraje, ed.
Legis y Universidad del Rosario, Bogot, 2005, pg. 9.
El arbitraje de equidad
Caivano, Roque J.: Arbitraje, ed. Ad Hoc, 2 edicin, Buenos Aires, 2000, pg. 100.
Rocco, Ugo: Derecho Procesal Civil, ed. Porra, Mxico, 1944, pg. 89.
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina, artculo 766 (que tambin los menciona como
arbitradores); Cdigo de Comercio de Mxico, artculo 1445 (que tambin recepta la denominacin de
rbitros en conciencia); Cdigo Procesal Civil de Repblica Dominicana, artculo 1019.
26
Cdigo de Procedimientos Civiles de Chile, artculo 626 (aplicable a arbitrajes domsticos).
27
Ley de Arbitraje de Per, que en su articulo 3, lo define como aquel en que los rbitros resuelven
conforme a sus conocimientos y leal saber y entender.
28
Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social de Costa Rica, artculos 19 y 20;
Ley de Arbitraje y Mediacin de Ecuador, artculo 3; Ley de Arbitraje de Espaa, artculo 34 (en la
Exposicin de Motivos se aclara que las partes pueden pactarlo ya sea a travs de una remisin literal a la
equidad, o a trminos similares como decisin en conciencia, ex aequo et bono, o que el rbitro actuar
como amigable componedor); Ley de Arbitraje de Guatemala, artculo 37 (aunque alude, indistintamente a
arbitraje de equidad, arbitraje ex aequo et bono o amigable composicin); Ley de Arbitraje y
Conciliacin de Honduras, artculo 34; Cdigo Procesal Civil de Italia, artculo 808; Ley de Arbitraje,
Conciliacin y Mediacin de Panam, artculo 2; Ley de Arbitraje de Paraguay, artculo 32 (que tambin
alude a la amigable composicin); Ley de Arbitraje de Venezuela, artculo 8.
29
Cdigos Procesales de las provincias de Crdoba (artculo 633) y Santa Fe (artculo 431).
A ttulo anecdtico puede sealarse que en el idioma ingls no existe ninguna denominacin propia para esta
clase de arbitraje. Los textos legales y reglamentarios, la doctrina y la jurisprudencia recurren,
alternativamente, a la voz latina ex aequo et bono para calificar la naturaleza de sus decisiones, o a la francesa
amiable compositeurs para designarlos. Puede verse, UNCITRAL Model Law, artculo 28.3; UNCITRAL
Arbitration Rules, artculo 33.2; Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce, artculo
17.3; London Court of International Arbitration Rules, artculo 22.4; New Zealand Arbitration Act, 1996,
artculo 28.3; Commercial Arbitration Act of Canad, artculo 28.3.
30
Cdigo Procesal argentino, artculo 769.
31
Ley de arbitraje de Bolivia, artculo 54.II (conforme a sus conocimientos y leal saber y entender); Ley de
Arbitraje de Ecuador, artculo 3; Ley de Arbitraje de Guatemala, artculo 37.1; Ley de Arbitraje de Panam,
artculo 3; Ley de Arbitraje de Paraguay, artculo 32; Ley de arbitraje de Nicaragua N 540, artculo 24 inc. e).
32
Ley de Arbitraje de Costa Rica, artculo 20; Ley de Arbitraje de Espaa, artculo 34; Ley de Arbitraje de
Honduras, artculo 34 inciso b) (segn el sentimiento comn y la equidad).
solucin legal y, en cambio, sujetar el resultado del caso al recto juicio de una
persona, permitindole despojarse de convencionalismos o consideraciones
puramente legales.33 En cuanto a sus efectos, el ms trascendente es que el laudo se
torna prcticamente invulnerable por alegados errores de derecho o defectos en la
fundamentacin legal, que de otro modo podran esgrimirse como causal de
revisin.34 Si bien, en general, el error de derecho no es revisable por el tribunal
judicial cuando el laudo slo es impugnable por recurso o accin de nulidad, la
experiencia demuestra que, en ocasiones, los jueces tienden a justificar su
intervencin y controlar la solucin de fondo si la consideran muy equivocada. Al
carecer de un razonamiento que pueda ser escrutado jurdicamente, el laudo de los
amigables componedores reduce esta tentacin correctora del juez.35
De todas maneras, es claro que un laudo dictado por rbitros de equidad es tan
sentencia arbitral como el que dictan rbitros iuris. El diverso modo de razonar o de
fundar su decisin no cambia la naturaleza tpicamente arbitral de este proceso, que
cumple todos los requisitos para ser considerado tal. Y tampoco cambia los efectos
del laudo: ste es obligatorio y vinculante para las partes, alcanza la categora de
cosa juzgada y su ejecucin forzada tramita por las reglas previstas para la ejecucin
de sentencias judiciales.36
3.2.
33
Zavala Rodrguez, Carlos Juan: Cdigo Comercial Comentado, ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, Tomo I,
pg. 559.
34
Aun en aquellas legislaciones como la argentina que conservan un recurso de apelacin contra los laudos
arbitrales, los que dictan los rbitros de equidad son inapelables (artculo 771, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin). Ver, Anaya, Jaime Luis: Recursos contra los laudos arbitrales, Rev. El Derecho,
161-514; Caivano, Roque J.: Recursos en el arbitraje, Revista de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni,
N 2, marzo de 1999, pgs. 271 y siguientes.
35
Aguilar, Fernando y Caivano, Roque J.: Notas sobre el arbitraje de equidad o de amigables
componedores, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2006-III-893.
36
Caivano, Roque J.: La ejecucin de los laudos arbitrales, Rev. Jurisprudencia Argentina, 1998-II-30.
37
Crdenas Meja, Juan Pablo: El arbitraje en equidad, Rev. Universitas, N 105, Bogot, 2003, pgs. 347 y
siguientes.
38
Azula Camacho, Jaime: Manual de Derecho Procesal Civil, ed. Temis, Bogot, 1998, Tomo V, pgs. 385 y
386.
39
Ternera Barrios, Francisco: El concepto de amigable composicin, en Herrera Mercado, Hernando y
Mantilla Espinosa, Fabricio (eds.): Temas estructurales en torno al arbitraje, la conciliacin y la
negociacin, ed. Universidad del Rosario, Bogot, 2007, pgs. 190 y siguientes. Ver, tambin, Ternera
Barrios, Francisco: Amigable composicin: contrato para solucionar conflictos, Revista de Derecho
Privado, N 38, Universidad de los Andes, Bogot, junio de 2006, pgs. 3 y siguientes.
40
Corte Constitucional (Colombia), 2/02/2000, Sentencia SU-091/00, Expediente T-241.138; dem,
20/01/2005, Sentencia T-017/05, Expediente T-973.352.
41
Corte Constitucional (Colombia), 14/03/2007, Sentencia SU-174/07, Expediente T-980.611.
10
42
Code Civil, article 1592: Il peut cependant tre laiss l'arbitrage d'un tiers [nfasis aadido].
No obstante que Domat y Pothier distinguan claramente esta figura del arbitraje jurisdiccional y se
apartaban de esa denominacin para evitar equvocos y no obstante la influencia que estos autores tuvieron
en la codificacin francesa, la ambigua referencia al arbitraje permaneci en el texto legal. Clay, Thomas:
1804-2004. Le Code Civil. Un pass, un prsent, un avenir, ed. Dalloz, Pars, 2004, pgs. 696 y 697.
44
Motulsky, Henri: crits. tudes et notes sur larbitrage, ed. Dalloz, Pars, 1974, pg. 47.
45
Robert, Jean: LArbitrage, ed. Dalloz, 6 edicin, Pars, 1993, pgs. 7 y 8.
43
11
Cour de cassation, sala Civil 2, 9/06/1961, Revue de larbitrage, 1961, pg. 186.
Cour de cassation, sala Civil 1, 19/03/1962, Revue de larbitrage, 1963, pg. 139.
48
As, en ocasiones, la Corte de Casacin calific como arbitraje a la fijacin del precio de una locacin, en
atencin a la forma en que ello estaba pactado. Cour de cassation, sala Civil 2, 24/02/1965, Revue
Trimestrielle de Droit Commercial, 1965, pg. 595.
49
Cour dappel de Paris, 7/01/2001, in re Masson c. Wolfsburg Motors, sumario en Les Cahiers de
larbitrage, ed. Gazzete du Palais, Vol. II, julio de 2004, pg. 296. En el caso, se haba sometido al tercero la
determinacin del valor de las acciones de una sociedad, pacto que no fue considerado arbitral por la Corte.
50
Cour dappel de Paris, 21/12/2000, Revue de larbitrage, 2001, pg. 178. En el mismo sentido, Cour
dappel de Paris, 9/11/1999, Revue de larbitrage, 2001, pg. 159; Cour dappel de Paris, 27/04/2000, Revue
de larbitrage, 2001, pg. 175; Cour dappel de Versailles, 11/09/1998, in re Diakite et autres c. Socit
Taxitel et autres, sumario en Les Cahiers de larbitrage, ed. Gazzete du Palais, julio de 2002, pg. 274.
51
Oppetit: op. cit., pg. 172. Con todo, el autor advierte sobre las dificultades prcticas para saber cundo se
est en presencia de una u otra categora, y recuerda que la misma funcin jurisdiccional de los jueces
estatales est evolucionando hacia el reconocimiento de poderes que exceden la clsica misin de solucionar
una controversia sobre un derecho personal.
52
Feldstein de Crdenas, Sara L. y Leonardi de Herbn, Hebe M.: El arbitraje, ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1998, pg. 63.
47
12
De donde se desprende, como principio, que las decisiones que adoptan estos
terceros a los fines de integrar los trminos de un contrato no pueden ser calificadas
como sentencias arbitrales y no aplica a ellas la Convencin de Nueva York.
3.4.
Los Dispute Boards son paneles de expertos concebidos para gestionar y resolver
conflictos derivados de proyectos de infraestructura, que usualmente se constituyen
desde el comienzo de la obra, y cuya funcin esencial es la de actuar ante
controversias que se planteen en el curso de la obra. El objetivo de este mecanismo
es doble. Por un lado, busca atajar tempranamente las divergencias, evitando que,
por su acumulacin, se conviertan en complejos y costosos conflictos que pongan en
riesgo la terminacin de la obra. Por el otro, procura concentrar, a travs de un nico
remedio, la multiplicidad de controversias que usualmente se producen entre el
dueo de la obra, el contratista principal y los subcontratistas que ejecutan partes
especficas de la obra.
El mtodo admite diversas variantes, ya que esa intervencin puede consistir en la
mera expedicin de recomendaciones no vinculantes o en la emisin de decisiones
revestidas de obligatoriedad.
En sus primeras versiones,53 este mecanismo consista en nombrar, de comn
acuerdo entre las partes contratantes, a un equipo de expertos que estuvieran
disponibles durante la ejecucin de la obra, cuya misin era la de emitir
recomendaciones no vinculantes a las partes si stas as lo solicitaban a raz de
cualquier disputa. En la posterior evolucin del instituto, y con la existencia de
paneles a los que se otorgaban funciones y atribuciones diferentes, este modelo pas
a ser conocido como Dispute Review Board o Dispute Recommendation Board, por
la naturaleza estrictamente consultiva de sus funciones.
Una versin diferente se conoci luego, con la creacin de una figura denominada
Dispute Adjudication Board, que se comenz a utilizar a mediados de la dcada del
90, tanto en Inglaterra como en proyectos del Banco Mundial.54 A diferencia del
53
El primer Dispute Board de que se tiene registro fue constituido en 1975 para intervenir en la ejecucin del
proyecto de construccin del Tnel Eisenhower en el Estado de Colorado, EE.UU. Ver, Koch, Christopher:
ICC's New Dispute Board Rules, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 15, N 2, 2004, pg.
13.
54
En 1996 Inglaterra promulg una ley que obligaba a usar este mecanismo en proyectos pblicos de
vivienda, con el fin de aliviar los problemas de flujo de caja que afligan a la industria de la construccin.
Cuando el Banco Mundial introdujo el funcionamiento de Dispute Boards como requisito para el
financiamiento de proyectos que superaran los U$S 50 millones, originariamente opt por el modelo de
13
Dispute Recommendation Boards, pero en el ao 2000 dio un paso ms, exigiendo la implementacin de
Dispute Adjudication Boards. Ver, en general, Koch: op. y loc. cits.
55
Ver Dorgan, Carroll S.: The ICC's New Dispute Board Rules, The International Construction Law
Review, N 22, 2005, pgs. 142 y siguientes.
56
Jimnez Figueres, Dyal y Caivano, Roque J.: Funcionamiento de los Dispute Boards de la CCI y su
encuadre en el derecho argentino, Rev. Internacional de Arbitraje, ed. Legis, Bogot, vol. 6, enero-julio de
2007, pgs. 147 y siguientes.
14
Corte di Cassazione di Torino, 27/12/1904, Rivista di diritto commerciale, 1905, tomo II, pg. 45.
Inclusive, en ocasiones, las partes firmaban un papel en blanco (conocido como bianco-segno) que
entregaban al rbitro para que ste insertara all su decisin. Barbuto, Mario: Arbitrato irrituale e tutela
cautelare, conferencia pronunciada en el Convegno di studio L'obiettivo sulla riforma processuale llevado a
cabo el 24 novembre 2001 en Torino, disponibile en el sitio web de la Associazione Giovani Avvocati Torino,
www.agatavvocati.it
59
Gazzoni, Francesco: Manuale di diritto privato, ed. Edizioni Scientifiche Italiane (ESI), Napoli, 2000, pg.
1249.
60
Rubino Sammartano, Mauro: Il Diritto dellarbitrato, ed. Cedam, 5 edicin, Padova, 2006, pg. 79.
61
Marinelli, Marino: La natura dell'arbitrato irrituale. Profili comparatistici e processuali, ed. Giappichelli,
Torino, 2002, pg. 8.
62
Corte di Cassazione, 25/11/1995, N 12225, Rev. Giurisprudenza Italiana 1996, I,1, 897.
58
15
haber abolido la Convencin el requisito del double exequatur que contena su par
de Ginebra.63 Esta interpretacin es criticada por Van den Berg, quien afirma que
ella no se condice con la intencin de los redactores de la Convencin, y que la
referencia al carcter obligatorio de la sentencia contenida en el artculo V.1.e)
significa que no est sujeta a recurso de apelacin, pero jams fue pensada para
darle el alcance que la Corte italiana pretende.64 A este argumento podra aadirse
que el primer requisito que la decisin debe cumplir para ser ejecutable al amparo de
la Convencin es que se trate de una sentencia arbitral. De modo que la condicin
de vinculante u obligatoria no se aplica a cualquier decisin sino slo a las que
pueden, conforme el artculo I, considerarse arbitrales.
En la actualidad, esta modalidad tiene recepcin legislativa, a partir del Decreto
Legislativo N 40 de febrero de 2006, que modifica las disposiciones sobre arbitraje
del Cdigo de Procedimientos Civiles.65 El artculo 808 ter dispone que las partes
podrn, mediante una estipulacin expresa por escrito, establecer que la controversia
sea definida por rbitros mediante determinacin contractual. El laudo as dictado
no tendr los efectos de la cosa juzgada, ni se le exigir su registracin judicial, y
ser anulable si el acuerdo arbitral fuese invlido, los rbitros se hubiesen
pronunciado ultra petita o no hubiesen sido designados en la forma pactada, si
hubiese sido dictado por quien no poda ser designado como rbitro, si no se hubiese
atenido a las reglas convenidas como condicin de validez del laudo, o no se hubiese
observado el principio del contradictorio. Con esta norma, pues, se clarifican
definitivamente los alcances y efectos de esta figura, de carcter puramente negocial
y residual.66
Si la situacin de las decisiones adoptadas por los rbitros informales pareca
relativamente clara, actualmente lo es ms, a partir de la recepcin legislativa del
arbitrato irrituale en el nuevo Cdigo Procesal Civil italiano: aunque podra
juzgarse incongruente que se admita la posibilidad de que la decisin sea anulable si
sta no es un laudo, la ley es terminante al sealar que los rbitros informales
realizan una determinacin contractual, que no se aplica a su respecto lo dispuesto
en el artculo 825 (norma que determina, previo depsito judicial del laudo, su
carcter ejecutivo) y que el acuerdo de sometimiento al arbitraje informal deroga lo
63
16
dispuesto en el artculo 824 bis (norma que dispone que el laudo tendr los efectos
de una sentencia pronunciada por una autoridad judicial). Si el laudo de los rbitros
informales es una determinacin contractual (y no una decisin de naturaleza
jurisdiccional), si no es posible obtener una declaracin judicial que le d carcter
ejecutivo y no aplica la disposicin legal que asimila los laudos a las sentencias
judiciales, no parece haber discusin: este laudo no es una sentencia en los trminos
de la Convencin de Nueva York. Como explica la doctrina, el acto de definicin de
la controversia tiene una naturaleza ntegra y definitivamente privada, pues al hablar
de determinacin contractual la ley quiere excluir la aplicabilidad del rgimen de
laudo-sentencia.67
3.6.
El artculo 773 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin regula este
mecanismo estableciendo que proceder para resolver exclusivamente cuestiones
de hecho concretadas expresamente, que sern de aplicacin las reglas del juicio de
amigables componedores, debiendo tener los rbitros peritos especialidad en la
materia, y que la decisin judicial que, en su caso, deba pronunciarse en todo juicio
relacionado con las cuestiones de hecho laudadas, se ajustar a lo establecido en la
pericia arbitral.68
Se trata, como se ve, de una figura particular, que combina algunos aspectos propios
del arbitraje y otros de la pericia. De esta ltima toma la idea de que existen
supuestos de hecho en los que es necesario que un experto emita una opinin
tcnica, por tratarse de temas que exceden el conocimiento regular de los jueces. Del
juicio de rbitros toma el carcter vinculante y definitivo del veredicto, que resuelve
de manera irrevisable las cuestiones sobre las cuales ha versado.69 Como se ha
explicado, la pericia arbitral se asemeja al dictamen pericial porque ambos
requieren conocimientos especiales y versan sobre cuestiones de hecho. Pero
mientras el dictamen pericial constituye un medio de prueba que, como tal, slo
puede verificarse en el transcurso de un proceso y tiende nicamente a ilustrar al
juez, quien puede apartarse de las conclusiones enunciadas por los peritos, la pericia
arbitral puede llevarse a cabo dentro de un proceso o fuera de l, y conduce al
pronunciamiento de una decisin provista de fuerza vinculante para el juez. Si bien
ste tiene facultades para apreciar libremente el derecho aplicable al caso, debe
67
17
hacerlo sobre la base de las conclusiones de hecho establecidas por los peritos
rbitros.70
La pericia arbitral es, en suma, un arbitraje destinado a resolver exclusivamente
cuestiones de hecho. A pesar de esta limitacin, el perito rbitro no expide una mera
opinin tcnica, sino que decide esa controversia fctica con efectos vinculantes,
tanto para las partes como para el juez o rbitro que habr de pronunciarse, luego,
sobre las cuestiones de derecho vinculadas al conflicto.71 Por su limitado alcance, no
parece probable que de un laudo pericial pueda surgir una sentencia de condena
susceptible de ejecucin. Pero s es posible que exista inters de alguna de las partes
en hacer valer su efecto vinculante. Y si este efecto se pretende hacer valer
extraterritorialmente, ser posible por tratarse de un laudo o sentencia arbitral
canalizarse a travs del procedimiento de reconocimiento. Por un lado, porque se
trata de un verdadero juicio,72 al que le son aplicables las reglas previstas para el
juicio de amigables componedores. Por el otro, porque la mayora de los cdigos
procesales provinciales que regulan este instituto expresamente disponen que la
pericia arbitral tendr los efectos de la sentencia, para cuya ejecucin, luego de
agregada al proceso, se aplicarn las normas sobre ejecucin de sentencia.73
Aunque esta asimilacin no es tan literal en el cdigo procesal nacional, es
igualmente predicable dado que el ltimo prrafo del artculo 773, al disponer que la
decisin judicial (o arbitral, aclaramos) que, en su caso, deba pronunciarse en todo
juicio relacionado con las cuestiones de hecho laudadas se ajustar a lo establecido
en la pericia arbitral, est inequvocamente consagrando el carcter irrevisable y
vinculante del laudo pericial, tanto para las propias partes como para el juez.74 As se
ha sealado que el laudo pericial configura una prueba legal, desde que lo decidido
puede hacerse valer como cosa juzgada respecto a los hechos sobre los cuales
recae;75 que se trata de un laudo, para cuya ejecucin se aplican las reglas previstas
70
Palacio, Lino E.: Manual de Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, 11 edicin, Buenos Aires, 1995,
pg. 906.
71
Truffat, Edgardo Daniel y Caivano, Roque J.: El arbitraje pericial y los procesos concursales, Rev. El
Derecho 183-247.
72
As lo denominan buena parte de los cdigos procesales vigentes en las provincias argentinas: Buenos Aires
(artculo 811); Catamarca (artculo 800); Chaco (artculo 776); Entre Ros (artculo 802); Formosa (artculo
808); Neuqun (artculo 800); Salta (artculo 802); San Juan (artculo 758); San Luis (artculo 800); Santa
Cruz (artculo 757) y Santiago del Estero (artculo 792.). El Cdigo Procesal Nacional tambin utiliz esta
denominacin hasta el ao 1981.
73
Normas citadas en nota anterior y, adems, cdigos procesales de La Pampa (artculo 750) y Mendoza
(artculo 301). Ver, asimismo, Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata (Argentina),
sala 1, 29/09/1992, in re Tours S.C.A. c. De Angelis, Rosario, Lexis-Nexis on line, N 14/20460.
74
Kielmanovich, Jorge L.: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2005, Lexis-Nexis on line, N 8008/002989, comentario al artculo 773. Igualmente, Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial, 13/07/2007, in re Debarbieri, Ernesto Gabriel c. Goldstein, Pablo D.
75
Anaya, Jaime L.: La olvidada pericia arbitral, Rev. El Derecho, 134-605.
18
Palacio, Lino E.: Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, Lexis-Nexis on line, N
2512/001428.
77
Camps, Carlos E.: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (Anotado.
Comentado. Concordado), ed. Depalma, Buenos Aires, 2004, Lexis-Nexis on line, N 8010/011659,
comentario al artculo 811.
78
Caivano, Roque J.: La pericia arbitral y una nueva muestra de la falta de cultura arbitral, Rev.
Jurisprudencia Argentina, 2001-I-134
79
Sessler, Anke y Leimert, Corina: The role of expert determination in mergers and acquisitions under
German Law, Arbitration International, vol. 20, N 2, 2004, pgs. 151 y siguientes.
80
Gonzlez de Cosso, Francisco: La naturaleza jurdica del arbitraje: Un ejercicio de balanceo qumico,
Lima Arbitration, N 2, 2007, pgs. 200 y siguientes.
81
Van den Berg: op. cit., pgs. 46 a 50; Grigera Nan, Horacio A.: Ratificacin por la Argentina de la
Convencin de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales y extranjeros,
Rev. La Ley 1989-C-881; Sanders, Pieter: UNCITRAL's model law on international and commercial
arbitration and conciliation: present situation and future, Arbitration International, vol. 21, N 4, 2005, pgs.
443 y siguientes.
19
3.8.
82
Alemania (artculo 1053); Austria (artculo 605); Blgica (artculo 1715.1); Bolivia (artculo 51); Brasil
(artculo 28); Chile (artculo 30); Corea (artculo 31); Costa Rica (artculo 63); Ecuador (artculo 28); Espaa
(artculo 36); Inglaterra (artculo 51); Japn (artculo 38); Ley Modelo de UNCITRAL (artculo 30); Mxico
(artculo 1447); Panam (artculo 30); Paraguay (artculo 34); Per (artculo 118).
83
American Arbitration Association (artculo R-44); Cmara de Comercio Internacional (artculo 26);
UNCITRAL (artculo 34); London Court of International Arbitration (artculo 26.8); Swiss Rules of
International Arbitration (artculo 34); Stockholm Chamber of Commerce (artculo 39.1); Centro
Internacional de Arreglo de Disputas relativas a Inversiones, CIADI (artculo 43); Reglamento de las Cmaras
Arbitrales de Cereales (artculo 14).
84
En contra, Fouchard, Gaillard y Goldman : op. cit., pg. 758.
85
Van den Berg: op. cit,, pg. 50. En contra, Fouchard, Gaillard y Goldman: op. cit., pg. 758. Estos ltimos
opinan que su condicin de laudos debe surgir de la Convencin de Nueva York y no de la legislacin del
pas en que se dictaron. Sin embargo, reconocen que la recepcin de este principio por la Ley Modelo
(artculo 30.2), manifiesta la existencia de un consenso en favor de la solucin que propiciamos. Fouchard,
Gaillard y Goldman: op. cit., pg. 759.
20
86
21
De todas las caractersticas del arbitraje, la que parece ms til para los fines que
aqu se tratan, es su jurisdiccionalidad, entendida como la misin que se cumple a
travs de una sentencia que resuelve el litigio (tranche le litige) con efecto de cosa
juzgada.89 Para calificar a una decisin de jurisdiccional, el aspecto ms relevante no
es el carcter jurdico de la controversia,90 ni la existencia de un procedimiento
contradictorio,91 ni el carcter vinculante de la decisin,92 ni la posibilidad de
recurrirla,93 sino que ella sea susceptible de adquirir los efectos de la res judicata y
que sea posible perseguir su cumplimiento por los procedimientos de ejecucin de
sentencia.94
Esta ltima condicin, en definitiva, es la que rene todas las dems, pues para que
una decisin emanada de un particular alcance ese status, es preciso que concurran
las dems: ningn ordenamiento jurdico reconocer efecto de sentencia judicial a
una decisin si sta no ha sido precedida de un procedimiento en el que se hayan
respetado las garantas esenciales del debido proceso, si no es obligatoria o si no es
susceptible de algn grado aunque sea mnimo de control judicial.
La Convencin fue pensada para favorecer el reconocimiento y ejecucin de laudos
arbitrales. Parece claro que nicamente pueden ser considerados tales las decisiones
que se dictan como consecuencia de un procedimiento jurisdiccional, a las que el
ordenamiento interno reconoce la eficacia de la cosa juzgada y la fuerza ejecutoria
propia de las sentencias judiciales.
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