En "Fideicomiso", Revista de Derecho Privado y Comunitario, T 2001-3, ed.

Rubinzal Culzoni, 2002,

Santa Fe, Argentina.
PROPIEDAD FIDUCIARIA EN GARANTIA
Es posible en el derecho vigente?
por Alicia Puerta de Chacn
III. PROPIEDAD FIDUCIARIA EN GARANTIA
En el caso, relatado la deudora, ingeniosa y expresivamente, califica al dominio fiduciario
transferido en garanta como un organismo vivo, que est despegado y es ajeno a su propio patrimonio. Y
desde esa ptica se analiza el crdito garantizado y el privilegio insinuado por el acreedor.
No obstante la visin contractual dominante en la doctrina 1, he sostenido que el gran aporte de la ley
24.441 en materia de fideicomiso, es su efecto jurdico, o sea, la propiedad fiduciaria. Una propiedad con un
rgimen especial porque est destinada a cumplir con los fines impuestos por el fiduciante, y para asegurar
su cometido, el legislador rompe el dogma inquebrantable del patrimonio nico y la recepta como un
patrimonio separado del patrimonio propio de cada uno de los sujetos involucrados en el fideicomiso, con un
rgimen de gestin autnomo a cargo de su titular el fiduciario (arts. 11 a 18 LF).
En un reciente y original trabajo, su autor 2, seguramente afecto a los automotores, expresa: Es como
si la propiedad de los bienes fideicomitidos estuviese en trnsito durante un tiempo ms o menos
prolongado (puede llegar a treinta aos) para pasar del fiduciante a los beneficiarios. El vehculo es el
fideicomiso y su conductor es el fiduciario, cuyo deber es llegar a la meta fijada por el contrato.
Es quizs desde esta perspectiva, que deja atrs el dominio perfecto del fiduciante y pone la mira en
la movilidad y el fin de la propiedad fiduciaria, que se presenta de manera interesante el anlisis de este
instituto.
a) Naturaleza de la garanta
Esta garanta consiste en una propiedad especial, denominada propiedad fiduciaria si recae sobre
bienes, o dominio fiduciario si recae sobre cosas.
El art. 14 LF dispone que Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria
que se rige por lo dispuesto en el Ttulo VII del Libro III del Cdigo Civil y las disposiciones de la presente
ley cuando se trate de cosas, o las que correspondan a la naturaleza de los bienes cuando stos no sean
cosas.
Es una propiedad o dominio porque se trata de un derecho que recae en forma directa e inmediata
sobre cosas o bienes propios. Y es fiduciaria porque se encuentra afectada al cumplimiento de los fines del
fideicomiso. Si el fin del fideicomiso es garantizar el cumplimiento de obligaciones, es una propiedad o
dominio fiduciario en garanta o con fines de garanta.
1

Mario Bonfanti expresa que el legislador local ha priorizado la fase obligacional del negocio, subestimando en
alguna medida el aspecto real de la titularidad del dominio transmitida a fin de que el fiduciario pueda gestionar
los bienes ajenos como propios, conforme a su saber y entender, en Significado actual del fideicomiso, Rev.
Jurisp.Argentina, 1999-III pg. 779.
Hayzus, Jorge H., El patrimonio fideicomitido- En procura de esclarecimiento, Rev. El Derecho T 193 pg. 915

Cualquier bien de naturaleza patrimonial puede ser objeto de esta propiedad y consiguientemente de
la garanta, como dinero, inmuebles, muebles, crditos, valores, etc.- El legislador la incorpora como un
instrumento eficaz y maleable a travs del cual pueda ser alcanzado el fin impuesto, en este caso el pago de
la deuda.
Este acerto se aprecia con claridad en la garanta a la que refiere el caso judicial. Si bien el objeto
principal es el inmueble donde se asentar la obra, tambin lo componen los derechos sobre el proyecto
constructivo, las construcciones, equipos e instalaciones que se incorporen al inmueble (cosas futuras), los
crditos y el dinero resultante de la pre-venta y/o enajenacin de unidades a ejecutar sobre el inmueble
(subrogacin real) y an el dinero desembolsado por el acreedor para ser aplicado a la obra. Y es la gestin
patrimonial de la misma garanta la que ha de posibilitar el cumplimiento progresivo de la obligacin
garantizada.
El fiduciario es un verdadero gestor patrimonial, es mucho ms que un depositario o administrador.
En realidad no se trata de un sujeto que desempee una funcin pasiva, dado que tiene las facultades de un
propietario. Y esta es la ventaja comparativa que ofrece la propiedad fiduciaria como medio de garanta
respecto de las dems.
Por eso el legislador la dota de especiales caracteres. Es mutable, puesto que su objeto puede ser
determinado o determinable (art.1 LF), sustituible y ampliable (art. 4 inc. b y 13 LF). Pueden incorporarse a
la propiedad fiduciaria otros bienes, sean los frutos de los bienes fideicomitidos o el producto de los actos de
disposicin. Realmente se manifiesta como un organismo vivo en situacin de permanente cambio, como
aduce la concursada en el respectivo proceso. Y es resoluble, puesto que cumplido el fin del fideicomiso
(extincin de la obligacin garantizada), se extingue la propiedad o dominio fiduciario. Su vida se sujeta a un
plazo o condicin resolutoria que no puede exceder los treinta aos (art. 4 inc. c. LF)
La ley refiere a las cosas como objeto del dominio fiduciario y remite al Ttulo VII del Libro III del
Cdigo Civil relativo al Dominio Imperfecto por su temporalidad y las disposiciones especiales de la ley
24.441. Es ms, introduce la nueva tipologa del dominio fiduciario al reformar el art. 2662 del C.Civ.Por ello, no asiste razn a la tesis que niega la garanta fiduciaria sobre cosas, al argumentar que
violenta el rgimen estatutario de los derechos reales, creando una figura no prevista por el ordenamiento
legal (art. 2502 C.Civ.).
El mismo rgimen resulta aplicable a los derechos representados en ttulos, dado que son cosas
muebles respecto de las cuales es factible constituir derecho real de prenda (art. 3212 C.Civ.) y derecho real
de usufructo (art. 2838)3.
Si los bienes fideicomitidos son crditos no corporizados u otros derechos tambin existe una
titularidad real puesto que el legislador reconoce expresamente una propiedad sobre bienes de carcter
patrimonial que se constituye conforme la naturaleza de cada uno de ellos (arts. 12 y 13 LF) 4.
Quin constituye la garanta?
3

Aunque la tendencia en materia de derechos reales es ampliar su campo inclusive a la titularidades de derechos
estn materializados en ttulos o no. Tal es la solucin del Proyecto de Cdigo Civil Unificado de 1998 que en su art.
1816 inc. b) para los casos previstos especialmente.
Recordemos que el vocablo propiedad se aplica a la propiedad intelectual, artstica y literaria (ley 11.723); como
tambin a los supuestos de la propiedad industrial (marcas, diseos y modelos industriales, patentes, etc.).

Si bien el acto de creacin de la propiedad fiduciaria es la ley, ella es de fuente convencional, la

constituye el fiduciante que impone el destino que ha de darse a los bienes fideicomitidos, esto es asegurar
obligaciones. En el sistema adoptado el fiduciante debe ser una persona distinta al fiduciario, la ley no
admite el fideicomiso unilateral.
El fiduciante puede ser el deudor o un tercero por cuanto la deuda puede ser propia o ajena. En el
caso judicial reseado la deudora es la fiduciante, mientras que el tercero es Originante, quien se obliga
personalmente como fiador solidario.
Quin es el titular de la garanta?
Este interrogante ofrece alguna dificultad. Es claro que el fiduciario es el titular de la propiedad
fiduciaria, y como tal es la persona que va a conducir los bienes fideicomitidos para que alcancen el
cometido propuesto, para lo cual cuenta con facultades de disposicin (art. 17 LF) y todas las acciones que
correspondan para la defensa de los bienes, tanto contra terceros como contra el beneficiario (art. 18 primer
prrafo LF).
Sin embargo, ello no implica que sea el titular de la garanta. Es ms, la doctrina mayoritaria se
pronuncia a favor de que el fiduciario no debe ser el beneficiario de la garanta, por el conflicto de intereses
que podra suscitarse.
En realidad el titular de la garanta es el acreedor beneficiario. Si el acreedor es el fiduciario, como
acontece en el caso del Banco, coinciden el titular de la propiedad fiduciaria con el de la garanta. En
cambio, si el fiduciario es un tercero y el acreedor slo es beneficiario, difieren ambas titularidades.
Esto nos lleva a otra pregunta, propia de nuestro dogmatismo jurdico. Es una garanta real o
personal?. Sabemos que esta es la distincin ms significativa entre las garantas, segn concedan al
acreedor un poder jurdico directo sobre las cosas o bienes afectados que exijan su realizacin o ejecucin,
en cuyo caso sera una garanta real; o bien otorguen un derecho o facultad que le permita dirigirse sobre la
persona del deudor o de un tercero, en cuyo caso sera personal.
La respuesta tampoco es sencilla. En principio, parece ser que la garanta es real, si el acreedor es el
fiduciario, dado que tendra un poder de agresin directo e inmediato sobre los bienes fideicomitidos. Por el
contrario, si el acreedor no es fiduciario, tendra una garanta personal, puesto que para hacerla efectiva
debera ejercer la accin personal contra el fiduciario, en el caso que ste no cumpla las obligaciones
convencionales y legales5. Pero puede ser que la garanta sea real y personal a la vez?.
Los autores nacionales opinan mayoritariamente a favor de la garanta personal. En esta direccin
cabe recordar el pronunciamiento unnime de la Comisin II de las XXV Jornadas Notariales Argentinas
que en el respectivo Depacho I. 1 relativo al Fideicomiso pronunci: No constituye una garanta real y en
consecuencia no participa de los caracteres de accesoriedad, especialidad e indivisibilidad 6.
Cmo se explica el derecho del fiduciario acreedor?. Esta duda es fruto de nuestro dogmatismo
jurdico para encasillar la realidad. La respuesta exige cambiar la ptica en el anlisis de la garanta. Su
derecho no es una garanta real propiamente dicha, y es mucho ms que una garanta meramente personal. Es
5
6

Conf. Favier Dubois, Eduardo, ob. cit., pg.140.

Realizadas en Mendoza del 31 de agosto al 2 de setiembre del ao 2000. Los despachos se encuentran publicados
en Revista El Notario N 17-diciembre 2000, publicacin del Colegio Notarial de Mendoza.

un dominio fiduciario que importa otra categora conceptual. Es un patrimonio autnomo afectado al pago de
obligaciones, cuyo titular est obligado cumplir, sea en beneficio propio (como acreedor beneficiario) o en
beneficio ajeno (si el acreedor es un tercero).
b) Patrimonio separado
Para que la propiedad fiduciaria logre su cometido, la ley la configura como patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario, del fiduciante y del beneficiario (arts. 14 LF). Este patrimonio se encuentra exento
de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y de los acreedores del fiduciante. Los
acreedores del beneficiario slo pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y
subrograrse en sus derechos (art. 15 LF). nicamente responde frente a las obligaciones contradas en la
ejecucin del fideicomiso (art. 16 LF) y a las aseguradas por el fideicomiso. Se compara al patrimonio
separado con una campana de cristal que asla los bienes y los compromete nicamente al cumplimiento de
los fines del fideicomiso7.
Por ello, si su finalidad es asegurar obligaciones se transforma en una garanta ptima para las partes
contratantes, porque est destinada nica y exclusivamente al pago de las mismas. Para el acreedor es de
mxima seguridad, puesto que no se encuentra expuesto a la agresin de ningn acreedor concurrente que no
sea el instituido como beneficiario, salvo aquellos que resulten de la gestin patrimonial del patrimonio
separado.
Refuerza la garanta la inexistencia de ese bien en el patrimonio del deudor. Los bienes
fideicomitidos salen del patrimonio del fiduciante (el deudor, el garante o un tercero), quien no puede
disponer material ni jurdicamente de ellos, ni pueden ser embargados y ejecutados por sus acreedores
personales. Por tal razn aventaja notoriamente a las garantas reales, en cuanto acota las posibles situaciones
de conflicto con otros terceros interesados.
Para el deudor tambin es una garanta interesante, dado que no queda expuesta a sus contingencias
econmicas ni a las del fiduciario. Advirtase en el caso relatado, cmo el deudor procur preservar la
garanta del Banco fuera de su situacin concursal. Tampoco pens en plantear su nulidad, puesto que
cifraba sus expectativas, como fideicomisario o beneficiario residual, en las unidades futuras o el remanente
del precio que se obtuviera de la enajenacin de ellas.
c) Patrimonio de afectacin
Se trata de un patrimonio especial, porque est destinado exclusivamente al cumplimiento de la
manda impuesta. Por ello cabe calificarlo como un verdadero patrimonio de afectacin 8.
La ley se distancia de la teora clsica y acoge la concepcin objetiva o finalista del patrimonio, que
encuentra en el destino o afectacin de los bienes el fundamento del patrimonio separado. Desde esta ptica
se concibe al patrimonio como un centro de inters autnomo, constituido por un conjunto de bienes y
deudas que giran en torno a una finalidad que tutela el derecho. No existe ningn inconveniente en que la ley
7

Urrets Zavala, Pedro, El fideicomiso en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, Rev. Semario Jurdico, Crdoba,
20/04/2000 pg. 481
Alternini, Jorge H. y otros, ob. cit, pg.41.

consienta que un mismo titular pueda tener una universalidad jurdica distinta a su patrimonio general,
afectada a cierta finalidad especfica, separndose los bienes y deudas de que es titular en dos o ms
patrimonios independientes, sujetos a regmenes de responsabilidad distintos 9.
Sin embargo, la figura receptada no prescinde totalmente del elemento personal, en tanto no
desvincula el patrimonio de la persona que es su titular, ni de sus destinatarios. La propiedad fiduciaria de la
ley 24.441 reconoce al fiduciario como su titular. Puede decirse que esta propiedad especial se inscribe en la
tipologa de los llamados patrimonios de afectacin dependientes en los que existe un sujeto, pero a ese
sujeto pertenecen ms de un patrimonio10. El patrimonio de afectacin est destinado a un fin especial y
dotado para ello de propia autonoma. Tampoco prescinde del elemento subjetivo en orden al inters jurdico
que tutela. Tal inters est constituido por los derechos que atribuye al o los beneficiarios de su gestin (las
utilidades) y a los destinatarios finales de los bienes que lo componen, a los cuales debe transferirse la
propiedad perfecta, al momento de su extincin.
El fiduciario no queda librado a su puro arbitrio o voluntad. Cmo opera la seguridad de esta
destinacin o afectacin? Fundamentalmente, a travs de un sistema de control y la resolucin de la
propiedad fiduciaria.
El sistema de control de la gestin del fiduciario acota la situacin de riesgo tpica caracterstica de
la figura romana. La pura confianza que el fiduciante dispensaba al fiduciario es sustituida por la
regulacin convencional y legal de esa relacin de confianza, mediante un plexo de obligaciones y
prohibiciones impuestas al fiduciario.
En el hbrido fideicomiso arbitrado por la ley 24.441, el fiduciario debe cumplir las obligaciones
impuestas por la ley o la convencin con la prudencia o diligencia del buen hombre de negocios que acta
sobre la base de la confianza depositada en l (art. 6 LF). Por ello debe rendir cuentas de su actuacin (art.7
LF) y su incumplimiento le acarrea sanciones civiles (art.7 LF) y penales (art. 82 LF).
Tanto al fiduciante como al beneficiario se les reconocen facultades para neutralizar el accionar del
fiduciario. Pueden solicitar al juez su remocin (art. 9 inc.a LF) y ser autorizados en el ejercicio de las
acciones en sustitucin para la defensa de los bienes fideicomitidos (art. 18 LF). Todo lo expuesto demuestra
que el deudor, sea como fiduciante, beneficiario y/o fideicomisario, tiene mecanismos de proteccin y la
posibilidad de acceder a la justicia en defensa de sus derechos.
Otro resorte que la ley arbitra para contener al fiduciario es el efecto resolutorio de la propiedad
fiduciaria, ya regulado por el viejo art. 2662 del C.Civ. El fiduciario adquiere una propiedad o dominio
imperfecto por su temporalidad, destinado a extinguirse, tal como lo ha previsto el mismo fiduciante en el
ttulo transmisivo. Adems, este evento resolutorio debe ser conocido por los terceros, mediante los sistemas
de publicidad suficiente, segn la naturaleza de las cosas y bienes, establecidos por nuestro ordenamiento
(arts. 12 y 13 LF).
Cabe ahora preguntarse Quines son los beneficiarios de la afectacin?
Cierto es que la expresin tcnica beneficio no se confunde con las ventajas que a las partes
9

10

Cabe distinguir esta figura de las universalidades de hecho que slo es corprea en cuanto se integra de cosas y es
creada por la voluntad privada (arts. 2404 C.Civ.).
Figueroa Ynez, Gonzalo, El patrimonio, ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1991, pg. 43 y ss.

contratantes les confiere este tipo de negocio 11. En efecto, el fideicomiso de garanta puede ser una garanta
ventajosa e interesante para el acreedor y el deudor, contrariamente a lo que sustenta alguno de sus
detractores. El acreedor pretende una garanta segura, de realizacin rpida y econmica de los bienes; y el
deudor acceder a crditos de menor costo, y en su caso, realizar interesantes negocios de inversin sin
riesgos en los bienes propios.
No obstante, el beneficiario previsto por la ley es la persona en cuyo inters se realiza la gestin
patrimonial de la propiedad fiduciaria, es quien percibe las rentas, frutos y dems utilidades del patrimonio
fiduciario (art. 2 LF). Si este patrimonio se constituy en garanta del cumplimiento de obligaciones, el
acreedor ser el beneficiario en cuanto las utilidades provenientes de la gestin de la propiedad fiduciaria se
imputen al pago de la deuda. En este sentido, en el caso relatado el Banco es beneficiario, por cuanto el
dinero proveniente de la venta de las unidades a construirse ser aplicado al pago de las obligaciones. Y el
deudor fiduciante ser el beneficiario residual remoto del remanente de precio de venta, y si es de los bienes
ser el fideicomisario, expresin especfica que utiliza la ley para designar al destinatario final de los bienes.
En mi criterio, el acreedor siempre sera beneficiario o co-beneficiario, puesto que si la deuda no es
abonada por el deudor o por el fiduciario con las utilidades del bien fideicomitido, habr de solventarse con
el producido de la realizacin de los bienes, dado que este acto de disposicin es uno de los modos de
ejercer la propiedad fiduciaria.
Si la obligacin garantida se cumple conforme lo pactado, la propiedad fiduciaria habr cumplido su
funcin de garanta, como reserva de valor en beneficio del acreedor. Es as que la doctrina dominante no
cuestiona que el acreedor sea beneficiario.
En el supuesto que las utilidades se liquiden a un tercero, ajeno a la relacin creditoria garantida, l
tambin ser beneficiario. La ley contempla esta posibilidad en la figura de los co-beneficiarios, tambin los
beneficiarios sustitutos y los beneficiarios sucesivos (art. 2 LF). Esta solucin da una gran ductilidad a la
figura, permitiendo asegurar obligaciones a favor de distintos acreedores, alternativa o sucesivamente.
El beneficiario puede ser fiduciario?
Esta es una de las mayores dificultades que presenta al intrprete el rgimen receptado por la ley
24.441. El dilema es determinar si el acreedor como beneficiario puede ser a la vez ejecutor de la garanta.
Calificada doctrina que admite la convergencia de los roles de beneficiario y fiduciario, prudentemente
aconseja en la prctica evitar que el acreedor revista la calidad de fiduciario 12.
Quienes desconocen totalmente la viabilidad del fideicomiso en garanta, estiman que esta sera la
situacin de mayor abuso del acreedor respecto de su deudor, dado que podra disponer del o los bienes
fideicomitidos slo en su beneficio personal. Se afirma que en este caso existira un conflicto de intereses
que no queda sujeto al contralor judicial. El acreedor habra de satisfacer su crdito, privadamente, sin
procurar el mayor valor de realizacin del bien en beneficio del deudor, y an pudiendo ste no encontrarse
en estado de mora.
La cuestin no es menor dadas las consecuencias jurdicas que de ella se derivan. Si le negamos esta
posibilidad al acreedor, no es viable configurar como propiedad fiduciaria la que recae sobre crditos, ttulos
11
12

Perez Hualde, Fernando, ob. cit. pg. 231

Kiper, Claudio M. Y Lisoprawski, Silvio V., Teora y prctica del fideicomiso, ob. cit., pg. 35

o acciones cedidos en garanta, tal como lo registra la prctica inveterada de los negocios comerciales y
bancarios en nuestro pas, que atribuye al acreedor cesionario el rol de un verdadero propietario fiduciario.
Salvo que se excepte a estos bienes de la prohibicin, lo que no encuentra respaldo alguno en el texto
normativo de la ley 24.441.
Tampoco seran posibles otros fideicomisos en marcha, como el que plantea el caso judicial, que
confiere al acreedor el rol de fiduciario o titular de la propiedad fiduciaria transmitida en garanta. Advirtase
que la deudora no tuvo inters en atacar de ilcito o invlido el fideicomiso celebrado; por el contrario,
procur preservar fuera del concurso a ese organismo vivo que le reportara utilidades futuras. Tampoco la
Sindicatura plante la invalidez, pues tambin tena expectativas positivas respecto del beneficio residual de
la concursada.
Cmo interpretar entonces el texto legal?. Las desinteligencias surgen a partir de la ausencia de
norma que prohba expresamente al fiduciario ser beneficiario pero, al mismo tiempo, el art. 7 de la ley le
prohbe al fiduciario adquirir para s los bienes fideicomitidos.
Quienes interpretan esta prohibicin en el sentido que el fiduciario no puede ser titular de los bienes
fideicomitidos, niegan que el acreedor pueda ser fiduciario. Afirman que el rol de fiduciario o ejecutor de
la garanta siempre debe ser ejercido por un tercero 13. En esta lnea de pensamiento se sigue el
temperamento de las legislaciones que conciben al trust como una gestin patrimonial en inters ajeno. En
tal sentido, se explica que la celebracin de los actos realizados por el fiduciario deben ser por cuenta y en
inters de otro (el acreedor), ya que el fiduciario no estara actuando en un negocio propio, sino simplemente
realizando actos en nombre del deudor para asegurarse que esos fondos sern aplicados a cancelar las
obligaciones incumplidas. Se considera que si el fiduciario es designado beneficiario del fideicomiso, en
determinadas circunstancias se presentara un conflicto de intereses que atentara contra el ejercicio imparcial
y objetivo de su delicada funcin.
La postura afirmativa admite la superposicin de los roles de fiduciario y beneficiario 14 e interpreta
que la prohibicin reside en que el fiduciario se apropie de los bienes fideicomitidos (art.7). En suma, el
fiduciario no puede incorporar los bienes del patrimonio separado al suyo propio, o sea adjudicarse para s el
objeto de la garanta, antes ni despus que se verifique la falta de pago de la deuda, pero puede ser
beneficiario.
Se ha expresado que el fiduciante tiene mecanismos de control de la gestin del fiduciario y
posibilidad de ejercer acciones judiciales frente a su situacin de incumplimiento. Adems, no debe partirse
del supuesto patolgico para establecer la regla. Los casos de abusos podran presentarse an cuando ese rol
lo cumpliera un tercero de la exclusiva confianza del acreedor (o creado por el mismo). Y en esta hiptesis,
podra llegarse a una situacin ms riesgosa o disvaliosa. Podra suceder que, incumplida la obligacin, el
tercero fiduciario transmita la propiedad plena de la cosa al acreedor en pago de la deuda burlando la
prohibicin del art. 7, o sea que lo que la ley le prohibe como fiduciario, podra lograrlo como
fideicomisario, a travs de la triangulacin del acto dispositivo.
13
14

Czarny, Natalio, ob. cit., pg. 1032 con cita de Lisoprawsky, quien a su vez cita a Carregal y Guastavino.
Kiper- Lisoprawsky, ob. Cit.; Lorenzetti, Ricardo, ob. cit., Kelly, Julio, ob. cit., Bono, Gustavo ob. cit.;Puerta de
Chacn, Alicia; Perez Hualde,Fernando, slo lo admite en el caso que el acreedor no sea beneficiario de las
utilidades, ob. cit.,pag. 237 y ss.

Cabe sealar que el trust anglosajn admite que el trustee pueda ser co-beneficiario 15. Esta es la
solucin a la que arribara la Comisin N4 de las citadas XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil 16 en el
siguiente Despacho unnime: An cuando en supuestos excepcionales la autonoma de la voluntad pueda
prever la coincidencia de las calidades de fiduciario y beneficiario, as en el caso de que su remuneracin sea
establecida por un porcentaje de los beneficios, el fiduciario nunca puede ser el nico beneficiario y como tal
exclusivo .
Esta posibilidad est contemplada en el proyecto de Cdigo Civil Unificado 1998, especficamente
para el fideicomiso de garanta, en tanto admite que el acreedor pueda ser fiduciario slo si es una entidad
financiera. El artculo 1466 que refiere especialmente al fideicomiso en garanta dispone: "Si el fiduciario es
una entidad financiera tambin puede ser beneficiaria. En este caso puede aplicar, al pago de los crditos
garantizados las sumas de dinero que ingresen al patrimonio fiduciario, incluso por cobro judicial o
extrajudicial de los crditos o derechos fideicomitidos. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la
garanta deben seguirse los procedimientos previstos por los artculos referidos a la ejecucin extrajudicial
de la hipoteca y de la prenda con desplazamiento, salvo conformidad expresa del fiduciante
contemporneamente a la aplicacin o adjudicacin".17
Una solucin semejante, aunque no idntica, prev el anteproyecto francs de Ley de Fiducia de
1991, que expresamente recepta la fiducie a titre de garantie, siempre que el contrato contemple las
modalidades de realizacin de los bienes transferidos. Adems, reputa no escrita la clusula que dispone que
en caso de falencia del deudor, el fiduciario o acreedor es definitivamente propietario pleno de los bienes
transferidos. La clusula es vlida si la garanta recae sobre sumas de dinero, crditos, valores mobiliarios,
contratos a trmino o cotizables en los mercados organizados (art. 2063 bis).
Las vacilaciones relativas a la persona del fiduciario tambin existen en el derecho francs
proyectado. Con posterioridad a la primera versin del proyecto, se incorpora el art. 2063 ter que expresa:
El fiduciario puede ser beneficiario en las condiciones fijadas en el contrato", sin distinguir si es una entidad
financiera. Por el contrario, respecto de la fiducia en general, consagra la regla de que el fiduciario no puede
obrar en su propio inters. Por su parte, el proyecto de ley de la Asociacin Francesa de Empresas Privadas
admite que el fiduciario pueda ser co-beneficiario.
La doctrina de ese pas explica que no debe permitirse que acreedor y deudor sean co-beneficiarios
conjuntos, pero esta situacin sera factible cuando se trata beneficiarios eventuales o de manera alternativa 18.
Con relacin a estas propuestas de lege ferenda, comparto la idea de reconocer en forma expresa el
fideicomiso de garanta. Y tambin, como hace el proyectista nacional, distinguir el supuesto de la entidad
financiera y el de los derechos o crditos Sin embargo, disiento en admitirlo tan abiertamente cuando su
objeto son las cosas. Para tal supuesto, debera preservarse solamente esta figura, para fiduciarios
institucionales (sean o no acreedores) como la entidades financieras y bancarias sujetas al control del Estado,
o para sociedades expresamente autorizadas al efecto, con acreditada solvencia patrimonial. Es decir con los
15

De Arespacochaga, Joaqun, El trut, la fiducia y figuras afines, ed. Marcial Pons, Madrid, 2000, pg. 63
Jornadas
17
Duncan Parodi no est de acuerdo con la solucin de que las entidades financieras sean fiduciarias. Ob. cit. , pag
251.
18
Crocq, Pierre, Les Propits e Garanties, ed. L.G.D.J, Para, 1995, pg.36 y ss.
16

mismos recaudos y razones que el rgimen vigente exige para el fiduciario del fideicomiso financiero. Fundo
esta solucin en que el fideicomiso de garanta no slo puede comprometer los intereses del deudor, sino
tambin los de terceros, como acreedores concurrentes.
Esta es la posicin intermedia que adoptan algunas leyes latinoamericanas, que en el trnsito de la
recepcin de esta figura, han sido cautas a la hora de elegir al fiduciario 19. Tambin es lo aconsejado por
autores extranjeros que exigen profesionalidad y responsabilidad para ejercer como fiduciarios/trustees 20.
Por otra parte, este criterio es compatible con la experiencia que registra nuestro pas, sin mayores
conflictos, en materia de ejecucin privada prendaria (art. 39 ley 12.962). Por ello califico de osada a la ley
24.441 en cuanto abre la va de la ejecucin especial de la hipoteca (arts. 52 y ss. LF) a cualquier acreedor
hipotecario, contrariamente a la tendencia que se sigue en el derecho extranjero de reservar la utilizacin de
estas garantas de ejecucin privada a las entidades sujetas al control del Estado, con el fin de evitar su uso
abusivo.

19
20

Leyes de Mjico, Colombia y Ecuador

De Arespacochaga, Joaqun, ob.cit. pg. 132.