Poder Judicial de la Nación

EL NEGOCIO FIDUCIARIO CON FINES EXCLUSIVOS DE GARANTÍA COMO

ACTO JURÍDICO INEFICAZ
Revista: Revista de Derecho Privado y Comunitario
Tomo: 2001 - 3. Fideicomiso.

Autor:
Peralta Mariscal, Leopoldo L.

Cita:
RC D 3082/2012

Sumario:
USO OFICIAL

I. Metodología. II. Cuestiones preliminares: el dominio fiduciario y el fideicomiso. 1. El

dominio fiduciario. 2. El fideicomiso. III. El negocio fiduciario con fines exclusivos de
garantía y su ilicitud. 1. Conceptualización del fideicomiso de garantía "puro". 2. La
ilicitud del fideicomiso de garantía. a) Incompatibilidad con la esencia del negocio
fiduciario. b) Incompatibilidad con las normas de la ley 24.441. c) La necesidad de acudir
a una simulación ilícita. d) Afectación a la garantía de defensa en juicio del deudor. e)
Afectación al régimen de número cerrado en materia de derechos reales. f) Afectación al
Derecho Económico y configuración del vicio de lesión. IV. Análisis de la ineficacia
jurídica del fideicomiso de garantía. 1. Aproximación al problema. 2. ¿Negocio jurídico
nulo o anulable? 3. ¿Nulidad absoluta o relativa? 4. ¿Nulidad expresa o virtual? 5.
¿Nulidad total o parcial? 6. Consecuencias de la nulidad del fideicomiso de garantía. a)
Efectos de la nulidad entre las partes contratantes. b) Efectos de la nulidad con relación a
terceros. V. Conclusiones.

Indice:

 I. Metodología
  II. Cuestiones preliminares: el dominio fiduciario y el fideicomiso
  III. El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía y su ilicitud
  IV. Análisis de la ineficacia jurídica del fideicomiso de garantía

 V. Conclusiones

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EL NEGOCIO FIDUCIARIO CON FINES EXCLUSIVOS DE GARANTÍA COMO

ACTO JURÍDICO INEFICAZ

I. Metodología

En este número de la Revista de Derecho Privado y Comunitario abundan excelentes

trabajos que brindan al lector la oportunidad de un adecuado acercamiento al negocio
fiduciario en general, por lo que aquí sólo efectuaremos una aproximación a esta figura y al
dominio fiduciario -acercamiento que resulta necesario para que el estudio no pierda
coherencia- para detenernos de lleno, inmediatamente después, en el instituto específico
que motiva este estudio, es decir, el negocio fiduciario con exclusiva finalidad de garantía
y su ineficacia jurídica.
II. Cuestiones preliminares: el dominio fiduciario y el fideicomiso

1. El dominio fiduciario

En su redacción originaria, que se mantuvo hasta la sanción de la ley 24.441, el artículo

2662 del Código Civil determinaba que "Dominio fiduciario es el que se adquiere en un
fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una
condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de
restituir la cosa a un tercero". Vale decir que Dalmacio Vélez Sársfield ya había previsto
tácitamente la figura del fideicomiso al regular en forma expresa una de sus consecuencias,
como el dominio fiduciario. La ley 24.441 dio al referido artículo el siguiente texto:
"Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por
contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del
fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el
testamento o la ley".
El régimen del dominio fiduciario no fue modificado por la ley 24.441 -sí lo ha sido el
fideicomiso-, pudiendo decirse que más allá de las circunstancias que pudieren afectarlo, se
trata, en primer lugar, de un derecho real de dominio, pero un dominio desmembrado,
"menos pleno o imperfecto" en los términos del artículo 2507 del Código Civil [1],
imperfección que precisamente se da por su condición de fiduciario, tal como lo determina
el artículo 2661 del mismo cuerpo legal [2]. Al ser, entonces, un derecho real de dominio,
se le aplican las normas que regulan a éste, sólo modificadas parcialmente en virtud de su
carácter "fiduciario".
De tal suerte, las normas que lo regulan son de orden público y sólo puede adquirirse por
título suficiente y mediando la entrega efectiva de la cosa (arts. 2602 [3], 2609 [4], 577 [5]
y concs. del Cód. Civ.).
El dominio pleno y perfecto se caracteriza tanto por reunir íntegramente los tres caracteres
que hacen a este derecho real, es decir absolutidad, exclusividad y perpetuidad, cuanto por
abarcar íntegramente los tres clásicos jus romanos, que en conjunto resultan comprensivos
de todas las potestades que una persona puede tener sobre una cosa (el jus utendi, el jus
fruendi y el jus abutendi).
En comparación con los caracteres que hacen al derecho real "pleno y perfecto",
corresponde decir que el dominio fiduciario carece de absolutidad y perpetuidad,
conservando el carácter de exclusivo.
El dominio es absoluto por brindar las más amplias facultades que una persona puede tener
sobre una cosa, las que en el Código de Vélez Sársfield llegaron a tener una dimensión
inusitada, justamente atenuada por la ley 17.711. Las esenciales diferencias pueden
apreciarse en la redacción originaria y actual del artículo 2513 del Código Civil [6], aunque
debe reconocerse que tal morigeración en modo alguno significa una suerte de
"derogación" del carácter absoluto del derecho de dominio, pues éste continúa siendo el
más amplio dentro de los derechos reales; el que mayor señorío brinda a una persona sobre
una cosa, únicamente limitado por el orden público.
Siendo ello así, no es difícil advertir que el dominio fiduciario no responde a estas
premisas, ya que las facultades del fiduciario sobre las cosas [7] objeto del fideicomiso se
encuentran limitadas por la causa final del negocio fiduciario, y si bien el propietario
fiduciario de los bienes fideicomitidos puede llegar a disponer de los mismos, ello sólo es
admisible "cuando lo requieran los fines del fideicomiso" (art. 17 de la ley 24.441).
El dominio fiduciario tampoco es perpetuo ya que siempre está sujeto a condición o plazo
resolutorio (art. 4°, inc. c, de la ley 24.441).
Nuestro instituto conserva, en cambio, el carácter exclusivo que caracteriza al derecho real
de dominio en los términos del artículo 2508 del Código Civil [8].
En cuanto a los tres jus romanos, es decir el jus utendi, el jus fruendi y el jus abutendi, cabe
acotar lo siguiente:
Respecto del jus utendi no es fácil decidir si el propietario fiduciario lo tiene, pues si bien
la respuesta afirmativa se impone a priori, lo cierto es que la facultad de servirse de la cosa
sólo le es dada en razón de los fines del fideicomiso, el que es ejercido a favor del
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beneficiario del contrato de fiducia y no del propietario fiduciario.

Nos parece claro que el fiduciario carece del jus fruendi, pues si bien puede -en rigor, debe-
percibir los frutos de las cosas fideicomitidas, éstos sólo han de aprovechar al beneficiario.
En cuanto al jus abutendi, el propietario fiduciario sólo goza de él en la medida en que lo
exijan los fines del fideicomiso (art. 17 de la ley 24.441).

2. El fideicomiso

Conforme lo dispone el artículo 1° de la ley 24.441, hay fideicomiso cuando una persona
(que puede llamarse fiduciante -es el término que utiliza la ley-, constituyente o
fideicomitente) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario),
quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato como
beneficiario, y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al
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beneficiario o a una cuarta persona, denominada fideicomisario. Efectuada esta última

transmisión, el adquirente se erige en propietario pleno de los bienes fideicomitidos.
Se trata de un contrato en el cual una persona entrega bienes de su propiedad a otra a título
de confianza ("fideicomiso" proviene de "fiducia" que significa, precisamente,
"confianza"), para que ésta los administre en beneficio de quien designe en el contrato y, al
cabo de un plazo o condición resolutorios, los entregue al fideicomisario, que puede ser el
propio fiduciante, el beneficiario o un tercero.
De antiguo origen, ya se veían fideicomisos en la época del Imperio romano, donde era
típico el negocio por el cual el pater familias que tenía que partir con destino a la guerra
entregaba a alguien de su extrema confianza sus bienes en propiedad fiduciaria, con el fin
de que los administrara a favor de su esposa e hijos durante su ausencia.
El fideicomiso constituye hoy una prodigiosa fuente de negocios jurídicos del más variado
tipo, lo que se ha visto posibilitado porque con gran sabiduría el legislador no ha limitado
los tipos de fideicomiso posibles. Consecuentemente, la cuestión ha quedado sometida a la
autonomía de la voluntad, siendo sus únicos límites la esencia misma del fideicomiso como
contrato de confianza y el orden público.

III. El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía y su ilicitud

1. Conceptualización del fideicomiso de garantía "puro"

Denominamos fideicomiso de garantía "puro" a aquel que tiene a la función de garantía

como única y exclusiva finalidad, siendo el caso más típico el que pretende reemplazar a la
hipoteca o, eventualmente, a la prenda. Por ello, aun cuando el fideicomiso puede recaer
sobre bienes que no sean cosas, para simplificar el análisis lo estudiaremos a partir de aquí
como si sólo se refiriera a cosas.
Puede conceptualizarse como el negocio por medio del cual se transfiere la propiedad
imperfecta de un bien con el encargo de que, en el supuesto de incumplimiento de la
obligación del constituyente que se
pretende garantizar, el fiduciario proceda a la venta del mismo y entregue el producto
obtenido de la siguiente forma:
a) Hasta la concurrencia del crédito, al acreedor en cuyo favor se ha constituido,
cancelando así total o parcialmente la deuda impaga;
b) si existiere un sobrante, se entrega al deudor.
Puede graficarse así: El deudor ("A") -fideicomitente- transmitirá (a "B") -fiduciario- un
bien a título de confianza para que si vencida la obligación que se pretende garantizar,
mantenida con el acreedor ("C") -beneficiario-, el deudor ("A") no cumpliera, el fiduciario
("B") venda el bien de acuerdo con el procedimiento reglado en el acto constitutivo y
pague la acreencia al acreedor beneficiario ("C"). El saldo, en su caso, será devuelto al
fideicomitente ("A").
Excluimos de este análisis a otros tipos de negocios fiduciarios que pueden tener una
función accesoria de garantía, pero que no resultan encuadrables dentro del antedicho
esquema por ser bien distinta la causa final del acto jurídico. Así, por ejemplo, es bien
conocido el caso de "Autopistas del Sol", que entregó en propiedad fiduciaria a una entidad
bancaria la recaudación efectuada diariamente en concepto de "peaje" con el objeto de
solventar el préstamo obtenido para financiar la obra. Naturalmente que esta entrega tiene
una función accesoria de garantía; pero la causa final del negocio fiduciario es mucho más
compleja, consistiendo principalmente en una forma de pago de un préstamo y ostentando
sólo accesoriamente una finalidad de garantía. A priori, nada hay de ilícito en un negocio
como ese, que poco y nada tiene de asimilable a un fideicomiso de garantía "puro" como el
precedentemente conceptualizado (podrá apreciar el lector que las tachas que efectuamos al
fideicomiso de garantía no son aplicables a un negocio como el mencionado), el cual -
como veremos- es totalmente contrario al orden jurídico.

2. La ilicitud del fideicomiso de garantía

Ya hemos expuesto suficientemente en otras oportunidades los motivos por los que resulta
ilícito el fideicomiso de garantía [9], no siendo adecuado reiterarlos íntegramente aquí ya
que el lector interesado puede acudir directamente a los estudios respectivos. No obstante,
resulta imprescindible un breve abordaje a cada una de las razones de la ilicitud del
fideicomiso de garantía para poder analizar luego este negocio fiduciario como acto
jurídico ineficaz. Ciertamente, son las causales de ineficacia las que nos van a permitir
tratar al fideicomiso de garantía desde la teoría de las nulidades de los actos jurídicos, por
lo que no podemos omitir un suficiente repaso de las afectaciones que nuestra figura
produce al orden público.

a) Incompatibilidad con la esencia del negocio fiduciario

Como hemos visto, el fideicomiso es un contrato en virtud del cual el dueño de ciertos
bienes los entrega en propiedad fiduciaria a alguien que resulta merecedor de su confianza.
Ésta puede provenir de la familiaridad de trato, del respeto por su probidad, de su crédito
público, de su solvencia moral, etcétera, pero no puede dejar de sentirla el fiduciante hacia
el fiduciario sin desmerecer la esencia del fideicomiso. Y he aquí el primer gran problema
del fideicomiso de garantía, pues no es un contrato de confianza, peor aún, es normalmente
un contrato de "desconfianza". En efecto, la fiducia que deposita el fideicomitente en el
fiduciario en todo contrato de fideicomiso no existe en la especie, ya que el fiduciario no
sólo no será de la confianza del deudor, sino que lo será de la del acreedor. De lo contrario
éste no aceptaría la garantía, pues es evidente que la hipoteca o la prenda le brindarían
mucha mayor seguridad que un contrato de fideicomiso donde el fiduciario -única persona
con posibilidad jurídica de disponer de los bienes fideicomitidos y, por lo tanto, de hacer
efectiva la garantía- es alguien de confianza del deudor, con quien puede confabularse para
frustrar sus derechos.

b) Incompatibilidad con las normas de la ley 24.441

La teoría de la existencia de dos beneficiarios en el fideicomiso de garantía

Si admitiéramos como verdadero, siguiendo la corriente doctrinaria desacertada, que el

fideicomiso de garantía no sólo beneficia al acreedor sino también el deudor, estaríamos
ante un fideicomiso en que las partes beneficiarias tendrían intereses contradictorios -no
puede decirse que no lo sean los del acreedor frente a los del deudor, aun cuando ambos
coincidan en su voluntad de asegurar una obligación-, lo que no es compatible con lo
dispuesto por el artículo 2° de la ley 24.441, cuyo segundo párrafo establece que "Podrá
designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán
por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación,
renuncia o muerte". En efecto, ¿cómo podrían aprovecharse "por igual" dos beneficiarios
con intereses contradictorios? De ninguna forma, lo que demuestra que el marco
regulatorio del contrato de fideicomiso no es adaptable a la figura del fideicomiso de
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garantía. El negocio fiduciario fue plasmado por la ley 24.441 como una figura de
administración que no es compatible con otra de garantía.

El fideicomiso de garantía como negocio autoliquidativo

Sin decirlo expresamente, y más allá de lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 24.441 -que
se refiere a la disposición de los bienes fideicomitidos, pero no a su liquidación-, el artículo
16 de ese cuerpo legal [10] deja ver que la aniquilación del fideicomiso por insuficiencia de
los bienes fideicomitidos no es una consecuencia regular sino una patología, una derivación
no querida que la ley trata como tal, buscando dar la solución "menos mala" frente a una
situación indeseada.
El fideicomiso de garantía choca abiertamente con esta previsión legislativa, pues en él la
liquidación de los bienes fideicomitidos no sólo no es una consecuencia indirecta o no
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querida, sino que es precisamente lo que buscaron las partes, sean o no suficientes los
bienes para los fines que el fideicomiso fue creado. Claro que esa finalidad de los
contratantes está sujeta a la condición suspensiva consistente en el incumplimiento de la
obligación garantizada, pero adviértase que toda garantía lleva implícita esa condición y su
existencia no quita entidad a lo que venimos diciendo.
El fideicomiso de garantía sólo tiene por función la venta de los bienes fideicomitidos si no
se paga la obligación que se pretende garantizar. Su única y exclusiva finalidad es aquella
que la ley marca como indeseada para el fideicomiso ante la insuficiencia de los bienes que
constituyen su objeto. De una atenta lectura del citado artículo 16 se desprende que si bien
las finalidades del fideicomiso pueden ser muy variadas, no es válida la autoliquidativa.
En el fideicomiso concebido por el legislador la liquidación es, entonces, una derivación
anómala; en el de garantía, una consecuencia regular. Si el deudor paga su deuda -único
caso en que no habrá que vender los bienes fideicomitidos-, la cosa debe ser reintegrada al
acreedor y el negocio fiduciario no habrá hecho efectiva su única finalidad que, como
dijimos, es autoliquidativa; estaremos en tal caso ante una ineficacia funcional del negocio
jurídico derivada del pago del deudor, acto que imposibilita el cumplimiento de la
condición a la que se encuentra sujeta la liquidación -precisamente, el no pago-. Pero esto
no empece a la conclusión precedente; en todo caso, podremos decir que el fideicomiso de
garantía tiene como única finalidad la liquidativa, aunque sujeta a condición por tratarse de
un acto jurídico modal.

c) La necesidad de acudir a una simulación ilícita

Como sabemos, todo fideicomiso sobre cosas implica la transferencia del dominio al
fiduciario. Consecuentemente, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 577 del
Código Civil, debería entregarse a éste la posesión de las cosas que integran el fideicomiso.
Y un contrato de garantía que se desenvuelve bajo esos derroteros no responde a las
necesidades de crédito de la sociedad, pues normalmente el deudor necesitará del uso y
goce de la cosa objeto de la garantía ya que de lo contrario difícilmente tendría capacidad
económica suficiente como para cancelar el crédito obtenido.
Si se pretendiera utilizar en forma real, el fideicomiso de garantía caería en desuso como
ocurrió con el derecho real de anticresis, porque el desprendimiento de los bienes objeto de
la garantía -salvo hipótesis excepcionales- es incompatible con las necesidades de crédito
de la mayoría de la población, que necesita conservar la posesión de sus cosas.
La única "solución" a este problema sería otorgar la tenencia de los bienes fideicomitidos al
deudor, por ejemplo acudiendo a la figura del comodato. Se podrá decir que es incluso
innecesaria la entrega al fiduciario del objeto del fideicomiso por aplicación de la figura del
constituto posesorio que tiene apoyo normativo en el artículo 2461 y en los incisos 3° y 6°
del artículo 2462 del Código Civil [11].
Pero nuestra "solución" no es tal o, por lo menos, no es lícita. Ciertamente, de practicarla
no estaremos ante una transferencia del dominio fiduciario de los bienes sino ante un
negocio jurídico simulado, pues en la hipótesis es evidente que ni el deudor pretendería
desprenderse del dominio del objeto de la garantía ni el fiduciario buscaría adquirirlo; sólo
desearían constituir una garantía real sin estar atados a las respectivas normas de orden
público contenidas en el Código Civil. En consecuencia, estaríamos ante una simulación
ilícita (arts. 955, 957 y concs. del Cód. Civ.) [12].

d) Afectación a la garantía de defensa en juicio del deudor

El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía enerva de la peor manera posible el
derecho de defensa en juicio del deudor: lo elimina. En efecto, cuando el acreedor denuncia
el incumplimiento obligacional del deudor -acto desencadenante de la finalidad
autoliquidativa del negocio-, el fiduciario debe vender la cosa objeto de la garantía de
acuerdo con el procedimiento reglado en el acto constitutivo y pagar al acreedor las sumas
respectivas, reintegrando al deudor el excedente, si lo hubiere. Esto no generará ningún
problema si el deudor admite el incumplimiento que se le atribuye; pero ¿qué ocurriría si
éste manifestare haber pagado, exhibiendo recibos, o tuviere alguna defensa que resulte
suficiente como para enervar el reclamo del acreedor? Evidentemente, el fiduciario no
puede actuar como juez, ni ordenar la producción de prueba -mucho menos interpretarla-,
ni hacer efectivo apercibimiento alguno contra el deudor. Ocurre que a éste ni siquiera se le
brinda la posibilidad de defenderse; se lo conmina a observar pasivamente cómo el deudor
vende los bienes fideicomitidos, que probablemente constituyan una parte decisiva del
patrimonio del deudor -recuérdese que la propiedad en manos del fiduciario normalmente
no es auténtica sino simulada, siendo el deudor el propietario real de los bienes
fideicomitidos-. Como ha dicho el maestro Morello, "siempre es necesario un juicio en el
que el deudor pueda esgrimir, por limitada que sea, la posibilidad defensiva" [13].
Se ha sostenido que esta objeción de carácter constitucional es inadmisible en tanto se
repare en que el fiduciario no resuelve controversia alguna, limitándose a comprobar una
mera situación de hecho: la falta de pago del deudor, supuesto previsto por las partes para
la ejecución de la garantía [14]. Pero este punto de vista no es admisible por dos razones:
a) Las defensas del deudor no tienen por qué limitarse exclusivamente al pago, y
b) aun cuando la hipótesis sea la de una supuesta falta de pago, la comprobación de esa
"mera situación de hecho" implica la atribución al fiduciario de poderes jurisdiccionales
que no tiene ni puede tener, pues la existencia o inexistencia de pago en caso de conflicto
es un diferendo intersubjetivo que por mandato constitucional sólo puede dirimir un juez en
el marco del debido proceso legal.
Siempre, toda interferencia en el derecho subjetivo de una persona debe transitar por los
carriles del debido proceso legal [15]; de lo contrario, se viola el derecho de defensa y
ninguna figura, se la llame "fideicomiso de garantía" o de cualquier otra forma, puede
avasallar esa garantía constitucional.

e) Afectación al régimen de número cerrado en materia de derechos reales

El instituto en crisis también viola el artículo 2502 del Código Civil en cuanto introduce el
principio de numerus clausus en materia de derechos reales. En efecto, quienes constituyen
un fideicomiso de garantía no tienen otra finalidad que asegurar una obligación a través de
una garantía real con alcances distintos a los establecidos en el Código Civil. Es evidente
que la verdadera intención de un deudor que constituye un fideicomiso de garantía no es la
transmisión de la propiedad de las cosas que son objeto del contrato, sólo pretende
ofrecerlas como garantía para obtener un crédito. No hay voluntad de desprenderse de la
propiedad sino de garantizar una deuda, lo que equivale a decir que la única intención es la
de constituir una garantía real. Prueba elocuente de ello es que el deudor es, a su vez,
fideicomisario.
Tal idea no se puede plasmar directamente en un contrato, pues adolecería de una
ineficacia estructural por directa aplicación del artículo 2502 del Código Civil. Pero es
obvio que tampoco se lo puede hacer por vía indirecta, echando mano al contrato de
fideicomiso. De así procederse, se estaría violando la prohibición del artículo 2502 del
Código Civil tanto como en el caso anterior, aunque en forma solapada bajo la apariencia
de un acto jurídico distinto. Se estaría, lisa y llanamente, ante una simulación ilícita, por
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tener un fin contrario a una norma de orden público (arts. 955 y 957 del Cód. Civ.
anteriormente cits.).

f) Afectación al Derecho Económico y configuración del vicio de lesión

Todo contrato es un hecho económico institucionalizado y el constitutivo de un

fideicomiso de garantía no es la excepción. Por cierto, lo que se busca a través de todo
acuerdo de voluntades, por el que se constituye una garantía, es dar seguridad al retorno del
crédito [16] y éste no es otra cosa que la tasa de beneficio de los agentes económicos hecha
inversión, la que se materializa -pongamos por ejemplo el caso más común, es decir el
mutuo comercial- a través de su préstamo oneroso a terceros.
El fideicomiso de garantía responde perfectamente al arquetipo de comportamiento
económico por parte de quien invierte a través del préstamo oneroso de dinero. En efecto,
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el agente económico que brinda el servicio de mutuo comercial busca la obtención de un

beneficio (a través de la tasa de interés) que tiende a maximizar, para lo cual hace lo
posible con el objeto de que la citada tasa de interés sea la más alta que pueda obtener y
que sus riesgos de cobro sean los más bajos posibles. Esta última circunstancia aumenta
indirectamente la tasa de beneficio, pues sabido es que entre los parámetros que confluyen
para fijar la tasa de interés en un mercado se encuentra el riesgo de incobrabilidad, de
suerte tal que si el mismo se elimina manteniéndose incólume la tasa de interés existe un
indudable aumento en la tasa de beneficio.
Entonces, cuando se analiza con detenimiento el funcionamiento del fideicomiso de
garantía, se advierte que responde a una inocultable intención del acreedor de aumentar
desmedidamente la tasa de beneficio a través de la eliminación de todo riesgo de
incobrabilidad, alea que en alguna medida se encuentra presente en otros tipos de garantías.

Semejante aumento de la tasa de beneficio resulta inadmisible en el marco del Derecho

Económico justo regulado en el artículo 954 del Código Civil [17]. Se trata de un típico
caso en el que quien tiene el poder crea la ley-contrato, autosometiéndose a ella y midiendo
sus consecuencias en función de sus propios intereses, lo que en el caso resulta inadmisible
[18].
Establece la citada norma que "...También podrá demandarse la nulidad o la modificación
de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario,
que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones..."
No es difícil percibir que el vicio de lesión -y la consecuente violación del Derecho
Económico- se ha de presentar en la enorme mayoría de los contratos constitutivos de
fideicomisos de garantía. En efecto, retomando una idea que ya hemos desarrollado
precedentemente, se advierte claramente que esta figura elimina lisa y llanamente el
derecho de defensa en juicio del deudor. Esta situación de indefensión que el fideicomiso
de garantía genera para el deudor es, sin ningún lugar a dudas, una "ventaja" para el
acreedor. Ciertamente, es quizá la principal ventaja que le brinda. Y es claro que ella no
tiene nada de extrapatrimonial, muy por el contrario, tiene un contenido patrimonial (y por
lo tanto económico) muy claro, desde que reduce los riesgos del acreedor (elimina la
"molesta" intervención del juez y los "fastidiosos" planteos defensivos que puede esbozar
el deudor en un proceso judicial) y el tiempo esperable de retorno de la inversión ante el
hipotético incumplimiento del deudor.
Esta "ventaja" patrimonial, por sí sola, ya supera todo tipo de razonabilidad económica,
desde que coloca a un agente (el deudor) a la merced y al capricho de otro (el acreedor), lo
que es absolutamente inadmisible desde la óptica de un Derecho Económico justo como el
que instaura el artículo 954 del Código Civil, al permitir ventajas patrimoniales emergentes
de los contratos que no sean "desproporcionadas". En su esencia, entonces, esta ventaja del
acreedor ya es desproporcionada y escapa de todos los parámetros del mercado lícito de
garantías. Este beneficio del acreedor "nace" desproporcionado, lo es en su esencia, por lo
que quedan configurados los parámetros "objetivos" sentados en el artículo 954 del Código
Civil (y ello sin contar las otras ventajas patrimoniales que todo acreedor recibe en un
préstamo oneroso de dinero, comenzando por la tasa de interés) desde que por hipótesis se
descarta que exista algún tipo de justificación para esta burda inequivalencia de las
prestaciones, como un ánimo liberal del deudor hacia el acreedor.
Pasemos ahora al aspecto subjetivo del vicio de lesión, que por imperio legal se presume
juris tantum ante la presencia de la notable desproporción en las prestaciones (tercer párr.,
art. 954 del Cód. Civ.), lo que significa que, salvo prueba en contrario, en todo fideicomiso
de garantía se supone que existe explotación del estado de necesidad, ligereza o
inexperiencia del deudor.
La única forma que tiene el acreedor para resistir la anulación del contrato de fideicomiso
de garantía por la presencia del vicio de lesión es demostrando que el deudor no se
encontraba al momento de contratar en estado de necesidad, ligereza o inexperiencia, o que
el accipiens no se ha aprovechado de esos estados del cocontratante. Y es evidente que es
casi imposible que logre acreditar tales extremos, desde que es enormemente improbable
que quien haya suscripto como deudor un fideicomiso de garantía no se encuentre en un
estado de necesidad o, cuando menos, en otro de desconocimiento de los verdaderos
alcances del contrato que firma, lo que se traduce en un estado de inexperiencia, ya que
difícilmente se han de contratar libremente las gravosísimas cláusulas predispuestas de un
fideicomiso de garantía (sin ningún lugar a dudas es un contrato de adhesión), donde
normalmente el deudor está constreñido a aceptar las condiciones que se le imponen, pues
de lo contrario no podría obtener el crédito que se le ofrece y necesita. Más aún, si contrata
un fideicomiso de garantía sin encontrarse en un estado de necesidad y, además, teniendo
experiencia suficiente en la materia, seguramente estará afectado por un estado de ligereza
tal que no le permite discernir acabadamente los alcances del negocio en el que se
involucra, por lo que de una u otra manera quedará completado el elemento subjetivo del
vicio de lesión.
Así, es casi imposible que quien contrata un fideicomiso de garantía como deudor lo haga
desde una situación de libertad e igualdad respecto del acreedor, no pudiendo sostenerse
que ella existe porque el deudor, el acreedor y el fiduciario hayan actuado bajo el manto de
los artículos 1137 y 1197 del Código Civil. En efecto, los principios de libertad e igualdad
contractual mal entendidos son una universalización con apariencia de idealismo
ontológico que oculta la asimetría intersubjetiva existente en la relación contractual,
paradigma que resulta impuesto únicamente para representar al orden como tal, es decir
como fin en sí mismo y para el sistema económico [19].

IV. Análisis de la ineficacia jurídica del fideicomiso de garantía

1. Aproximación al problema

Un negocio jurídico es eficaz cuando fue constituido conforme a la ley y el acto produce
los efectos perseguidos por las partes atinentes a la creación, modificación, transmisión,
conservación o aniquilamiento de derechos (art. 944 del Cód. Civ.) [20]. En cambio, es
ineficaz cuando no produce los efectos para los cuales ha sido creado, sin perjuicio de que
pueda producir otros distintos como dar lugar a la reparación de daños y perjuicios si se
dan los presupuestos de la responsabilidad civil (art. 1056 del Cód. sust.) [21].
La ineficacia puede ser estructural o funcional. Es estructural cuando su origen está en la
creación misma del negocio jurídico, el cual nace con una causa de invalidez; es funcional
cuando el acto nace válido pero se torna ineficaz durante su funcionamiento.
Ineficacia, pues, no es sinónimo de nulidad; existe entre ambos conceptos una relación de
género a especie desde que todo negocio nulo es ineficaz, mas puede haber negocios
ineficaces que no tengan ningún defecto estructural que permita tildarlos de nulos o
anulables.
No nos interesa analizar aquí lo relativo a la eficacia o ineficacia funcional del fideicomiso
de garantía sino lo atinente a sus aspectos estructurales; más propiamente, abordaremos la
ineficacia estructural del negocio, cuyo estudio es conocido como teoría de las nulidades
(Tít. VI de la Sec. II del Lib. II del Cód. Civ.).
Huelga decir, entonces, que partimos de la base de la existencia de vicios originarios que
tornan al negocio fiduciario con fines de garantía en un acto jurídico estructuralmente
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ineficaz.

2. ¿Negocio jurídico nulo o anulable?

La primera distinción que cabe efectuar, dentro de la ineficacia estructural de un negocio

jurídico, es su carácter de acto nulo o anulable.
La nulidad se caracteriza por presentarse al magistrado de forma manifiesta y rígida,
mientras que la anulabilidad requiere de una investigación y es susceptible de grados.
Así, un acto jurídico es nulo cuando el juez no tiene que efectuar una investigación para
llegar a la conclusión de que el vicio existe y, a la vez, de presentarse la causal de
ineficacia estructural ella es rígida y, por lo tanto, insusceptible de más o de menos. En
cambio, será anulable cuando el juez deba efectuar una investigación fáctica para
determinar la existencia del defecto en la estructura del acto y, además, ese vicio es
USO OFICIAL

susceptible de presentarse en grados.

Para dar respuesta al interrogante del epígrafe debemos analizar la cuestión desde las
distintas tachas que hemos efectuado al fideicomiso de garantía.
a) Dijimos que es incompatible con la esencia del negocio fiduciario porque no es un
negocio de confianza.
Al no ser un contrato de confianza no se respeta la función económico-social del
fideicomiso. Pero no obstante ello, lo cierto es que no existe una prohibición legal de
entregar en propiedad fiduciaria bienes a una persona que no sea de confianza del
fiduciante. Hacerlo implica ir contra la raíz y la esencia del fideicomiso -lo que constituye
un dato interpretativo muy importante a la hora de juzgar globalmente lo relativo a la
validez de la figura- pero no configura un acto prohibido por la ley, por lo que no cabe
decir que sea ésta una causal de nulidad ni de anulabilidad, ya que el orden jurídico no lo
declara así (art. 1037 del Cód. Civ.) [22] ni existe una prohibición concreta que permita
tildar al acto de afectado por una nulidad virtual (art. 18 del mismo cuerpo legal) [23].
b) En cuanto resulta incompatible con las normas de la ley 24.441, cabe una reflexión
similar a la anterior. En efecto, no puede decirse que el fideicomiso de garantía sea
directamente contrario a normas expresas de la ley de la materia, sino que no logra
acomodarse correctamente dentro del contexto legal, pues sus consecuencias normales no
se adaptan a las derivaciones ordinarias previstas por el legislador para el fideicomiso en
general. Pero de ello no puede derivarse la existencia de una causal de nulidad ni de
anulabilidad.
c) Dijimos que el fideicomiso de garantía debe escudarse en una simulación ilícita para
cumplir con una función económica útil, ya que si el fiduciante debiera desprenderse en
forma real de la propiedad -y con ella, de la detentación material de la cosa- el instituto
caería en desuso (en rigor, bajo esas circunstancias nunca hubiera nacido). Aquí sí existe
una causal de ineficacia estructural que torna al acto jurídico en anulable por expreso
imperativo legal (art. 1045 del Cód. Civ.) [24]. La solución normativa es correcta porque
siempre es necesaria una investigación para determinar la existencia de una simulación.
d) En cuanto afecta el derecho de defensa en juicio del deudor, el fideicomiso de garantía
es nulo. Ciertamente, de su propia estructura se advierte la causal de ineficacia sin que sea
necesaria ninguna investigación; no se necesita la producción de prueba para advertir que
el derecho de defensa del deudor se encuentra afectado o, más propiamente, eliminado. El
vicio surge patente del acto, no deja lugar a dudas, no puede ser discutido. Recuérdese que
el carácter manifiesto del defecto no se refiere a una ostensibilidad visual sino a la
posibilidad de que el magistrado pueda subsumir el vicio en una hipótesis normativa
prevista (en el caso, violación del artículo 18 de la Constitución Nacional) sin sujeción a
una previa y necesaria valoración de circunstancias contingentes para detectarlo.
Además, la afectación al derecho de defensa se presenta rígida; simplemente se lo elimina,
no se lo vulnera por grados.
e) En cuanto afecta al régimen de número cerrado en materia de derechos reales, se trata de
un negocio nulo. Ciertamente, constatado el funcionamiento del negocio fiduciario con
fines de garantía, se advierte claramente que importa una garantía real prohibida. El juez
puede advertir sin necesidad de prueba la violación del artículo 2502 del Código Civil; sólo
hace falta a tal fin una atenta lectura de las cláusulas constitutivas del acto fiduciario.
Coadyuva a la conclusión el hecho de que la afectación al sistema de numerus clausus
imperante en materia de derechos reales es rígida: se lo vulnera o no se lo vulnera, pero no
puede haber una afectación gradual.
f) Por último, en cuanto afecta al Derecho Económico y configura el vicio de lesión es un
acto anulable. En efecto, sólo se puede llegar a la conclusión luego de un análisis del
funcionamiento del mercado para el primer caso y de una investigación que incluye
factores subjetivos del deudor en el otro. Además, la desproporción en las prestaciones es
susceptible de más y de menos y el propio artículo 954 del Código Civil principia diciendo
que "Podrán anularse los actos viciados..." Y si bien luego, al referirse a la lesión, expresa
"...podrá demandarse la nulidad...", lo cierto es que al hablar de demanda no se puede estar
refiriendo a otra ineficacia que a la anulabilidad, puesto que de lo contrario el codificador
estaría yendo en contra del artículo 1038, en cuanto establece que los actos nulos se
reputan tales "aunque su nulidad no haya sido juzgada".
No obstante, cabe advertir que esta última consecuencia prevista por la ley no tiene
aplicación práctica, desde que tanto la nulidad como la anulabilidad tienen que ser
invocadas por alguien legitimado a tal fin, debiendo mediar una declaración de nulidad si
existiere controversia al respecto. Ciertamente, si las partes no se ponen de acuerdo, es el
juez quien tiene que declarar la presencia de los presupuestos fácticos de la nulidad, ya que
de lo contrario la cuestión quedaría sin resolución a pesar de lo dispuesto en el artículo
1038.
Ello así, la distinción entre nulidad y anulabilidad de los actos jurídicos carece de
consecuencias prácticas.
Puede advertirse, en definitiva, que nuestra figura se encuentra afectada tanto por causales
de nulidad como de anulabilidad; pero siempre será necesaria una sentencia que declare la
ineficacia.

3. ¿Nulidad absoluta o relativa?

La nulidad absoluta se diferencia de la relativa porque:

1) Puede ser declarada de oficio;
2) puede ser invocada por todo aquel que tenga interés, salvo por quien conocía o debía
conocer la existencia del vicio;
3) puede pedirla el Ministerio Público Fiscal en el exclusivo interés de la moral y de la ley;
4) el acto afectado por ella es inconfirmable;
5) no es válida la renuncia a pedir la nulidad, y
6) la acción es imprescriptible.
Se advierte entonces que el carácter absoluto o relativo de la nulidad tiene enorme
trascendencia, ya que las consecuencias de una y otra categoría son bien distintas.
El criterio de la distinción se basa en el carácter esencial y trascendente de las causales de
nulidad absoluta, que no se presenta en las nulidades relativas. En éstas sólo se tiende a
proteger al afectado por lo que el vicio no es esencial ni trascendente. Ello así, sólo puede
ser declarada a pedido expreso del sujeto que la causal de nulidad tiende a proteger, el acto
es confirmable y la acción renunciable y prescriptible.
Con la aclaración previa de que el carácter absoluto o relativo de la nulidad es
independiente de que el acto sea nulo o anulable (conf. art. 1058 bis del Cód. Civ.) [25],
debemos decir que el fideicomiso de garantía se encuentra afectado por causales de nulidad
absoluta (violación al derecho de defensa del deudor y afectación al régimen de número
cerrado en materia de derechos reales), anulabilidad absoluta (simulación ilícita y violación
del Derecho Económico) [26] y anulabilidad relativa (presencia del vicio de lesión
subjetiva-objetiva). Consecuentemente, y he aquí lo verdaderamente trascendente, si el juez
participa de nuestro criterio, en cuanto a que el fideicomiso de garantía viola el derecho de
defensa del deudor y afecta el régimen de número cerrado en materia de derechos reales
(basta con que comparta sólo una de estas conclusiones), puede y debe declarar de oficio la
nulidad del negocio fiduciario accesorio.
 Poder Judicial de la Nación

4. ¿Nulidad expresa o virtual?

No entraremos aquí a analizar si existen o no en el Código Civil las nulidades virtuales,

pues ello excedería notoriamente el marco de este trabajo. Nuestro punto de vista es que la
postura afirmativa (sostenida -entre otros- por juristas de la talla de Aráuz Castex,
Cifuentes, Etcheverry Boneo, De Gásperi, Llerena, López Olaciregui, Morello, Nieto
Blanc, Rivera, Salvat, Segovia, Spota y Zannoni) se impone porque de lo contrario
carecería de sentido el artículo 18 del Código Civil en cuanto establece que "Los actos
prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de
contravención".
Efectuada esta aclaración, corresponde decir que las nulidades expresas son aquellas que
están específicamente previstas por la ley mientras que las virtuales son las que derivan de
actos prohibidos por las leyes pero no sancionados expresamente ni con la nulidad ni con
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ninguna otra consecuencia.

El negocio fiduciario con fines de garantía se encuentra afectado tanto por causales de
nulidad expresa como virtual. Pertenecen a la primera categoría la existencia de simulación
ilícita (art. 1045), lesión (art. 954), afectación al Derecho Económico (art. 954) y violación
del numerus clausus (art. 2502, en cuanto establece a contrario sensu que el acto no valdrá
-es decir, será nulo- como constitutivo de un derecho real, que es lo que pretende crear el
fideicomiso de garantía). Es causal de nulidad virtual la afectación al derecho de defensa
del deudor por ser un acto prohibido (art. 18 de la Const. Nac.) que no tiene una sanción
específica en el ordenamiento jurídico (art. 18 del Cód. Civ.).

5. ¿Nulidad total o parcial?

La nulidad es total cuando invalida el negocio jurídico en su integridad, y parcial cuando

sólo afecta a la cláusula viciada.
La posibilidad de invalidar parcialmente el acto jurídico depende de que la estipulación
afectada sea separable del resto del negocio (art. 1039 del Cód. Civ.) [27]. Para que ello
ocurra no sólo es necesario que pueda escindirse de las otras partes del contrato sino
también que tal disociación no afecte su función económico-social.
Las nulidades parciales son excepcionales en materia contractual y es claro que los vicios
que afectan al fideicomiso de garantía lo tornan totalmente nulo, sin que sea necesario
extenderse en mayores consideraciones para demostrarlo. En efecto, no estamos aquí ante
cláusulas nulas sino ante un negocio nulo en su integridad, por lo que la nulidad nunca
podrá ser parcial.
Pero no debe confundirse al negocio fiduciario en garantía con el préstamo que pretende
asegurar. Se trata de dos actos jurídicos distintos -aun cuando puedan formalizarse en un
mismo instrumento- y la nulidad del fideicomiso no afecta al mutuo. Cuando se trata un
negocio principal -préstamo de dinero- y otro accesorio -fideicomiso de garantía-, la
nulidad del acto principal hace caer al accesorio porque sigue la suerte de aquél, pero la
invalidez del accesorio -que en el caso pretende cumplir la función de garantía- no afecta al
principal [28].

6. Consecuencias de la nulidad del fideicomiso de garantía

Al existir vicios que convierten al fideicomiso de garantía en un acto nulo de nulidad

absoluta (violación al derecho de defensa del deudor y afectación al régimen de número
cerrado en materia de derechos reales), ni siquiera es necesario que exista una petición de
nulidad efectuada por parte interesada, ya que el juez debe declarar de oficio la invalidez
del negocio jurídico.
Tal declaración de nulidad tiene importantes consecuencias jurídicas, tanto con relación a
las partes contratantes como respecto de terceros. Por su trascendencia, analizaremos
separadamente ambas cuestiones.
a) Efectos de la nulidad entre las partes contratantes

Declarada la nulidad, deberán volver las cosas "al mismo o igual estado en que se hallaban
antes del acto anulado" (art. 1050 del Cód. Civ.). Consecuentemente, el fiduciario debe
devolver el dominio al fideicomitente. Dispone en este sentido el artículo 1052 que "La
anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o
percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado".
En cuanto al acreedor beneficiario, nada tendrá que restituir porque por hipótesis nada
recibió; no obstante, perderá la garantía y sólo podrá reclamar el cobro de su crédito como
un acreedor quirografario.
Si el fiduciario ya hubiera vendido el bien fideicomitido y, por alguna razón, el fiduciante
no pudiera recuperarlo de manos del subadquirente, la obligación del fiduciario derivada de
la sentencia de nulidad se traducirá en una indemnización sustitutiva de todas las pérdidas e
intereses sufridos por el deudor fideicomitente (art. 1057 del Cód. Civ.) [29].

b) Efectos de la nulidad con relación a terceros

Quizá lo más problemático del fideicomiso de garantía es que, en materia inmobiliaria, su

nulidad afecta los derechos de los terceros subadquirentes.
Establece en este sentido el artículo 1051 del Código Civil, en su primera parte, que
"Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una
persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún
valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual..."
El artículo 3277, a su vez, determina que "La violencia, el error, el dolo y las
irregularidades de que adolezca el título del que transmite un derecho, pueden igualmente
ser invocados contra el sucesor".
La regla general es, entonces, que los vicios de los que adolece el acto son oponibles al
sucesor particular. No obstante, ella ha sufrido una importante excepción con la reforma de
la ley 17.711, que en la última parte del parcialmente citado artículo 1051 dispuso: "...salvo
los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o
anulable". Pero lamentablemente para los terceros subadquirentes de inmuebles afectados a
un fideicomiso de garantía, esta norma no los beneficia. Ciertamente, al requerirse la buena
fe, es necesario que el comprador del inmueble se encuentre persuadido por ignorancia o
error de hecho de la legitimidad de su posesión (art. 2356 del Cód. Civ.), y nunca será ese
el caso de quien adquiere del fiduciario un inmueble afectado a un fideicomiso de garantía.
En efecto, todo lo relativo a la ilicitud de este negocio jurídico es una cuestión
absolutamente de Derecho y éste, por ficción jurídica, se presume juris et de jure conocido
por todos.
Algún sector de la doctrina vendría en apoyo de nuestro subadquirente, al entender que
basta la denominada "buena fe registral", que existe cuando el tercero comprador recibe el
derecho real de quien aparece como legitimado para transmitirlo según las constancias del
registro de la propiedad inmueble. Pero la mayoría de la doctrina se alza contra esta
opinión, ponderando el artículo 4° de la ley 17.801 que establece que "La inscripción no
convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes" [30].
Indudablemente es ésta la solución correcta, pues la contraria otorga efectos convalidantes
a la inscripción registral cuando ellos son ajenos a nuestro Derecho [31].
Más aún, estando el fideicomiso de garantía afectado por causales de nulidad propiamente
dicha, mal podría alegar buena fe un subadquirente cuando "actos tales se reputan nulos
aunque su nulidad no haya sido juzgada" (art. 1038 del Cód. Civ.), lo que se traduce en que
todos deben conocer el vicio que afecta al acto y sus consecuencias, aun cuando no se
hubiere planteado una contienda judicial al respecto.
En definitiva, nunca un subadquirente de un inmueble sometido a un fideicomiso con fines
exclusivos de garantía ha de tener la buena fe requerida por el artículo 1051 del Código
Civil porque ella sólo puede estar basada en un error de hecho, y creer que el fideicomiso
de garantía es un negocio lícito es un error de Derecho. Consecuentemente, todos los
subadquirentes estarán obligados a restituir el inmueble al fiduciante como consecuencia de
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la declaración de nulidad, salvo que haya transcurrido el término de la prescripción

adquisitiva. Peor aún, sólo estarán amparados por la prescripción "larga" del artículo 4015
[32] ya que la "breve" del artículo 3999 [33] requiere también de buena fe en el poseedor,
calidad de la que -como vimos- no goza el subadquirente de un inmueble afectado por un
negocio fiduciario de garantía.

V. Conclusiones

Respecto del tema propuesto en el título de este trabajo, llegamos a las siguientes
conclusiones:
1) El fideicomiso de garantía es un negocio jurídico afectado por distintas causales de
invalidez, cada una de las cuales permite separadamente arribar a la nulidad del negocio.
2) Además de estar afectado por otras ineficacias estructurales más leves, es un acto nulo
USO OFICIAL

de nulidad absoluta y, por lo tanto, manifiesta.

3) La invalidez del negocio puede ser declarada de oficio por el juez y pedida por cualquier
interesado, incluso por el fiscal en el solo interés de la moral y de la ley.
4) La acción de nulidad es imprescriptible.
5) El negocio no puede ser confirmado.
6) La acción es irrenunciable.
7) Como consecuencia de la nulidad, el fiduciario debe restituir el inmueble al
fideicomitente.
8) Los terceros subadquirentes de un inmueble afectado por un fideicomiso de garantía en
ningún caso se encuentran protegidos por la última parte del artículo 1051 del Código
Civil, debiendo restituir el inmueble al fiduciante como consecuencia de la declaración de
nulidad.
9) La obligación principal que se pretendió garantizar no resulta afectada por la nulidad del
negocio fiduciario con fines de garantía. Por lo tanto, el acreedor (beneficiario en el
fideicomiso) continuará revistiendo la calidad de tal, aunque como quirografario.

1 Art. 2507: "El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está
gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o
imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una
condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros
con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera".
2 Art. 2661: "Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola
persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto
de una cosa que enajena solamente su dominio útil".
3 Art. 2602: "La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio".
4 Art. 2609: "Se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa, cuando otro
adquiere el dominio de ella por la tradición en las cosas muebles, y en los inmuebles
después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición".
5 Art. 577: "Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún
derecho real".
6 El texto actual del artículo 2513 dispone que "Es inherente a la propiedad el derecho de
poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio
regular", mientras que en su redacción originaria establecía que "Es inherente a la
propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y
gozarla según la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o
destruirla; tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella
derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba
sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos".
7 Decimos "cosas" pero eventualmente podrían ser "bienes", pues en el marco de la ley
24.441 pueden ser objeto del fideicomiso bienes que no sean cosas, aunque es obvio que
cuando nos referimos al dominio fiduciario sólo podemos estar hablando de
fideicomisos que recaen sobre cosas.
8 Art. 2508: "El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo
 el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por la
parte que cada una pueda tener".
9 PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., ¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y
cefaleas garantizadas!, en L. L. 2000-D-975; Fideicomiso sí; de garantía no, en L. L.
2001-B-978; Análisis económico del fideicomiso de garantía. Nuevas reflexiones sobre
su ilicitud, en L. L. del 9-10-2001.
10 Art. 16, ley 24.441: "Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones
contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes
fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas
obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de
otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones
contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien
deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores
conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso
financiero regirán en lo pertinente las normas del artículo 24".
11 Art. 2461: "Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos
de dominio sobre alguna cosa, pero sólo por la intención de poseer en nombre de otro,
será también simple tenedor de la cosa". Art. 2462: "Quedan comprendidos en la clase
del artículo anterior [...] 3º) El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó
poseedor a nombre del adquirente [...] 6º) El que continuase en poseer la cosa después
de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro".
12 Art. 955: "La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto
bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o
fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o
transmiten". Art. 957: "La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie
perjudica ni tiene un fin ilícito".
13 MORELLO, Augusto M., Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso,
Hammurabi, Buenos Aires, t. I, p. 322.
14 FREIRE, Bettina V., El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios,
Ábaco, Buenos Aires, 1997, p. 147.
15 QUIROZ FERNÁNDEZ, Juan Carlos, Inconstitucionalidad de la ley 24.441, en Revista
de Derecho Procesal, Nº 2001-1, Procesos de ejecución - I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
p. 268.
16 PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., Panorama actual de las garantías en el Derecho
Privado, en E. D. del 21-6-2001 (1ª parte) y 22-6-2001 (conclusión).
17 Decimos, siguiendo a Carlos Alberto Ghersi, que el artículo 954 del Código Civil sienta
las bases del Derecho Económico justo a través de: a) La permisión explícita de obtener
beneficios en un contrato; b) la prohibición de que esas ventajas se aparten de la
realidad del mercado, salvo que exista una adecuada justificación. Así, si la tasa de
beneficio emergente del contrato se tradujera en una ventaja patrimonial
desproporcionada tomando como base los valores del mercado, sin que se dé una
suficiente justificación para tal apartamiento, se estarían transponiendo los límites
axiológicos del Derecho Económico justo y, consecuentemente, los del orden público.
18 Consultar GHERSI, Carlos A. y colaboradores, Cláusulas abusivas, nulidad e ineficacia
(compraventa de automotores por ahorro previo), Juris, Rosario, 1999, p. 77.
19 RUSSELL, James y NÚÑEZ GARCÍA SORIA, Clase y sociedad en Estados Unidos,
Universidad Nacional de México, México D. F., 1997.
20 Art. 944: "Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato,
establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar
o aniquilar derechos".
21 Art. 1056: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos,
producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas
consecuencias deben ser reparadas".
22 Art. 1037: "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las
que en este Código se establecen".
 Poder Judicial de la Nación

23 Art. 18: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa
otro efecto para el caso de contravención".
24 Art. 1045: "Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una
incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razón, o
cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el
acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de
alguna investigación de hecho, o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o
simulación; y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen
anulables los respectivos instrumentos".
25 Art. 1058 bis: "La nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por
vía de acción o de excepción".
26 Sobre las potestades del juez para dejar sin efecto de oficio un acto jurídico (total o
parcialmente) por violar el Derecho Económico, véase nuestro trabajo titulado Las
potestades jurisdiccionales para la reducción de las tasas de interés fijadas por contrato,
USO OFICIAL

en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2001-2, Obligaciones dinerarias.

Intereses, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 126.
27 Art. 1039: "La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad
parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas,
siempre que sean separables".
28 La CSJ de Mendoza se ha expedido por la validez de la obligación principal frente a la
nulidad del derecho real de garantía -se trataba de una hipoteca-, resolviendo que el
acreedor pasa a ser quirografario (CSJ de Mendoza, sala I Civ. y Com., 5-4-84, E. D.
del 2-8-84, p. 6).
29 Art. 1057: "En los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de
la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a
demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses".
30 RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, ed. act., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2000, t. II, ps. 989 y 990.
31 MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, 2ª reimp., Zavalía, Buenos
Aires, 1987, t. III, p. 231.
32 Art. 4015: "Prescríbese también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos
reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin
necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las
servidumbres para cuya prescripción se necesita título".
33 Art. 3999: "El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la
propiedad por la posesión continua de diez años".

NEGOCIO FIDUCIARIO CON FINES DE GARANTÍA

(trust o fideicomiso en garantía)

Revista: Revista de Derecho Privado y Comunitario

Tomo: 1993 - 2. Garantías.

Autor:
Mosset Iturraspe, Jorge

Cita:
RC D 1220/2012

Sumario:
1. El negocio fiduciario en general. El fideicomiso bancario. 2. La especie fiduciaria en
garantía. Noción y caracteres. 3. Las cesiones fiduciarias. La transmisión de créditos en
garantía. Endosos en garantía. Depósitos. La transmisión en garantía y la dación en pago.
4. Compraventa con fines de garantía. Venta y retroventa con fines de garantía. 5. Licitud
e ilicitud de la fiducia cum creditore. El numerus clausus de las garantías reales. La prenda
sobre créditos y el negocio pignoraticio. Atipicidad y fraude a la ley. 6. La situación del
acreedor, titular del dominio fiduciario. 7. La situación del deudor que transmitió un bien
en seguridad de pago de una deuda. 8. La situación de los terceros. 9. El tema en los
eventos jurídicos nacionales.

Indice:

 1. El negocio fiduciario en general. El fideicomiso bancario

 2. La especie fiduciaria en garantía. Noción y caracteres
 3. Las cesiones fiduciarias. La transmisión de créditos en garantía. Endosos en
garantía. Depósitos. La transmisión en garantía y la dación en pago
 4. Compraventa con fines de garantía. Venta y retroventa con fines de garantía
 5. Licitud e ilicitud de la fiducia cum creditore. El numerus clausus de las garantías
reales. La prenda sobre créditos y el negocio pignoraticio. Atipicidad y fraude a la
ley
 6. La situación del acreedor, titular del dominio fiduciario
 7. La situación del deudor que transmitió un bien en seguridad de pago de una
deuda
 8. La situación de los terceros

 9. El tema en los eventos jurídicos nacionales

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NEGOCIO FIDUCIARIO CON FINES DE GARANTÍA

(trust o fideicomiso en garantía)

1. El negocio fiduciario en general. El fideicomiso bancario

El tema tiene que ver, indudablemente, con la tipicidad y atipicidad de los negocios en
garantía [1]. Con la insatisfacción que las seguridades previstas en el ordenamiento jurídico
provocan para ciertos acreedores, deseosos de otras, más fuertes o más ágiles o más
"seguras", en el sentido de la predecibilidad de los comportamientos, la superación de las
interferencias y el cobro pronto.
El negocio fiduciario, lo hemos dicho antes de ahora, es un negocio real, seriamente
querido, no un negocio simulado [2]. Empero, es un negocio "indirecto", en la medida de la
incongruencia o heterogeneidad entre el fin contemplado por las partes -fiduciante y
fiduciario- y el medio jurídico empleado para lograrlo [2-1].
Su vinculación con el dominio fiduciario -único aspecto contemplado en muchas
legislaciones- es íntima. En el Derecho argentino ese particular "dominio" aparece
receptado en el artículo 2602 del Código Civil, con los caracteres de "dominio interino y no
permanente" y limitado, puesto que, al decir de Lafaille, reduce las facultades del titular
"hasta sus límites extremos".
 Poder Judicial de la Nación

Pero esas limitaciones, por lo normal en la fiducia, no "afectan al derecho real", que se
muestra o aparece como definitivo y pleno, sino "al propietario en persona", en virtud de
una relación obligacional denominada "pacto de fiducia".
Lo expuesto no empece a la consideración "de la concepción unitaria del negocio
fiduciario", con base en una unidad estructural total, única, "esencialmente real-
obligatoria".
En mérito a los dos aspectos señalados puede hablarse, como lo hace Guastavino, de "una
modificación subjetiva en la relación preexistente" debida ella a la transmisión del dominio
del fiduciante al fiduciario, y "el surgimiento simultáneo de una nueva relación",
consistente en la obligación que incumbe al adquirente de restituir el derecho al
transmitente o de transferirlo a una tercera persona.
El parentesco o afinidad jurídica del "negocio fiduciario" con los "trust" y los
"fideicomisos" es muy grande y debe ser destacado, sin más.
El trust es una buena muestra de la flexibilidad de los ingleses para extraer del Derecho
USO OFICIAL

Romano nuevas formas prácticas. Y ello es posible en la medida en que, se ha destacado

muchas veces, los juristas del common law son más "romanos" en el modus operandi que
los juristas continentales, más apegados éstos, al decir de D'Ors, "al aparato institucional
recibido". Con base en la "confianza" inglesa, adaptación peculiar de la "fiducia" romana,
el trust inglés supone una propiedad dividida funcionalmente: por un lado, el titular o legal
title, trustee (o fiduciario), y, por el otro, el beneficiario o beneficiary, aquel que, en
definitiva, aprovechará del negocio, llamado cestui que trust. Cuando el beneficiario no es
un tercero sino el propio constituyente del trust, se denomina settlor. En nuestro tema, la
fiducia o el trust en garantía, tenemos sólo el settlor y el trustee.
Como notas distintivas, que nos parecen menores, se señalan:
a) el carácter primordialmente legal o de base legal del trust, con una presencia menor de la
autonomía de la voluntad: las partes receptan la figura típica;
b) el distingo entre una "propiedad sustancial" o jurídica, de la cual goza el settlor y otra
propiedad, "de equidad", especie de "dominio útil", en cabeza del trustee;
c) la mayor de las diferencias, esta importante, es la existencia, en el Derecho inglés, de
medios jurídicos propios, de carácter real, para obtener del trustee el comportamiento
querido.
En cuanto al "fideicomiso", figura difundida en los Estados Unidos de Norteamérica,
Canadá y países latinoamericanos que han legislado sobre el mismo -ley mexicana de
1982, salvadoreña de 1937, panameña de 1941, venezolana de 1956-, cabe señalar las
precisiones siguientes:
a) las partes son el fideicomitente y el fideicomisario, que realizan un acto de comercio
negocial;
b) este particular negocio ha sido calificado como "mercantil bancario", estando las
entidades financieras autorizadas -por normas especiales- para actuar como
fideicomisarios;
c) en su base está una transmisión de propiedad fiduciaria, de un sujeto de interés al otro o
fideicomisario, y
d) la constitución, con esos bienes, recibidos, de una suerte de patrimonio de afectación o
separado;
e) respecto de dicho patrimonio el fideicomisario debe observar los comportamientos
pactados, congruentes con la función negocial [3].
Puede concluirse, de esta breve introducción, que:
- el "fideicomiso bancario" es el rostro más actual de la evolución, en particular en
Latinoamérica, tanto del "trust" como de la "fiducia";
- las instituciones financieras -autorizadas en nuestro país para ejercer "encargos
financieros", tanto por la ley 18061 como por la 21526 [4]- son las señaladas por el
ordenamiento para ejercer estos negocios que, originariamente, tenían como base la mera
confianza;
- la tendencia es a "tipificar" tanto el contrato de "fideicomiso bancario" como la
"propiedad fiduciaria" que es el dominio que el mismo origina, efecto o consecuencia;
- el acento aparece puesto en una suerte de "patrimonio de afectación", que es el conjunto
de bienes transmitidos, y en el encargo, mandato o comisión irrevocable, que delimita los
derechos y los deberes de las partes en el negocio.
2. La especie fiduciaria en garantía. Noción y caracteres

Introducidos de esta manera el fideicomiso o fiducia en garantía, detengámonos en sus

características peculiares [5]:
- es una especie o clase de fideicomiso o fiducia (negocio fiduciario);
- la fiducia cum creditore, su nombre romano, se celebra en provecho del fiduciario, a su
iniciativa, por lo común;
- consiste en una transmisión de propiedad -sobre bienes, cosas o derechos- con la finalidad
de garantía, de un deudor, enajenante, a su acreedor, adquirente;
- se recurre, de ordinario, a una cesión o a una compraventa -ambos negocios onerosos- en
la cual el "precio" es el importe de la deuda, que se confiesa recibido con anterioridad;
- por separado, en documento aparte, se conviene en la restitución del dominio, una vez
pagada la obligación con más sus intereses e incluso se deja establecido el camino a seguir
en caso de incumplimiento: el bien será enajenado a terceros u otra solución acordada [6].
Un sector de la doctrina, que en España encabeza De Castro y Bravo, entiende necesario
"desechar los prejuicios que han venido dificultando el estudio objetivo del negocio
fiduciario". Entre esos prejuicios se encuentra, en lugar destacado -afirman-, "la creencia
en una figura unitaria de negocio fiduciario, pues, no sin razones, se ha señalado la gran
diferencia existente, por ejemplo, entre la venta en garantía y el endoso para cobro" [7].

3. Las cesiones fiduciarias. La transmisión de créditos en garantía. Endosos en

garantía. Depósitos. La transmisión en garantía y la dación en pago

Francisco Ferrara [8], refiriéndose a esta forma fiduciaria de garantía, escribe: "La forma
típica, e históricamente la primera, de negocio fiduciario es la transmisión de la propiedad
con fines de garantía. Corresponde a la mancipatio fiduciæ causa, del Derecho Romano, y
consiste en transmitir la propiedad de una cosa al acreedor, que recibe ese derecho
únicamente para seguridad de su crédito, esto es, para poder satisfacerse eventualmente,
por falta de pago, mas con la obligación de restituir la cosa recibida una vez satisfecho. El
acreedor se vuelve propietario, mas debe usar de la propiedad para los fines de la garantía,
y cuando ésta se agota con la extinción del crédito, está obligado a restituir el derecho
recibido al enajenante. Por otro lado, esa transferencia no implica la extinción de la deuda,
puesto que no debe considerarse como una dación en pago, datio in solutum, mas sí como
una garantía accesoria del mismo crédito, encerrada en una forma más amplia, la de una
transferencia del dominio".
Las especies pueden ser numerosas:
- enajenación de una cosa mueble en garantía fiduciaria;
- de un inmueble -urbano o rural-, de un establecimiento fabril, una explotación
agropecuaria, etcétera;
- endoso de una letra de cambio, en garantía;
- transferencia de acciones en garantía;
- transferencia de títulos de la deuda pública, bonos, certificados de obra, etcétera;
- cesión de un contrato en garantía, de los aspectos activos, créditos nacidos del mismo.
En rigor, la denominada "enajenación fiduciaria en garantía":
- no es una verdadera "venta en garantía", con pacto de retro, como lo ha reconocido la
doctrina, puesto que el dominio "no pasa automáticamente a poder del acreedor", como en
la venta aludida; tratándose de la seguridad o garantía de un préstamo, habrá de
"perseguirse la garantía", una vez pronunciada y probada la falta de pago de capital e
intereses objeto del préstamo [9];
- no es una dación en pago, puesto que el crédito no se extingue con la entrega o
transmisión de los bienes, por lo normal habrá un plazo pactado que se deberá aguardar en
su vencimiento, para luego "ejecutar" [10];
- no es un mero depósito de bienes o documentos o acciones, en manos de un acreedor -
institución bancaria o particular- para seguridad de su crédito. Hay algo más, de mucha
trascendencia, como es la transmisión del dominio [11].
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Es preciso acordar que la figura del negocio fiduciario o del fideicomiso bancario, tiene, en
estas enajenaciones en garantía, su mayor interés práctico y dogmático. Estas "ventas como
negocios fiduciarios", nos dice De Castro y Bravo, "se han utilizado para la protección de
intereses encontrados":
- se acude a ellas para "legitimar el artificio de los prestamistas", que desean contar con un
procedimiento que les asegure garantías más cómodas y enérgicas que las de la hipoteca y
la prenda;
- pero, a la vez, se empleará la invocación al negocio fiduciario, como explicación y medio
de romper la apariencia de enajenación hecha por el prestatario o mutuario y de lograr la
restitución de los bienes confiados al prestamista o mutuante;
- es entonces un instrumento útil para obtener créditos y para garantizar el pago de lo
debido; ventajas para el desarrollo económico que hacía "cerrar los ojos a sus posibilidades
de abuso y fraude";
- en los tiempos actuales, la venta en garantía de complejos de bienes, empresas o
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explotaciones y la cesión en garantía de créditos futuros, han alertado sobre la utilización

incontrolada del instituto y el peligro que puede entrañar para el mismo crédito.
Cabe insistir en que estas garantías, como tales, son lícitas -no tienen en sí mismas nada
que las haga contrarias a la ley, moral o buenas costumbres, ni entrañan un fraudem legis-
y que las prevenciones y la "peligrosidad" aludidas provienen de los abusos de su uso con
usura.
También es interesante resaltar que el empleo de una y otra fiducia o negocio fiduciario
[12], la fiducia cum creditore y la fiducia cum amico, de manera conjunta, como integrante
de un único negocio, es posible y bastante común. No olvidemos que la segunda, cum
amico es, para un sector de la doctrina, "una variedad interesante y oscura derivada de la
fiducia en garantía", que, en su aplicación más frecuente, "nos muestra un mandatario
transformado en dueño de los bienes que administra en interés ajeno, titular en
consecuencia, de un tremendo poder -para llevar adelante negocios de otro y, muchas
veces, para asegurarse el cobro de su crédito- del que puede abusar muy fácilmente". El
mandato irrevocable, con base en un apoderamiento irrevocable (art. 1977, Cód. Civ.),
alude a un "interés común" que puede consistir, precisamente, en el interés del mandante de
posibilitar con el negocio de gestión o de colaboración el pago de su deuda y, para el
mandatario, obviamente, el interés de concretar el cobro de su crédito.

4. Compraventa con fines de garantía. Venta y retroventa con fines de garantía

El fideicomiso o el negocio fiduciario en garantía, en un ordenamiento jurídico "causalista"

-que hace de la "causa" un elemento esencial o estructural, ya se entienda por tal el "motivo
determinante" trascendente y común, o la finalidad económico-jurídica perseguida con el
negocio, o ambas "finalidades" a la vez (arts. 500 y ss., Cód. Civ.)-, no puede
desentenderse de ese particular elemento.
Otra es la situación en los ordenamientos jurídicos que admiten el negocio abstracto, como
el alemán [13].
De ahí que podamos "descomponer" estos negocios en garantía mostrando sus dos
momentos:
- el contrato de enajenación, compraventa o cesión, por una parte, en el cual el "precio" no
es tal -no es el cambio de una suma de dinero por la propiedad definitiva de un bien- sino
que es "simulado" y oculta, tras su apariencia, el importe de la deuda asegurada, y
- el pacto o pactos disimulados, no mentados en la enajenación, en el instrumento en que la
misma se vuelca, pero sí exteriorizados en otro documento, como complemento o
"explicación" del negocio y, por tanto, de la transmisión de la propiedad.
Es con base en esta observación sobre la descomposición de los negocios fiduciarios de
garantía, que un sector de la doctrina -Segré, Cariota Ferrara y otros- afirma que "la
abstracción es el presupuesto de la fiducia verdadera y propia" y de allí que tales negocios
"no puedan existir en los ordenamientos jurídicos que no conozcan los negocios abstractos"
[14].
Pensamos con Garriguez que, para llegar a esta conclusión negativa de la validez del
negocio fiduciario, en nuestro Derecho, como en cualquier otro Derecho causalista, es
condición demostrar primero que esos negocios tienen carácter abstracto [15].
Ocurre que la causa del negocio fiduciario no es la causa del contrato dirigido a la
transmisión de la propiedad en garantía, o del crédito -venta, permuta, donación, cesión-; si
así pensamos surgirá de inmediato la dificultad apuntada por Segré y Cariota. La garantía
no puede ser causa apta para la transmisión de la propiedad. Habría una "disonancia
íntima" que pondría al negocio en "desacuerdo consigo mismo", en contraste con su propia
causa.
Empero, debemos recordar que el negocio fiduciario no está constituido solamente por el
negocio de transmisión dominial. Este es sólo uno de los lados del negocio. Llegaríamos,
por la vía indicada a confundir la parte con el todo negocial. La finalidad de garantía es,
cabalmente, la finalidad del negocio complejo, compuesto del acuerdo real de transmisión
y del convenio obligacional. La causa fiduciæ, identificada con la finalidad de garantía,
visible en el negocio obligatorio, es la que constituye la causa de ese negocio complejo que
llamamos fiduciario.
Formulada esta aclaración básica e inicial, detengámonos en la consideración de las
especies que ahora nos interesan [16]:
- la compraventa bajo condición suspensiva, pactada con fines de garantía, a la cual se
incorpora el pacto comisorio expreso para funcionar frente al incumplimiento del deudor, y

- la compraventa con pacto de retroventa. Por el cual el vendedor se reserva el derecho de

recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del precio, con el
exceso o disminución convenidos [17].
En el primer caso -compraventa bajo condición suspensiva-, la transferencia de la
propiedad, que deriva de la compraventa, se puede condicionar suspensivamente al
incumplimiento de la obligación de restituir, que incumbe al mutuario-vendedor. Cuando el
incumplimiento se verifica, el mutuante-comprador adquiere la propiedad y se extingue el
crédito por compensación. El pacto que acompaña la transmisión del dominio equivale a un
contrato de mutuo, que se resuelve, en virtud del pacto comisorio, ante el incumplimiento,
con la adquisición automática del bien dado en garantía. Mientras tanto, pendiente la
condición -el pago de la deuda- el comprador que ha recibido el bien -o la cosa- no
adquiere el dominio y es considerado como administrador de cosa ajena [18].
En el segundo caso, la propiedad se traspasa al acreedor desde el primer momento. De allí
que se haya afirmado que la venta con pacto de retro se presta admirablemente para
procurar una garantía real más fuerte que las propias garantías reales (prenda e hipoteca).
La suma mutuada figura en calidad de precio y la cosa vendida sirve de garantía. Los
efectos son ventajosos al máximo y el resultado, desde el punto de vista económico, es
semejante, pero más intenso que el que corresponde a una garantía real con pacto
comisorio. Observemos que a la compraventa con pacto de retroventa se le aplican las
reglas de la compraventa bajo condición resolutoria. De donde si el vendedor entregó la
cosa prometida, hizo tradición de ella, el comprador adquiere el dominio, aunque sea éste
revocable. De ahí que se haya señalado que este pacto no introduce una "variante ligera" en
los efectos normales del contrato [19]. No interesa la compraventa como normal operación
de tráfico, de donde la denominación vulgarizada por la doctrina alemana: Sicherungskauf
o venta de garantía. No interesa la conmutación sino el desplazamiento de valores a que da
lugar: el valor que se transmite en concepto de precio de compra sirve realmente a una
finalidad de préstamo y el valor representado por la cosa de la que el comprador se
convierte en titular, equivale a una garantía del capital prestado. La posibilidad de hacer
uso del retracto significa, simplemente, que el aparente vendedor y efectivo prestatario
puede cancelar dicha garantía si restituye el capital recibido [20]. De ahí la "intensidad de
la garantía".
Veamos ahora cuál es la situación de estos institutos frente a nuestra doctrina y legislación:

- el pacto comisorio en los negocios en garantía, y

- la venta con pacto de retro, en sí misma y como negocio de garantía.

5. Licitud e ilicitud de la fiducia cum creditore. El numerus clausus de las garantías

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reales. La prenda sobre créditos y el negocio pignoraticio. Atipicidad y fraude a la ley

El pacto comisorio funciona, según hemos visto, como el medio para extinguir el contrato
de préstamo, ante el incumplimiento y, a la vez, como el hecho futuro e incierto del cual
depende la adquisición del dominio. El "comprador" se libera de la relación obligacional y
pasa a ser dueño de la cosa dada en garantía.
Los reparos se originan en el tratamiento que el ordenamiento jurídico ha dado al pacto
comisorio en las garantías reales:
- los artículos 1203 y 3222 consagran su prohibición en el contrato de prenda. Dice el
último de los textos citados: "Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse de
la prenda, aun cuando sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los
modos establecidos en este título". Recordemos, sin embargo, que el artículo 3223 faculta a
las partes a convenir que el acreedor haga suya la cosa prendada por la estimación que de
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ella se haga al tiempo del vencimiento de la obligación, pero no al tiempo del contrato;
- en materia de hipoteca, la doctrina y jurisprudencia, por aplicación extensiva de las
normas recordadas, estima que el acreedor no está facultado para adjudicarse directamente
la propiedad, sin recurrir a la acción judicial,
- y lo mismo acontece en el contrato de anticresis: "Es de ningún valor toda cláusula que
autorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si ésta
no se pagara a su vencimiento..." (art. 3252).
No debemos olvidar los debates que, en el propio contrato de compraventa, han originado
las prohibiciones de los artículos 1374 -relativo al pacto comisorio en la venta de cosas
muebles- y 1429 -sobre incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio
de la cosa adquirida [21].
En cuanto a la venta con pacto de retro, las diferencias con el supuesto anterior, de la
compraventa condicional suspensiva sujeta a pacto comisorio, parecen notorias:
- hay analogía, pero no identidad con aquel supuesto;
- la venta con pacto de retro transfiere inmediatamente la propiedad de la cosa, hay un solo
tiempo que enlaza el contrato y la transmisión del dominio; en el supuesto antes
contemplado la operación constaba de dos tiempos: un préstamo al cual se le suma una
garantía real; el pacto comisorio traspasa la propiedad tan sólo cuando tiene lugar el
incumplimiento.
La doctrina se pregunta si la venta con pacto de retro es siempre un "negocio simulado",
cuando su función es de garantía, o bien, si puede darse la alternativa de una retroventa en
garantía como negocio real. Y, la segunda cuestión, si en caso de tratarse de un negocio
real es lícito o ilícito, válido o nulo.
A la primera cuestión se contesta que en la venta con pacto de retro pueden darse, según
los casos, la causa venditionis y, en otras hipótesis, la exclusiva función de garantía, en la
cual la venta no es realmente querida y se busca sólo la transferencia del derecho real. No
se puede ignorar que:
- la venta con pacto de retroventa es un negocio lícito [22];
- expresamente regulado o tipificado por la ley;
- lo cual no quita que pueda tener una normal función de garantía, cuando el vendedor tuvo
el propósito de procurarse dinero por un cierto tiempo y el comprador adquirir la propiedad
definitiva de la cosa, en caso de que el precio no fuera restituido [23].
Otra es la situación cuando la venta con pacto de retrovendendo se conecta con una
relación obligacional que existe entre las mismas partes. Ahora, en semejante hipótesis, la
causa del contrato innominado de transferencia con fines de garantía, aparece disimulada
bajo la venta. Hay en rigor, un mutuo con garantía real innominada [24].
Y en tales casos, mutuo con semejante garantía real, ¿hay un negocio válido o nulo? A
favor de la validez se ha invocado:
- las mentadas diferencias entre el funcionamiento del pacto comisorio -prohibido- en las
garantías reales típicas y el funcionamiento o mejor no funcionamiento del pacto de retro
[25];
- cabría hablar tan sólo de una simulación relativa no prohibida por la ley;
- salvo, claro está, en los casos en que la venta con pacto de retro esconde un negocio de
mutuo que es, a la vez, negocio usurario. A favor de la nulidad se ha argumentado:
- que las garantías reales son una serie cerrada, un numerus clausus, del cual nacen las
preferencias;
- que por esta vía el acreedor sustrae el bien de la garantía genérica y obtiene una forma de
cobro preferente;
- que estamos, pese a lo que se diga en contrario, frente a una nueva garantía real, puesto
que ella descansa sobre la propiedad de la cosa transmitida;
- que es una vía para adjudicar el bien al acreedor, aunque su valor sea muy superior al
crédito;
- que, por este medio, el acreedor escapa al principio que impone "realizar sus derechos
sobre el patrimonio del obligado sólo a través de la intervención de la autoridad
jurisdiccional";
- que toda otra forma de realización del crédito, de cobro por el acreedor, debe considerarse
contra legem;
- que por la vía de la venta con pacto de retro se llega a los mismos resultados a que
conduce una garantía real con pacto comisorio. Y ello configura un fraude a la ley, puesto
que lo que la ley prohíbe hacer directamente no puede lograrse indirectamente;
- de donde resulta inexcusable el procedimiento de la ejecución forzada, como institución
para el cobro del acreedor, pero, a la vez, de protección al deudor [26].
Son, sin lugar a dudas, argumentos de peso, que obligan a reflexionar. La defensa del
deudor, contra procedimientos excesivos y la garantía de la ejecución judicial, nos parecen
temas decisivos.
De ahí que, en los negocios fiduciarios en garantía -fideicomisos en garantía- que son
nuestro tema, debamos tener muy presentes estas objeciones a la hora de decidir sobre el
camino a seguir por el fiduciario ante el incumplimiento del fiduciante o fideicomitente.

6. La situación del acreedor, titular del dominio fiduciario

Vamos a entrar ahora en uno de los aspectos más apasionantes del tema y, sin lugar a
dudas, el de mayor relevancia práctica, de máximo interés para quienes celebran, de una u
otra parte, estos negocios fiduciarios o de fideicomiso: el relativo a la situación de las
partes, sus derechos y deberes en lo dominial y en lo creditorio u obligacional; entre sí y
frente a los terceros; ante el cumplimiento y ante el incumplimiento e incluso frente a la
quiebra del fiduciario.
Comencemos con el tema del dominio. La base de todo negocio fiduciario está en el
traspaso del dominio del fiduciante al fiduciario. Y ese traspaso, en la cuestión que nos
ocupa, tiene como finalidad asegurar o garantizar el pago de la deuda que pesa sobre el
enajenante a favor del adquirente del dominio.
Los caracteres de este dominio tienen que ver con las especies de "dominio fiduciario" y
también, sin lugar a dudas, de "negocios fiduciarios":
- el tipo legal, regulado en el Código Civil argentino, de dominio fiduciario (arts. 2662 y
concs.) -"Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado
a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutoria o hasta el
vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero"-, que lo
muestra como un dominio: absoluto [27], exclusivo [28] y temporario [29];
- el tipo meramente convencional, atípico en cuanto no regulado por el ordenamiento, de
dominio pleno, no limitado por ningún otro derecho real que concurra con él, con los
caracteres de absoluto, exclusivo y perpetuo [30].
Pensamos que la índole de "dominio perpetuo" no sufre menoscabo o contradicción por el
hecho de encontrarse el fiduciario "ligado por el elemento interno u obligacional que le
impone usar de la cosa de acuerdo con los fines concretos" que se persiguen por el negocio
fiduciario o de fideicomiso. Y ello es así en la medida en que este vínculo -creditorio u
obligacional, lo reiteramos- sólo crea un derecho personal -y no uno real o que contenga
una limitación de esa índole- que relaciona a la persona del fiduciante con la persona del
fiduciario.
Entre las partes, fiduciante y fiduciario, el derecho real de dominio, enajenado por uno y
adquirido por el otro, tiene condicionamientos o limitaciones, aunque no de esencia real
sino obligacional; el pacto de fiducia compromete al fiduciario en orden al destino a dar a
 Poder Judicial de la Nación

la cosa, al porqué de la transmisión, etcétera [31]. Empero, si el fiduciario viola el pacto, si

contra lo dispuesto enajena el bien a favor de un tercero, o se niega a restituirlo pese al
cumplimiento por el fiduciante, no cabe una acción de tipo real, la de reivindicación por vía
de ejemplo, sea contra el fiduciario o contra el tercero. La acción posible, sólo contra el
fiduciario -puesto que el tercero es extraño al pacto y adquiere un dominio de quien era
dueño y podía transmitirlo, por ende- es una resarcitoria, por la cual se reclamará la
indemnización de los daños sufridos.
De donde, reiteramos, los terceros no están alcanzados por el "contradocumento" o "pacto
interno". Otra cosa, evidentemente, acontece frente al dominio "temporal" previsto en el
Código Civil argentino, para el "dominio fiduciario".
Los caracteres del dominio, que dejamos reseñados, obstan, a nuestro parecer, a la
pretensión de hacer de los bienes enajenados con base en el negocio fiduciario un
"patrimonio especial", con una afectación determinada. Puede sostenerse, en consecuencia,
que se confunden con los otros bienes del fiduciario, como integrantes de su propio
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patrimonio, sin afectación especial alguna.

Y todo ello es relevante a la hora de decidir sobre la situación de esos bienes frente a la
quiebra del fiduciario. No hay elementos suficientes como para hablar, con razonabilidad,
de un "derecho de separación" a favor del fiduciante -como lo hace en la doctrina española
Jordano Barea [32]-. Al realizar el negocio el fiduciante dejó de ser titular del dominio
sobre los bienes transmitidos al fiduciario. Queda, tan sólo, como titular "de un derecho
personal y por ello sufre o padece la concurrencia de los otros acreedores" [33].
Repitiendo a Guastavino decimos que "cuando el elemento fiduciario no está tipificado
legislativamente, ni tiene eficacia contra terceros la obligación asumida por el fiduciario,
disponiendo el fiduciante sólo de acciones personales contra éste, se configura el negocio
fiduciario propiamente dicho" [34].

7. La situación del deudor que transmitió un bien en seguridad de pago de una deuda

Pese a lo dicho, no obstante haber transferido un dominio pleno, absoluto, exclusivo y

perpetuo, el fiduciante tiene derecho a controlar, vigilar y, en su caso, tomar medidas -de
índole obligacional- frente a la conducta del fiduciario.
Le asiste razón a la doctrina que a la vez que distingue el "lado real" del negocio fiduciario
del "lado personal", separa las "relaciones internas" entre las partes en el negocio, de las
externas.
El fiduciante tiene derecho:
- a que se respete la finalidad "de garantía" que está en la base de su enajenación;
- a que pagado el crédito que tiene a su favor el fiduciario, cumplida la deuda que le afecta,
se le restituya o reintegren los bienes transmitidos;
- a que esos bienes no se confundan con otros que integran el patrimonio del fiduciario y
son prenda común de sus acreedores;
- a que, frente al incumplimiento suyo, del fiduciante, el fiduciario pueda, descartando la
apropiación de los bienes, ejercitar un procedimiento de venta pública de los mismos dados
en garantía, para posibilitar el cobro [35];
- a tomar intervención en ese procedimiento, para lo cual debe estar debidamente
notificado de todos y cada uno de los pasos;
- a recibir el remanente del precio de venta, descontando el monto del crédito actualizado
del fiduciario;
- a cobrar la suma adeudada, satisfacerse con ella y restituir el sobrante, si lo cedido fuera
un crédito del cual es deudor un tercero [36].

8. La situación de los terceros

La situación de los terceros muestra distintas facetas. Vimos ya que, en orden al dominio
de los bienes adquiridos por el fiduciario, los terceros se comportan como frente a
cualquier titular de dominio, pudiendo celebrar cualquier negocio destinado a producir
efectos en orden a esa relación jurídica real. Un tercero puede adquirir, a su vez, ese
dominio del fiduciario o constituir derechos reales de garantía u otros derechos reales
menores. Se parte de una situación objetiva, de un dominio con los caracteres apuntados,
de donde la intrascendencia del conocimiento que ese tercero pueda tener del pacto de
fiducia.
Es razonable hablar de dos momentos o fases: en una primera fase, la traslación de
derechos del fiduciante al fiduciario es oponible erga omnes, ya que el fiduciario adquiere
esos derechos tanto en relación al fiduciante como en relación a los terceros. En
consecuencia, los terceros están obligados a proceder considerando al fiduciario como
titular efectivo del derecho transmitido. El pacto de fiducia, paralelo a la traslación del
derecho -en el caso que nos ocupa en garantía- es una convención que genera derechos
creditorios y como toda convención surte efectos entre las partes (art. 1195, Cód. Civ.) y no
puede oponerse a terceros ni ser invocada por éstos (art. 1199, Cód. Civ.). La relación
creditoria existente entre fiduciante y fiduciario -agrega Guastavino [37]- sólo podría ser
invocada subrogatoriamente por los acreedores de las partes, conforme al artículo 1196,
pero no por los deudores, como son los obligados a realizar una prestación en su favor.
Los terceros, obligados a cumplir una prestación, no pueden inmiscuirse en la situación
fiduciaria para desconocer sus efectos.
En una segunda fase, la retransmisión del derecho o del remanente o sobrante al fiduciante
constituye una relación jurídica inobjetable para los terceros. Sobre esos bienes, cuya
titularidad recupera el fiduciante, los terceros pueden ejercer derechos -terceros acreedores
de quien se beneficia con el recupero-.
Ocurre que la celebración de un negocio fiduciario lícito -ni usurario ni en fraude a la ley-
constituye el ejercicio de un derecho y los terceros no pueden inmiscuirse en las relaciones
internas de las partes, para interferirlas o alterarlas.
La complejidad puesta al servicio de fines acordes con el ordenamiento es la característica
de la atipicidad. Y ello se agudiza cuando, como acontece en la especie, nos encontramos
con un negocio como el fiduciario en garantía que, aunque posee una causa propia,
participa de las particularidades de los negocios indirectos.
Por lo demás, la contratación bancaria -terreno propicio para los fideicomisos en garantía-
exhibe una muy rica gama en orden a la "colaboración empresaria" del banco con su
cliente, en la cual debemos balancear con prudencia por un lado la "defensa del crédito" y,
por el otro la protección del consumidor del crédito bancario.
Y ello viene a cuento en la medida en que esta colaboración crediticia se presta o es
proclive a los negocios de dominación. Es indudable que la entidad financiera tiene, en
tales relaciones, un carácter dominante y que, con base en ese carácter, impone por lo
normal sus cláusulas o condiciones negociales.
El presente trabajo a la vez que reivindica la licitud genérica del fideicomiso o de la fiducia
en garantía, alerta sobre los excesos, abusos y fraudes que tales negocios posibilitan.
Al conjuro de la autonomía de la voluntad, de la libertad para celebrar contratos dentro y
fuera de los tipos previstos, se desencadenan relaciones jurídicas que, aunque buenas en sí
mismas, pueden llegar a ser, en manos inescrupulosas, una fuente inagotable de
comportamientos usurarios.

9. El tema en los eventos jurídicos nacionales

El tema de las "garantías" no ha recibido un tratamiento detenido de nuestros eventos

jurídicos, no obstante es dable recordar que:
- En el Tercer Encuentro de Abogados Civilistas, celebrado en Santa Fe en 1989, la
Comisión N° 3, Derechos reales de garantía, produjo despacho relativo a la prenda, tanto
civil como comercial, examinada de lege ferenda y de lege lata. Luego de expresar que se
comprueba la falta de utilización en la vida negocial de la prenda regulada en el Código
Civil, estructura fundamental del derecho real de prenda aplicable en el Derecho Mercantil,
Bancario, etcétera, se recomienda la unificación de los regímenes civil y comercial. Se
señala, asimismo, que pueden darse en prenda "derechos que no resulten de un documento
sino de constancias de registros. En este caso, se precisa, debe darse al acreedor un
certificado con nota de gravamen". Se continúa con el análisis de la prenda y se pondera la
regulación contenida en la Ley de Unificación -vetada en diciembre de 1992-.
 Poder Judicial de la Nación

- En las Cuartas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas

en Junín en 1990, la Comisión N° 5, Garantías bancarias, produjo el despacho siguiente:
"A) Garantías reales y personales. 1. Las exigencias de la práctica y necesidades del
comercio impulsan la creación de nuevas figuras. Sin embargo, hay que tener en cuenta
una pauta básica: en tanto en los derechos personales prevalece la autonomía de la
voluntad, en los derechos reales rige el orden público y el principio del numerus clausus,
que impide la creación o la modificación de los derechos reales creados por la ley. 2. Es
importante poner en claro qué es lo que se busca al contratar «una transacción asegurada»:
sólo cubrir relaciones técnicas a mantener entre los recursos y tipos de operaciones y
trasplantar instituciones foráneas o constituir verdaderas garantías de acuerdo a nuestro
sistema jurídico. 3. La prueba de fuego de las garantías son los tribunales, especialmente
los juzgados de concursos, y muchas de ellas no sobreviven. 4. La caída de la garantía
puede dar lugar a juicios por responsabilidad profesional". La Comisión se expidió
asimismo, sobre el leasing, en el capítulo destinado a las "nuevas formas de garantías".
USO OFICIAL

- En las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Mar del Plata en
1983, la Comisión N° 5 trató el Régimen jurídico del dominio imperfecto y en especial del
dominio fiduciario. Sobre el dominio fiduciario, punto III, se dijo: "16°) Debe distinguirse
el dominio fiduciario de los negocios fiduciarios en general, pues en estos últimos el pacto
de fiducia sólo tiene alcances obligacionales sin trascendencia real". El resto del despacho,
hasta el punto 26, estuvo dedicado, exclusivamente, a tratar el "dominio fiduciario".

1 Sobre negocio fiduciario recomendamos en la doctrina uruguaya: GAMARRA, Jorge,

Tratado de Derecho Civil uruguayo, Montevideo, 1971, t. XIII, ps. 135 y ss.;
SANCHEZ FONTANS, J., Jornadas de Derecho Comparado Chileno-Uruguayas, en
Revista de la Facultad de Derecho, Montevideo, 1951, año IX; en la doctrina chilena,
FUEYO LANERI, Fernando, Algunos aspectos del negocio fiduciario, en Revista de la
Facultad de Derecho cit., 1959, año X, p. 957; en la doctrina brasileña, DE SOUSA
LIMA, O., Negócio fiduciario, en Revista dos Tribunais, San Pablo, 1962;
CARVALHO SANTOS, J. M., Parecer in zalidade do negócio fiduciario, Memorial de
Prado Kelly, San Pablo, 1975; CUNHA GONÇALVEZ, A. de, Da propiedade
resolúvel, San Pablo, 1979; en la doctrina mexicana, la obra de BATIZA, R., El
fideicomiso, teoría y práctica, México, 1975; MUÑOZ, L., El fideicomiso mexicano,
Cárdenas Editor, México, 1973; MOLINA PASQUEL, L., Los derechos del
fideicomiso, 1946; sobre la legislación de Venezuela, es conocida la obra de
GOLDSCHIMDT, Roberto, El fideicomiso en la reciente legislación venezolana, en
Estudios jurídicos en homenaje a Eduardo J. Couture, Montevideo, 1957; RABASA,
Oscar, El Derecho angloamericano (Estudio positivo y comparado del "common law"),
México, 1946; ALFARO, Ricardo, El trust en el Derecho Civil, en Rev. Jus, Panamá,
1920. En la literatura argentina de los últimos tiempos se destacan: CARREGAL, Mario
A., El fideicomiso, Universidad, Buenos Aires, 1982; KIPPER, Claudio M., Régimen
jurídico del dominio fiduciario, La Ley, Buenos Aires, 1989; HIGHTON, Elena I. y
AREAN DE DIAZ DE VIVAR, Beatriz, Dominio fiduciario y revocable en las IX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en L. L. 1984-C-964; PAPAÑO, R. y KIPPER,
Claudio M., Algunas cuestiones que suscita la acción reivindicatoria en los supuestos de
dominio revocable y fiduciario, en L. L. 1985-B-794; GUASTAVINO, Elías P., Actos
fiduciarios, en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Lafaille, Buenos Aires, 1968,
ps. 365 y ss.; La transmisión de créditos en garantía, en J. A. 1973-18-504 y Venta
forzada de la "res fiduciæ" por un acreedor del fiduciario, en L. L. de junio de 1989;
CORREA LARGUIA, L., El fideicomiso inmobiliario, en Revista del Notariado N°
760-1213; El fideicomiso. Una alternativa para el desarrollo de los sistemas de ahorro y
préstamo, en Revista del Notariado N° 789-679. En la doctrina española hay una
bibliografía abundante: a las referencias generales, contenidas en obras como la de DE
CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, ps. 379 y
ss.; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos,
Madrid, 1983, ps. 85 y ss., cabe agregar las particularizadas de NAVARRO
MARTORELL, M., La propiedad fiduciaria, Barcelona, 1950; JORDANO BAREA,
Juan B., El negocio fiduciario, en Revista de Derecho Privado, Madrid, XLII-1958-211;
del mismo autor, Naturaleza, estructura y efectos del negocio fiduciario, en Revista...
 cit., XLII-1958-831; GARRIGUEZ DIAZ CAÑABATE, J., Negocios fiduciarios en el
Derecho Mercantil, Cuadernos Civitas, Madrid, 1976; D'ORS, A., Sobre el fideicomiso
bancario, en L. L. 1982-A-961 y ss.; es importante la doctrina italiana en la materia,
donde brillan los nombres de juristas como Ascarelli, Bertini, Cariota Ferrara, De
Gennaro, De Martini, Dominedo, Franceschelli, Ferrara, Ferri, Gioveni, Grasseti,
Graziani, Greco, Grosso, Pugliatti, Rubino, Santoro-Passarelli, Scaduto y otros; en la
doctrina francesa, no muy abundante en el tema, rescatamos a JACQUELIN, De la
fiducia, París, 1981; LEPAULLE, P., Les fonctions du "trust" et les institutions
equivalentes en Droit Français, en Bulletin de la Société de Legislation Comparée,
1929, ps. 312 y ss. La literatura jurídica alemana es abundantísima en esta temática, así
como la inglesa y la norteamericana.
2 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Ediar,
Buenos Aires, 1975, t. II, ps. 211 y ss.
2- En nuestra obra sobre la cuestión analizada, Negocios simulados, fraudulentos y
1 fiduciarios (p. 260, Nº 131) negamos a los “negocios indirectos la calidad de categoría
jurídica autónoma”, y agregamos: “Los fiduciarios, en cambio, tienen según vimos,
categoría jurídica autónoma, aunque atípica; la traslación real del derecho,
caracterizante de los fiduciarios, puede faltar en la infinita variedad de los indirectos;
como puede faltar la confianza motivadora y ser diferente la finalidad económico-
jurídica perseguida”.
3 En Bolivia los artículos 1409 y ss. del Código de Comercio, reconocen el fideicomiso
como un negocio inter vivos o mortis causa por el que una persona transmite bienes a
un banco, que se obliga a enajenarlos en provecho de un beneficiario. Tales bienes se
califican como un "patrimonio autónomo", exento de la responsabilidad patrimonial del
banco fiduciario. Se pone el acento en la escasa importancia práctica de la institución.
El artículo 733 del Código de Chile alude al negocio de fideicomiso y a la propiedad
fiduciaria, como aquella sujeta a una devolución condicionada a favor de terceros. En
Honduras, los artículos 1033 y 1062 del Código de Comercio reglamentan también el
"fideicomiso", como negocio fiduciario exclusivo de los establecimientos bancarios,
con transmisión de la "titularidad dominial" a favor del fiduciario; la "obligación" de
limitarse a los actos exigidos para el cumplimiento del fideicomiso, y posible
"impugnación" por parte del "fideicomisario" (para otros fideicomitente) de los actos
excesivos del fiduciario. La ley especial vigente en Panamá pone el acento en la
configuración, con base en el contrato de fideicomiso, de un "mandato irrevocable", en
virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona llamada fiduciario... En
Venezuela, la ley especial de 1956 y el decreto complementario de 1966 regulan la
institución del fideicomiso. Se alude a una "relación jurídica" con transferencia, inter
vivos o mortis causa, de bienes a un fiduciario, que es siempre una institución bancaria,
y no se habla de "fideicomisario" sino de "beneficiario". En Costa Rica, tanto el Código
de Comercio de 1964 como la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional de 1953
admiten los contratos de fideicomiso. En Guatemala el Código de Comercio de 1970,
dedica un capítulo al "fideicomiso"; lo trata como "fiducia", es decir, como
"transmisión de bienes afectados a fines determinados", y el fiduciario aparece obligado
a no excederse en sus derechos. En Colombia se habla (arts. 794 y ss., Cód. Com.) de
una propiedad fiduciaria constituida por fideicomiso, término con el cual se designa
también el objeto fiduciado. Hay coincidencias en afirmar que, salvo el caso de México
no se ha configurado el fideicomiso bancario como una institución nueva, distinta, tanto
del "trust" como de la "fiducia".
4 Sobre el Derecho Bancario, en general, y los negocios bancarios, con particular
referencia a los fideicomisos, puede consultarse: ACOSTA ROMERO, Miguel,
Derecho Bancario, Porrúa, México, 3ª ed.; BOLLINI SHAW, Carlos y BONEO
VILLEGAS, Eduardo J., Manual para operaciones bancarias y financieras, 3ª ed.
actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990; BONFANTI, Mario, Hacia un
concepto jurídico de banco, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
Depalma, Buenos Aires, 1983; COGORNO, E. C., Teoría y práctica de los nuevos
contratos comerciales, Merli, 1979; FARGOSI, Horacio, La actividad financiera
privada: ¿servicio público impropio?, en Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1978; GARRIGUES, Joaquín, Contratos
 Poder Judicial de la Nación

bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975; FERRONNIERE, Jacques, Les opérations de banque,

Lib. Dalloz; LABANCA, J., La actividad financiera en la ley 18.061, en J. A. Serie
Contemp., 1969; RODRIGUEZ, J., Derecho Bancario, 5ª ed., Porrúa, México;
VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
Depalma, Buenos Aires, 1985.
5 No resistimos la tentación de exponer el tema, en síntesis, y aunque pueda resultar
reiterativo, tal como lo hace el Tribunal Supremo de España, y ello por dos razones: la
importancia que esa jurisprudencia tiene para el Derecho de aquel país, y por la claridad
de conceptos que traduce: "1. Que entre los negocios indirectos cabe incluir el llamado
fiduciario, configurado en la doctrina sobre las mismas especiales características con
que fue conocido en el Derecho Romano, una de las cuales, acaso la más fundamental,
se centraba en la potestad de abuso por parte del fiduciario, utilizándose no solamente
para fines de garantía, fiducia cum creditore contracta, sino también para otros diversos
objetos, fiducia cum amico contracta. 2. Que esta sala viene proclamando con
USO OFICIAL

reiteración la validez y eficacia del negocio fiduciario cuando no envuelve fraude a la

ley, declarando que es un contrato por el cual una persona, «fiduciante», transmite la
propiedad de una cosa a otra, «fiduciario», generalmente en garantía de pago de una
deuda, sin excluir otros posibles fines, y con la obligación por parte del último de
devolverla a su transmitente una vez cumplida la finalidad perseguida por los
contratantes [...] negocio jurídico que se caracteriza por su naturaleza compleja y en el
que confluyen dos contratos independientes: uno real, de transmisión plena de dominio
con su correspondiente atribución patrimonial eficaz erga omnes, y otro obligacional
válido que inserta pactos que constriñen al adquirente para que actúe dentro de lo
convenido y en forma que no impida el rescate por el transmitente, con el
correspondiente deber de indemnizar perjuicios en otro caso, o sea, restitución de la
misma cosa o abono de su valor económico. 3. Que así trazado el negocio fiduciario
aparece perfectamente diferenciado del contrato simulado con su especie de simulación
absoluta [...] sin que sea óbice a la validez y eficacia de aquél la divergencia entre la
estructura jurídica empleada y la finalidad económica perseguida [...] 4. Que en tales
casos [...] se origina un negocio jurídico real y efectivo, que en trance de interpretación
debe ser captado en todas sus circunstancias concomitantes y posteriores a su
formación, para dar al problema el tratamiento idóneo a su específica naturaleza, con
abstracción de la estructura formal utilizada como simple medio o vehículo..." Por
sentencia posterior, del 19 de mayo de 1982, el Tribunal Supremo reconoce que "el
negocio fiduciario tiene una limitada eficacia real, pues el fiduciario no puede oponer al
fiduciante su propiedad, por no haberse operado una verdadera transmisión de dominio
entre ellos".
6 Este aspecto de la cuestión es harto relevante, porque aquí se muestra con palmaria
evidencia la posibilidad del abuso del "dominio fiduciario" transmitido. Ya veremos, al
tratar de la ilicitud, del abuso en los negocios fiduciarios, del negocio pignoraticio, con
base en el pacto comisorio que, fundado en el incumplimiento, resuelve el contrato y
deja en firme la transmisión del dominio. La prohibición de los artículos 3205, 3233 y
concordantes, parece razonable que sea extendida a la fiducia en garantía. Que lo
vedado para prendas e hipotecas sea de aplicación a esta otra garantía con "algo de
real".
7 DE CASTRO Y BRAVO, ob. cit., ps. 386 y ss., N° 466.
8 FERRARA, Francisco, Teoría del negocio ilícito, Soc. Editora, Milán, 1914.
9 En rigor, pasa sólo un "dominio fiduciario", imperfecto o resoluble, vinculado con un
"pacto", por el cual, simultáneamente con la traslación del derecho, surgen limitaciones
a los poderes del fiduciario, que conciernen al ejercicio del derecho o a su ulterior
retransmisión al fiduciante o transferencia a un tercero. Empero, la enajenación
fiduciaria en garantía es una enajenación, una transmisión del dominio y no una mera
"promesa" de la cual nace para el promitente la obligación de transferir el dominio -
denominada, en materia de inmuebles, obligación de escriturar-. Ello no obsta a que se
recurra con fines de garantía a la "promesa de enajenación de inmuebles", con base en
la cual el deudor se obliga frente al acreedor a transmitirle el dominio de un inmueble
suyo, dentro de un plazo determinado; se consagra para el deudor-vendedor el derecho
 de rescindir el contrato, unilateralmente, con el pago de la deuda, sin consecuencias
para las partes; la promesa se extingue cuando el deudor paga y en el acuerdo se prevé
el funcionamiento de esta rescisión unilateral.
10 Con la dación o pago por entrega de bienes hay varios aspectos que la separan: a) la
dación significa la enajenación o cesión lisa y llana, con causa solvendi y de allí que
extingue la obligación; b) la enajenación o cesión fiduciaria se realiza con causa
credendi y de ahí que no se extingue la obligación; c) mientras la dación en pago
configura una transmisión definitiva del derecho cedido, la enajenación fiduciaria en
garantía no obsta a que el derecho cedido reingrese al patrimonio del
fiducianteenajenante, si éste satisface la obligación asegurada, y d) en la enajenación
fiduciaria el remanente, una vez cubierto el importe de la deuda asegurada, corresponde
al fiduciante.
11 En algunos casos, que la doctrina recuerda, se adjudica al depósito en manos de un
tercero, extraño al deudor y al acreedor, la función de garantía. El depositario tiene la
custodia de los bienes, pero durante el período anterior al incumplimiento, no sólo no
puede restituir al depositante, sino que no debe hacerlo, porque todavía se ignora cuál
de los dos sujetos será el que adquiera la calidad de acreedor a la restitución; mientras
ello no suceda el titular del derecho a la restitución está indeterminado o
alternativamente determinado. En pocas palabras, el depositario no se debe guiar por la
relación originaria de depósito, según la cual debe restituir al depositante, sino por los
resultados de la relación principal "crédito-deuda". Producido el incumplimiento se
opera la cesión, a favor del acreedor, del crédito a la restitución que el depositante tiene
frente al depositario.
12 Se suman dos finalidades: llevar adelante un negocio del fiduciante y, a la vez, con la
transmisión del dominio, otorgar una garantía al fiduciario respecto de su crédito. La
figura del mandato irrevocable está unida a la historia y a la evolución del instituto
fiduciario y del fideicomiso. No es posible ignorar que Ricardo J. Alfaro, jurista
panameño, autor de la primera iniciativa latinoamericana sobre el tema, presentada a la
Tercera Conferencia Científica Panamericana, en 1924, sobre La necesidad y
conveniencia de introducir en la legislación de los pueblos latinos una institución civil
nueva, semejante al "trust" o fideicomiso del Derecho inglés, definía el fideicomiso
como "un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten determinados bienes a
una persona llamada fideicomitente, en beneficio de un tercero denominado
fideicomisario".
13 En el B. G. B., Código alemán, son negocios abstractos los de disposición, como la
transmisión de la propiedad, y los demás contratos por los que se constituyen, extinguen
o traspasan derechos reales. El interés de la abstracción causal reside en que el negocio
adquiere gran agilidad, desde que se reducen las excepciones que el deudor puede
oponer a su eficacia. La fiducia abstracta es defendida por una fuerte corriente, dentro
de la cual se destaca Segré, para quien la construcción del negocio fiduciario de tipo
romano sólo es posible sobre la base de un acto traslativo abstracto y autónomo, de
suerte que los efectos reales se produzcan aun en defecto de una justa causa de la
transmisión; la causa idónea para la adquisición no es el fin de garantía o cualquier otro
fin fiduciario, se funda únicamente sobre la voluntad de las partes (SEGRE, Sul
transferimento di propietà di merci a scope di garanzia e sui effeti..., en Annuario di
Diritto Comparato e di studi legislativi, 1928-1929, II, III, ps. 832 y ss.).
14 CARIOTA FERRARA, Luis, I negozi fiduciari, Cedam, Padua, 1933, ps. 128 y ss. En
la doctrina italiana moderna se destaca la obra editada por el Convegni di Studio
Madonna di Campiglio, donde se encuentran los siguientes trabajos sobre Fiducia, trust,
mandato ed agency: MENOZZI, F., Premessa; MIRABELLI, C., Introduzione;
GRASETTI, C., Il negozio fiduciario nel Diritto Privato; MORELLO, U., Fiducia e
trust: due esperienze a confronto; LUPOI, M., Trust e sistema italiano, problemi e
prospettive; TONDO, S., Sul riconoscimento del trust nel nostro ordinamento;
PICCOLI, P., La Convenzione dell'Aja sulla legge applicabile al trust; GRIMALDI, M.,
Riflessione sulla fiducia nel Diritto francese; GALLIMARD, M., Textes et colloques
sur la fiducie; MOSCATI, E., Associazioni e fondazioni: finalità fiduciarie e loro
rilevanza; REALMONTE, F., Rapporti fiduciari nel transferimenti "mortis causa" e
 Poder Judicial de la Nación

"post mortem": un vecchio problema rivisitato; SCOCA, F. G., Alcune riflessioni sulle
società fiduciarie; SANTANGELO, S., Fiducia cum creditore, mandato irrevocabile a
scopo di garanzia; BARASSI, L., Depositi fiduciari di somme o di titoli: fiducia,
mandato, agency scrow; VOIELLO, R., Depositi fiduciari; PROVAGGI, G., Agency
scrow; BARONE, R., Negozi fiduciari e responsabilità notarile; MARCHETTI, F., Il
trattamento tributario delle gestioni di patrimoni disciplinate dalla legge 2 gennaio
1991.
15 GARRIGUEZ DIAZ CAÑABATE, ob. cit., p. 36. Y agrega el eminente mercantilista
español: "...y esta demostración, dista mucho de ser convincente. Cariota Ferrara admite
que el carácter abstracto del negocio fiduciario, le deja expuesto a todos los recursos
reconocidos por las legislaciones que admiten la existencia de negocios abstractos; es
decir, de negocios que son válidos aunque se prueba la inexistencia o el vicio de la
causa (abstracción en sentido propio o material). La inexistencia de la causa, en tales
negocios, no los anula, pero sí los expone a otros resortes técnicos distintos de la
USO OFICIAL

nulidad, que tienden a paralizar los efectos inicuos de un negocio carente de causa y sin
perjuicio de que subsista su validez (técnica de la condictio, enriquecimiento sin causa,
etc.). Y sería inexplicable que el negocio fiduciario, que vive en la práctica jurídica
desde los tiempos de Roma, haya vivido expuesto constantemente a una revocación por
el fiduciante fundada justamente en la falta de causa". Y concluye con esta afirmación
que compartimos plenamente: "...Lejos de ello, el negocio fiduciario es un negocio
causal [...] causa de este negocio complejo y no a la causa de uno de los actos que lo
integran..."
16 Son las especies de negocios fiduciarios de garantía, que se estudian conjuntamente con
institutos semejantes, parecidos, a veces análogos, para destacar esos aspectos, así como
las diferencias que pudieren existir. Recordemos, una vez más, que estamos en el
terreno de la atipicidad -al menos casi siempre, aunque no siempre, como en el caso de
la venta con pacto de retroventa- y que cuando nos acercamos a las "fiducias legales" -
al decir del mismo Garriguez- nos alejamos del "negocio fiduciario". "No hay negocio
fiduciario allí donde el abuso de la ajena confianza está previsto y sancionado por la ley
[...] cuando nuestra confianza no descansa en la buena fe de otro, sino en la tutela de la
ley, la fiducia deja de ser fiducia en sentido técnico". Y remata con esta frase: "La
llamada fiducia legal encierra una contradicción en sus propios términos".
17 La venta con pacto de retroventa fue estudiada en las Segundas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, celebradas en Corrientes, en 1965. La recomendación de la Comisión
que estudió el tema N° VII expresa: "Que debe interpretarse de lege lata, que el pacto
de retroventa está prohibido como medio de garantía en operaciones crediticias". El
debate, sumamente ilustrativo, obra en Segundas Jornadas de Derecho Civil,
Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1965, ps. 49 y ss. La "ponencia" base
sobre la cual trabajó la Comisión, fue presentada por el suscripto y dice así: I) De lege
lata. Debe interpretarse que este pacto está prohibido como medio de garantía en
operaciones crediticias (negocios indirectos), sean o no usurarias. Su nulidad es
absoluta. II) De lege ferenda. Debe prohibirse de manera expresa, cualquiera sea la
finalidad perseguida. Fundamentos: del parágrafo I). Cuando la compraventa se usa
para cumplir una finalidad de garantía -ha dicho un autor- "su esquema comienza a
desnaturalizarse"; pero, lo que es aún más grave, en supuestos como el planteado por el
pacto de retroventa, asume el rol de un contrato "pignoraticio", al permitir al acreedor
(comprador) quedarse con la cosa dada (vendida), si el deudor (vendedor) no paga
oportunamente el capital y los intereses (precio) convenidos. El contrato "pignoraticio",
no debemos olvidarlo, no sólo es contrario a las buenas costumbres (art. 953, Cód.
Civ.), sino también a la letra (arts. 3222 y 3165) y al espíritu de la ley. En cuanto a
aquel que además de "pignoraticio" es usurario, las razones para su proscripción
huelgan. Del parágrafo II). El pacto de retroventa, aun cuando su finalidad no sea otra
que la que emana de su muy discutida naturaleza jurídica, resulta un negocio
proteiforme, fuente de innumerables litigios. O sea que, admitiendo que pueda darse en
puridad -posibilidad discutida en todos los tiempos- sus menguadas ventajas, su mínima
utilidad, no alcanzan a justificar su admisión. Por lo demás, la compraventa, como lo
establece el artículo 902 del Proyecto de Reforma, debe ser "definitiva" y con ese
carácter no se adapta el pacto de marras, que vuelve imperfecto y revocable el dominio
 adquirido por el comprador, con grave perjuicio para la libre circulación de los bienes.
En el debate se escucharon apreciaciones que interesa ahora destacar: para Molinario,
del mal uso del pacto no debe concluirse en su supresión, puesto que, enfatizó, "el
hecho económico termina siempre por imponerse"; de donde la prohibición va a
conducir a agudizar el ingenio de los hombres de Derecho, y "aparecerán los boletos de
compraventa con plazo diferido y las opciones de compra", utilizados ambos como
operaciones de garantía; para Borda, en cambio, estamos ante el pacto de retroventa,
"frente a un negocio usurario que debe prohibirse; en la enorme mayoría de los casos
responde a operaciones usurarias; aún cuando no fuera así -agregó- es nulo como
compraventa, por ser meramente simulada y debe denunciárselo como operación de
crédito". Otros, en cambio, discutieron acerca de si el pacto de retroventa es siempre y
en todos los casos "instrumento de crédito, fuera del cual no tiene finalidad" (Chávarri)
o, por el contrario, "puede celebrarse como verdadera compraventa sujeta a una
resolución" (Borgonovo); mientras para Spota "debe mantenerse su vigencia y
controlarse caso por caso, pues puede ser útil como operación de garantía no usuraria";
para Videla Escalada "funciona únicamente como modo de encubrir operaciones
usurarias". Como puede deducirse toda una gama, rica y variable, de opiniones.
Volveremos sobre este instituto.
18 El tema ahora considerado tiene que ver con otro instituto, regulado en el Código Civil,
artículo 1376, la "venta con reserva de dominio", cuyo empleo con fines de garantía, de
una operación crediticia, es innegable. A diferencia del caso precedente -venta con
pacto de retro- se vende un inmueble por instrumento privado -boleto- sin transmitir el
dominio. Esta enajenación dominial queda supeditada al no pago de la deuda o no
restitución del dinero que el "vendedor-deudor" debe al "comprador-acreedor". Esta
vinculación entre la compraventa -usada con fines de garantía de un crédito- y el mutuo
preexistente, explica la cuestión que ha originado la perplejidad de buena parte de la
doctrina: ¿la venta con reserva de dominio está sujeta a una condición resolutoria o a
una suspensiva? ¿Cuál es la relación entre esta venta y el pacto comisorio, que ha
llevado a muchos, entre otros a Freitas, a decir que "la venta con pacto comisorio
equivale a la que se hiciere con la cláusula de dominio reservado o propiedad reservada
hasta el pago del precio"? La explicación de una y otra cuestión es, a nuestro juicio, la
siguiente: debe distinguirse entre la transmisión del dominio y el negocio obligacional
que, de alguna manera, está en su base; el dominio está sujeto a una condición
suspensiva, el contrato a una resolutoria. El no pago en la compraventa "verdadera" o la
no restitución del dinero, en el negocio creditorio, extingue esta relación y produce la
adquisición del dominio. Equivale a la ocurrencia del hecho al cual se sujeta la
condición suspensiva. Digamos, para concluir esta nota que, en rigor de verdad, la venta
con reserva de dominio es una venta apta para transmitirlo -si es inmueble, en escritura
pública y con tradición del bien- pero en la cual se formula esa reserva. De ahí el arduo
debate sobre su validez...
19 Más sobre este tema en el trabajo de investigación de REZZONICO, Juan C., Contrato
de venta con pacto de retroventa, Platense, La Plata, 1971; FERRARI, Oscar M., Pacto
de retroventa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971; DEGNI, F., La compraventa, trad.
de F. Bonet Ramón, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, ps. 206 y ss.;
WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permuta, Astrea, Buenos Aires, 1984, ps. 463 y
ss.
20 PUGLIATTI, L., Precisazioni in tema di vendita a scopo di garanzia, en Riv. Trim. Dir.
e Proc. Civ., 1959, p. 298; PUGLIESE, J., Nullità del patto commissorio e vendita con
patto di riscatto, en Giur. Compl. Cass. Civ., 1945 (XVII), p. 156; ONDEI, G., Sulla
vendita a scopo di garanzia, en Foro padano, 1948, III, col. 53; MESSINA, S., Scritti
giuridici, Milán, 1948, t. I; CARRARA, F., Il negozio in frode alla legge, Padua, 1943;
RUBINO, L., El negocio jurídico indirecto, Madrid.
21 Sobre el pacto comisorio, en general, RAMELLA, Anteo, La resolución por
incumplimiento, Astrea, Buenos Aires y La resolución del contrato: incumplimiento.
Imposibilidad, en Contratos (libro homenaje a Jorge Mosset Iturraspe), La Rocca,
Buenos Aires, 1989, ps. 277 y ss.; SANTIAGO, Horacio C., Pacto comisorio, en
Contratos cit., ps. 325 y 22.; GASTALDI, José M., Pacto comisorio, Hammurabi,
Buenos Aires, 1985. Las Sextas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en
 Poder Judicial de la Nación

Santa Fe, en 1976, se expidieron sobre la "Resolución del contrato por

incumplimiento", Comisión del tema VI, concretando recomendaciones sobre los
contratos sobre cosas muebles: "La resolución por incumplimiento por vía del pacto
comisorio es improcedente respecto de la compraventa de cosas muebles, salvo que
sean muebles registrales", pese al criterio permisivo del Código de Comercio, y sobre el
artículo 1204 y las normas especiales: "Las reglas que en las disposiciones relativas a
cada uno de los contratos se refieren al pacto comisorio, privan sobre la regla general
establecida por el artículo 1204 del Código Civil, sin perjuicio del funcionamiento del
mecanismo general previsto en esta norma para el ejercicio del derecho a resolver en la
medida que sea compatible". Finalmente, sobre el "contrato pignoraticio", que posibilita
quedarse con la propiedad de la cosa recibida, ante el incumplimiento de la parte
contraria, nos remitimos a nuestra obra Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios
(t. II, p. 429) y a la cita de Lafaille: "...es un rasgo característico de todos los derechos
reales de garantía, el no autorizar el pacto comisorio; si el deudor dejara de satisfacer la
USO OFICIAL

deuda, es prohibido al acreedor apropiarse del bien, dado en seguridad, aunque medie
cláusula en tal sentido, ya al constituirse el gravamen, ya por acto ulterior"
(LAFAILLE, Héctor, Tratado, t. III, ps. 12 y ss.).
22 Al menos en la venta de inmuebles, cuando es convenido en el mismo acto de la venta y
se respeta el plazo para su ejercicio (arts. 1366 y ss., Cód. Civ.).
23 Aludimos ya al debate, en las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, acerca
de la posibilidad de esta figura típica o pura.
24 Es la figura, indirecta o simulada, que ahora nos interesa.
25 Afirma Gamarra que: "La compraventa con pacto de retro se emplea, además, para
eludir la prohibición del pacto comisorio en los contratos de garantía. O si se quiere:
mediante la retroventa se llega a resultados análogos a cuando se estipula el contrato de
garantía con pacto comisorio" (GAMARRA, Tratado... cit., t. III, V.II, p. 217). Está
claro, empero, que la propiedad, en el pacto, se transfiere "desde un principio", mientras
en los otros negocios, mutuos con garantía, el pasaje del dominio sólo se produce en un
momento posterior, cuando el deudor no paga y se admite el pacto comisorio. Sobre
esto dice Pugliatti: "en el más debe comprenderse el menos".
26 En 1988 se celebró en la Universidad de Lima, Perú, un Congreso Internacional sobre
tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el Sistema Jurídico
Latinoamericano, en el cual uno de los temas fue "La contratación contemporánea y la
defensa patrimonial del deudor". La preocupación central es la de armonizar la "defensa
del crédito" y la "protección del acreedor", frente a las argucias del deudor por un lado
y el exceso en las garantías y los abusos del deudor, como parte débil en el negocio, por
el otro lado. Se destacan, en tal sentido, las exposiciones de Sandro Schipani, Moreira
Alves y Max Arias Schreiber, que expusieron sobre el Derecho Romano, el del Brasil y
del Perú, respectivamente. Se coincidió en que el "pacto comisorio" permitido en el
Digesto y hasta la ley 3 de Constantino, es prohibido en los Derechos actuales,
"evitando el engaño del constituyente frente a la codicia del acreedor" (Cultural Cuzco
S. A., Lima, 1990, p. 259).
27 Sobre los caracteres del dominio fiduciario, a partir del texto legal, artículo 2662 citado,
el estudio de KIPPER, Régimen jurídico del dominio fiduciario cit., ps. 127 y ss. Así
mismo, la Introducción de Marina Mariani de Vidal, ps. XI y ss. Este carácter, el de
dominio absoluto, destacado por los juristas citados (en el mismo sentido,
CARREGAL, El fideicomiso cit., p. 69) no les impide señalar que "el dominio pleno"
se encuentra limitado temporalmente por "la sujeción a una condición o a un plazo
resolutorio" y, además, "por la prohibición del artículo 2841 de constituir usufructo".
28 Se rechazan, para nuestro Derecho, las teorías de origen alemán acerca de "dos
derechos de propiedad distintos", material y formal, denominadas "teorías de la
legitimación". La síntesis de Kipper es la siguiente: "como dos dominios no pueden
coexistir porque el carácter exclusivo impone la incompatibilidad absoluta con la
pertenencia a más de una persona, y como el titular fiduciario adquiere el dominio de la
cosa transmitida, deben ser descartadas de plano aquellas teorías que indican la
permanencia en cabeza del fiduciante de una propiedad material. Tampoco nos parece
factible la idea de que el fiduciario sea propietario frente a todos menos frente al
 fiduciante, porque ha sido justamente este último quien le transmitió el dominio, razón
por la que no podría alegar la inoponibilidad de la enajenación, mientras que cuando se
recurre a la idea de la inoponibilidad, o a la de titulares verdaderos o putativos, se trata
de transmisiones a non domino" (KIPPER, ob. cit., ps. 128 y ss.).
29 Este carácter, que puede faltar en los negocios fiduciarios atípicos, aparece claro en el
artículo 2662 y en la nota al artículo 2663, como un reconocimiento a la autonomía de
la voluntad. La perpetuidad del dominio "no debe existir indefectiblemente, sin
excepción, por estar atribuida a la naturaleza, pero no a la esencia del mencionado
derecho real". Semejante limitación dominial puede ser insatisfactoria para la finalidad
buscada por las partes, al "recortar" el derecho del fiduciario y de ahí que, siguiendo la
fiducia romana, se haya impuesto, en la práctica, la sola limitación obligacional o
creditoria, con base en un pacto interno, que no se traduce en el título del fiduciario.
30 Es aquí donde el elemento confianza, fe, adquiere su importancia máxima, como
también, en los tiempos modernos, la credibilidad del fiduciario.
31 En la ley vetada, de Unificación Civil y Comercial, se dispone, en orden al contrato de
compraventa "sujeto a una condición resolutoria: 1) El contrato producirá los efectos
propios de la compraventa, pero la tradición sólo transferirá el dominio revocable. 2) El
vendedor podrá solicitar medidas conservatorias de la cosa. 3) Producida la condición,
el comprador deberá restituir la cosa y el vendedor el precio actualizado. Los intereses
se presumirán compensados con los frutos o el uso de la cosa". Creemos que esta
situación, de "dominio resoluble" es ajena al negocio fiduciario o de fideicomiso con
tipicidad social, aunque se acomode al "dominio fiduciario" del Código Civil -como ya
hemos señalado-. En la mencionada ley se contiene una prolija regulación del contrato
de prenda y de sus especies, la prenda de cosas y la prenda de créditos. Frente al
incumplimiento del deudor se dispone un procedimiento de "enajenación forzada", que
implica una ventaja sobre el régimen actual, puesto que prescinde del remate judicial
exigido por el Código Civil y mejora el régimen del artículo 585 del Código de
Comercio: "...el acreedor puede proceder a la venta de la cosa -del crédito- previa
notificación fehaciente al deudor, en la que se le comunicarán los detalles de la venta
proyectada [...] La venta se hará en remate público, salvo que la cosa tuviese un precio
cierto de mercado, en cuyo caso se venderá a ese valor, o que por la naturaleza del bien
de que se trate correspondiere otro procedimiento".
32 JORDANO BAREA, El negocio fiduciario cit., ps. 145 y ss.
33 Es la tesis de la doctrina tradicional, defendida por Ferrara, Franceschelli, Greco, Thur,
Navarro Martorell, entre otros.
34 GUASTAVINO, La transmisión del crédito en garantía cit.
35 Debe entenderse, salvo pacto en contrario, que se ha conferido al fiduciario el derecho
"de satisfacción directa" -de cobrar para satisfacerse o cobrarse- siendo discutible el
modo en que ha de ejercer dicho jus vendendi. Vimos ya las diferencias entre el camino
señalado por el Código en materia de prenda y el marcado por la Ley Unificadora
vetada. Un sector de la doctrina denomina a la especie de fiducia sin derecho a venta,
como "fiducia de aseguramiento", y a la con derecho a venta como "fiducia de
cumplimiento", ambas dentro de la "fiducia de garantía". Véase BERTINI, A., Il negozi
fiduciari di preparazione dell'adempimento, Milán, 1940, N° 12.
36 Toda la doctrina precisa que en estos casos, cesión de un crédito en garantía, no existe
el peligro de la apropiación por el fiduciario del bien cedido, por un precio inferior a su
valor real; el fiduciario sólo puede, por la índole de lo cedido, cobrar el crédito y luego
retener las sumas a él adeudadas por el cedente. Y, en caso de haber un excedente,
restituirlo al fiduciante. El peligro de un abultamiento de su crédito, común a cualquier
hipótesis, es un abuso que encuentra los remedios propios o específicos.
37 GUASTAVINO, ob. cit., p. 508. Del mismo jurista el comentario del fallo de la Cám.
Nac. Com., Sala E, 15-4-85, en L.L. 1989-C-226 y ss., Venta forzada de la "res fiducia"
por un acreedor del fiduciario. También sobre el tema, ORELLE, J. M. R., Compra de
inmuebles por y para terceros, Abaco, Buenos Aires, 1978.