Poltica

Criminal.

LA PROTECCIN PENAL DEL

INFORMANTE INTERNO COMO
ESTRATEGIA POLTICO CRIMINAL.

Poltica Criminal.

Facultad De Derecho Y
Ciencias Polticas

INTEGRANTES:
-FLORES SILVA, Brayan.
-GUTIERREZ QUISQUICHE, Cesar.
-RODRIGUEZ BERNAL, Wilder.

INTRODUCCION
Hasta hace apenas unos aos, el impacto econmico derivado de la delincuencia intraempresarial (o
dentro de la empresa y, en sentido lato, de las organizaciones) apenas era objeto de anlisis, al
menos de un estudio riguroso y sistemtico. La Criminologa haba centrado sus esfuerzos en
los delitos de sangre. La realidad intramuros que tena lugar dentro de los lmites de la empresa
permaneca en la esfera privada por distintos motivos que, sin duda, guardan relacin con la
posicin de fuerza del empresario.
Sin duda, el inters creciente por cuantificar el coste econmico a escala nacional del delito de los
trabajadores, de modo particular en las economas de Estados Unidos y del Reino Unido, ha
espoleado la investigacin criminolgica sobre la delincuencia y la desviacin dentro de la empresa y
las organizaciones.
Con este trabajo se pone de manifiesto, una vez ms, la importancia de un adecuado anlisis
criminolgico como estrategia de prevencin y resolucin de conflictos. En la mayora de los
problemas dentro de las organizaciones, el Derecho penal llega tarde e irrumpe de forma
desproporcionada en el interior de la empresa. El principio de ultima ratio no puede ser una
invocacin genrica que justifique la no intervencin y lleve a no hacer nada ante injustos de
bagatela. En efecto, slo desde un enfoque complementario de las herramientas penales y
criminolgicas se puede llenar de contenido operativo ese principio limitador de la intervencin
penal.

LA PROTECCION PENAL DEL INFORMANTE COMO ESTRATEGIA POLTICO CRIMINAL

I.- DEFINICION
En los Estados Unidos y dems pases de habla inglesa estos informantes suelen recibir la
denominacin de whistleblowers. Segn Wikipedia, el whistleblower es un empleado, antiguo
empleado o miembro de una organizacin que comunica la comisin de un hecho ilcito a personas o
entidades que tienen la capacidad de adoptar medidas para su correccin. Normalmente el ilcito
consiste en la infraccin de una ley o reglamento y/o una amenaza directa al inters comn. La
corrupcin, el fraude o la infraccin de normas sanitarias o de seguridad son slo unos pocos
ejemplos1.
Literalmente traducida, la expresin whistleblower significa el que hace sonar el silbato y se refiere
a los policas que antiguamente realizaban dicha accin para avisar a otros agentes cuando
advertan la presencia de un delincuente.
En espaol whistleblower podra traducirse como chivato o sopln, aunque estos trminos tienen
un matiz peyorativo mucho ms marcado del que parece tener hoy en da su equivalente en lengua
inglesa6. Para evitar este matiz y ajustarse mejor al significado de este vocablo ingls, en las
siguientes pginas el trmino en cuestin se traducir como informante interno o bien como
delator, que segn el Diccionario significa simplemente denunciador o acusador.
II.- LA EMPRESA DENTRO DEL ENTORNO DE DELITO
Las interacciones humanas que tienen lugar en el entorno empresarial generan, por sus propias
motivaciones y particularidades, una delincuencia con unas caractersticas especficas, que de algn
modo guarda relacin con ese entorno. Tal delincuencia particular de la empresa, que surge y se
desarrolla en la empresa y desde la empresa, refleja en su modus operandi aunque pueda
objetarse que lo hace de forma limitada la lgica del mundo empresarial y los cdigos de conducta
que el modo de ser de la empresa imprime en quienes en ella se relacionan.
En la escuela de Chicago se dio una de las aportaciones ms significativas dentro del estudio
criminolgico del delito el cual consisti en resaltar la importancia de la especfica valoracin de los
1 http://en.wikipedia.org/wiki/Whistleblower.

distintos ambientes en los que se desarrolla la vida social del individuo para comprender el
significado de su comportamiento.
En tal sentido, los delitos perpetrados en el contexto de la empresa y las relaciones laborales
aunque pueda tratarse de delitos comunes no especficos del mbito empresarial reflejan unos
patrones delictivos en parte slo especficos del entorno en el que se desarrollan 2. El descubrimiento
de tales patrones se logra en la medida en que se identifica la adecuada relacin entre factores
ambientales y delito, tarea no exenta de dificultades de todo orden.
En tal sentido, un factor significativo en el modo de interactuar entorno y persona en el mbito
empresarial se refiere a la dimensin organizacional de la empresa. As por ejemplo, el hecho de
tratarse de una corporacin en la que trabaja un nmero importante de personas, frente a la
pequea y mediana empresa, tiene consecuencias directas en las oportunidades delictivas que se
generan y en los mecanismos de control que segn los recursos financieros de cada empresa se
implementan en la vigilancia de los trabajadores, estructurando su espacio de actuacin. La
ausencia de controles y la atmsfera de anonimato, como se ver, son elementos crimingenos
relevantes que estn relacionados directamente con el entorno inmediato del trabajador.
Evidentemente, dentro del contexto de la delincuencia empresarial tambin influyen otros factores
individuales y sociolgicos las caractersticas individuales de las personas, su nivel econmico, la
formacin recibida, su adaptacin social. As, el tipo de delincuencia guarda una relacin muy
significativa con el status econmico de la persona. Y la posicin que sta ocupa en la estructura
econmica determina las oportunidades, facilidades y posibilidades para cometer delitos especficos.
En este sentido, se afirma que una persona de bajo nivel econmico no puede ordinariamente
cometer delitos de cuello blanco. No obstante, lo que se quiere resaltar en este momento es que, al
margen de las consideraciones individuales que se puedan realizar desde distintas perspectivas,
nuestro anlisis del delito parte de la relevancia de los factores estructurales y organizacionales del
entorno empresarial.
2 MCLAUGHLIN, E., MUNCIE, J., The Sage Dictionary of Criminology, 2007, p. 39, donde resalta

que la Escuela de Chicago, al poner el centro de atencin en las causas ambientales del delito, puso
en entredicho la creencia de que la criminalidad era el resultado de factores biolgicos innatos as
como patolgicos (causas individuales).

III.-FACTORES CRIMINGENOS EN LA EMPRESA

Sin especificar el delito del trabajador, se habla de 3 modelos que permiten explicar el delito:
3.1.-El modelo del delincuente racional.
Que explica la comisin del delito por parte del trabajador como tambin el control delictivo
por parte del empresario, de acuerdo con el conocido clculo costebeneficio.
3.2.- El modelo de la accin consciente.
Defendido desde una perspectiva criminolgica, que concibe el delito como la ausencia en la
persona del delincuente del suficiente grado de preocupacin o afectacin por su actuacin ilegal.
3.3.- El modelo de la accin bajo el control del impulso.
Modelo dado desde el punto de vista psicolgico, en la que la inmediatez de las ganancias
que se obtienen al cometer el delito tiene mayor peso que el coste potencial de la pena de mayor
duracin.
Desde un punto de vista crimingeno, la ausencia de vnculos de integracin social del trabajador
respecto de la empresa, su falta de identificacin con la compaa, la carencia de motivaciones
positivas desde el punto de vista psicolgico o emocional pueden considerarse una causa de su
comportamiento delictivo3.
La empresa no deja de ser una comunidad de personas, una sociedad dentro de una sociedad, en la
que a escala menor se aplican las teoras de los vnculos sociales.La importancia de los lazos
personales e institucionales explica de acuerdo con tales teoras por qu algunos individuos
cometen delitos mientras que la mayora no lo hace.
Del mismo modo, factores organizacionales con incidencia en la motivacin y psicologa del
trabajador pueden tener gran relevancia y ser un factor crimingeno contrastado. As por ejemplo,
una de las conclusiones de las investigaciones psicolgicas sobre la delincuencia en la empresa
3 BUSSMANN, K.D., Causes of Economic Crime and the Impact of Values, 2003, p. 10.

revela la correlacin entre una insuficiente justificacin de recortes salariales y el incremento de

sustracciones en la empresa.
Tales peculiaridades de la relacin laboral y de la organizacin empresarial no slo explican la
gnesis del delito intraempresarial (dimensin crimingena), sino que tambin coadyuvan a entender
la reaccin contra la delincuencia: el funcionamiento de los procesos de criminalizacin ( estrategias
regulativas), la adopcin de mecanismos de reduccin de las oportunidades delictivas por parte del
empresario (estrategias preventivas) y el estudio de las distintas posibilidades de reaccin legal
frente al delito (estrategias en la resolucin de conflictos).
IV.- CARACTERSTICAS DE LOS DELITOS COMETIDOS AL INTERIOR DE UNA EMPRESA.
-En primer lugar, estamos ante lo que hemos denominado un delito intraempresarial, es decir, ante
en cierto sentido un conflicto interno, una realidad criminolgica intramuros que, por la naturaleza
de la agresin antijurdica, deviene una infraccin pblica.
-El ncleo del hecho antijurdico generalmente se fundamenta en un quebranto de las expectativas
de fidelidad, es decir, estamos ante un delito de deslealtad en el que una de las partes protagoniza
un abuso de confianza.
-El modus operandi del autor pretende ser imperceptible al control, siendo el delito transparente.
-El delito puede ser considerado como un delito continuado en el tiempo, debido a que en
numerosas ocasiones la gravedad del hecho es objeto de fragmentacin del autor.
-Por las consecuencias sociales y econmicas que conlleva es un delito de extrema gravedad, a
pesar de que el dao sea, en ocasiones, difcilmente objetivable o identificable.
-Se trata de un delito sin vctima aparente o al menos difcilmente identificable. En tal sentido, al ser
la empresa el sujeto principalmente perjudicado se viene a difuminar la relacin agresorvctima.
V.- ANLISIS DOGMTICO
Desde el punto de vista del Derecho vigente, los informantes internos se encuentran en una
situacin clara de colisin de deberes: por un lado, el deber ya expuesto de denunciar o, incluso,
evitar delitos; y, por otro, el deber de buena fe contractual en el caso de los trabajadores.

El caso de quebrantamiento de deberes de lealtad irrelevantes penalmente no tiene aqu inters,

siendo en todo caso una cuestin meramente laboral la relativa a las consecuencias que esperan a
un sujeto que, con el objeto de cumplir su obligacin de denunciar, vulnera sus deberes hacia la
empresa. El inters genuinamente penal se circunscribe, por tanto, a aquellos supuestos en los que
el sujeto realiza una conducta penalmente tpica en el momento de comunicar la informacin que
posee.
Por poner un ejemplo, tal sera el caso de Christoph Meili, que en 1997 revel que el banco suizo
para el que trabajaba como vigilante estaba destruyendo pruebas que acreditaban la existencia de
depsitos constituidos con bienes arrebatados a las vctimas del holocausto. Las autoridades suizas
dictaron una orden de detencin por entender que se haba violado el deber de secreto bancario y
Meili decidi huir a los Estados Unidos, que le otorgaron asilo poltico antes de que las autoridades
suizas decidiera finalmente retirar la orden de detencin 4.
En principio no debe existir la menor duda de que la conducta del informante est plenamente
justificada por estado de necesidad en aquellos casos en los que incumple sus deberes de buena fe
o lealtad de forma penalmente relevante con el objeto de evitar un perjuicio para los bienes jurdicos
ms elementales de otras personas.
En el caso de legislacin comparada existen requisitos para la justificacin de la proteccin penal.
Una exigencia frecuente en los textos normativos estadounidenses diseados para proteger a los
whistleblowers es que, antes de divulgar a terceros la actividad ilcita de su compaa, hayan
agotado todos los mecanismos internos para evitar que los delitos se llegaran a cometer o se
continuaran cometiendo en el futuro, una exigencia con la que pretende lograrse un efecto de
evitacin de daos causando el mnimo perjuicio posible al prestigio de la empresa. Con todo, en el
caso de conductas delictivas ya consumadas esta exigencia plantea ciertas dudas, pues, no en
vano, con ella parecen favorecerse los pactos de silencio entre empresarios y trabajadores5.

4 Para ms informacin http://www.1939club.com/1939%20Meili-2.htm

5 Sobre esta segunda exigencia en algunos textos legislativos de los Estados Unidos y otros pases

del common law, CAVICO (2003-2004), pp. 575-576 y CALLAHAN et al. (2003-2004), p. 893.

Otra exigencia vinculada con la anterior, una vez que el informante constata que los mecanismos
internos no han dado resultado, es que la divulgacin de los hechos se haga de la forma menos
lesiva para la compaa, siendo siempre preferible ponerlos en conocimiento de las autoridades
competentes de la forma ms discreta posible antes que pregonarlos a los cuatro vientos a travs de
los medios de comunicacin, algo que slo podr aceptarse cuando hayan fallado previamente todos
los dems recursos. En Estados Unidos algunos estados cuentan incluso con funcionarios o
agencias especficamente destinados a recibir esta clase de revelaciones.
VI.- ESTRATEGIAS PENALES DE PREVENCIN GENERAL FRENTE A ESTOS DELITOS.
Distintas categoras doctrinales se sirven de los deberes de prevencin como fundamento
preponderante de atribucin de responsabilidad. As, los delitos de peligro ilustran de forma
paradigmtica la distinta perspectiva de anlisis del Derecho penal.
Sin embargo, tambin otras categoras y conceptos utilizados en la teora jurdica del delito, como la
nocin del deber de examen previo, el desvalor de la accin o la estructura de la actio libera in
causa, se apoyan, con mayor o menor intensidad, en la falta de previsin del agente.
En esta nueva etapa caracterizada por la cultura del control en una sociedad de riesgos que ha
experimentado una revolucin tecnolgica, la exacerbacin de los deberes de prevencin y
vigilancia pueden hacer retroceder en el tiempo los deberes de examen y escrutinio en orden a
lograr una mayor previsibilidad de posibles riesgos. En este sentido, la mayor capacidad de
conocimiento y control de la realidad aumenta, sin duda, las posibilidades de anticipacin y
prevencin de riesgos, ya sean stos dolosos o culposos.
As por ejemplo, si el empresario omite establecer una poltica de restriccin y control en el uso de
Internet incumpliendo una hipottica normativa existente en la materia y conociendo que, entre sus
trabajadores, dos empleados haban sido condenados en el pasado por delitos de pornografa
infantil. Uno de sus trabajadores advierte al empresario de la sospecha fundada de que uno de ellos
est accediendo a contenidos de pornografa infantil, por lo cual el empresario decide entrar sin
previo aviso en el ordenador e inspeccionar su historial de navegacin y su correo electrnico para,
a continuacin, ponerlo en conocimiento de la polica.
6.1.- Concepcin comunitarista de la empresa.

Desde un punto de vista criminolgico, el concepto de identidad corporativa representa una

estrategia efectiva de prevencin del delito. Por el contrario, una atmsfera de anonimato y el
distanciamiento del trabajador respecto de la organizacin aumentan las probabilidades de que
emerjan comportamientos delictivos.
En ese sentido, todas aquellas medidas que coadyuven a la mejor integracin o identificacin del
trabajador con la empresa redundarn no slo en un descenso de las probabilidades de
comportamientos delictivos sino en una optimizacin de los recursos y de la marcha econmica de la
empresa.
6.2.- El fenmeno de los whistleblowers.
El delito corporativo y la desviacin organizacional suscitan complejos problemas legales.
Sin embargo, previamente se plantea un obstculo inicial, cual es, el relativo a las dificultades
inherentes a identificar la existencia misma del problema, cuando se ha producido algn tipo de
irregularidad. Es en este punto donde los sistemas de whistleblowing pueden llevar a cabo un
valioso servicio. No obstante, los denunciantes son a menudo recompensados por su rectitud e
ingenuidad, recibiendo sanciones injustas en su lugar de trabajo.
En el Derecho de los Estados Unidos y otros pases anglosajones se advierte as desde
hace unas dcadas la tendencia a fomentar la conducta de aquellos sujetos,
denominados whistleblowers, dispuestos a revelar la comisin de actuaciones ilcitas en el seno de
la empresa para la que trabajan. Aunque en la poltica criminal espaola todava no se ha planteado
seriamente la conveniencia de incentivar estas revelaciones como un medio de prevencin o
descubrimiento de delitos, algunos textos internacionales apuntan ya en esa direccin 6.
Se habla de una prevencin especial, la cual consiste en el empresario debe ejercer un nivel de
diligencia razonable en el conocimiento personal previo de sus trabajadores, de forma que puedan
evitarse aquellos riesgos objetivamente previsibles que se deriven de sus condiciones personales en
relacin con el tipo de trabajo que se le va a requerir antecedentes, predisposiciones, perfil
psicolgico.
6 RAGUS I VALLS, R., Hroes o traidores? La proteccin de los informantes internos

(whistleblowers) como estrategia polticocriminal, InDret N 364 (julio de 2006).

Sin duda, los patrones objetivos de diligencia en la prevencin delictiva pueden variar en funcin del
carcter relevante que presenten unos determinados perfiles laborales en una sociedad hodie et
nunc.
As por ejemplo, en la sociedad norteamericana existe una especial sensibilidad social hacia el
abuso de menores, de forma que se justifican sin excesivos aspavientos medidas intrusivas en la
privacidad de los agresores sexuales en aras de las medidas de prevencin social frente a tales
riesgos y, en particular, a fin de facilitar las medidas de autoproteccin de las propias vctimas.
Es decir, parece razonable que el empresario deba realizar un examen objetivo de adecuacin de
sus trabajadores, tratando de prevenir los riesgos previsiblemente ms frecuentes derivados de la
prestacin laboral que se va a encomendar a cada empleado. En este sentido, la informacin
requerida por el empresario para tal examen objetivo de adecuacin del trabajador, se dirigira a
garantizar la ausencia de una indebida propensin criminal del candidato o, en el caso de haberla,
asegurar que se suplirn los posibles dficits riesgosos con las oportunas medidas adicionales. Tales
medidas podran venir exigidas por la Ley o ser consecuencia de la diligencia media con la que
debera contratar a sus trabajadores cualquier empresario razonable. El criterio jurisprudencial se
acercara, en este sentido, al parmetro objetivo ex ante del hombre medio en las circunstancias del
autor, siendo en este caso las que rodean a un empresario medio en un determinado sector de
actividad7.

7 Repertorio de recomendaciones prcticas en materia de Proteccin de los Datos Personales de

los Trabajadores, Oficina Internacional del Trabajo (Protection of workers' personal data), Ginebra,
1997, epgrafe 6.5.

VII.- CONCLUSIONES:
-En primer lugar se ha analizado la fenomenologa del delito perpetrado por quienes forman parte de
una empresa u organizacin. La gnesis de lo que hemos denominado employee crime, as como su
finalidad, responde a una lgica distinta a la de los delitos de empresa (corporate crime), en los que
la persona jurdica o corporacin es la principal beneficiaria del hecho delictivo.
-El perfil laboral y la posicin que ocupa el empleado en el seno de la organizacin arroja mucha luz
sobre las causas y ocasiones-para-el-delito que, desde el punto de vista preventivo, los
responsables de la compaa no deberan despreciar.
- En este mbito se revela de suma importancia el anlisis pormenorizado y la obtencin de
informacin que la empresa lleve a cabo para disminuir los riesgos criminolgicos derivados de la
deslealtad del trabajador, o de su mera falta de motivacin o vinculacin con la empresa.
-Con todo, las estrategias preventivas no pueden obviar, a costa de llegar a ser contraproducentes,
el factor humano. Los lmites ticos, ms an, la gestin ticamente adecuada del capital humano y
de los problemas e incidentes en la vida comunitaria de la empresa pueden resultar decisivos en la
misma productividad de la compaa y en la satisfaccin de los empleados.

VIII.-PROPUESTAS POLTICO CRIMINALES:

La actuacin de los informantes internos puede contribuir a la proteccin de ciertos intereses
sociales sin tener que consistir necesariamente en la revelacin de conductas delictivas. As sucede
si un empleado hace pblico que su empresa est infringiendo normas administrativas o actuando
de forma poco tica, como sera el caso, por ejemplo, en que elaborase sus productos en pases del
tercer mundo recurriendo a mano de obra infantil. En la prctica, no obstante, los hechos revelados
frecuentemente tendrn carcter de ilcito penal si es que con ellos realmente se pone en peligro un
inters socialmente importante.
Desde una perspectiva poltico-criminal parece difcilmente cuestionable que ciertas conductas de
revelacin de informaciones internas, especialmente las que todava estn en condiciones de evitar
el dao, pueden resultar altamente beneficiosas en trminos sociales y, por tanto, existe un inters
pblico en que se lleven a cabo: no suscita la menor duda, por ejemplo, la existencia de un inters
social en que, si el trabajador de una empresa de alimentacin sabe que su compaa est
comercializando productos que contienen sustancias altamente nocivas para los consumidores,
ponga cuanto antes tales hechos en conocimiento de las autoridades.
En sistemas como el espaol cabe argumentar que este inters pblico en la revelacin se refleja, al
menos formalmente, en el Derecho vigente, pues, no en vano, existe una obligacin genrica de
denuncia. As el art. 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sanciona con multa de 25 a 250
pesetas al que presenciare la perpetracin de cualquier delito pblico y no lo pusiera
inmediatamente en conocimiento del Juez de instruccin, de Paz, Comarcal o Municipal, o
Funcionario fiscal ms prximo al sitio en que se hallare. Por su parte, el art. 264 LECrim dispone
que el que por cualquier medio diferente de los mencionados tuviere conocimiento de la
perpetracin de algn delito de los que deben perseguirse de oficio, deber denunciarlo al Ministerio
fiscal, al Tribunal competente o al Juez de instruccin o municipal, o funcionario de polica, sin que

se entienda obligado por esto a probar los hechos denunciados ni a formalizar querella, un deber
jurdico para cuyo incumplimiento no existe, sin embargo, sancin alguna.
Esta regulacin pone de manifiesto que, si bien existe un inters estatal en la denuncia, ste es ms
bien escaso, por lo menos en lo que respecta al vigente ordenamiento jurdico espaol16. Partiendo
de esta base, la pregunta que suscita el fenmeno de los whistleblowers es si, en un contexto de
creciente preocupacin por la delincuencia en las estructuras empresariales, y en sintona con
algunos textos internacionales, tiene sentido tomar medidas para reforzar este inters estatal en la
denuncia como medio de prevencin de delitos.
VIII.-REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS.
-MCLAUGHLIN, E., MUNCIE, J., the Sage Dictionary of Criminology, 2007
-RAGUS I VALLS, R., Hroes o traidores? La proteccin de los informantes internos
(whistleblowers) como estrategia polticocriminal
-BUSSMANN, K.D., Causes of Economic Crime and the Impact of Values, 2003, p. 10
-AGUSTINA SANLLEH, J.R., El delito en la empresa., Barcelona: Atelier, 2010.