DERECHO PENAL

ECONÓMICO
Y DE LA EMPRESA

§§ NORBERTO J. DE LA MATA BARRANCO

JACOBO DOPICO GÓMEZ-ALLER
JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ

§§
ADÁN NIETO MARTÍN

EDITORIAL DYKINSON
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Preimpresión:

ISBN: 978-84-9148-622-0
Depósito Legal: M-11491-2018
 Tema 1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL ECONÓMICO

Y DE LA EMPRESA

Adán Nieto Martín

Claves: El objetivo de este primer tema es contemplar un mismo objeto,

el Derecho penal económico o de la empresa, desde distintos ángulos: el de
la Criminología, el Derecho penal y el procesal penal. Conviene retener dos
aspectos. El primero que estamos ante conceptos escurridizos e imprecisos,
de ahí que en esta obra se haya decido utilizar de manera indistinta ambos
términos. El segundo, que este sector del Derecho penal plantea numerosos
debates político criminales y técnicos. La criminalización de estas conductas
se cuestiona a menudo desde el principio de intervención mínima. Por otro

I. El Derecho penal de la empresa desde la Criminología.

retos: la crisis del petróleo, que disparó durante los primeros setenta el precio de los

vehículos, haciéndolos más ligeros.

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 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

rior a la habitual, era posible también que como producto de la colisión las puertas se

guridad no era rentable y además sus medidas de seguridad estaban de acuerdo con lo
que exigía la legislación norteamericana en ese momento.

lobby ante el gobierno para que las medidas de seguridad no cambiaran.

ardiendo y murieron atrapadas en él. Por primera vez en la historia una empresa ame

que derivaba su comportamiento y haberse desviado gravemente de los estándares de

deraron, entre otras razones, que dadas las circunstancias de la colisión, unas mayores
medidas de seguridad no hubieran evitado el accidente.

pocos, los numerosos problemas políticos y jurídicos que rodean al Derecho

regulación estatal a través del ejercicio del lobby; la polémica acerca de en qué
medida es mejor la regulación estatal que la autorregulación por parte de las

en el juicio contra la entidad; la prueba de la relación causal en supuestos de

responsabilidad por el producto, etc.
En este momento nos interesa, sin embargo, una perspectiva distinta: la

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 INTRODUCCIÓN

si “desviado” o amoral.
Desgraciadamente la Criminología no ha avanzado demasiado en la expli

de “delito de cuello blanco

das por una persona respetable y de elevado nivel social, en el ejercicio de su

de comportamientos delictivos. Por decirlo de la manera más abreviada posi

ble, las causas de la conducta delictiva eran a tenor del paradigma dominante
por aquel entonces la marginalidad, la pobreza, los “hogares rotos” o, más

cial o de atavismo no servían de nada para explicar la criminalidad de ejecuti

vos bien retribuidos, con carreras universitarias y másteres MBA.

de delincuentes económicos y establecer a partir de los mismos patrones de

teoría de las carreras crimina-
les

han demostrado que existen predictores comunes a la delincuencia econó

mica y callejera como el número de detenciones que se producen antes de
la realización del delito, la correlación entre estas detenciones y la edad, la

mica que se conoce como delito corporativo corporate crime

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 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

a través de su teoría de la asociación diferencial resaltó ya la importan

cia del colectivo al que pertenece el sujeto en la aparición de la delincuencia,

llos otros que lo consideran como algo perjudicial. Cuando los argumentos

aparece el comportamiento delictivo. Las personas que se integran en una

los cuales era impensable realizar determinados comportamientos. A ello

lincuente económico no encaje en el prototipo de la delincuente habitual, ni

street criminality

de una violación es más sencilla de apreciar que la del abuso de mercado o

complementa muy bien con la teoría de la neutralización

za, para quienes la conducta delictiva aparece porque los autores encuentran

condicionamientos morales o culturales que podían tener a realizar una con

ducta. La conducta desviada aparece porque el delincuente aprende a negar
su responsabilidad a través de una sería de técnicas o estrategias de neutra

determinar cómo surge en una empresa una cultura desviada, por qué existe
en unas empresas y en otras no. En este punto, para algunos el liderazgo es
esencial: son los altos directivos de la entidad o de una parte importante de la

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 INTRODUCCIÓN

comenzado este Tema, se produce precisamente un cambio en el liderazgo

grave de automóvil, se pasa a un liderazgo más preocupado por la obtención

dentro de la organización las conductas que, por encima de la legalidad, be

En este contexto, las teorías de la tensión, conocidas también como las

de la anomia, pueden servir para explicar algunos supuestos. Elaborada por

que la conducta delictiva aparece en el individuo al no poder alcanzar por

medios legales las metas sociales que se presentan en una sociedad como exi

metas sociales. Esta teoría puede operar en el marco de la delincuencia eco

competencia puede llevar a que empresas que antes actuaban prácticamente

en un régimen de monopolio adopten prácticas ilícitas como la corrupción
para conseguir mantener su cuota de mercado. En el caso Pinto es un nuevo

seguridad pase a un segundo plano.

capitalista se caracteriza por la existencia de inversores institucionales que

Todo ello acaba desembocando en un tipo de dirección volcada en la obten

legalidad.
En una organización, al igual que en la sociedad, quien tiene el poder es

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 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

domina deslizamiento del riesgo. La presión que se ejerce sobre la alta

dirección de la empresa se traslada con rapidez a los eslabones más débiles.
Los dirigentes de una sociedad que se mueve en un entorno competitivo y
que tiene que conseguir nuevos proyectos exigirán a sus vendedores ventas
a cualquier precio, incluso si este precio es la obtención de contratos, por
ejemplo, a través de sobornos o acuerdos anticompetitivos. Este desplaza
miento del riesgo y de la responsabilidad, de los altos dirigentes a los cuadros
medios, es uno de los rasgos más característicos de cualquier organización y
sirve también para explicar la etiología de las conductas delictivas.

ción y de su entorno en una aproximación a la delincuencia económica no

puede dejar de mencionarse otra explicación que arranca de la Ilustración y

análisis económico del Derecho

utilizó el análisis económico para explicar los comportamientos delictivos.

autor de delitos económicos sería un actor racional, que pondera los costes

Existe cierto consenso en considerar que esta teoría es especialmente

apropiada para analizar los delitos económicos y muy especialmente los co

analizar costes y tomar decisiones dejando de lado consideraciones morales.

denominada aversión al riesgo, es menor cuando tomamos decisiones en

grupo, lo que supone que en el marco de una corporación si la conducta de

se toman decisiones en grupo existe un proceso de despersonalización, que

parcela de actividad, pero nadie se hace cargo del todo.

En los últimos tiempos el desarrollo de la teoría de la oportunidad
proporciona una explicación del comportamiento delictivo que puede ser es
pecialmente útil en nuestro ámbito. Para esta teoría la aparición de conductas
delictivas estaría relacionada con el aumento de oportunidades. Determina

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 INTRODUCCIÓN

dos estilos de vida, procesos o espacios como internet abren nuevas posibili
dades de comisión de delitos a sujetos motivados y en contextos en los que no

presentación de una subvención o su gestión, la licitación de una obra públi

cometer delitos.
La utilidad de la criminología a la hora de desarrollar políticas
públicas para la prevención de la criminalidad empresarial debiera

cuencia juvenil. De hecho, la explicación que se propone desde el punto de

vista del delito corporativo, en el que los acentos se ponen en el grupo,
resulta esencial para entender la introducción de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas y la importancia cada vez mayor de los progra-
mas de cumplimiento normativo

dentro de la entidad deben constituir un contrapeso a las técnicas de neu

los whistleblowers no sean considerados como traidores al grupo y al interés

organizaciones públicas o privadas, que disminuyeran las oportunidades de

Al igual que ocurre con la criminalidad violenta o patrimonial, los cono

parte tan esencial de la política criminal como son las sanciones. Como es

nómica no es otra que aumentar la prevención general que se alcanzaría so

multiplicado por las posibilidades de esclarecer el delito.

yores ganancias, las multas deben aumentar, con independencia de la im

portancia del interés protegido. Ahora bien, tal como se ha criticado a esta

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 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

teoría, no todos son autores racionales y además existen autores insolventes,

a los cuales las multas poco intimidan. Por esto, y con independencia de su

realizar determinada actividad o el nombramiento de interventores que su

pervisen la actividad de una entidad, pueden ser de gran utilidad. Igualmen
te, en el ámbito de la delincuencia económica resulta interesante plantearse

los delincuentes económicos.

II. El Derecho penal de la empresa en el Derecho positivo.

1. Derecho penal de la empresa versus Derecho penal económico.

corporate crimen
la luz de la criminología: delitos cometidos por empleados y directivos, en el

empresa.

realizadas desde el Derecho positivo. Es decir, lo que se quiere indicar simplemente es

o, en Italia, donde el concepto es más limitado, que aparecen en la gestión de socieda

des mercantiles.

Desde el punto de vista del Derecho, el término sin duda más elaborado es
el de Derecho penal económico
doctrina alemana y con un gran desarrollo y predicamento doctrinal en nues

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 INTRODUCCIÓN

tro país, se agrupan los delitos, no atendiendo a sus causas o al espacio donde
bien jurídico que tutelan.
Lo característico del Derecho penal económico es que los delitos que
lo integran tutelan un conjunto de bienes jurídicos supraindividuales, que
representan, de un lado, las principales instituciones de nuestro modelo u

acabada de esta idea, que tuvo después gran importancia en el largo proceso de elabo

se contenía un extenso título, con nada menos que cincuenta y ocho artículos, dedicado

a la oposición de las grandes empresas a la criminalización de estas conductas, que en

cisión los bienes jurídicos propios del Derecho penal económico y, por otro
lado, resulta complicado en ocasiones trazar una línea de división clara entre
lo patrimonial y lo supraindividual. Así, la utilización ilícita de una marca

ejemplo más, los delitos de insolvencia tutelan tanto el derecho de crédito

denado de los deudores, que es necesario para que el crédito como institución

plasma en la rúbrica del Título XIII del CP: “Delitos contra el patrimonio y
contra el orden socioeconómico”.
Además de lo anterior, la distinción entre bienes jurídicos individuales
y supraindividuales se ha utilizado por una importante corriente de pensa
miento, la denomina Escuela de Frankfurt
corriente el Derecho penal habría de centrarse en la protección de bienes ju
rídicos individuales, dejando la protección de bienes jurídicos supraindivi

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 DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

duales a otros sectores del Derecho. Esta crítica se cruza en cierta medida con

gro para el patrimonio individual resulta ilegítima.

Existe una tendencia clara en el Código Penal a no proteger bienes jurídicos

necesidad de que exista un peligro para el patrimonio de los socios o de los

inversores. Esta bipolaridad ocasiona numerosos problemas, y muy especial
vid. las especiales previsiones de

torno a los límites del Derecho penal económico, podríamos indicar que éste
comprende las siguientes infracciones:
a través de las

la riqueza que se persiguen a través de los tributos, cuotas de la seguridad

social y la concesión de ayudas, subvenciones públicas y otro tipo de presta
ciones.
– La protección de la parte más débil en las relaciones econó-
micas
ambos casos la protección penal se estructura protegiendo una serie de con
diciones que permiten la realización de estas actividades sin riesgos para su

– La protección de las instituciones básicas de la economía como

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 INTRODUCCIÓN

blanqueo de ca-
pitales

ración del sistema económico legal del sistema económico que procede de

Pese a que el concepto de Derecho penal de la empresa y el económico

tienen, tal como acabamos de ver, orígenes y utilidades diversas es innegable
que entre ambos conceptos exista una estrecha relación, con una amplia coin
cidencia de contenidos. Además se trata de visiones complementarias y
no excluyentes
insider trading
vgr., deber de

La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en

corporate crime, acentúa aún más la uni
dad entre ambos conceptos. El núcleo duro de los delitos que dan lugar a res
ponsabilidad de la empresa son delitos económicos, si bien es cierto que co
rrectamente pueden dar lugar a responsabilidad penal de la persona jurídica

2. La accesoriedad del Derecho penal económico: leyes penales

en blanco y remisiones normativas.

tienen carácter accesorio. Con esta característica se quiere indicar que el tipo

rados en su totalidad por el legislador penal, sino que en gran medida están
ya determinadas por la normativa extrapenal. Esto no quiere decir que

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