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¿Quiénes son los sujetos a los que se destina por la Ley Nacional?
a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y
258 bis del Código Penal.
d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2)
del Código Penal.
e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.
Sanciones aplicables a personas jurídicas
Las penas aplicables a las personas jurídicas son:
1) Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se
hubiese podido obtener;
2) Suspensión total o parcial de actividades de hasta diez (10) años;
3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o
servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado;
4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al
solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal
actividad de la entidad;
5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere;
6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la
persona jurídica.
GRAN NOVEDAD – COMPLIANCE - INTEGRIDAD
Art. 2 Responsabilidad de las personas jurídicas. Las personas
jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo
precedente que hubieren sido realizados, directa o
indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o
beneficio.
También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o
interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de
atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la
persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de
manera tácita.
La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la
persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su
exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.
DISCUSION ACTUAL
El desafío que ahora se presenta para el sistema penal argentino es
"adaptar" un orden científico y jurisprudencial, con categorías y
principios pensados para la persona humana, a un nuevo sujeto al que
se han de imputar delitos —crímenes corporativos—.
Asumido el punto de partida de la cuestión, es decir, la responsabilidad
penal de la persona jurídica como hecho propio de aquella, la ley
reseña diversos nexos de imputación.
DISCUSION ACTUAL
A) INTERVENCION
Con la inclusión del término "intervención" se pretende señalar que ha sido la propia
entidad jurídica la que ha "obrado". Es decir, remite a una responsabilidad por el
hecho propio. Intervenir debe entenderse en términos normativos como "tomar parte
o hacer suyo" el hecho.
Si se analiza en términos prácticos la operatividad esperable de la nueva ley,
seguramente serán preponderantes los supuestos de omisión o comisión por omisión,
en la medida en que no se identifique una directiva claramente ilícita surgida del alto
nivel de la organización.
Por eso, dentro de los enunciados que habilitan la imputación a la persona jurídica,
cabe integrar la "tolerancia" frente al hecho ilícito, la falta de respuesta a la actividad
criminal detectada o, incluso, la carencia de controles —programa de integridad,
auditorías, etc.— que facilitaron el desconocimiento en tiempo y forma de lo
acontecido.
DISCUSION ACTUAL
B) EN SU NOMBRE
La actuación que se busca imputar haya sido en "nombre" de la persona jurídica, ha de
considerarse, según las teorías del órgano o de la función, que también puede cargarse
a su cuenta esa actuación del otro sin necesidad de acudir a una "transferencia" de
responsabilidades.
La acción representativa de un órgano o de una persona con funciones directivas de
una entidad podría definirse como una acción propia de la entidad.
PROBLEMA: solo resultaría factible si la persona jurídica pudiera instrumentalizar a sus
directivos. Sino coexisten dos títulos de imputación, uno respecto de las personas
físicas y otros respecto de la persona jurídica que queda irresuelto.
En estos casos, se analiza como factor que posibilita la atribución en nombre de la
Persona Jurídica su cultura organizacional, su gobierno y su ética empresarial (que de
resultar defectuosa puede legitimar el acto ilícito como propio).
DISCUSION ACTUAL
C) SUPUESTOS DE INTERES O BENEFICIO
Lo que opera en estos casos como vínculo de transferencia hacia la entidad de lo
actuado por los sujetos humanos es la utilidad que aquélla obtiene. Utilidad o
beneficio que no necesariamente ha de reflejarse en sus balances como incremento
patrimonial.
Se responsabiliza a las personas jurídicas aun cuando quien hubiere actuado en
beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de
atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica
hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.
En los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra
modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica es transmitida a la
persona jurídica resultante o absorbente. Subsiste la responsabilidad penal de la
persona jurídica cuando, de manera encubierta o meramente aparente, continúe su
actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes,
proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
DISCUSION ACTUAL
Examinados los títulos de atribución de responsabilidad de la persona
jurídica contenidos en la ley 27.401, es importante identificar cuáles
serían los "componentes" que permitan encontrar algún equivalente
funcional al núcleo que toda atribución de responsabilidad penal
reclama.
En este caso, resulta clave identifica como elemento esencial equivalente
al de culpabilidad en la persona física la capacidad de actuación
contraria al derecho dentro del ámbito de su competencia.
Para esto es necesario darle un contenido material a ese ilícito
corporativo que, en gran medida, remite a la verificación de una falla o
defecto en la organización misma de la persona jurídica, producto de su
cultura ética organizacional. DEFECTO EN LA ORGANIZACIÓN.
DISCUSION ACTUAL
La responsabilidad del ente se funda en una configuración "interna" de la
corporación que la ubica en contradicción o infidelidad para sus deberes
con el orden jurídico.
A pesar de tener objetivos claramente lícitos, la empresa se ha
estructurado a través de una cultura "criminógena", que reduce las
barreras psicológicas frente a los comportamientos antijurídicos o se
favorece una actitud criminal.
Aquí lo que puede observarse es la existencia de incentivos que en
definitiva promueven en los directivos una disposición que trasciende los
límites y exigencias legales —management by results— en pos de un
beneficio que, aun redundando en la empresa, termina favoreciendo al
mismo tiempo sus intereses personales —bonos, reconocimientos de
eficiencia o ganancia, etc.— .
DISCUSION ACTUAL
La exigencia de una actuación cuasi ejemplar del high-level personnel
empresario, lo que suele identificarse con la directriz "tone at the top"
para marcar el necesario compromiso ético de los más altos niveles de la
organización.
Esa actitud —proactiva— de la dirección debe partir de una correcta
identificación de riesgos, como se ha señalado en Sarbanes-Oxley y
Dodd-Frank.
Así como en la criminología ordinaria se habla de hot spot para
identificar los lugares calientes —riesgosos—, en nuestro campo se trata
de reconocer las red flags, que son indicadoras de riesgo, sobre todo en
razón del elenco de delitos que menciona la ley, de corrupción.
DISCUSION ACTUAL
Si se consultan las directrices que aparecen en la Federal Sentencing
Guidelines para graduar la culpabilidad de las organizaciones, se han de
tener en cuenta cuatro factores determinantes de agravación:
1) la tolerancia frente a la actividad criminal,
2) el historial de actuación de la propia organización,
3) la violación de mandatos o directivas, y
4) la obstrucción o entorpecimiento de la actuación judicial.
DISCUSION ACTUAL
Lo que se exige fundamentalmente es que la persona jurídica adopte una
cultura organizativa que fomente la fidelidad al orden jurídico, que los
integrantes puedan denunciar la existencia de comportamientos de
corrupción —whistleblower—, que prevea sanciones disciplinarias o
administrativas frente a comportamientos reñidos con las exigencias
éticas y legales y, en especial, en lo que aquí interesa, que haya controles,
auditoría, vigilancia y un programa de integridad efectivo, promovido
desde lo más alto de la dirección.
Extinción de la acción penal
Como corolario lógico de la imputación autónoma de la Persona Jurídica
La extinción de la acción penal contra las personas humanas autoras o
partícipes del hecho delictivo no afectará la vigencia de la acción penal
contra la persona jurídica.
La persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible
identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre
que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría
haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.
Solo se admite la amnistía y la prescripción como causales de extinción de la
acción.
La acción penal respecto de las personas jurídicas prescribe a los seis (6)
años de la comisión del delito.
GRAN NOVEDAD – COMPLIANCE - INTEGRIDAD
ARTÍCULO 9°.- Exención de pena. Quedará eximida de pena y
responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando
concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:
a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta
ley como consecuencia de una actividad propia de detección e
investigación. interna;
b) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión
adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley,
con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera
exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del
delito;
c) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.
Exención de pena
Cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:
• Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como
consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;
• Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en
los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho
del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los
intervinientes en la comisión del delito;
• Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.
• En todos los casos los bienes provenientes de los ilícitos serán decomisados
LA CUESTION PROCESAL
En el ya mencionado voto del Dr. Zaffaroni en “Fly Machine” no solo se
abordaron las cuestiones dogmáticas sino también se observó las
dificultades respecto de la cuestión procesal.
NO SE HA DISEÑADO UN PROCESO GENERAL QUE DE TRATAMIENTO A
LA CUESTION.
IMPORTANTE: el proceso empieza con DENUNCIA – INDAGATORIA –
PROCESAMIENTO – REQUERIMIENTO DE ELEVACION A JUICIO –
AUDIENCIA ORAL (Alegatos) – SENTENCIA - RECURSOS
LEY 27.401 – REGULACION PROCESAL
Situación procesal de la persona jurídica. La persona jurídica
tendrá los derechos y las obligaciones previstos para el imputado
de acuerdo a lo establecido en los códigos de procedimiento, en
cuanto le sean aplicables.
Art 23
• a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de
políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos
los directores, administradores y empleados,, que guíen la
planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma
tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en
esta ley;