La Responsabilidad Penal Del Oficial de Cumplimiento

NAVAS MONDACA, Iván: “La responsabilidad penal del oficial de cumplimiento”.
Polít. Crim. Vol. 16 Nº 32 (Diciembre 2021), Art. 8, pp. 715-744

[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2021/12/Vol16N32A8.pdf]
La responsabilidad penal del oficial de cumplimiento
The criminal liability of the compliance officer
Iván Navas Mondaca

Doctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho Penal
Universidad San Sebastián, Santiago de Chile
ivan.navas@uss.cl
https://orcid.org/0000-0003-4016-4088
Fecha de recepción: 23/11/2020.

Fecha de aceptación: 22/04/2021.
Resumen
Este trabajo analiza la posibilidad de atribuir responsabilidad penal al compliance officer u

oficial de cumplimiento en el marco de la aplicación de los programas de cumplimiento
normativo. Con este objetivo se investiga en primer lugar la función que desempeña el oficial
de cumplimiento en las empresas como encargado de prevención. En segundo lugar, se
analiza su anclaje en la dogmática penal con especial énfasis en la institución de la posición
de garantía. El objetivo del trabajo se centra en determinar si es posible imputarle la
realización de un delito por la no evitación del hecho que comete la persona física que integra
la empresa. Luego de un análisis de fuentes jurídicas de países como los Estados Unidos,
Alemania y España se concluye que si bien el oficial de cumplimiento no es garante de
evitación de delitos, sí puede responder en virtud de la estructura de imputación denominada
autoría mediata por omisión.
Palabras claves: oficial de cumplimiento, responsabilidad penal, programa de

cumplimiento.
Abstract
This article analyzes the possibility of attributing criminal responsibility to the compliance
officer within the framework of the application of regulatory compliance programs. To
achieve this goal, this article explore the compliance officer’s role in companies as a
prevention Secondly, its anchorage in criminal dogmatics is analyzed with special emphasis
on the institution of the guarantee position. The objective of the work is focused on
determining whether it is possible to charge him with the performance of an omission crime
for the non-avoidance of the act committed by the natural person who is part of the company.
After an analysis of legal sources from countries such as the US, Germany, and Spain, it is
concluded that although the compliance officer is not a guarantor of crime avoidance, it can
respond by virtue of the so-called mediated authorship by omission.
Keywords: compliance officer, Liability, compliance program.

Introducción
La incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en diversos

ordenamientos jurídicos de países de tradición del civil law ha significado también la
incorporación nuevos conceptos al lenguaje del Derecho penal económico, como son los de
compliance, cumplimiento normativo, criminal compliance y modelos de prevención de
delitos. Si bien en el ámbito anglosajón el concepto de compliance es empleado desde hace
años, se hacía referencia para áreas específicas de la empresa como la libre competencia1 o
tratamiento de productos tóxicos y por cierto que tales menciones se realizaban no de manera
global y sistemática como observaba detalladamente Kowal.2
Una breve búsqueda sobre el origen del concepto de compliance nos lleva a encontrar dicho
concepto en el sector de la empresa privada donde desde en principio se buscaba mantener
un “riesgo sustentable” (el riesgo cero no es posible) a través de la instalación idónea en la
estructura de la empresa de procesos y sistemas que sirvan para orientar el comportamiento
de las personas hacia el cumplimiento de la ley y hacia los valores de la empresa 3. No se
conoce un concepto legal de compliance y en general el concepto que se encuentra en la
literatura es bastante amplio cuando se mira al mundo anglosajón que ha desarrollado con
profundidad esta materia. Pese a un origen lejano del Derecho Penal europeo continental, en
los últimos años ha existido un importante desarrollo del concepto y aspectos que conforman
el compliance en el ámbito hispanohablante impulsado por el establecimiento de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Hoy en día puede definirse en términos
generales al compliance como aquellas pautas de organización empresarial y de regulación
de procedimientos que adopta una empresa para asegurar en toda su estructura interna que
las actividades que lleva a cabo no vulneren la legislación aplicable.4
Si bien el término compliance es un concepto de origen empresarial, hay consenso en que su

sentido es el establecimiento de controles internos y evaluación general de riesgos para una
corporación. Todo ello, con los objetivos de fortalecer la cultura corporativa hacia el
cumplimiento y respeto de las leyes, reforzar los aspectos éticos de la empresa, controlar los
recursos humanos y de prevenir aspectos jurídico-penales como el fraude y la corrupción5.
En todo caso, en relación con este último aspecto ya se puede observar una expansión del
compliance hacia riesgos jurídico-penales de toda índole.
Parece bastante fuera de dudas que en general el compliance hoy en día implica todo un
sistema de políticas y controles que las personas jurídicas adoptan para disuadir las
infracciones a la legislación y para asegurar a las autoridades externas que están tomando
medidas para evitar la violación de las leyes por parte de sus integrantes.6 Así visto parece
claro que compliance involucra la gestión del riesgo jurídico para la empresa por la infracción
de las disposiciones legales de empleados de la persona jurídica. No obstante, la dinámica de
la sociedad y el valor social y económico que está tomando actualmente la ética y el prestigio
1
JAGLOM (1985), p. 59.
2
KOWAL (1998), p. 518.
3
ZIMMERMAN (2014), p. 19
4
MONTANER (2020), p. 99; ARTAZA VARELA (2014), p. 237.
5
PUYOL MONTERO (2015), p. 90.
6
BAER (2009), p. 1220.
716
de una empresa suman también un aspecto que, si bien puede no ser un riesgo estrictamente
legal, sí tiene repercusiones económicas importantes para una empresa. Me refiero al riesgo
ético o reputacional que coexiste con el riesgo legal.
Definitivamente, desde un punto de vista amplio y empresarial, el concepto de compliance

debe ser entendido como un instrumento de gestión empresarial que adopta una empresa
conformado por un conjunto procedimientos y regulaciones internas cuyo objetivo principal
es generar una cultura corporativa de respeto a la ética y a la legalidad vigente a fin de reducir
los riesgos a los cuales está expuesta por la naturaleza de su propia actividad. Ahora bien,
desde una visión procesal el compliance debe ser entendido como un medio de prueba a favor
de la persona jurídica.
En este sentido, el compliance, concretado en el modelo de prevención, debe ser de tal

naturaleza y características que impida la imputación a la persona jurídica, pues dicho modelo
de prevención organizaba a la empresa que no parecía posible la comisión de delitos por parte
de personas físicas que la integran. ¿Qué pasa si incluso con un modelo de compliance sólido,
consistente e interiorizado en la empresa se comete igualmente el delito que transfiera
responsabilidad penal para la empresa? En tales casos habrá que concluir que se trata de
espacios de riesgo permitido en las actuaciones de la empresa frente a los cuales no cabe
atribuirle responsabilidad penal por no ser objetivamente imputable. El fundamento de la
responsabilidad de la persona jurídica es su defecto de organización, por ello, la persona
jurídica no se organiza defectuosamente por el simple hecho que alguno de sus integrantes
cometa un delito, sino que lo hace en la medida que haya infringido sus deberes de dirección
y supervisión. Solo en caso que se demuestre el defecto de organización es posible imputar
objetivamente la responsabilidad a la persona jurídica. Así, la comisión de un delito por parte
de los representantes o personas físicas que hagan responsable a la corporación, es más bien
un indicio del defecto de organización.
La incorporación de riesgos legales no necesita mayor explicación, pues supone que la

realización de ilícitos trae como resultado una sanción para la empresa. A pesar de ello es
necesario considerar en el compliance y en los modelos de prevención los riesgos éticos o
reputacionales. Esta necesidad se fundamenta debido a que la afectación del prestigio de una
empresa implica en la mayoría de los casos una consecuencia económica y legal directa en
el valor reputacional una empresa. La relación de una empresa con un posible caso de
soborno, colusión, abuso u otra situación legal es en sí misma un riesgo que le afecta
directamente a pesar de que ni siquiera se inicie un proceso judicial. La dinámica actual en
las sociedades en este sentido hace que en ocasiones el juicio social se más duro y pernicioso
que un proceso judicial.
Ahora bien, si buscamos el encaje del compliance en el Derecho Penal surge el término
criminal compliance, que equivale por una parte al conjunto de medidas que incorpora una
persona jurídica para prevenir y detectar riesgos que impliquen la comisión de delitos por
parte de personas físicas relacionadas con la empresa o por parte de la propia empresa como
ente penalmente responsable.7
7
NAVAS y BALMACEDA (2019), pp. 11 y ss.
717
Actualmente, los modelos de prevención de delitos sirven para demostrar que la entidad ha
cumplido con sus deberes de control y vigilancia respecto a las personas físicas que la
integran a fin de prevenir sanciones penales a las empresas. La ventaja de un modelo de
prevención de delitos es que en algunos casos operan como eximentes y en otros como
atenuantes de la persona jurídica. A decir verdad la existencia de estos modelos de prevención
y en general de la exigencia de un sistema de prevención y cumplimiento del derecho para
las empresas es una buena noticia para una realidad que exige cada vez más un compromisos
y acciones concretas de parte de las empresas para cumplir el derecho y evitar que se vuelvan
entidades que favorecen la delincuencia económica. Ahora bien, como consecuencia de la
implementación de los modelos de prevención de delito surge la figura del compliance officer
u oficial de cumplimiento en castellano (en adelante “OC”). El surgimiento de esta función
al interior de las empresas no es solo producto de la necesidad de contar con un responsable
de correcto funcionamiento del modelo de prevención, sino que también en algunos casos lo
es por expreso mandato legal.8
A consecuencia de la creación de la figura del OC surge la discusión sobre la responsabilidad

civil como penal por las consecuencias de un mal desempeño de su función o incumplimiento
de sus deberes que puedan afectar penalmente a la propia empresa. En efecto, si a priori uno
de los deberes del OC es evitar la comisión de ilícitos que afecten a la empresa entonces se
podría afirmar que en el caso de ilícitos penales podría responder en comisión por omisión
ya sea porque omitió a sabiendas o, habiendo podido advertir la existencia de hechos ilícitos,
no hizo nada por evitarlos. En este trabajo solo abordaremos la posible responsabilidad penal,
aunque no deja de ser interesante abordar la responsabilidad civil por los perjuicios que le
ocasione a la empresa su desempeño defectuoso.9 Pues bien, en el caso de la pregunta sobre
la responsabilidad penal, su respuesta tal y cómo se verá en las próximas páginas depende de
diversos aspectos que son necesarios de disipar antes de entregar una conclusión.10 Solo
entonces, mediante una aproximación analítica distintos grupos de casos se podrá concluir si
existe alguna hipótesis de responsabilidad penal para el OC.
En este contexto, el objetivo de este trabajo es reflexionar y determinar si es posible imputar

responsabilidad penal al OC por la no evitación de delitos que pudiera haber advertido debido
a su función de encargado de prevención. Para ello, el trabajo se divide en dos partes. En la
primera parte se define el rol del oficial de cumplimento. Con ello se busca determinar qué
es aquello de lo cual está encargado el OC, en otras palabras, qué es lo que asume, pues solo
entonces se podrá delimitar la responsabilidad por la organización de lo que asume. Para esto
se analizan entre otros aspectos los objetivos y funciones de los programas de cumplimiento
en la empresa. En la segunda parte se discute sobre los presupuestos de la responsabilidad
penal omisiva, en concreto, se analiza la posible existencia de una posición de garantía a la
luz de las funciones y deberes que asume de acuerdo con lo que se concluye en la primera
parte. Por último, se propone la posibilidad de imputar responsabilidad penal en los casos de
instrumentalización del empresario por parte del OC.
8
El Código Penal chileno y el español exigen la existencia de un encargado de prevención de en el modelo de
prevención de delitos aunque hay que advertir que dicha función puede ejercerla un órgano o una persona
individual. Véase los artículos 31 bis y 4 número dos de los códigos penales de España y Chile respectivamente.
9
Pueden pensarse casos como infracciones administrativas o responsabilidad civil por productos defectuosos
entre otras que implican infracción de la legislación aplicable.
10
LASCURAÍN SÁNCHEZ (2014), p. 302.
718
1. La función de los programas de cumplimiento en el ámbito de las empresas
Los programas de cumplimiento se han masificado en los últimos años principalmente por
los escándalos financieros de los años 90 y por la dificultad de identificar al responsable
individual en el marco de la actuación de las empresas. Una de las consecuencias de ello ha
sido la exigencia obligatoria de mayores instrumentos de control y cumplimiento con la
legalidad vigente. El incumplimiento normativo cada vez tiene mayores consecuencias para
las empresas y la aparición del Derecho Penal de las personas jurídicas ha dado prueba de
ello en el último tiempo.11 La masificación de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas junto con el imparable aumento de delitos atribuibles a ellas, ha precipitado la
adopción de programas de prevención, especialmente cuando se observa una lenta pero
imparable aplicación de sanciones penales a las empresas en nuestra jurisprudencia 12. De
acuerdo con un reciente estudio del 2019, el 88% de las 125 empresas más grandes empresas
de Chile tienen a una persona que ejerce la función de oficial de cumplimiento. De este grupo,
el 95 % tiene un oficial de cumplimiento al interior de la empresa13.
Resulta que en la práctica se designa a un responsable de dirigir el programa de cumplimiento

de una empresa cuyas funciones son amplias y van en general desde la mejora de los aspectos
éticos hasta la prevención de riesgos penales de la empresa. Pues bien, antes de analizar una
posible responsabilidad penal del oficial de cumplimiento es necesario hacerse cargo de dos
aspectos: el primero dice relación con determinar cuál es la función de los programas de
cumplimiento en el marco de las empresas. No se debe olvidar que es justo en el marco de
estos que surge la figura del OC. El segundo aspecto es intentar delimitar la función que
asume en concreto el oficial de cumplimiento en el sistema del programa de prevención. En
relación con este último punto, se debe resaltar su importa en la medida que cualquier sujeto
solo puede responder por aquellos que ha efectivamente asumido y que, por lo demás, esté
en estricta relación de simetría con las facultades ejecutivas que posee para llevar a cabo su
cometido.
En relación con la función de los programas de cumplimiento es importante señalar que el

antecedente de ellos se encuentra en los códigos de conducta que voluntariamente adoptaban
las empresas décadas hace algunas décadas. Su principal objetivo era mejorar la reputación
e imagen corporativa de las empresas.14 En cuanto a su contenido, estos códigos de conducta
incorporaban desde protocolos de actuación hasta declaraciones éticas de la empresa.
Con el desarrollo de la industria y también debido a la introducción de la responsabilidad

penal de las personas jurídicas en diversos países, las exigencias a las empresas de medidas
para evitar la infracción legal han evolucionado pasando de los códigos de conducta
voluntarios a todo un sistema de prevención dando lugar a lo que ahora se conoce como
programa de cumplimiento o compliance program. En todo caso el objetivo tanto de los
códigos de conducta y los programas de cumplimiento es bastante similar, pues en ambos
11
HAUGH (2017), p. 1218.
12
NAVAS MONDACA y JAAR LABARCA (2018), pp. 1032 y ss.
13
Universidad del Desarrollo. Facultad de Derecho. Centro de Derecho Regulatorio y Empresa (2019):
“Compliance en las empresas chilenas”. Disponible en: https://tinyurl.com/ydwm9rr8 [visitado el 10/11/2021].
14
NAVAS MONDACA (2013), p. 112.
719
busca facilitar y favorecer el cumplimiento de las normas legales y éticas por parte de los
empleados de una empresa.15
Pues bien, como se ha señalado al principio de este trabajo, actualmente el objetivo los
programas de cumplimiento es también proteger a la empresa y a su reputación de posibles
consecuencias legales por infringir alguna norma jurídica16. De acuerdo con lo señalado, los
programas de cumplimiento tienen como objetivo general determinar si las operaciones
cotidianas de una empresa cumplen con los requisitos legales y reglamentarios para que, en
el caso necesario, informar al órgano directivo de posibles riesgos para la empresa.17 En
esencia, un programa de cumplimiento deberá ayudar a fomentar una cultura corporativa de
cumplimiento con la ley.18
Ahora bien, hay un aspecto fundamental para el éxito de todo programa de cumplimiento en
una empresa que dice relación tanto con su efectividad como con el fin de conseguir una
verdadera cultura corporativa de cumplimiento del Derecho y de la ética. Este aspecto es la
efectiva asunción por parte del órgano directivo en relación con los objetivos del programa
de prevención. Claramente resulta esencial que para el cumplimiento de los objetivos del
programa de cumplimiento no solo se proceda con un nombramiento formal de un encargado
de prevención o de un órgano de prevención, pues para la real eficacia del programa se
requiere la participación del máximo órgano directivo de la empresa19. Si el órgano directivo
de la empresa no se involucra en el funcionamiento y desarrollo de una cultura de
cumplimiento no habrá políticas de cumplimiento o modelo de prevención que cumpla
completamente su función.
En la práctica esta situación ya se puede observar en algunos pronunciamientos de los

órganos encargado de le persecución como también de los propios Tribunales en casos de
responsabilidad penal de empresas. La opinión de la propia Fiscalía General del Estado
español al respecto es que la prueba de que un programa de prevención es adecuado es un
análisis ex post en el cual se debe ponderar si el modelo evidencia un compromiso corporativo
de respeto al Derecho, esto es, si promueve realmente una cultura ética empresarial 20. Pues
ello solo será posible si es el órgano directivo quien hace del cumplimiento una prioridad en
todos los niveles.
En relación con la jurisprudencia, ha sido la sentencia del denominado caso “Corpesca” la

que ha marcado en Chile (y en la región) un profundo cambio de paradigma sobre la
importancia del cumplimiento ético por parte del directorio. En concreto, ha sido esta
sentencia la que ha valorado la actitud ética del directorio como un elemento de prueba para
afirmar si realmente existía una verdadera cultura corporativa de cumplimiento ético y legal.
La reciente sentencia condenatoria en el llamado caso “Corpesca”21 dictada por el da cuenta
15
GRUNER (1995), pp. 6-45.
16
MARTIN (2015), p. 184
17
DEMOTT (2013), p. 64.
18
KOWAL (1998), p. 520.
19
DEMOTT (2013), pp. 63-64.
20
Circular 1/2016. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=FIS-C-2016-00001 [visitado el
10/11/2021].
21
Tercer Tribunal Oral en lo Penal, Ruc 1410025253-9, 16 de abril 2021.
720
de la importancia que tiene para la prevención de delitos que el mismo directorio de la

empresa se involucre no solo en términos nominales, sino que para instaurar una auténtica
cultura ética de cumplimiento manifestada en cada acción que se realiza. En este caso, el
primero donde se condena penalmente en un juicio oral a una persona jurídica en Chile, se
determinó que los delitos de cohecho cometidos por su gerente general fueron consecuencia
del incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión de la empresa por no haber
establecido al momento de los hechos un sistema de prevención de delitos para evitar la
comisión de hechos como los que llevó a cabo el gerente general.
En concreto, el Tribunal Oral en lo Penal que sostuvo que no resulta adecuado para el logro
de una cultura corporativa de cumplimiento que el directorio de la empresa “lamente el
alejamiento del gerente general”, quien estaba siendo investigado por hechos constitutivos
de delitos. Destaca literalmente el Tribunal que
“no resultaba prudente mientras no existiera una investigación de los hechos que
revestían carácter de ilícitos penales –como finalmente se acreditó- lamentar su pérdida
y agradecerle la gestión durante esos años; ya que más allá de la situación humana
atendible en particular por sus miembros, el órgano jurídico está obligado a actuar
conforme a su propio Modelo de Prevención de Delitos y promover los valores y
conductas de su Código de Ética”.
Como se observa, la asunción efectiva en todo nivel y actividad de la empresa de una cultura
de cumplimiento cobra tal trascendencia que en el mismo caso Corpesca queda de manifiesto
la importancia de hacer propia la cultura de cumplimiento por parte del directorio. En este
caso, se puede observar que el Tribunal concluye que el envío de una carta a todos los
ejecutivos y trabajadores de la empresa en la cual se dice “lamentar la pérdida y agradecer
por la labor realizada [...]” respecto de quien estaba siendo investigado por hechos
constitutivos de delitos, da a entender —en palabras del propio Tribunal— “que el modelo
de prevención de delito posee solo un rol cosmético o formal”.
A decir verdad, me parece que el compromiso del directorio resulta fundamental en la

valoración de si la empresa ha contribuido a generar o no una verdadera cultura corporativa
de cumplimiento. Es importante destacar que las empresas deben hacer valer en todo
momento los principios éticos y de cumplimiento no solo con el objetivo de crear una cultura
ética, sino también para probar en el proceso penal que no ha existido un incumplimiento de
los defectos de dirección y supervisión evitando así la responsabilidad penal de la persona
jurídica. Definitivamente la actuación del directorio en este marco debe reflejarse tanto para
prevenir conductas como también para manifestar claramente el compromiso en todo nivel
con su modelo de prevención ante casos puedan estar siendo investigados internamente o
ante hechos que pudiesen revestir características de delitos. Así las cosas, parece correcto
calificar como un déficit de la cultura organizacional de la empresa que el directorio de una
empresa califique como “errores de administración” las conductas realizadas por una persona
física que están siendo investigadas y resultan finalmente calificadas como hechos
constitutivos de delitos por parte del Ministerio Público. Así lo sostuvo expresamente el
Tribunal en la sentencia del caso Corpesca.22
22
Tercer Tribunal Oral en lo Penal Ruc 1410025253-9, 16 de abril 2021.
721
Este “hacerse parte” que le corresponde al órgano directivo de la empresa para el desafío de
la cultura de cumplimiento tiene especial interés en el sentido de delimitar las funciones y
responsabilidades que asume el oficial de cumplimiento. Al respecto, cabe tener presente que
el oficial de cumplimiento no es un órgano autónomo dentro del organigrama de la empresa.
Por el contrario, sus facultades ejecutivas están delimitadas por las competencias que posee
de acuerdo con la organización interna de la empresa y en relación con los otros miembros
de ella.
Dada la naturaleza de los programas de cumplimiento, el OC asume por una parte la función
de diseñar e instalar el programa de prevención y, por otra, la de controlar aquellos aspectos
necesarios para su buen funcionamiento. Con todo, y a fin de que las funciones señaladas
sean operativas, asume sin ninguna duda la función específica de informar al órgano directivo
sobre la idoneidad del programa de cumplimiento.23 No se debe olvidar que en buena parte
de los casos el encargado de prevención es un empleado interno de la empresa. En el caso
que sea un externo, seguirá siendo alguien a quien se le solicita un servicio con cargo al
órgano directivo o a los principales responsables de la corporación.
En la búsqueda de las fuentes que permitan construir el rol del OC se encuentra sin duda las
U.S. Federal Sentencing Guidelines for Organizations de los Estados Unidos.
Específicamente la sección B 2.1 de este documento federal señala que la empresa “Deberá
delegar a determinado o determinados individuos dentro de la organización la
responsabilidad por la ejecución del programa ético y de cumplimiento efectivo. Los sujetos
responsables de la ejecución del programa deben reportar diariamente a la alta dirección de
la empresa acerca de la efectividad de dicho programa”.24 Como se observa, parece necesario
destacar que aparece la existencia de un deber intenso de información sobre el desarrollo y
ejecución del programa de cumplimiento por parte del OC.
Esta idea también aparece de manera bastante clara en las orientaciones plasmadas en las
Sentencing Guidelines de los Estados Unidos, cuando señala que es el órgano directivo
superior de la empresa el que mantiene la posición de garantía, pues a él se le exige, según
señala expresamente § 8 B2.1.b.2 “un permanente conocimiento del programa de
cumplimiento y de su funcionamiento cotidiano”. Incluso se indica a continuación que “El
compliance officer tiene dentro de su mandato, el deber de comunicar frecuentemente al
órgano directivo el efectivo funcionamiento del modelo”. Estamos ante un deber de
información cuyo objetivo apunta a que el órgano directivo pueda tomar aquellas decisiones
que sean adecuadas para el cumplimiento de los fines del programa de cumplimiento.
En el mismo sentido apunta el Código Unificado de Buen Gobierno de las sociedades

cotizadas en España publicado el 2015 que en su recomendación número 46 a propósito de
la función de control y riesgos propias del oficial de cumplimiento las delimitan a las
siguientes tareas:
23
KRENITSKY (2017), p. 303.
24
United States sentencing commission guidelines manual 2021. Disponible en: https://tinyurl.com/yjavtc4y
[visitado el 10/11/2021].
722
a) “Asegurar el buen funcionamiento de los sistemas de control y gestión de riesgos y, en

particular, que se identifican, gestionan, y cuantifican adecuadamente todos los riesgos
importantes que afecten a la sociedad”.
b) “Participar activamente en la elaboración de la estrategia de riesgos y en las decisiones
importantes sobre su gestión”.
c) “Velar por que los sistemas de control y gestión de riesgos mitiguen los riesgos
adecuadamente en el marco de la política definida por el consejo de administración”.25
Como se observa, el ámbito de competencia del encargado de cumplimiento es el de la

gestión del sistema de identificación y control de riesgos de la empresa.
En caso chileno, la Ley N° 20.393 que consagra la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, ha establecido también este deber de información de manera expresa. De hecho, su
artículo 4 numeral 2 b) que regula los medios y facultades del encargado de prevención señala
que este tendrá:
“Acceso directo a la Administración de la Persona Jurídica para informarla

oportunamente por un medio idóneo, de las medidas y planes implementados en el
cumplimiento de su cometido y para rendir cuenta de su gestión y reportar a lo menos
semestralmente”.
Adicionalmente el artículo 4º.3) letras a); b) y c) apuntan en la misma dirección. La

primera norma citada establece que el encargado de prevención debe identificar las
actividades o procesos de la entidad, en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo
de comisión de delitos señalados en el artículo 1º. De manera bastante clara la función es
detectar riesgos para la empresa, no realizar acciones de evitación de delitos. En alcance
de esta norma llega hasta la función de detección y por supuesto de información de ellos
al directorio la empresa.26
Por último, la letra c) del artículo 4 numeral 3 concreta otra función del oficial de
cumplimiento que es identificar los procedimientos de administración y auditoría de los
recursos financieros “que permitan a la entidad prevenir su utilización en los delitos
señalados”. En este punto, la norma reenvía a la entidad la función de prevenir los delitos
señalando de manera expresa que tal función es de la empresa y su órgano superior y no del
oficial de cumplimiento. Para este último, solo aparece el regulado expresamente deber de
identificar los procedimientos que pudiese representar un riesgo, no un deber de evitación de
acciones delictivas.
Conforme a los antecedentes analizados, parece ya posible comprender la función de los

programas de cumplimiento y especialmente los contornos normativos de la figura del oficial
de cumplimiento a propósito del desempeño de sus funciones. Observada la regulación de
25
Disponible en: https://www.cnmv.es/docportal/publicaciones/codigogov/codigo_buen_gobierno.pdf
[visitado el 10/11/2021].
26
Se utiliza el término directorio de la empresa para referirse al máximo organismo de la empresa. En algunos
países se usa el de junta directiva (Chile), órgano directivo o consejo de administración (España) o Aufsichtsrat
(Alemania).
723
los ordenamientos jurídicos analizados en los párrafos anteriores y conforme a la función

material que juega actualmente el OC en las empresas, me parece correcto señalar que la
función de esta figura es, en términos amplios, la de administración del sistema de
cumplimiento y no una función que involucre la realización de acciones directas de evitación
de delitos. Este enfoque de gestión del OC respecto a los programas de prevención puede
verse también en algunos autores que destacan los múltiples aspectos a administrar por parte
del OC tales como la supervisión de los canales de denuncia, capacitaciones a empleados
sobre ética hasta la realización y aplicación de protocolos de actuación entre varios otras
funciones.27 Con base lo que se acaba de señalar, sí me parece posible advertir claramente un
deber especial por parte del OC relativo a velar por el correcto funcionamiento del modelo
de prevención que alcanza hasta la necesidad de informar al órgano directivo superior de la
empresa del estado y funcionamiento de él.
2. Sobre la responsabilidad penal del oficial de cumplimiento
El OC es un profesional que se inserta en el marco de una empresa, quien asume determinadas

funciones y deberes contractuales y legales. Como tal ejerce un rol privado en una entidad
privada, por lo cual lo primero que debería resolverse es determinar si la empresa (quien le
delega una función) es garante de algo. De acuerdo con los presupuestos que se siguen en
este trabajo, la respuesta es afirmativa.28 A decir verdad, en un Estado de libertades resulta
adecuado atribuir la responsabilidad por las consecuencias del ejercicio de esa libertad a
quienes actúan como titulares de ella. Resulta que la sociedad moderna, caracterizada como
una sociedad del riesgo, posee la particularidad que las actividades que mayor peligro
implican para las personas y la sociedad son realizadas por personas jurídicas (energía
nuclear, avances farmacéuticos, riesgos financieros, medioambientales, riesgos de la
construcción, etc.). En este sentido, en la actualidad se puede advertir que el aumento de las
actividades de riesgo —desde la propia revolución industrial hasta ahora— ha sido un
aumento tanto cualitativo como cuantitativo desarrollado principalmente por empresas, no
por personas naturales individualmente consideradas.
Frente a dicho contexto, resulta previsible que se recurra al Derecho Penal para obligar a
prevenir los riesgos jurídicos a quienes representan la mayor fuente de esos riesgos para
tercero, haciéndoles por tanto responder penalmente en caso de que no lo hiciesen o lo
hiciesen de forma inadecuada29. Por otro lado, si bien es cierto que la sociedad ha cambiado
en la dirección señalada, también las propias empresas han tenido importante desarrollo
organizacional a cómo eran, por ejemplo, en el origen de la revolución industrial. En la
actualidad una buena parte de las empresas poseen una complejidad en su organización de
tal magnitud que permite entender la existencia de una autorreferencialidad y autoconducción
de manera casi equivalente que la persona humana. En otras palabras, es posible reconocer a
la propia empresa una capacidad autoorganizativa propia.30
27
HAUGH (2017), p. 1245.
28
Véase al respecto HEINE (2006), p. 32 y ss.; GÓMEZ-JARA DÍEZ (2013), p. 21 y ss.; SCHÜNEMANN
(1988), p. 533. En contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre nosotros, VAN WEEZEL,
(2010).
29
GALÁN MUÑOZ (2017), p. 21
30
GÓMEZ-JARA DÍEZ (2005), p. 236.
724
A partir de la configuración moderna de esta realidad se puede afirmar que la persona jurídica
posee una posición de garante sobre su propio ámbito de organización.31 En particular, la
empresa puede ser comprendida como un garante de supervisión de la creación de riesgos
que emanen de su ámbito de organización ya sea porque ella es en sí misma deficitaria o, no
siéndolo, existan déficits en su propia organización.32 Por cierto que la responsabilidad como
garante de la empresa tendrá también límites, pues vendrá dada solo por aquellos riesgos que
sean parte de las actividades propias de la persona jurídica. Así, una empresa será garante de
los productos que pone en el mercado, de la seguridad de sus trabajadores y en general de
aquellos riesgos inherentes a su actividad. No debe entenderse que es garante de delitos que
no tengan que ver con su propia actividad. Por ejemplo, no sería garante del hurto que se
lleva a cabo al interior de la empresa de un empleado a otro.33
En la actualidad, con la introducción de la responsabilidad penal de las empresas se tiene

como punto de partida el presupuesto que ellas son titulares de la responsabilidad tanto propia
como por el hecho de favorecer el delito de personas físicas que la integran. En este último
caso a través de una cultura de incumplimiento o en virtud del defecto de organización
empresarial que ha facilitado la comisión del delito por la persona física que pertenece a su
organización.34 La empresa, al igual que todo sujeto individual que ejerce su libertad realiza
una serie de actividades que dan lugar a diversos riesgos jurídicos (construcción, manejo de
productos químicos, financieros, entre otros). Estos riesgos jurídicos pueden dar lugar a su
vez a la configuración de hechos típicos imputable a la empresa como persona jurídica.
De acuerdo con lo señalado, al hacer uso de su libertad de organización, la empresa y el

propio empresario son portadores del deber negativo y por tanto deben responder de las
consecuencias de su libertad de organización cuando su utilización sea deficitaria con
consecuencias jurídico-penales para terceros. Como dice el principio general del derecho
aplicado al Derecho Penal: libertad de organización versus responsabilidad por sus
consecuencias35.
Ahora bien, para organizarse la empresa delega en personas individuales diversas funciones
para la obtención de sus propios objetivos. Opera una división tanto vertical como horizontal
del trabajo aunque siempre en el marco de la empresa. En el ámbito de la empresa la
institución de la delegación posee un importante efecto en relación con la determinación de
las competencias y responsabilidad que se asumen. Con la delegación se produce un traspaso
y asunción de funciones de tal forma que ésta convierte al sujeto que asume (delegatario) en
destinatario de las funciones del delegante o responsable originario.
Sin embargo, tanto la delegación de funciones originarias de la empresa como la contención

de riesgos jurídicos no pueden suponer una delegación o transferencia automática y completa
de la posición de garantía de la propia empresa. Así entendido, no se debe entender una
delegación como estrategia de “pantalla” a fin de que la delegación de las labores de
31
GÓMEZ-JARA DÍEZ (2013), p. 508.
32
En este sentido HEINE (2006), p. 37.
33
En este sentido LASCURAÍN SÁNCHEZ (2018), p. 105.
34
FEIJOO SÁNCHEZ (2012), p. 52.
35
NAVAS MONDACA (2018), pp. 18 y ss.
725
prevención de delitos termine operando como una exoneración de la responsabilidad por su

incumplimiento a quien ocupe el cargo o función de oficial de cumplimiento36. Más aún, la
delegación no puede operar como una estrategia para liberarse de los deberes propios de la
empresa o del empresario. En particular, se debe entender que con la delegación no se
extingue el núcleo esencial del deber negativo primario y originario de la empresa que
consiste en garantizar la observancia del cuidado necesario para evitar, en la medida de lo
posible y exigible, que del círculo de organización de la empresa se deriven daños para
terceros37. La posición de garantía de evitación de delitos no recae en el oficial de
cumplimiento, sino que en la dirección de la empresa.38
Entender lo contrario, esto es, que con una delegación se libera a la empresa de
responsabilidad, implicaría entregar la posibilidad de eludir fraudulentamente la
responsabilidad penal a través del mecanismo de la delegación. Si bien es cierto que la
posición jurídica que ocupa el oficial de cumplimiento implica estar expuesto a sufrir una
serie de consecuencias por no haber actuado diligentemente, parece apresurado concluir a
priori que ello dará lugar a una responsabilidad penal.
En el ámbito del Derecho penal económico se ha señalado que la delegación tiene un efecto
inmediato que consiste en modificar las situaciones de competencias de partida: la delegación
crea una nueva “posición de garantía”.39 En todo caso, para que ello tenga dicho efecto es
necesario que puedan observarse algunos elementos o requisitos tales como la dotación de
medios económicos y materiales para que el delegado cumpla con su función y así la
delegación tenga el efecto de modificar la atribución de responsabilidad penal 40. Bajo este
presupuesto, si no se delegan medios o competencias para la realización de acciones
ejecutivas e idóneas de evitación de realización del riesgo parece que no puede hablarse de
una delegación en términos tales que modifique las posiciones jurídicas originarias.
Vistos así las cosas, la delegación de una función como la de gestionar riesgos no implica
una forma de exonerar de responsabilidad al delegante, sino que se trata de una forma distinta
de cumplir con el deber originario. Como se ha señalado, el delegante mantiene el deber de
controlar el cumplimiento, pero ahora por parte de otro.41 De hecho hay situaciones que son
sencillamente indelegables, como la supervisión misma del desempeño del OC.42
Por otra parte, existen casos en que, por su importancia, el empresario que delega en otro “no
extingue su posición de garantía, sino que simplemente la modifica”,43 En cambio, en algunos
casos ocurre lo contrario, esto es, que se delegan únicamente funciones que le permitan
cumplir con una función indelegable por cuanto por más que exista una delegación está no
implica ni la extinción ni la modificación de una determinada posición de garantía. Esta
última situación ocurre, en mi opinión, en el caso de la delegación de funciones al OC por
36
ZIMMERMANN (2014), p. 2014, p. 276.
37
PEÑARANDA RAMOS, (2006), p. 421.
38
BERMEJO y PALERMO, (2013), p. 178.
39
SILVA SÁNCHEZ, (1997), p. 15.
40
SILVA SÁNCHEZ, (1997), p. 17.
41
DEMETRIO CRESPO (2009), pp. 107 y ss.
42
BLANC (2017), p. 421.
43
DOPICO (2014), p. 344.
726
parte de la empresa. Por cierto, en el marco de la distinción entre delegación y asunción de

funciones en la empresa, no se debe confundir la delegación de funciones con el encargo de
una específica función dentro de la empresa.
Así, el OC asume la función de gestión del programa de cumplimiento y, como delegado de

vigilancia, le corresponde la gestión de medios de control establecidos para la obtención de
aquella información relevante que pudiera reflejar la existencia de riesgos para la empresa.
Esto con el fin de informar a los superiores, a fin de que se corrijan las conductas defectuosas
o los estados de cosas peligrosos.44 Lo que sí debe estar claro es que en el encargo de una
tarea determinada no se traspasa al encargado la competencia, sino solo la realización de esa
función. En tal caso, las esferas de responsabilidad del delegado y delegante se mantienen
intactas.45
Una mirada a la práctica a propósito de los pocos pronunciamientos de la jurisprudencia nos

entrega actualmente un panorama poco alentador para encontrar soluciones. De todos modos
parece necesario a fin de configurar marco de juego jurídico penal en la determinación
normativa del rol del OC. En el orden civil y administrativo en Estados Unidos las sanciones
civiles son abundantes a causa de la infracción de deberes de cuidado del responsable del
sistema de cumplimiento.46
Así, por ejemplo en un caso reciente del año 2017, el OC de la empresa estadounidense
Moneygram llegó a un acuerdo con el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos y
reconoció su responsabilidad —con la correspondiente sanción económica y prohibición de
ejercer como oficial de cumplimiento por 3 años—, por no haber tomado las medidas
adecuadas para evitar la comisión de diversos ilícitos que se produjeron en el marco de
actividades de la empresa. Entre las conductas que le reprocharon estuvo no haber terminado
con prácticas de ventas fraudulentas a consumidores y no corregir los defectos en el programa
de cumplimiento que evitaran el lavado de dinero.47
Hasta donde alcanzo a ver, han sido los Tribunal alemanes y estadounidenses que se han
pronunciado en alguna medida sobre esta misma materia aunque con el contenido de sus
respectivos fallos no han hecho más que abrir el debate respectivo, pues no han entrado al
fondo del asunto. La destacada sentencia del Tribunal Supremo Alemán (Bundesgerichtshof)
del 17 de julio de 2009 hace responsable penalmente al responsable del departamento legal
y auditoría por omisión señalando que a él “le incumbe por regla general un deber de garanta
jurídico penal en el sentido del artículo 13 del StGB en el contexto de la actividad de impedir
delitos que surjan de la empresa por parte de sus miembros”.
La sentencia del tribunal alemán expresa en otro de sus considerandos que “los oficiales de
cumplimiento […] tienen un área de responsabilidad que es la prevención de la comisión de
delitos penales que se cometan fuera de la empresa […]. Dichos agentes [los oficiales de
cumplimiento] a quienes se les confía el cumplimiento corporativo tendrán regularmente una
44
SILVA SÁNCHEZ (2013), p. 104.
45
BOLEA BARDON, (2016), p. 62.
46
PACELLA (2019), pp. 24 y ss.
47
Disponible en: https://tinyurl.com/yf4qax6d [visitado el 10/11/2021].
727
responsabilidad penal en virtud del Derecho Penal en el sentido del § 13 Abs.1 del Código
Penal (en adelante CP)48 para prevenir los delitos cometidos por los miembros de la empresa
en relación con la actividad de la empresa. Este es el inconveniente necesario de su obligación
con la administración para evitar violaciones de la ley y, en particular, delitos penales”.49
Pues bien, en concreto y a propósito de esta responsabilidad especial que tendría el oficial de
cumplimiento llega a señalar que “el área de competencia del compliance officer incluye
impedir infracciones legales, especialmente delitos punibles, que se cometan desde de la
empresa y que puedan causarle graves daños por el riesgo de incurrir en responsabilidad
[…]”.50
En sentido contrario al tribunal alemán, vale la pena destacar la sentencia de acuerdo que
dictó un Tribunal de Delaware en los EEUU a propósito de una demanda de los accionistas
de la empresa Caremark Inc., contra sus propios directivos por no haber supervisado
adecuadamente la conducta de sus empleados de nivel inferior exponiendo a la empresa a
diversas multas y sanciones. Producto de una investigación que surgió a propósito de las
acciones judiciales que emprendieron de los socios de la corporación, la empresa fue objeto
de una investigación de Departamento de Justicia quien terminó acusando a Caremark Inc.,
de múltiples delitos.
En este caso se analizó la responsabilidad del oficial de cumplimiento de la empresa por el

Tribunal quien finalmente señaló que dicha figura tiene el deber de asegurar “que existen
sistemas de información e informes en la organización que están razonablemente definidos
para proporcionar a la alta dirección y al propio consejo información oportuna y suficiente
para permitir que la gerencia y el directorio, cada uno dentro de su alcance, realicen juicios
informados sobre el cumplimiento de la corporación con la ley y su rendimiento
empresarial”.51
Otro caso relevante de los EE.UU. es el ocurrido el año 2010 que se hizo conocido como
caso SEC contra Theodore W. Urban quien había sido oficial de cumplimiento de la empresa
FBW. En este caso la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos (en adelante
“SEC”) le buscaba responsabilizar junto al abogado director de la empresa, vicepresidente
ejecutivo, a presidente y a miembros del órgano directivo de la empresa Ferris Baker Watts,
Inc. (en adelante “FBW”) en virtud de las infracciones de las disposiciones contra el fraude
de la legislación de valores realizadas por el empleado de la empresa Stephen Glantz quien
era supervisado por Theodore Urban.52 Sin embargo, el Juez del Tribunal Administrativo de
ese país desestimó la responsabilidad de Urban al señalar que un OC no se convierte en un
supervisor por su título de trabajo, sino que para ser catalogado como tal debe considerarse
el “grado de responsabilidad requerido, capacidad o autoridad para afectar la conducta del
48
El parágrafo 13 del Código Penal alemán regula los requisitos de los delitos de comisión por omisión.
49
BGH 5 StR 394/ 08.
50
BGH 5 StR 394/ 08 -Urteil vom 17.
51
KOWAL (1998), p. 522.
52
SECURITIES EXCHANGE ACT OF 1934, Rel. No. 66259 / January 26, 2012. Disponible en:
https://tinyurl.com/yzaplo8x [visitado el 10/11/2021]. Para los casos similares véase el listado de la SEC en:
https://tinyurl.com/ygdjxtzb [visitado el 10/11/2021].
728
empleado cuyo comportamiento está en cuestión”.53 En este caso el juez determinó que el
OC Theodor W. Urban cumplió su deber de supervisar al subordinado de manera razonable.
En el caso señalado, si bien el oficial de cumplimiento era el responsable del sistema de
prevención, no era el superior directo del empleado de la empresa que realizó conductas
ilícitas, pues el empleado desempeñaba funciones en otra sucursal de la misma empresa.54
Por último, un caso reciente es el llamado Dieselgate que afectó a la empresa alemana
Volkswagen. Según la investigación del FBI, la empresa germana adulteró fraudulentamente
las pruebas de emisiones de gases de sus vehículos ocultando los verdaderos indicadores.
Resulta que las normas de contaminación en el 2006 eran más estrictas en los EE.UU. que
en Europa. La empresa automovilística lanzó un proyecto de motorización para sus vehículos
con el objetivo que cumplieran la normativa en el país norteamericano. Sin embargo, las
pruebas no dieron los resultados positivos por lo que empleados de la compañía alemana
desarrollan un dispositivo para cumplir fraudulentamente con la normativa. En el año 2015,
la autoridad norteamericana, en concreto, la Agencia Estadounidense del Medioambiente
acusa a Volkswagen de haber infringido la regulación de manera fraudulenta a través de un
dispositivo que engañaba los controles encargados de determinar las emisiones. En
septiembre de ese año la empresa alemana admite que había equipado al menos 11 millones
de sus vehículos con un dispositivo para defraudar los controles de emisiones.
A raíz de lo anterior, se abre entonces una investigación judicial por la posible configuración
de ilícitos a la empresa y a sus directivos. En la investigación llevada a cabo en los EEUU,
la empresa alemana Volkswagen se declara culpable de fraude y obstrucción a la justicia
resultando condenados penalmente diversos directivos. Entre ellos, Olivert Schmidt,
encargado de cumplimiento entre 2014 y 2015 de la empresa Volkswagen quien es
condenado a siete años de prisión por un tribunal de los Estados Unidos.55 A pesar que el OC
de la empresa alemana fue condenado penalmente, su caso no contribuye al tema que se
discuten en este trabajo, pues la acusación contra él en los tribunales norteamericanos fue por
los cargos de conspiración y contaminación ambiental regulada en la Clean Air Act.
En cuanto a la discusión en la literatura penal, la doctrina ha sido cauta en el debate aportando

diversas situaciones que sí darían lugar a una responsabilidad penal del OC. Algunos autores
han sostenido que dada la función de prevención que tiene la empresa, la delegación que se
le hace al OC implica una posición de garantía por asunción.56 Otro sector, matiza tal postura
y entiende que en determinados casos el OC responde penalmente si su omisión determina
que se tolere, posibilite o favorezca la comisión presente o futura de un delito.57 Algunos
autores han planteado dos supuestos de la responsabilidad del OC: uno primero donde según
si se denuncia que se va a cometer el delito (o se está cometiendo) y el OC no hace nada sería
entonces responsable omisivamente. Un segundo caso es el de la continuidad delictiva, esto
es, cuando concurre la posibilidad que el delito se siga cometiendo.58 En estas dos situaciones
53
MARTIN (2015), p. 190.
54
DEBORA (2013), pp. 76 y ss.
55
Puede verse la cronología del caso en: https://tinyurl.com/yhajsmkm [visitado el 10/11/2021].
56
BERMEJO y PALERMO (2013), p. 197.
57
DOPICO GÓMEZ-ALLER (2014), p. 352.
58
DOPICO GÓMEZ-ALLER (2014), pp. 351 y 352.
729
el OC podría responder penalmente si tiene la posibilidad de impedir el delito. En un sentido

similar, Lascuraín Sánchez sostiene que existe responsabilidad penal omisiva cuando decide
no investigar un delito que se está cometiendo o que se va a cometer y del que tiene
conocimiento a través de una denuncia, de una investigación interna rutinaria o de su
percepción personal.59
A propósito de esto, recientemente se han sumado a la discusión un sector importante de la

doctrina penal española a propósito de la regulación del artículo 31 bis del CP de este país.
En dicho artículo se establecen dos vías de responsabilidad penal para la persona jurídica. La
primera por vía de la letra a) del artículo 31 bis 1.
Art. 31 bis 1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán
penalmente responsables:
a) “De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio
directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando
individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados
para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de
organización y control dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en

beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad
de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos
por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y
control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
De acuerdo con la Fiscalía General del Estado español60 las omisiones del OC, en relación
con el control de la prevención de los delitos dentro de la empresa, implicarían una
responsabilidad de este y también de la persona jurídica. El razonamiento de la Fiscalía
General española proviene, en primer lugar, al entender que el oficial de cumplimiento posee
“facultades de organización y control” dentro de la empresa a propósito de lo señalado en la
última frase de la letra a) del artículo 31 bis 1 relativo a quienes “ostenten facultades de
organización y control”.
A propósito de esta expresión, en la página 9 de la circular que emite la Fiscalía General del
Estado Español se señala lo siguiente: “la expresión engloba a un potencialmente alto número
de cargos y mandos intermedios que tengan atribuidas tales facultades, entre ellas las medidas
de vigilancia y control para prevenir delitos. Esta nueva redacción amplía y define mejor la
posición de garante en la empresa, utiliza un lenguaje más adecuado a las categorías de
imputación y establece con mayor precisión el hecho de conexión que genera la
responsabilidad penal de la persona jurídica lo que permite, como consecuencia más
relevante, incluir en la letra a) del art. 31 bis.1 al propio oficial de cumplimiento (compliance
officer)”. En segundo lugar, de acuerdo con la Fiscalía General española la responsabilidad
59
LASCURAÍN SÁNCHEZ (2014), p. 331.
60
Circular FG1/2016, publicada en el BOE de 22 de enero de 2016.
730
del oficial de cumplimiento tiene encaje en la letra b) del mismo artículo a través del
“incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control”.
La interpretación de la Fiscalía General del Estado español ha encontrado una fuerte
oposición en la doctrina. Particularmente, Montaner Fernández ha negado que alguno de los
dos supuestos permita atribuir responsabilidad penal al oficial por los delitos cometidos por
empleados de la empresa dado que el OC no cabe en la definición de representantes legales
ni está autorizado para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica. Esto por cuanto
no ostenta facultades de organización y control en el marco de la empresa. En concreto esta
autora sostiene que dicha expresión dice relación con funciones propias del devenir de la
empresa61. Ciertamente tales funciones no suelen ser parte de aquellas labores que asume y
se espera de un OC, pues estas están abocadas exclusivamente al cumplimiento normativo
(con los diversos aspectos de gestión que implica) pero no a las funciones que digan relación
con las decisiones de la marcha ordinaria de una empresa.
Pese a lo anterior, Montaner Fernández señala que OC solo podría estimarse incluido en la
letra a) número 1 del artículo 31 bis en la medida que el modelo de control de toda la
organización incluya también al oficial de cumplimiento.62 Con todo, parece que en este
último supuesto donde el encargado de prevención asumiría facultades de organización y
control de la empresa, el OC ya deja de cumplir el rol o función específica de supervisar el
programa de prevención de delitos y se transforma entonces en el órgano o en parte del
órgano de dirección ejecutiva de la empresa.63
Además de lo señalado hasta aquí, me parece que existen argumentos importantes que pueden
aportar desde un punto de vista jurídico penal para concluir que, en atención al rol del OC
dentro de la empresa, no es posible afirmar que se le delega una posición de garantía de evitar
la comisión de delitos. Al menos no de una manera amplia, 64 sino que delimitada al control
y vigilancia del cumplimiento normativo de la empresa. Dada la estructura empresarial y los
principios de división del trabajo en que se estructura, al OC se le delega una función concreta
que suele enmarcarse en la gestión del riesgo jurídico que amenace a la empresa. Al respecto,
se ha señalado por algunos autores que el deber originario activo del empresario se le delega
al OC de manera que el primero pasaría a tener un deber de supervisión pasivo o reactivo, lo
que implica reaccionar en caso de que el OC le informe sobre la existencia de una situación
de peligro sobre la que se debe actuar.65
En este sentido es correcto afirmar que se le delega una posición de garantía secundaria,66
cuyo alcance es el monitoreo de las actividades que pudiesen presentar un peligro para la
empresa. En cualquier caso, al alcance de los deberes de esta posición de garantía secundaria
no implica asumir plenamente en calidad de autor la responsabilidad por la realización del
61
MONTANER FERNÁNDEZ (2018), pp. 20 y ss.
62
MONTANER FERNÁNDEZ (2018), p. 21.
63
En caso de asumir funciones ejecutivas o propias del empresario entonces el tema es distinto. En tal caso se
ha apuntado que sí puede responder por las omisiones en la detección de riesgos jurídicos que hagan responsable
a la empresa. Véase LASCURAÍN SÁNCHEZ (2014), p. 332.
64
ROBLES PLANAS (2013), p. 324.
65
DOPICO GÓMEZ-ALLER (2014), p. 345.
66
KABAOGLU (2017), p. 65.
731
riesgo jurídico en comisión por omisión, pues el alcance de los deberes del oficial de
cumplimiento no puede ser más extenso que el del propio titular de la empresa o directorio.
Por otro lado, la reciente monografía de Liñán Lafuente contiene importantes aportes a la
discusión. Uno de ellos es distinguir también distintas situaciones en las cuales la
responsabilidad penal del OC dependerá de si se le han delegado (y él ha asumido) facultades
ejecutivas para evitar la comisión del delito.67 Este autor estima finalmente que existe
responsabilidad del OC a título de cómplice omisivo en un delito de un tercero miembro de
la empresa si incumple su deber de denuncia y ello facilita la comisión del delito.68 En esta
última postura se sostiene que el OC puede responder como cómplice omisivo, pues señala
el autor que si bien el OC tiene una función respecto al órgano directivo “ello no impide
plantear supuestos de responsabilidad penal del compliance officer de participación omisiva
en hecho ajeno, si incumple su deber de denuncia y ello facilita la comisión del delito por un
tercero, que en caso de haber sido denunciado podría haber sido impedido por el garante
primario”.
Respecto a lo señalado parece necesario analizar la posibilidad de responder como cómplice

omisivo, pues en estos casos se trata de una complicidad del hecho de autoría de un tercero
que es la persona física que en nombre y representación de la persona jurídica comete el
delito.
En concreto, me parece que en principio el OC no puede ser cómplice omisivo del delito que
comete un tercero. Son dos los elementos que impiden considerar al OC como garante directo
de evitación de delitos de un tercero miembro de la persona jurídica. Uno es un requisito
objetivo relativo a la concreta y efectiva capacidad de acción y, el otro, es un requisito
subjetivo, relativo a la efectiva concurrencia del principio de convergencia. Respecto a este
último elemento, sinceramente no veo posible afirmar que se cumple con el principio la
convergencia entre el oficial de cumplimiento y el autor del delito cometido por la persona
física. A continuación, desarrollaré esta opinión en relación con estos dos elementos.
2.1. La posición de garantía en el plano objetivo
Como se señaló en un comienzo el concepto de compliance proviene de una tradición propia

del ámbito anglosajón y especialmente del sector empresarial. Sin embargo, como ha
apuntado Montiel, cuando estamos hablando de una posible responsabilidad penal de un
sujeto que realiza las labores de cumplimiento normativo, las meras regulaciones propias del
sector económico o regulatorio se presentan como insuficientes para determinar el alcance
de los deberes jurídicos y jurídico-penales del OC debiendo recurrir al estudio de los delitos
de omisión impropia.69
Pues bien, en un primer nivel de análisis situado en el plano objetivo de la supuesta posición
de garantía la cuestión a determinar es qué es aquello que se le delega al OC y lo que este
efectivamente asume. La respuesta vendrá dada no solo por la teoría del garante que ha
67
LIÑÁN LAFUENTE (2019), pp. 148 y ss.
68
LIÑÁN LAFUENTE (2019), p. 150.
69
MONTIEL (2017), p. 22.
732
venido desarrollando la doctrina penal, sino que especialmente por determinar qué parte de
la delegación ha asumido y por tanto le es exigible.
En el desarrollo de la teoría del delito omisivo, uno de los requisitos de la omisión

absolutamente dominante en la doctrina es que el sujeto tenga capacidad de realizar la acción
de salvamento que evite o neutralice el riesgo que amenaza al bien jurídico.70 Sin embargo,
lo normal es que en la estructura de una empresa y conforme a las funciones que se delimitan
en el OC, este no posea dominio para interrumpir o evitar las conductas que miembros de la
empresa que pudieran constituir delitos. A decir verdad, el OC no es en sentido estricto un
delegado del empresario en términos estrictos, sino que más bien opera como un sujeto que
realiza el encargo de la ejecución de una determinada función.71
Si bien es cierto que algunas funciones específicas dependerán del ámbito concreto de
desarrollo de la empresa, como se ha podido observar en las páginas anteriores, hay cierto
consenso en la literatura que las funciones generales del OC suelen ser las de adecuar las
actividades de la empresa a la legalidad, la función de asesoramiento, de monitoreo y control
y no la de evitación de delitos.72
Pues bien, resulta que el elemento fundamental para valorar la capacidad de evitación de
delitos por parte del OC radica, en mi opinión, en la “capacidad” o “dominio ejecutivo” para
evitar el delito. El OC tendrá tal capacidad cuando se pueda verificar que efectivamente se le
habían delegado facultades ejecutivas idóneas para la evitación de delitos. A decir verdad, lo
que estimo necesario de resaltar es que un dominio formal —como sería una cláusula en el
contrato del oficial de cumplimiento— no podría fundamentar la posición de garantía de
evitación de delitos de miembros de la empresa.
Por el contrario, de lo que no cabe ninguna duda es que al OC sí le compete informar y

advertir al órgano directivo superior de la posible comisión de un hecho delictivo. En otras
palabras, tiene un deber de cooperación en un hecho ajeno. Esta sería la única posición de
garantía que en la inmensa mayoría de casos asumirá el OC.73
Este deber de cooperación deriva expresamente da la naturaleza de la función del programa

de cumplimiento y del rol que asume en ellos el OC. En ambos, la función es asegurar la
existencia de un sistema de cumplimiento idóneo e informar del desarrollo y aplicación de
este sistema advirtiendo al órgano superior los riesgos de determinados procesos o
comportamiento que pudieran representar una amenaza para la empresa.
Por otra parte, si se consideran las facultades del OC conforme a la propia organización
interna de la empresa, lo normal es que el OC no posea competencias ejecutivas que permitan,
por ejemplo, despedir a un empleado o directivo (gerente de finanzas, director de
contabilidad, abogado interno, etc.) que se dispone a cometer un delito como tampoco
70
KAUFMANN (2006), p. 55.
71
72
KONU (2014), p. 27.
73
Es posible que le deleguen y asuma facultades ejecutivas que le permitan evitar el delito. En esos casos pasaría
a ocupar otra posición jurídica en la empresa, ya casi como parte del órgano directivo.
733
suspender las negociaciones de un contrato con una entidad pública que pudiese representar
un riesgo de comisión de algún delito de soborno. Como bien ha señalado en Alemania
Zimmermann, las amenazas de riesgos y los incumplimientos de los deberes de vigilancia y
supervisión en el ámbito del Compliance quedan siempre en el sustrato y dentro del órgano
directivo y no de empleados tales como el OC.74
Por el contrario, si se le delegan facultades ejecutivas amplias al oficial de cumplimiento

como las señaladas en el párrafo anterior, entonces sí podría ser posible configurar una
responsabilidad penal75. De todos modos, me parece que en dicha situación ya deja de ser
únicamente un oficial de cumplimiento y su posición jurídica ahora es después de todo la de
un órgano de dirección más de la empresa que además se encarga de prevenir delitos.
No obstante se debe aclarar un tema que surge como consecuencia de la propuesta anterior:
en aquellas empresas de pequeña estructura donde no sea posible distinguir una organización
clara de las distintas funciones de gestión ordinaria de la empresa y las propias del OC
entonces será posible admitir la responsabilidad penal por omisión del propio sujeto que
reunía todas las funciones. Precisamente, cabe llegar a esta conclusión por cuanto en tales
casos recaen en una misma persona las funciones ejecutivas como las funciones de
prevención de riesgos e información que normalmente realiza el OC de manera separada del
órgano directivo en una gran o mediana empresa.
Volviendo a los supuestos de empresas de mayor tamaño, cuya estructura permita diferenciar
distintas funciones es necesario diferenciar algunas cuestiones. Si el OC no tiene un rol
ejecutivo en la evitación de delitos, quien sí lo posee es el máximo organismo ejecutivo en
la jerarquía de la empresa, pues solo este tiene una posición de garantía originaria y la
competencia para interrumpir el curso de riesgo que lleva a cabo la persona física. Desde
luego que el OC posee la competencia de velar por el correcto cumplimiento normativo y de
detectar los posibles riegos jurídicos de la empresa, pero no se encuentra en una posición
jurídica competente para evitar delitos. En este sentido, si en el ejercicio de sus funciones
advierte un determinado riesgo para la empresa, sí le compete informar al órgano directivo
de la empresa para que este —quien por lo demás ostenta el verdadero dominio fáctico o
capacidad de evitación— lleve a cabo las acciones necesarias que eviten la comisión de
delitos por parte de los subordinados de la empresa.
Refuerza el argumento anterior las situaciones en las cuales a pesar de existir una delegación,
la posición de garantía la sigue manteniendo el responsable de la empresa, titular o directorio,
pues lo que han delegado es solo aquella función necesaria para ejercer de mejor forma dicha
posición de garantía originaria y exclusiva. Aquí resulta fundamental recordar la opinión de
una parte de la doctrina cuando advierte que “debe precisarse que esta suerte de liberación
de la posición de garante tiene como presupuesto que el nuevo sujeto sea plenamente
competente (en el sentido de capaz) para cumplir con su posición de garante”.76 A decir
verdad, resulta que el oficial de cumplimiento nunca sería plenamente competente para
cumplir con una posición de garantía debido a que nadie más que el órgano directivo tiene
74
ZIMMERMANN (2014), p. 276
75
LIÑAN LAFUENTE (2019), p. 149.
76
ROBLES PLANAS (2013).
734
las facultades necesarias para evitar o interrumpir un potencial curso de riesgo delictivo de
algún miembro de la empresa. En la práctica, si se piensa en un caso en el cual se detecta
que, por ejemplo, el departamento comercial de una empresa está a punto de cerrar un
contrato con un organismo público bajo soborno, el único sujeto competente para suspender
las negociaciones o incluso despedir el gerente comercial que dirigía la operación es
únicamente el máximo responsable de la empresa y no el oficial de cumplimiento.
Por último, no parece adecuado que el OC tenga una posición de garantía de evitación de
delitos ya que, si ello fuese así, resulta que los deberes del oficial de cumplimiento (al fin y
al cabo un empleado más de la empresa) serían en consecuencia más intensos y llegarán más
lejos que los del propio titular de la empresa, cuestión que no parece proporcionada ni lógica.
Aun así, como señalé anteriormente el OC sí tendría una posición de garante amplia con sus
respectivas consecuencias cuando haya asumido labores ejecutivas o sea parte de un órgano
ejecutivo que, junto con la labor directiva, realice funciones de cumplimiento normativo. Sin
embargo, en tales casos estaríamos ante una situación donde el OC deja de cumplir un rol
estrictamente de cumplimiento normativo para cumplir uno directivo principal dentro de la
empresa.
¿Hasta dónde alcanzan entonces los deberes que se le delegan al OC? De acuerdo con la
propuesta que aquí se sostiene, alcanza hasta la necesaria información que debe reportar el
OC al órgano directivo de eventuales riesgos para la empresa. Si reflexiona con el rol
claramente definido para el OC, independientemente de si se está cometiendo un delito o ante
la posibilidad que ello ocurra el OC debe informar a toda costa al órgano directivo de la
empresa. Ahora bien, pese a que el OC pueda incluso interrumpir potenciales cursos
delictivos, vale la pena aclarar que ello no implica que le competa impedir directamente la
comisión de delitos.77 En realidad, exigir al OC que interrumpa el curso de riesgo sin que se
le hayan otorgado facultades y medios para ello implica una asignación de responsabilidad
que simplemente no guarda relación con las competencias asumidas. Aún más, habiendo
asumido tal función de evitación de delitos en un contrato, si no se le otorgaron medios para
controlar el riesgo a todo nivel, no puede hablarse de una asunción material de dicha función.
2.2. La participación omisiva en el plano subjetivo: la participación y el principio de

convergencia
Un sector de la doctrina ha señalado que no cabe descartar la responsabilidad penal del oficial
de cumplimiento como partícipe de un delito activo si se incumple el deber de denuncia o se
implementa defectuosamente algunas medidas y ello facilita la comisión del delito por el
tercero miembro de la empresa.78 Esta postura, implica revisar el principio de convergencia
subjetiva del delito entre el OC y el sujeto que lo comete a fin de dilucidar la problemática
relativa al tipo subjetivo del partícipe en el hecho ajeno.
77
MONTIEL (2015). A propósito de las obligaciones establecidas en el art. 7 de la resolución 121/2011 de la
UIF para los oficial de cumplimiento. Este autor no descarta la posibilidad de atribuir responsabilidad penal al
OC para aquellos casos en que realice un aporte esencial para la comisión de un delito. No obstante, dicha
atribución es entendida en este trabajo a través de la figura de la autoría mediata.
78
LIÑAN LAFUENTE (2019), p. 150; TURIENZO FERNÁNDEZ (2021), p. 274 y 323
735
Efectivamente, me parece necesario que en una posible responsabilidad penal del OC debe
poder imputarse tanto objetiva como subjetivamente el hecho al autor como también al
partícipe. En términos de imputación subjetiva, para castigar a un partícipe resulta necesaria
la existencia de una convergencia subjetiva a fin de cumplir así con uno de los principios
básicos que regulan la participación en el delito. No debe olvidarse que, si un interviniente
no obra conjuntamente con un autor, no responde por las consecuencias que el autor vincula
voluntariamente a su propio comportamiento.79
Al respecto se debe recordar que, de acuerdo con el principio de convergencia, el cómplice

debe saber y querer intervenir en el delito de un tercero. El dolo del cómplice (omisivo en
los supuestos del oficial de cumplimiento) debe ser un doble dolo (como sostiene la doctrina
dominante), esto es, un dolo referido a la ejecución del hecho principal por parte del autor y
otro referido al acto mismo de participar en el delito de otro.80 En efecto, el principio de
convergencia exige que exista una coincidencia del contenido de las voluntades de los
intervinientes.81 Se trata en definitiva que el empleado que comete activamente el delito en
nombre y representación de la empresa “cuente con” la omisión del OC, pues así se facilita
y/o favorece (subjetivamente) la comisión del hecho.
En la doctrina chilena, así como en la alemana, prima la tesis que rechaza la participación
culposa en un delito doloso.82 Así, deberá primero construirse una argumentación que
permita sustentar la tesis de la participación imprudente en un delito doloso de un tercero,
cuestión nada simple. En cualquier caso, si partimos de asumir que esto es así la
responsabilidad penal se reduciría al mínimo por cuanto la inmensa mayoría de delitos
económicos y de los cuales responde penalmente la empresa solo conoce la modalidad
dolosa.
Descartada la opción de partícipe doloso cabe analizar la figura del cómplice omisivo
imprudente (culposo) del delito activo del empleado de la empresa. Frente a esta situación
me parece que no es posible imputar responsabilidad penal al OC por dos motivos
principales: el primero, de orden teórico, radica en la dificultad de configurar una
participación culposa o imprudente conforme al ordenamiento chileno y, en general, al de
muchos otros países del entorno común.83 Si la doctrina dominante en Chile rechaza la
participación omisiva dolosa, más difícil parece aceptar la participación omisiva culposa por
el principio de convergencia.84 El segundo es de orden legal y dice relación con principio de
legalidad, pues la inmensa mayoría de los delitos económicos por los cuales podría responder
el OC no tienen establecida legalmente la modalidad imprudente.
3. Autoría mediata omisiva: ¿una posible solución?
Conforme lo que se acaba de señalar en los párrafos anteriores, existen argumentos

importantes para rechazar la tesis que sostiene una responsabilidad penal del OC como
79
JAKOBS (1997), p. 844.
80
JESCHECK/WEIGEND (2003), p. 748.
81
CURY (2011), p. 639.
82
CURY (2011), p. 640.
83
En Alemania la participación debe ser dolosa por expresa disposición de los artículos 26 y 27 del StGB
84
CURY (2011), p. 640.
736
cómplice omisivo en la participación activa del hecho ajeno del empleado de la empresa.85
De todas formas, esto no implica cerrar la puerta a la responsabilidad penal del OC, sino que
solo anima a buscar alguna otra estructura de imputación que permita entender de forma más
limpia la responsabilidad de esta figura.
Si desde de una perspectiva top-down no cabe responsabilidad del OC en relación con delito
activo que comete un miembro de la empresa, debe explorarse también las posibilidades de
intervención del OC bottom-up, es decir en relación con el empresario quien sí es garante de
evitación. Si hemos concluido que el OC no tiene capacidad de acción para evitar
determinados delitos, cabe analizar su posible responsabilidad en relación con la efectiva
competencia y deber de información que efectivamente recae en él. Veamos los siguientes
casos:
a. El OC entrega a propósito información falsa al órgano directivo sobre el funcionamiento

del compliance evitando así que el empresario tome las medidas para evitar un delito.
b. El OC no revisa con la diligencia debida el canal de denuncias de tal forma que una
denuncia no es recepcionada a tiempo y puesta en conocimiento del órgano directivo para
anular el riesgo de delito.
c. El OC tomando conocimiento de un riesgo inminente, no le advierte al órgano directivo
sobre la necesidad de actualizar el programa de cumplimiento (pues se detectaría el actuar
negligente del primero temiendo las consecuencias de destitución del cargo del propio
OC). Producto de ello, el órgano directivo no actualiza las políticas de prevención lo que
favorece la comisión de un delito por parte de un empleado de la empresa.
d. El OC omite la implementación de un determinado procedimiento de control en una
unidad específica (por ejemplo del departamento de pagos y remuneraciones) a la espera
que realicen una serie de pagos pendientes que revisten características delictivas de
cohecho. Ello implica finalmente no informar al órgano directivo de un posible riesgo.
Como se ha puesto de manifiesto, la responsabilidad del OC debe estar supeditada a las

concretas funciones que este asuma y a los específicos deberes que surgen de su función, esto
es, a aquellos ámbitos que asume y de los cuales si tiene capacidad de acción. Si el OC es el
responsable a groso modo de la elaboración, seguimiento y control del sistema de
cumplimiento, teniendo claramente reconocido el deber de transmitir al órgano superior de
la existencia de riesgos, es justamente sobre este marco sobre el cual puede estructurarse una
responsabilidad penal. En otras palabras, su responsabilidad debe corresponder con al ámbito
de libertad que efectivamente ejerce.
En el marco de estas reflexiones y a propósito de los casos esbozados en los párrafos

anteriores, me parece que la calificación jurídica de intervención del OC es la de
instrumentalización del empresario u órgano directivo. En efecto, se trata de una
instrumentalización del verdadero garante de evitación (el órgano directivo) quien, a causa
de la desinformación proporcionada por el OC, toma una decisión errónea o simplemente no
lleva a cabo la acción necesaria para evitar el delito dentro de la empresa. En este escenario
¿puede un no garante de evitación (OC) instrumentalizar a un garante de evitación (órgano
85
LIÑÁN LAFUENTE (2019), p. 150.
737
directivo)? La respuesta es afirmativa, se trata de un caso de autoría mediata por

instrumentalización del garante86. En concreto, en algunos casos se tratará de una autoría
mediata activa (cuando se informa erróneamente) y en otros una autoría mediata omisiva
(cuando no se informa). En ambas situaciones se pueden combinar dolo e imprudencia
admitiendo, estimo, hasta el dolo eventual. Así, tendríamos casos de autoría mediata activa
dolosa o imprudente y casos de autoría mediata omisiva dolosa o imprudente.
La instrumentalización de un garante es posible en diversos casos. Veamos algunos ejemplos:
a. Un bañista A le dice al salvavidas B, que intenta cumplir su deber de garante, que la

persona C que se ahogaba ya fue rescatada y resulta que en realidad sigue en el mar y
posteriormente fallece. En casos como ese, el bañista A evita que el garante cumple con
su deber producto de la desinformación que entrega dolosamente.
b. El paciente X que observa al médico P correr para atender al paciente S ingresado de
urgencia y que esperaba, le dice que S ya está siendo atendido por otro médico en otro
pabellón (lo cual es falso) de tal forma que S muere.
c. La autoría mediata imprudente también es perfectamente posible, así por ejemplo el
transeúnte P se ofrece al conductor R ayudarle a estacionar el camión y le va dando
indicaciones para ello de manera negligente que el conductor R termina arrollando a un
menor que jugaba en la calle.
Así, volviendo a la responsabilidad del OC, si por un lado entrega a propósito información
errada que contribuye a que el empresario tome una medida errónea o simplemente no toma
la decisión de informar, habrá instrumentalización como en el caso A. Más complejo resulta
calificar los casos B, C y D pues se trata de omisiones que afectan al conocimiento del
empresario para la toma de decisiones. En tales casos estimo que la conducta del OC debe
ser calificada como una autoría mediata por omisión.87
Con todo, surge una pregunta relativa a cómo es posible que el OC no sea competente para
evitar la comisión de delitos como garante pero sí lo sea para instrumentalizar al órgano
directivo. Ante esto cabe señalar que la capacidad de acción en los delitos omisivos y la
capacidad de instrumentalización (del órgano directivo en este caso) son dos cuestiones que
dicen relación con aspectos distintos. La capacidad de acción es una cuestión propia de los
requisitos de los delitos omisivos referencia a la situación fáctica en la que se encuentra el
obligado para realizar la acción esperada y lo segundo es la capacidad para engañar a terceros
que tiene el OC. En este último caso la competencia del OC no necesita nada más que ejercer
su libertad de manera contraria a Derecho, pues basta con que simplemente no informe de
manera fraudulenta al directorio sobre una determinada situación. Es una cuestión que está
bajo su dominio y para lo cual tiene competencia, pues ese es un rol indiscutido. En cambio,
me parece claro que el rol del OC no es el de impedir la firma de un contrato o de despedir a
un gerente de finanzas por representar un riesgo penal para la empresa.
86
Acaba de aparecer un trabajo que, para estos casos, llega a dicha conclusión. Véase al respecto TURIENZO
FERNÁNDEZ, (2021), p. 266.
87
La autoría mediata por omisión suele ser discutida en la doctrina. Un sector importante la rechaza, así por
todos ROXIN (2014), p.813. Sin embargo, otro sector importante la acepta. Véase así (MIR PUIG (2016), p.
397; JESCHECK y WEIGAND (2012), p. 426.)
738
En relación con la propuesta de la autoría mediata omisiva, según la doctrina ampliamente

ella concurre cuando se utiliza la acción y omisión de otro sujeto para lesionar (a través de la
omisión del garante) el bien jurídico que se debía proteger,88 es decir, se trata de la ejecución
del hecho por parte de un tercero (no garante) que es instrumentalizado por el garante.89 En
tales casos, como señala Roxin, el garante no interviene contra la conducta activa de un
instrumento.90 En todos estos casos de utilización de un tercero por parte del garante cabe
hablar simplemente de una autoría omisiva directa de este último por no evitar el resultado.91
Bajo dicha comprensión de la autoría mediata, los casos C y D —y cualquiera otro en que el
instrumento sea el garante y no un tercero— no serían autoría mediata por omisión. Sin
embargo, los supuestos planteados a propósito del OC no son de aquellos en que el garante
utiliza a un tercero para este último ejecute una acción lesiva contra el bien jurídico mientras
el garante omite, sino que son casos de instrumentalización (omisiva) del garante. En tales
casos es un tercero (no garante de evitación) el que instrumentaliza a través del engaño al
garante que cae en error para que no ejecute una acción que controle el riesgo. Tales
supuestos de instrumentalización omisiva del garante casi no son tratados en la literatura
científica.92 No obstante, una postura minoritaria entiende que es autor mediato también
quien engaña a otro que quiere cumplir su deber de actuar.93
Pues bien, si al OC se le delega la función específica para que el empresario pueda llevar a
cabo las medidas de evitación del delito, la función del OC es esencial para la no realización
del delito. En este sentido, si bien el OC no es garante de evitación, sí es garante de que un
tercero (empresario o directorio) tenga toda la información necesaria para poder llevar a cabo
las acciones necesarias de evitación. Si bien en aquellos casos en que el OC no posea una
competencia ejecutiva para evitar la comisión del delito, sí puede afirmarse como sostiene
Turienzo Fernández que éste “hace suyo expresa e inequívocamente el compromiso material
de obtener la información sobre cumplimiento normativo, analizarla e iniciar, en su caso las
investigaciones internas subsiguientes para, en último término comunicar al órgano de
administración aquellos hechos cuya relevancia criminal cuenten con un mínimo grado de
verosimilitud […]”.94
La única opción de evitar inaceptables lagunas de punibilidad es comprender como autor

mediato al OC que, mediante engaño activo u omisivo, instrumentaliza al empresario para
que este último no cumple con su deber de evitación de delitos en el marco de la empresa.
Así las cosas, la estructura de la autoría mediata por omisión debe ser comprendida en el
sentido de la instrumentalización también del garante de evitación. La autoría mediata no
será un problema para el ordenamiento jurídico chileno (en general para ninguno de los países
del entorno común), pues está recogida en el art. 15 numeral 2 del CP. En esta norma del CP
chileno se sanciona como autores a los que fuercen a otros a cometer el delito. Si bien la
88
HERNÁNDEZ (1996), p. 348.
89
ROXIN (2014), p. 813.
90
ROXIN (2014), p. 813
91
ROXIN (2014) p. 813.
92
Hasta donde alcanzo a ver, la doctrina parte del supuesto del tercero ejecutor activo que es engañado por el
garante.
93
JESCHECK y WEIGAND (2003) p. 689.
94
TURIENZO FERNÁNDEZ (2021), p. 322.
739
expresión “fuercen” ha sido criticada como forma de autoría mediata, hay acuerdo de la
doctrina95 y jurisprudencia96 sobre el sentido de la forma de autoría allí establecida.
Con base en la comprensión de la autoría mediata amplia el OC seria autor mediato omisivo
doloso en los casos C y D. En tales situaciones el órgano directivo gerente que ha sido
instrumentalizado no responderá por estar en error de tipo o de prohibición.97 Cuando se trata
de un riesgo de aquellos que el empresario tiene un deber especial de evitación (riesgos que
derivan el ámbito de actuación de la empresa) y la información que transmite el OC resulta
clave para el control de ese riesgo, se debe llegar a la conclusión de que el OC ha contribuido
a su realización.98 En la propuesta que aquí se sostiene el OC ha de ser responsable
penalmente el bajo el título de autor mediato activo u omisivo.
Con todo, puede que la misma persona jurídica haya omitido o actuado en error de tipo o de
prohibición por lo cual no se le podrá atribuir la responsabilidad penal en los hechos. Respeto
a la situación del empresario que es instrumentalizado habrá que determinar en concreto los
supuestos, pues es posible que también haya actuado u omitido en error de tipo producto del
estado de desinformación en el que se encontraba a causa del comportamiento del OC. En
tales supuestos de instrumentalización de la empresa, deberá analizarse la situación
específica para determinar si se trata de un error de tipo vencible o invencible. La relevancia
de esto último proviene del hecho que siendo excepcionalísimo el castigo de delitos
económicos de la empresa en modalidad imprudente, declarado el error de tipo vencible serán
muy escasos los supuestos en los cuales se pueda sancionar al empresario.
En relación con el caso B referido a la no revisión del canal de denuncia, la imprudencia es

justamente no revisar el canal de denuncias. En tal caso el OC puede responder como autor
mediato omisivo imprudente por no entregar a tiempo la información necesaria para la
evitación del delito por parte del empresario. Sea como fuere, como se señaló en el párrafo
anterior, la posibilidad de sanción será escasa debido a los pocos delitos que contemplan la
modalidad culposa o imprudente tanto en Chile como en otros países del entorno común.
Estimo que bajo esta propuesta se pone un límite a la libertad de organización del OC al
interior de la empresa que sirve de prevención general para quienes se desempeñen en dichas
funciones. Por su parte el empresario podrá confiar en el desempeño del OC al saber que
existe una contrapartida normativa de responsabilidad a la libertad de organización del OC y
permitirá a la empresa actuar conforme al principio de confianza en un ámbito especialmente
delicado para ellas.
Conclusiones
La función del OC consiste en términos amplios en la gestión de riesgos a través de la

supervisión del programa de cumplimiento. El deber de información está implícito en esta
función, pues solo así es posible entender que la empresa pueda cumplir con su rol de garante
95
CURY (1985), p. 51
96
Corte Suprema Rol N° 39732/2017, de 14 de mayo de 2918; Corte Suprema, Rol N° 3008/2010, de 6 de julio
de 2012.
97
En el mismo sentido BERMEJO y PALERMO (2013), p. 200
98
740
originario. La figura del OC no posee una función que involucre la realización de acciones
de evitación de delitos, pues no es garante de evitación dada la falta de competencia o
dominio ejecutivo para interrumpir el curso lesivo que surge desde la empresa hacia el
exterior.
Es cierto que la delegación de competencias puede extinguir o modificar una posición de
garantía. Sin embargo, en otros implica que simplemente se delegan funciones que le
permitan al garante originario cumplir con la posición de garantía que posee sin que se
extinga o modifica su posición jurídica. Esto es lo que sucede en mi opinión en la delegación
de la empresa al OC para la gestión de los programas de cumplimiento normativo. Así
entendido, la delegación de una función como la de gestionar riesgos implica una forma
distinta de cumplir con el deber originario que recaen únicamente en la empresa. Como se ha
señalado, el delegante este mantiene el deber de controlar el cumplimiento, pero ahora por
parte de otro.
El OC asume únicamente un compromiso de control y vigilancia de la correcta aplicación y

adecuación del programa de cumplimiento. Sumado, por cierto, al compromiso de informar
al órgano directivo de estado, funcionamiento y potenciales riesgos para la empresa que
existan en la empresa. Así, su posición jurídica en la empresa no contiene el deber de realizar
acciones directas y ejecutivas de evitación de la comisión de un delito. Para cumplir con su
rol, debe cumplir con el deber especial que solo alcanza las acciones de detectar e informar
de los riesgos existentes a quien, por el contrario, y a diferencia de él, sí tiene un dominio
fáctico para impedir la ejecución final de concreción de riesgos penales. Si por ejemplo se
plantea un caso en el cual se detecta que el departamento comercial de una empresa está a
punto de cerrar un contrato con un organismo público bajo soborno el único sujeto
competente y con el poder de suspender las negociaciones o cambiar e incluso despedir el
gerente comercial que dirigía la operación, es únicamente el máximo responsable de la
empresa o directamente su titular, no el oficial de cumplimiento.
De acuerdo con lo hasta aquí señalado, se debe aclarar un tema que surge como consecuencia
de la propuesta anterior: en aquellas empresas de pequeña estructura donde no sea posible
distinguir una organización clara de las distintas funciones de gestión ordinaria de la empresa
y las propias del OC entonces será posible admitir la responsabilidad penal por omisión del
propio sujeto que reunía todas las funciones. Precisamente, cabe llegar a esta conclusión por
cuanto en tales casos recaen en una misma persona las funciones ejecutivas como las
funciones de prevención de riesgos e información que normalmente realiza el OC de manera
separada del órgano directivo en una gran o mediana empresa.
Con todo, de acuerdo con lo señalado en las páginas anteriores, tomando en consideración la
función y el marco jurídico de relación de la empresa con el OC, este último es susceptible
de ser responsable penalmente. Dicha situación vendrá dada por la imputación en virtud de
la autoría mediata activa u omisiva. Se trata, como se ha visto, de los casos de
instrumentalización del garante por parte del OC a través del cumplimiento defectuoso de su
la función de información sobre la existencia de determinados riesgos para la empresa.
741
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ZIMMERMANN, Susanne (2014): Strafbarkeitrisiken durch compliance (Alemania,
Editorial Duncker & Humblot GmbH).
Jurisprudencia citada
Tercer Tribunal Oral en lo Penal, Ruc 1410025253-9, 16 de abril 2021.

BGH 5 StR 394/ 08.
744

La Responsabilidad Penal Del Oficial de Cumplimiento

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NAVAS MONDACA, Iván: “La responsabilidad penal del oficial de cumplimiento”.

Polít. Crim. Vol. 16 Nº 32 (Diciembre 2021), Art. 8, pp. 715-744

La responsabilidad penal del oficial de cumplimiento

The criminal liability of the compliance officer

Iván Navas Mondaca

Fecha de recepción: 23/11/2020.

Este trabajo analiza la posibilidad de atribuir responsabilidad penal al compliance officer u

Palabras claves: oficial de cumplimiento, responsabilidad penal, programa de

Keywords: compliance officer, Liability, compliance program.

La incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en diversos

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La instrumentalización de un garante es posible en diversos casos. Veamos algunos ejemplos:

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En relación con la propuesta de la autoría mediata omisiva, según la doctrina ampliamente