DE LAS OBLIGACIONES 1

SE REFIEERE A DERECHOS PERSONALES

(Apuntes de clases)

PRIMERA PARTE
CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

I.- CONCEPTO DE LAS OBLIGACIONES.

"La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una parte se halla para con otra en la
necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa".

El Código Civil no da una definición legal acerca del concepto de obligación, pero sí se
refiere a ella en diversos títulos y artículos.

El art. 578 al definir los derechos personales o créditos se refiere a la obligación, mas no
como un vínculo jurídico, sino que la mira únicamente desde el punto de vista del sujeto
pasivo. Dice el art. 578: "Derechos personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor
por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las
acciones personales."

La obligación, en cuanto objeto de estudio, tiene una entidad propia e independiente de

los sujetos que se encuentran ligadas por ella, y no es, propiamente hablando, la posición
jurídica del deudor como comúnmente se piensa y utiliza.

Es a esta entidad, ser en sí mismo, al cual dedicaremos nuestro estudio.

II.- ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES.

En toda obligación pueden y deben distinguirse los siguientes elementos de su esencia:

1Apuntes de clases de los profesores Raúl Lecaros Zegers, Raúl Lecaros Arthur y Pablo Lecaros
Arthur, actualizados año 2010.

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a) Un sujeto activo o acreedor, que es aquel quien es titular del derecho personal. Este se
encuentra situado en uno de los extremos del vínculo jurídico.

b) Un sujeto pasivo o deudor, que es aquel que se encuentra en la necesidad de dar, hacer
o no hacer algo respecto del acreedor. Este se encuentra situado en el otro extremo del
vínculo jurídico.

c) Un objeto, que es la prestación, que consiste en dar, hacer o no hacer una cosa. A su
vez, el objeto de la prestación es la cosa que ha de darse o el hecho que ha de ejecutarse o
no efectuarse.

Recordemos que el artículo 1460 al tratar del objeto de los actos jurídicos dice que éstos
tienen por objeto "dar, hacer o no hacer alguna cosa". En realidad se está refiriendo al
objeto de las obligaciones: "una o más cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer". El
objeto de los contratos (que son una especie del género actos jurídicos bilaterales) está
constituido por las obligaciones que nacen para una o para ambas partes. Por eso que es
más preciso decir que el contrato es la convención generadora de obligaciones, más que
una convención generadora de derechos y obligaciones. Lo que distingue al contrato de los
demás actos jurídicos es que no puede existir un contrato que no genere obligaciones al
menos para una de las partes.

III.- CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES.

A) Es un vínculo.

Es una unión entre el acreedor y el deudor.

Fernando Rozas Vial, y lo compartimos, cree que la unión no se produce entre las personas
sino entre los patrimonios de las personas. Ello es así porque cuando una persona contrata
y se obliga, compromete todo su activo, es decir, todos sus bienes presentes y futuros,
salvo aquellos que la ley declara inembargables.

Esta figura es el derecho de prenda general que todo acreedor tiene sobre los bienes, o
mejor dicho, sobre todo el activo de su deudor, conforme a lo expuesto por el artículo
2465: "Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre
todos los bienes raíces o muebles del deudor sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables, designados en el artículo 1618."

2
La expresión obligación personal se refiere a aquella en que el deudor afecta todo su
patrimonio. Las obligaciones personales se oponen a las obligaciones reales, que son
aquellas en que no se afecta todo el patrimonio embargable del deudor, sino que
determinados bienes de éste.2

Así por ejemplo, si un tercero constituye una hipoteca sobre un bien propio para caucionar
una obligación ajena, este tercero sólo obliga el bien hipotecado, y en ese caso el acreedor
no podrá perseguir el cumplimiento de la obligación en el resto de su patrimonio
embargable. El derecho de prenda general sólo es propio de las obligaciones personales,
las cuales, por lo demás, son la regla general.

Todo lo anterior, no es aplicable a las obligaciones que resultan del Derecho de Familia.
Así, por ejemplo, el deber de fidelidad y de ayuda mutua entre los cónyuges, son
verdaderas obligaciones civiles y vinculan a las personas, sin tener contenido patrimonial.
Y afirmamos que son verdaderas obligaciones civiles toda vez que su incumplimiento
recibe una sanción civil, por cuanto constituye una de las causales de divorcio, conforme al
artículo 54, número 2º de la Ley de Matrimonio Civil: “El divorcio podrá ser demandado por
uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave
de los deberes del matrimonio”.

B) Es un vínculo jurídico.

El vínculo es jurídico porque está sancionado por la ley.

Constituida la obligación, el acreedor tiene una acción para exigir su cumplimiento por
parte del deudor y una excepción para retener lo dado o pagado en razón de ella.

Excepcionalmente, existen obligaciones que no dan acción para exigir el cumplimiento,

pero sí excepción para retener lo pagado. Se trata de las obligaciones naturales y de las
obligaciones civiles imperfectas, las cuales se verán en detalle más adelante y se explicarán

2 Se habla también de obligaciones reales en otro sentido, esto es, respecto de aquellas obligaciones
que siguen a la cosa con independencia de la voluntad de los titulares del dominio sobre la cosa. Un
ejemplo de éstas es la obligación de pagar las contribuciones de bienes raíces.

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los elementos que las distinguen.

Sin embargo, creemos conveniente destacar desde ya que, pese a que las obligaciones
naturales no dan derecho para exigir su cumplimiento, éstas siguen siendo obligaciones
reconocidas por el Derecho. Y es por ello que el deudor que paga una obligación natural,
ha pagado lo debido, y el que no la paga ha incumplido, aunque no pueda exigírsele que
cumpla. Otro tanto ocurre con las obligaciones civiles imperfectas.

C) El vínculo debe existir entre personas determinadas.

Las partes deben estar determinadas al momento de cumplirse la obligación, pero no es

necesario que lo estén al momento de contraerse. Tanto el acreedor como el deudor
pueden no estar determinados al momento de nacer la obligación.

1.- Casos de acreedor indeterminado.

A continuación señalamos algunos ejemplos de acreedor indeterminado:

a) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.

Artículo 1064: "Lo que se deja indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a
los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato,
teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que
a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán
llamados al mismo tiempo los de grado inmediato."

b) Recompensa de una especie al parecer perdida.

Artículo 632, inciso final: "Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el
denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida."

c) Lo que se deja al que presta un servicio importante.

Artículo 962, inciso final: “Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en
premio a los que prestan un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido
al momento de la muerte del testador”. En este caso, al momento de existir el asignatario
(acreedor) éste podrá reclamar el pago de la asignación a los herederos del causante
(deudor), por cuanto aquéllos representan a la persona de éste por el solo ministerio de la
ley (art. 1097).

d) Lo que se deja a personas que no existen al momento de la apertura de la sucesión.

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Artículo 962, inciso 3°: “Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la
sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si
existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la
sucesión.”

2.- Casos de deudor indeterminado.

A continuación señalamos algunos ejemplos de deudor indeterminado:

a) Las expensas comunes en los edificios sujetos a la Ley N°19.537 sobre Copropiedad
Inmobiliaria.

b) La obligación de pagar las contribuciones de los bienes raíces.

En ambos casos, quien llegue a ser dueño del bien raíz quedará gravado con las expensas o
contribuciones.

D) El objeto de la obligación debe estar determinado.

La determinación puede ser en especie, es decir, debe tratarse de un individuo

determinado de un género también determinado, o bien la determinación puede ser en
género, pero en tal caso la cantidad debe ser determinada o determinable por datos que
contenga el acto o contrato (arts. 1461 incisos 1º y 2º).

En las obligaciones de hacer y no hacer, el objeto de la obligación también debe ser

determinado o determinable, es decir, debe estipularse claramente en qué consiste el hecho
que debe ejecutarse o del cual debe abstenerse el deudor, o bien fijarse las reglas o datos
que han de servir para determinarlo.

Debemos decir que en las obligaciones de dar, la determinación del objeto no supone
necesariamente la existencia de la cosa objeto de la prestación, al momento de constituirse
la obligación. Bien puede la cosa sobre que versa el objeto no existir al momento de
contraerse la obligación, pero esperarse que exista en el futuro, siempre que se encuentre
determinado o al menos sea determinable en los términos del art. 1461. En este caso, la
obligación en principio será condicional, y la condición consistirá en el hecho que el objeto
de la prestación llegue a existir, salvo que las partes hayan expresado lo contrario o que de
la naturaleza del contrato aparezca que la cosa objeto de la obligación sea la suerte. Así lo
dispone el art. 1813, en relación al contrato de compraventa: “La venta de cosas que no

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existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo
que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la
suerte.”

Hemos dicho que la cosa objeto de la prestación puede no existir, pero esperarse que
exista. Sin embargo, el objeto de la obligación, que es la prestación, existirá siempre desde
el momento mismo de su constitución, e incluso en este caso.

El objeto de las obligaciones no es una cosa o un hecho, sino que es una prestación, es decir
lo que debe darse, hacerse o no hacerse, conforme lo dispone el art. 1460. Por ello, el
Código, en el art. 1461, acertadamente, se refiere “a las cosas que pueden ser objeto de una
obligación”, y no al objeto de la obligación. El objeto de las obligaciones, esto es la
prestación, es la causa formal de las obligaciones. En cambio, la cosa o hecho sobre que
recae la prestación es la causa material de la obligación.

Lo anterior, por lo demás, se comprueba nítidamente en la circunstancia que tanto las

cosas como los hechos no son lícitos o ilícitos, sino que lo es la prestación; es por ello que
todos los casos de objeto ilícito están referidos a una conducta que dice relación con una
cosa o un hecho.

De esta manera, en las obligaciones de dar, si la cosa objeto de la prestación no existe, pero
se espera que exista, la obligación existe y tiene objeto, y el objeto consistirá en dar una
cosa que no existe, pero que se espera que exista.

En conclusión de las ideas expuestas, resulta que el objeto de los contratos son las
obligaciones que nacen para las partes, el objeto de la obligación es la prestación; y el
objeto de ella es la cosa o el hecho sobre que recae.

E) Las obligaciones son excepcionales.

Lo normal es que una persona no esté obligada.

La importancia de esta característica radica en que las obligaciones no se presumen, y por

lo tanto quien afirma su existencia se encuentra obligado a probarla. Lo anterior es la
aplicación de lo que se denomina el onus probandi o peso de la prueba, institución que se
encuentra expresamente establecida en el art. 1698, inciso 1°. "Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta". Esta norma da inicio al Título XXI
del Libro IV de las Obligaciones, el que lleva por nombre “De la Prueba de las

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Obligaciones”.

F) Las obligaciones se contraen para cumplirse.

La mayoría de la doctrina, con el fin de resaltar el hecho que las obligaciones son
temporales, en oposición a los derechos reales, enuncia como una característica de las
obligaciones el hecho que éstas se contraen para extinguirse.

No compartimos esta doctrina, por cuanto las obligaciones también pueden extinguirse
por el caso fortuito, y resulta absurdo pensar que las partes contraen las obligaciones con
la intención que se extingan por este modo.

La causa que mueve o motiva a las partes para obligarse es el hecho de su cumplimiento.
Por ello, sostenemos que las obligaciones se contraen para ser cumplidas del modo
previsto por las partes, es decir, mediante el pago. Otra cosa es que por su cumplimiento,
la obligación se extinga.

IV.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

A) Fuentes tradicionales de las obligaciones.

Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que dan origen a la obligación; son
la causa eficiente de las obligaciones.

Para entender bien este concepto, recordemos que en todo ser concurren cuatro de causas
de existencia. Así al estudiar el acto jurídico señalamos como sus causas de existencia las
siguientes:

a) Causa material: las estipulaciones del acto o contrato, aun más precisamente, las palabras
de que se valen las partes para construir las estipulaciones.

b) Causa formal. Hemos de distinguir:

i.- causa formal accidental: es la misma en las distintas especies de actos o contratos; las
solemnidades en los actos o contratos solemnes, la tradición de la cosa objeto del acto o
contrato en los reales y la forma de prestar la voluntad o el consentimiento en los actos o
contratos consensuales. Según se ha dicho, no debe confundirse la causa eficiente, la
voluntad misma, con la forma de prestar el consentimiento, que es la causa formal

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accidental en los contratos consensuales; y esta forma es la que determina el oferente al
hacer la oferta y, si éste nada dice al efectuarla, en subsidio, se aplican las normas del
Código de Comercio (arts. 97 a 105).

ii.- causa formal esencial: es el orden que el autor o las partes del acto o contrato dan a las
estipulaciones del mismo con el objeto que ellas resulten aptas para conseguir el fin que se
proponen al ejecutar o celebrar dicho acto o contrato, que es la causa final.

c) Causa eficiente: la voluntad o el consentimiento.

d) Causa final: el motivo que induce a las partes a celebrar el acto o contrato. El motor de la
causa final, es obviamente la causa eficiente.

Vale la pena destacar, en conclusión, que el objeto de los actos jurídicos está conformado
por la causa material y la causa formal esencial.

Al igual que en los actos jurídicos, las obligaciones en cuanto ser, también tienen las cuatro
causas de existir, las cuales en su caso son:

a) Causa material: la cosa o el hecho que debe darse, hacerse o no hacerse.

b) Causa formal: es la prestación, consistente en dar la cosa o hacer o no ejecutar un hecho.

c) Causa eficiente: el contrato, el cuasicontrato el delito, el cuasidelito y la ley.

d) Causa final: la prestación contraria (causa próxima) y la causa del contrato (causa
remota). En el caso de no existir contraprestación, como ocurre en los contratos
unilaterales, la causa final es la ley.

La fuente de la obligación es su causa eficiente. La fuente remota de toda obligación,

obviamente, es la ley. Las fuentes próximas están señaladas en los artículos 1437 y 2284.
De alguna manera, puede decirse que también lo están en el art. 578.

El artículo 578 se refiere sólo al hecho del deudor y a la ley como fuentes de las
obligaciones. Dice el art. 578: "Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse
de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas".

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Por su parte, y refiriéndose a las fuentes próximas de las obligaciones, los artículos 1437 y
2284 disponen3:

Artículo 1437. "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de la voluntad de dos o más personas,
como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona; como en los delitos y cuasidelitos; ya por
disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia".

Artículo 2284. "Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o del hecho
voluntario de una de las partes. Los que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito constituye un cuasicontrato.
Si el hecho de que nacen es ilícito y cometido con intención de dañar constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito".

Cabe destacar que en los arts. 1437 y 2284 el Código vuelve a hacer sinónimas las
expresiones "convención” y “contrato" como lo hace en el artículo 1438. Recordemos que
para la doctrina el contrato es la convención generadora de obligaciones, la fuente por
excelencia de las obligaciones. La doctrina moderna asimila la convención al acto jurídico
bilateral y, el contrato, entonces, es una de las especies de convención.

Creemos ver en la redacción del art. 2284 un apoyo a nuestra idea, expresada en el texto
sobre el acto jurídico acerca que el delito es un acto jurídico, porque lo que lo caracteriza es
la "intención de dañar" y los actos se especifican por la intención y no por el resultado.
Tanto es así, que los delitos penales calificados por el resultado son excepcionales. En la
expresión acto jurídico, “jurídico” se predica de acto; luego, un acto que produce efectos
jurídicos no puede ser sino un acto jurídico.

De los tres preceptos citados obtenemos que las fuentes de las obligaciones para nuestro
Código son:

1. los contratos;
2. los cuasicontratos;
3. los delitos;
4. los cuasidelitos;

3 La Corte Suprema ha reiterado permanentemente que las fuentes de las obligaciones son las
señaladas en estos dos artículos. No ha reconocido a la declaración unilateral de voluntad como
fuente de las obligaciones.

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5. la ley.

B) Otras fuentes de las obligaciones según la doctrina.

1.- Postura de Planiol.

Para Planiol no existían más fuentes de las obligaciones que el contrato o la ley, ya que es
en el contrato donde las partes pueden hacer nacer obligaciones y fijar su contenido y
alcance. En los otros casos, es la ley la que determina y fija el contenido y alcance de la
obligación. Así ocurriría en los delitos, cuasidelitos y cuasicontratos.

2.- La Declaración Unilateral de Voluntad.

Se discute si la declaración unilateral de voluntad es o no también otra fuente de las

obligaciones. Para la jurisprudencia, las fuentes de las obligaciones están taxativamente
señaladas en los arts. 1437 y 2284. Fernando Rozas pensaba que cuando el art. 1437 señala
como fuente de la obligación "el hecho voluntario de una persona que se obliga, como en
la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos", estaría reconociendo
a la declaración unilateral de voluntad como fuente de la obligación.

Un ejemplo de ello sería la promesa de recompensa de una especie al parecer perdida

establecida en el art. 632, inciso 2º. "Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el
hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida."
Otro ejemplo sería la oferta hecha con la obligación de esperar contestación o de no
disponer del objeto durante un plazo, y en general cuando la oferta produce obligación
(arts. 99 y 100 del Código de Comercio).

La declaración unilateral de voluntad puede producir diferentes efectos jurídicos:

a) Puede crear obligaciones, como en los casos citados; en la aceptación; en el otorgamiento

de un poder cuando se le otorga a una persona que por su profesión u oficio se encarga de
negocios ajenos, por cuanto por la sola oferta, se encuentra obligada a declarar lo más
pronto posible si acepta o no el encargo y, a pesar que se excuse del encargo, se encuentra
obligada a tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocios que se
le encomienda (art. 2125).

b) Puede crear derechos, como en el testamento y otorgamiento de un poder, en general.

10
c) Puede extinguir derechos, como la revocación de un poder, el desahucio de un contrato
de arrendamiento.

d) Puede envolver la renuncia de un derecho en virtud del art. 12.

Los que afirman categóricamente que la declaración unilateral de voluntad es fuente de las
obligaciones estiman que una persona puede obligarse como deudor sin que exista aún el
acreedor. Si éste llega a existir, ejercerá su derecho a exigir el cumplimiento de la
obligación, pero ésta ya existía. Recordemos lo que dijimos en un principio respecto de las
obligaciones con sujetos indeterminados.

En nuestro concepto, la declaración unilateral de voluntad es fuente de las obligaciones

cuando la ley le confiere obligatoriedad, como en los casos citados.

3.- El enriquecimiento sin causa.

a) Conceptos generales.

En nuestro Código Civil se encuentran reglamentados los siguientes cuasicontratos: el

pago de lo no debido, la agencia oficiosa y la comunidad. Todos ellos tienen como fuente
próxima o remota el "enriquecimiento sin causa", que es un principio general de derecho
que no puede considerarse por lo mismo como una fuente autónoma de las obligaciones,
puesto que estará presente siempre en toda obligación. Algunos autores, estiman lo
contrario.

En nuestra opinión, el enriquecimiento sin causa es un principio moralizador del Derecho,

como lo es el abuso del derecho o la teoría de la imprevisión. El enriquecimiento sin causa,
como dijimos, explica la existencia de los cuasicontratos, en general, y son éstos la
verdadera fuente de las obligaciones. Así, podemos decir que las obligaciones que nacen
de los cuasicontratos tienen como causa próxima a éstos y como causa remota el principio
del enriquecimiento sin causa, que como ya dijimos es un principio general de Derecho
que informa todo nuestro sistema y es recogido en diversos preceptos del Código.

b) Requisitos del enriquecimiento sin causa.

Para que se considere que exista enriquecimiento sin causa, la doctrina ha formulado los
siguientes requisitos:

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i.- Empobrecimiento de una parte y enriquecimiento de la otra.
ii.- Relación de causalidad entre ambos hechos.
iii.- Carencia de causa para enriquecerse a costa del empobrecimiento del otro. La causa es
el antecedente jurídico que justifica el enriquecimiento por una parte y el empobrecimiento
por la otra; es la ausencia de causa final de la obligación según la estudiamos
precedentemente.

El principio del enriquecimiento sin causa en nuestro Derecho es tan medular que incluso
puede ocurrir, como en el art. 2291, en que el agente oficioso puede obligar a aquel por el
cual actúa, sin que éste hubiere prestado su voluntad. Aún más, el interesado puede
haberle prohibido actuar al agente oficioso e igual quedará obligado a indemnizar si el
resultado le ha sido útil, porque de lo contrario, se estaría enriqueciendo
injustificadamente.

c) La acción in rem verso.

El enriquecimiento sin causa da origen a una acción subsidiaria, es decir, a falta de alguna
específica establecida por la ley, denominada por la doctrina como "acción in rem verso".
Esta acción tiene por objeto perseguir la devolución de lo injustamente pagado o la
indemnización de perjuicios correspondiente.

La acción in rem verso también puede oponerse como excepción si el actor pretende
enriquecerse injustificadamente a costa del demandado (sería más propio denominarla en
este caso excepción in rem verso).

d) Cuasicontratos innominados.

De las diversas disposiciones legales del Código Civil puede colegirse que existen otros
cuasicontratos además de los tipificados en el Título XXXIV del Libro IV. Es decir, existen
cuasicontratos innominados. La jurisprudencia, por lo demás, así lo ha fallado.

El art. 1437 al enumerar las fuentes de las obligaciones, expresa que éstas nacen "ya de un
hecho voluntario de una persona que se obliga como en la aceptación de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos". A su vez, el art. 2284 señala como fuente de las
obligaciones que se contraen sin convención el "hecho voluntario de una de las partes (...)
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.". Y por último, el art. 2285
prescribe que "hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no
debido y la comunidad".

12
De la interpretación de los artículos mencionados, podemos descubrir que la intención de
la ley jamás ha sido darle un carácter taxativo a los cuasicontratos enunciados en el Título
XXXIV del Libro IV, sino tan sólo ha querido regular aquellos de mayor trascendencia o
que, al menos, lo eran a la época de dictación del Código Civil. En definitiva, se puede
concluir, no sin problemas, que estamos frente a un cuasicontrato cuando se trata de un
hecho no convencional, lícito, voluntario, que genera obligaciones. Así se ha fallado.

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 SEGUNDA PARTE

CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones admiten diversas clasificaciones. Las siguientes que pasamos a enunciar,
son las más importantes y a ellas dedicaremos las próximas páginas:

Según su origen o fuente:

I.- contractuales y extracontractuales

Según la sanción que la ley les da:

II.- civiles, naturales y civiles imperfectas

Según como subsisten:

III.- principales y accesorias
(ii.1) cauciones
(ii.2) dependientes

Según su objeto:
IV.- de dar, hacer y no hacer
V.- positivas y negativas
VI.- patrimoniales y extrapatrimoniales
VII.- de objeto único y de objeto plural o múltiple:
(ii.1) de simple objeto múltiple
(ii.2) alternativas
(ii.3) facultativas
VIII.- de medio y de resultado
IX.- de especie o cuerpo cierto y de género

Según los bienes afectos a su pago:

X.- personales y reales

Según la oponibilidad de su causa:

XI.- causadas y abstractas

Según el número de sujetos:

XII.- de sujeto único y con pluralidad de sujetos

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 (ii.1) simplemente conjuntas
(ii.2) solidarias
(ii.3) indivisibles

Según como producen sus efectos:

XIII.- de ejecución única y duraderas:
(i.1) instantánea
(i.2) fraccionada
(ii.1) de tracto sucesivo
(iii.2) de efectos permanentes o continuas
XIV.- puras y simples y sujetas a modalidades
(ii.1) condicionales
(ii.2) a plazo
(ii.3) modales

Advertimos que aquellas de las clasificaciones que requieren de un estudio más profundo
serán tratadas en párrafos independientes, para los fines de una mejor explicación.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN SU ORIGEN.

Atendiendo al origen o fuente de las obligaciones, éstas se clasifican en:

I.- CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES

A) Contractuales. Son aquellas que nacen de lo contratos (recordemos que los contratos
son convenciones generadoras de obligaciones).

B) Extracontractuales. Son aquellas que nacen de las otras fuentes de las obligaciones
distintas a los contratos, es decir, aquellas cuyas fuentes son la ley, el delito, el cuasidelito
y los cuasicontratos.

La importancia de esta clasificación radica en que siendo la regla general que la fuente de
la obligación sea el contrato, a falta de norma expresa que resuelva la cuestión, se aplican
las normas de las obligaciones contractuales. El Código así lo hace expresamente al
referirse a las pensiones alimenticias, en el art. 336 en relación con el art. 1662 inciso 2º,
cuando aplica la regla de la compensación de las obligaciones contractuales a una
obligación extracontractual, como lo es la de pagar alimentos.

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Las obligaciones contractuales son la regla general, porque la autonomía de la voluntad es
la regla general en el derecho privado.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN LA SANCIÓN QUE LA LEY LES

APLICA.

Según la sanción que la ley les da, las obligaciones pueden clasificarse en:

II.- CIVILES, NATURALES Y CIVILES IMPERFECTAS

A) Obligaciones civiles. Son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento (art.
1470, inc. 2°).

Las obligaciones civiles son las obligaciones más perfectas; en ellas están determinadas las
partes, y el objeto de la obligación. Dan al acreedor acción para exigir su cumplimiento y,
obviamente, excepción para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

B) Obligaciones naturales. Son aquellas que no confieren derecho para exigir su

cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en
razón de ellas (art. 1470, inc. 3°).

Fernando Rozas, y estimamos tiene toda la razón, sostiene que estas obligaciones también
están determinadas en cuanto a las partes y a su objeto y dan acción para exigir su
cumplimiento, pero dicha acción es enervable y, si se paga, el acreedor tiene excepción
para retener lo dado o pagado en razón de ellas.

Por eso el Código dice que las obligaciones naturales no dan derecho a exigir el
cumplimiento, pero si el deudor es demandado y no se defiende oponiendo la excepción
pertinente, pierde el pleito, es decir, será condenado a cumplir la obligación.

Debido a la importancia de su problemática, destinaremos el próximo párrafo a un estudio

más detallado de ellas.

C) Obligaciones Civiles Imperfectas. Son aquellas en que también están determinadas las
partes y el objeto de la obligación, pero no dan acción para exigir su cumplimiento y, sólo
justifican un pago voluntario que autoriza a retener lo pagado en razón de ellas.

La multa de los esponsales, prescrita en el art. 99; el premio recaído en los juegos de

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destreza intelectual y la apuestas recaídas tanto en los juegos de destreza intelectual como
corporal (arts. 2260 y 2263), son ejemplos de obligaciones civiles imperfectas, porque la ley
expresamente las ha privado ya no tan sólo de derecho, sino que también de la acción para
exigir su cumplimiento.

No debe olvidarse que los juegos de azar adolecen de objeto ilícito conforme a lo
establecido en el art. 1466, salvo que se encuentren autorizados por una ley especial que
prevalece, en virtud del principio de especialidad (art. 13), por sobre el Código Civil, como
ocurre con las lotería, los hipódromos y los casinos y otros juegos similares.

Las obligaciones civiles imperfectas, en definitiva, no dan acción ninguna porque ab initio
carecieron de ella para exigir su cumplimiento. Si bien éstas, en el sentido procesal
moderno dan acción porque siempre se puede recurrir a los tribunales, en estos casos, si el
demandado no se defiende y es condenado, la sentencia es casable en el fondo por error de
derecho.

No todos los autores reconocen esta categoría de obligación, y reconducen algunas de las
obligaciones civiles imperfectas hacia las obligaciones naturales.4

D) Deberes morales. Son aquellos que se imponen por razones puramente morales o
religiosas que al derecho no interesan.

Un ejemplo de deber moral son los esponsales consagrados en el art. 98: "Los esponsales o
desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado,
que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce
obligación alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnización de perjuicios."

Sin embargo, pese a que de los esponsales no nacen verdaderas obligaciones, la multa del
contrato de esponsales es una obligación que da derecho a retener su pago (art. 99 inc. 2°).
Resulta curioso que en nuestro Código una obligación accesoria acceda a un deber moral y
no a una obligación.

- LAS OBLIGACIONES NATURALES.

Las obligaciones naturales se encuentran definidas en el art. 1470 inc. 3º: "Naturales. Las
4 Abeliuk M., René. Las Obligaciones, Tomo I. Santiago., Editorial Jurídica de Chile, 1993, N°314.
17
que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan
para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas."

1.- Características.

Las principales características de esta clase de obligaciones son las siguientes:

a) No dan o no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero ya hemos dicho que
estamos con Fernando Rozas en que sí dan acción para exigir su cumplimiento, pero la
acción es enervable.

Lo anterior viene a ser confirmado por lo dispuesto en el art. 1471: "La sentencia judicial
que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación
natural." Si la acción no es enervada con la correspondiente excepción, la sentencia
definitiva deberá acoger la demanda en virtud de lo dispuesto en los arts. 160 y 768 n°4,
ambos del Código de Procedimiento Civil.

b) Dan derecho para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Es decir, la
obligación es causa suficiente para el pago, y quien paga no puede repetir lo pagado,
porque ha pagado bien. Así, al regular el Código el pago de lo no debido, dispuso en el
art. 2296: "No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente
natural de las enumeradas en el artículo 1470."

2.- Las obligaciones naturales están taxativamente enumeradas en el inciso 3º del

artículo 1470.

La mayoría de los autores estima que la enumeración del art. 1470 no es taxativa, es decir,
estiman que hay otros casos además de los enumerados en dicho artículo que también
constituyen obligaciones naturales5. Fernando Rozas, y lo compartimos, cree que esos
otros casos son obligaciones civiles imperfectas y no naturales.

A nuestro juicio existen los siguientes argumentos para afirmar el carácter taxativo del art.
1470:

a) Al enumerarlas, el art. 1470 dice: "tales son".

5 "Como enseñaba en sus clases don Manuel Somarriva, en realidad el precepto quiso ser taxativo,
pero se le escapó cuando menos un caso." Abeliuk M., René. ob. cit., pg. 272, nota al pie n°310.

18
b) El inciso final del art. 1470 dice que "para que no pueda pedirse la restitución en virtud
de estas cuatro clases de obligaciones es necesario (...)"

c) El art. 2296 dice que "no se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una
obligación puramente natural de las enumerados en el artículo 1470".

Los que piensan que la enumeración del art. 1470 no es taxativa, se fundan precisamente
en el tenor literal de dicha disposición, porque dice "tales son" y lo toman en un sentido
ejemplar y, sobre todo, porque hay otros casos en el Código en que se autoriza al acreedor
para retener lo pagado. Somarriva argumenta especialmente con los juegos de destreza
intelectual.

Nosotros pensamos que esos casos en que se autoriza al acreedor para retener lo pagado,
pero que no se encuentran enumerados en el artículo 1470 son obligaciones civiles
imperfectas, según lo que se ha dicho precedentemente. Estas obligaciones se caracterizan
por:

a) No dan acción y por tanto si el demandado no se defiende el Juez no puede condenarlo

porque no podría crearles una acción, según se explicó precedentemente.

b) Las cauciones constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones pasan a
tener la naturaleza de la obligación principal, porque no rige el art. 1472 y en consecuencia,
lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Luego, si la obligación principal es civil
imperfecta, la caución también lo es.

c) Estas obligaciones tampoco pueden ser novadas porque el art. 1630 dice que para que
las obligaciones sean novadas deben valer a lo menos naturalmente y estas obligaciones no
son civiles propiamente, ni tampoco naturales.

Los siguientes son ejemplos de obligaciones civiles imperfectas:

a) Obligación de pagar la multa en los esponsales (art. 99).

b) Obligación de pagar el premio en los juegos de destreza intelectual y de las apuestas

recaídas en ellas y de apuestas recaídas en los juegos de destreza física (arts. 2260 y 2263).

c) El pago de intereses que no se han estipulado (art. 2208 y art. 15 de la Ley 18.010).

19
d) Algunos piensan que la disposición del art. 1468 cuando expresa que: “no podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas” también
sería un caso de obligación civil imperfecta. Nosotros creemos que se trata más bien de
una sanción a la mala fe, que de una obligación civil imperfecta, puesto que la obligación
principal adolecía de un vicio de nulidad absoluta y este caso sería similar a la sanción del
art. 1683 que priva de la acción de nulidad al contratante que sabía o debía saber el vicio
que invalidaba el contrato.

e) También suelen citarse el caso del heredero beneficiario o del deudor que goza del
derecho a pagar con beneficio de competencia y pagan más de lo que están obligados (arts.
1247 y 1625). Estimamos que estos casos no constituyen una obligación civil imperfecta,
sino que corresponden a la renuncia de un beneficio, en virtud del artículo 12 del Código
Civil. Debe tenerse en cuenta que no siempre el no invocar un beneficio importa su
renuncia. Para saber si importa o no renuncia es necesario examinar si legalmente es
posible invocarlo cuando ya no se lo hizo en una oportunidad anterior.

3.- Clases de obligaciones naturales.

Las obligaciones naturales pueden agruparse en dos clases:

a) Obligaciones civiles nulas (Artículo 1470 N° 1 y 3).

b) Obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas (Artículo 1470 N° 2 y 4)

a) Obligaciones civiles nulas. Artículo 1470 Nº 1 y 3.

i.- Artículo 1470 n°1. "Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los
menores adultos;"

Se ha discutido si esta disposición se aplica sólo a los menores adultos exclusivamente,

como piensa Alessandri, o también a los pródigos interdictos. Creemos que se aplica a
ambos; la expresión "como los menores adultos" indica que es un mero ejemplo. Cabe
agregar además que antes de la reforma introducida por la Ley N°18.802 esta disposición
comprendía a la mujer casada en sociedad conyugal, toda vez que ésta también era
considerada relativamente incapaz.

El art. 1447 al referirse a los incapaces absolutos, dice en su inciso 2º que sus actos no
producen ni aún obligación natural y no admiten caución. Asimismo, el inciso final del art.

20
1447 dispone: "pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso (que
enumera los incapaces relativos) no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes".

Por lo tanto es evidente que los actos del pródigo interdicto, relativamente incapaz,
producen obligación natural y cuando cuenta con la autorización de su curador produce
obligación civil perfecta.

El argumento de Alessandri se basa en el art. 445, inc. 1º, que dice que “la disipación
deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de
prudencia."6 Creemos que el argumento, francamente, no viene al caso. La falta total de
prudencia no puede asemejarse a la demencia7.

Recordemos, a este respecto, que nosotros dijimos al estudiar el acto jurídico, que los actos
de los absolutamente incapaces, como no pueden producir ninguna clase de obligación,
muchos piensan que sus actos debieran ser inexistentes porque éstos carecerían de
voluntad, pero el Código los sanciona con la nulidad absoluta.

Sin embargo, lo cierto es que los absolutamente incapaces sí tienen voluntad, por cuanto la
voluntad es inherente a toda persona, "pero lo que sucede es que por razones internas,
biológicas o psicológicas no podrán generalmente expresarla en forma válida. Por eso la
ley, en protección a ellos, no les da valor a las obligaciones que contraigan ni admite que
sean caucionadas."8

En este orden de ideas, se discute si es necesaria la declaración de nulidad del acto celebrado por
el relativamente incapaz para que la obligación sea natural. Alessandri y Fueyo piensan que si
es necesaria, porque dicen ellos que la nulidad opera por declaración judicial y mientras
no la haya, la obligación es sólo anulable y es una obligación civil (arts. 1687 y 1689).
Fernando Rozas y, estamos de acuerdo, al igual que Abeliuk, Somarriva y Claro Solar,

6 Abeliuk opina en el mismo sentido. Ob. cit., pg.268.

7 Cuando el n°1 del art. 1470 expresa “por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,
son sin embargo incapaces de obligarse según las leyes (…)”, puede inducir al equívoco en que
incurre Alessandri. Pero creemos que resulta claro que una persona que es declarada interdicta por
disipación o prodigalidad tiene suficiente juicio y discernimiento, y no es comparable a un demente
ni tampoco a un impúber. El demente carece simplemente de juicio, y los impúberes si bien no
carecen de juicio, la ley al declararlos incapaces absolutos lo hace con el único objeto de protegerlos,
al igual como lo hace con los mudos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
8 Lecaros Z., Raúl. El acto jurídico en el Código Civil Chileno. Santiago. Editorial Universidad
Católica de Chile, 1997, pg. 62.

21
estimamos lo contrario, esto es, la obligación es natural ab initio. Sostenemos lo anterior
por tres razones:

(a) El art. 1470 Nº 1 usa la expresión "contraídas";

(b) El art. 1471 dice: "La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el
naturalmente obligado, no extingue la obligación natural". Por lo tanto si dice que la
sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación natural, ésta tiene que haber
existido desde antes.

(c) El art. 2370 le da acción al fiador contra el deudor principal; y el art. 2375 Nº 1 dispone
que el fiador no tendrá acción cuando la obligación del principal deudor es puramente
natural y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo. No olvidemos que
la nulidad sólo se puede sanear antes de ser declarada.

ii.- Artículo 1470 Nº 3: "Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la
ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por
un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;"

Alessandri, Somarriva y Fueyo, sostienen que este caso es aplicable sólo a los actos
unilaterales porque el Código sólo se refirió al testamento y, normalmente el Código
cuando quiere referirse a los actos bilaterales, habla de convención o contrato. Agregan
que si se otorgara una compraventa de un bien raíz por escritura privada no se podría
obligar a cumplir ni aún como obligación natural, porque el Conservador de Bienes Raíces
no inscribiría, y no se le podría obligar al vendedor a otorgar escritura pública porque ese
pago no sería voluntario, no como lo exige el inciso final del art. 1470.

Claro Solar opina que debe interpretarse este número en forma amplia. Fernando Rozas
comparte dicha opinión, señalando que la palabra "actos" es genérica, que la referencia al
testamento es meramente ejemplar, y que el problema de la inscripción del inmueble en el
Conservador de Bienes Raíces es un problema del Reglamento del Conservador y no del
Código y, por último, que hay otros contratos que podrían cumplirse en esta situación,
como cuando falta la insinuación en las donaciones entre vivos.

Nosotros pensamos que están más cerca de la verdad Claro Solar y Fernando Rozas, sólo
que hemos de agregar que si la solemnidad omitida es el instrumento público, por
aplicación del art. 1701, el acto es inexistente y no produce obligación alguna. Si consiste
en otra solemnidad cualquiera, el acto es nulo y produce obligación natural, como en el

22
caso de la donación entre vivos no insinuada y como en el pacto de separación total de
bienes y de participación en los gananciales del art. 1723 celebrado por cónyuges menores
de edad.

Nuevamente en esta clase de obligaciones naturales se plantea la cuestión si acaso es necesaria la

declaración judicial de la nulidad. Según Alessandri, sí es necesaria la declaración judicial de
la nulidad, por lo dispuesto en los arts. 1687 y 1689. Fernando Rozas, al igual que Abeliuk,
y los compartimos, piensan lo contrario, esto es, que la obligación es natural ab initio.
Sostenemos lo anterior en virtud de los siguientes argumentos:

(a) El n°3 del art. 1471 dice: "Las que proceden de actos ..."

(b) El art. 1471 dispone que: "La sentencia que rechaza la acción intentada contra el
naturalmente obligado, no extingue la obligación natural."

Claro Solar, sustentando esta última doctrina, agrega además, que las obligaciones del n°1
y 3 del art. 1470 sólo son naturales hasta la declaración de nulidad, puesto que declarada
judicialmente la nulidad, ésta opera con efecto retroactivo y se mirará como si las partes
nunca hubieren celebrado el acto o contrato, como si nunca hubiesen contraído obligación
alguna, y por lo mismo, si con posterioridad a la declaración de nulidad el "deudor" paga,
su pago carece de causa y podrá repetir lo pagado. 9 Estamos de acuerdo con Claro Solar, y
afirmamos, en consecuencia, que estas clases de obligaciones son naturales desde el
momento que se contraen hasta la declaración de nulidad.

Siguiendo el predicamento anterior, el pago de estas obligaciones antes de la declaración

de nulidad importa el pago de una obligación natural, y se suceden los efectos descritos en
el art. 1470. Pero, ¿qué ocurre si con posterioridad al pago es declarada la nulidad? En este
caso, y pese a los efectos retroactivos de la nulidad, el acreedor de la obligación natural
tiene una excepción para retener lo que se le ha dado en pago de la obligación natural, por
así disponerlo el referido art. 1470. En este sentido, las obligaciones naturales vienen en
constituirse en una nueva excepción a los efectos retroactivos de la nulidad establecidos en
el art. 1687.

b) Obligaciones Civiles Degeneradas o Desvirtuadas. Artículo 1470 Nº 2 y 4.

i.- Artículo 1470 n°2: "Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;"

9 Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo X. Santiago.
Editorial Jurídica de Chile, 1979, N°32.

23
Lo primero que hay que decir es que no son las obligaciones las que se extinguen por la
prescripción, sino las acciones (art. 2514); de otro modo no habría obligación natural
porque ésta se habría extinguido.

¿Es necesaria la declaración judicial de la prescripción para que la obligación sea natural?
Alessandri estima que la prescripción no opera de pleno derecho sino en virtud de
sentencia judicial. Dice que el art. 2493 al señalar: "El que quiera aprovecharse de la
prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio", está señalando que opera
en virtud de declaración judicial.

Pensamos lo contrario. Creemos que de la expresión “el que quiere aprovecharse de la

prescripción debe alegarla” radica en que siendo un beneficio, como todo beneficio debe
invocarse y, por lo mismo, es renunciable en virtud del art. 12. Cabe agregar, que
invocando el beneficio de la prescripción la sentencia que la declare opera con efecto
retroactivo, es decir, la obligación se entiende prescrita desde la época en que se
cumplieron los requisitos legales.

La tesis de Alessandri lleva a concluir que sería lo mismo el cumplimiento voluntario de la

obligación natural que la renuncia tácita de la prescripción. En nuestro concepto la
prescripción opera de pleno derecho y el juez sólo constata que se han cumplido los
requisitos para que ella opere. Además, la renuncia de la prescripción sólo puede hacerse
después de cumplida conforme al tenor del art. 2494, y por lo tanto, resulta que si la ley
prohíbe la renuncia antes de cumplida, y para Alessandri ella no estaría cumplida hasta la
sentencia, no tendría forma de distinguir el cumplimiento voluntario de la obligación
natural y la renuncia de la prescripción.

Lo anterior es capital porque si se renuncia la prescripción expresa o tácitamente la

obligación es civil y da derecho para exigir su cumplimiento.

Nosotros pensamos que las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción, son
naturales desde la sentencia judicial que declara la prescripción. Sostenemos esto, no por
la tesis de Alessandri -porque creemos que la prescripción opera de pleno derecho-, sino
porque una interpretación sistemática de la ley nos obliga a distinguir la renuncia tácita de
la prescripción del pago voluntario de una obligación natural. Para ello se deben distinguir
tres situaciones:

1° El lapso de tiempo de la prescripción no se ha cumplido. En este caso si el deudor paga,

24
soluciona una obligación civil.

2° El lapso de tiempo de la prescripción ha transcurrido, pero no ha sido declarado

judicialmente. La prescripción se ha cumplido, siempre que concurran los demás
requisitos legales, y ya puede renunciarse al tenor del art. 2494. En este caso si el deudor
paga, ha renunciado tácitamente a la prescripción, y entonces, la obligación sigue siendo
civil. Por tanto, si el pago ha sido sólo parcial, el acreedor tiene derecho para exigir el saldo
insoluto.

3° El lapso de tiempo de la prescripción ha transcurrido, se alegó la prescripción y ella ha

sido declarada judicialmente. Si el deudor paga no ha renunciado a la prescripción, porque
ésta ya fue declarada por una sentencia judicial firme. En este caso, se ha solucionado una
obligación natural. Por tanto, si el pago fue parcial, el acreedor no tiene derecho para
exigir el saldo insoluto.

De esta forma, y conforme a lo prescrito por el art. 22 inciso 1º relativo a la interpretación

de la ley, y por el art. 1562 relativo a la interpretación de los contratos, pero que la doctrina
uniformemente considera aplicable a cualquiera norma jurídica, se da una solución
armónica y eficaz a la renuncia tácita de la prescripción y al cumplimiento de una
obligación natural.

ii.- Artículo 1470 n°4. "Las que no han sido reconocidos en juicio por falta de prueba."

Debe tratarse necesariamente que la obligación no haya sido probada en el juicio, para que
la obligación “degenere” en natural. Tres son los requisitos que exige esta obligación
natural:

(a) Existencia de un juicio.

(b) Un deudor absuelto por sentencia firme.
(c) Que la absolución no se funde en una excepción de fondo que enerve la acción.

Aunque se acostumbre a decir que este caso se trata de obligaciones civiles “degeneradas”
o “desvirtuadas”, no estimamos que ello sea así; la obligación misma que se ha discutido
en el juicio no tiene ningún defecto que la degenere o desvirtúe, solamente no se probó su
existencia en el juicio.

La importancia de este nº4 del art. 1470 es radical. De no existir esta disposición, como el
art. 1698 establece que incumbe probar las obligaciones a quien las alega, sino se probó la

25
existencia de la obligación en el juicio, la sentencia declarará que no existe tal obligación y,
en consecuencia, si con posterioridad se pagara, se pagaría lo no debido. La consagración
del nº4 del art. 1470 implica que el legislador discrimina la existencia de la obligación de su
prueba y, por tanto, quien paga una obligación que sabe existente (si la cree existente y en
verdad no lo es, se habría pagado por error de hecho y estaríamos frente a un pago de lo
no debido), paga bien, paga una obligación natural y no puede repetir lo pagado.

Obviamente, estas obligaciones naturales lo son en virtud de una sentencia judicial.

4.- Efectos de las Obligaciones Naturales.

Las obligaciones naturales producen los siguientes efectos:

a) Dan derecho para retener lo pagado en razón de ellas.

Las obligaciones naturales son causa suficiente para el pago. Así lo dispone el art. 2296 al
decir: "No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente
natural de las enumeradas en el art. 1470".

Para que se pueda retener lo pagado, es necesario que el pago se haya hecho
voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes, conforme lo
dispone el inc. final del art. 1470: "Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de
estas cuatro clase de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente
por el que tenía la libre administración de sus bienes."

¿Qué debe entenderse porque el pago se haya hecho voluntariamente? Algunos piensan que el
pago debe haber sido hecho a sabiendas de que la obligación era natural10. Fernando Rozas
piensa lo contrario y lo compartimos. Voluntariamente significa hecho libre y
espontáneamente, sin vicios. Por lo demás el art. 2297 dice: "Se podrá repetir aún lo que se
ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una
obligación puramente natural.” Por lo tanto, a contrario sensu, no se puede repetir ni aún
habiendo error de derecho si el pago tenía por fundamento a lo menos una obligación
natural. El que se conozca o no que se trataba de una obligación natural no es relevante. El
que debe, debe pagar, sea que se encuentre obligado por una obligación civil o bien por
una natural. Por eso la existencia de las obligaciones naturales es un elemento moralizador
del derecho, que permite cumplir las obligaciones como lo haría un buen padre de familia,
pese a que ellas ya no son exigibles.
10 Claro Solar, Luis. Ob.cit., Tomo X, Nº45.
26
b) Las obligaciones naturales pueden ser novadas.

Dice el art. 1628: "La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la
cual queda por tanto extinguida". De este artículo debe destacarse que la novación es un
modo de extinguir las obligaciones y, también, un contrato, toda vez que produce una
nueva obligación.

Puede sustituirse una obligación civil por una natural y viceversa. Así resulta del art. 1630:
"Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el
contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente".

Lo anterior es lógico, toda vez que dijimos las obligaciones naturales son causa suficiente
para el pago, y siendo el pago el modo natural de cumplir las obligaciones, también éstas
pueden extinguirse por medio de la novación.

Sin embargo de lo anterior, no pueden ser compensadas por el ministerio de la ley. El art.
1655 define la compensación: "Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera
entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van
a explicarse." Y el art. 1656 n°3 exige como requisito para que opere la compensación legal
que ambas obligaciones sean actualmente exigibles, lo que excluye a las obligaciones
naturales. Pero nada impide que pueda producirse una compensación voluntaria.

c) Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas.

Dispone el art. 1472. "Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por
terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán". Esta norma nos está diciendo que
cuando un tercero otorga una caución para asegurar el cumplimiento de una obligación
natural, vale, es decir, la caución vale como obligación civil. Este asunto no deja de ser
curioso, porque la obligación accesoria debería seguir la suerte de la principal. El art. 1472
rompe este principio cuando la caución la otorga un tercero. Si la caución la otorga el
mismo deudor principal, por no estar comprendido en el artículo 1472, se aplica el
principio general y la obligación accesoria es natural porque la principal también lo es.

Aunque sea curioso, parece justo, porque el tercero normalmente conocerá la situación.
Sin embargo es conveniente revisar los cuatro casos del art. 1470.

i.- Artículo 1470 Nº1. Si la caución la otorga un tercero capaz, la obligación es civil por el

27
art. 1472. Si la otorga el mismo deudor es obligación natural porque lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.

ii.- Artículo 1470 Nº2. Si prescrita la obligación un tercero otorga la caución es civil por el
art.1472. Si la otorga el deudor, hemos de distinguir: a) si se otorga una vez cumplida la
prescripción, pero antes que ésta sea declarada judicialmente, el deudor habrá renunciado
a la prescripción y la caución será civil al igual que la obligación principal; y b) si se otorga
una vez declarada judicialmente la prescripción, se habrá caucionado una obligación
natural, y la caución también será natural, en virtud del principio que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.

iii.- Artículo 1470 Nº 3. Si hay una obligación nula absolutamente y la cauciona un tercero
es civil por lo dispuesto en el art. 1472. Si la cauciona el mismo deudor, es natural porque
no se puede renunciar a la nulidad absoluta y, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

iv.- Artículo 1470 Nº 4. Si la cauciona un tercero es civil por lo dispuesto en el art. 1472. Si
la cauciona el propio deudor es civil, porque estará reconociendo una deuda, y la
obligación principal se convierte en civil.

v.- La Fianza en las obligaciones naturales.

La fianza es una caución personal, en la cual el fiador es siempre un tercero distinto al

deudor principal. Así la define el art. 2335: "La fianza es una obligación accesoria, en
virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal
no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador."

La fianza es subsidiaria puesto que el tercero debe pagar sólo si el deudor principal no
paga, en virtud del beneficio de excusión, conforme al art. 2357: "El fiador reconvenido goza
del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se
persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas
por éste para la seguridad de la misma deuda."

El art. 2358 nº 3 no concede beneficio excusión al que afianza una obligación natural. De
este modo, si alguien afianza a un menor de edad, no goza de beneficio de excusión.

El fiador, por lo general, tiene acción de reembolso cuando paga, y además, se subroga en

28
los derechos del acreedor a quien pagó para repetir en contra del deudor principal (arts.
2370 inc.1º y 1610 Nº3). Sin embargo el fiador de una obligación natural no tiene acción de
reembolso, conforme al art. 2375, n°1. "Las acciones concedidas por el artículo 2370 no
tendrán lugar en los casos siguientes: 1° Cuando la obligación del principal deudor es
puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo".

d) La sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación natural.

El art. 1471 prescribe: "La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el
naturalmente obligado, no extingue la obligación natural." No confiriendo derecho la
obligación natural, lo lógico es que la sentencia rechace la acción intentada por el acreedor,
pero ello no obsta a que el deudor siga igualmente obligado, pese que su obligación no sea
exigible.

e) Excepción a los efectos retroactivos de la nulidad.

Las obligaciones naturales establecidas en los números 1 y 3 del artículo 1470 las hemos
llamado nulas o rescindibles porque ellas conllevan un vicio de nulidad; la incapacidad
relativa en el primer caso, la falta de una solemnidad que no sea requisito de existencia en
la segunda. También hemos dicho que estas obligaciones son naturales ab initio, es decir,
desde el momento que se contraen y no desde que la nulidad ha sido declarada
judicialmente como sostiene parte de la doctrina.

Según Claro Solar, quien sostiene nuestra tesis, una vez declarada la nulidad, la obligación
se mira como si nunca hubiese existido, y por tanto, si el deudor paga, su pago carece de
causa y podrá repetirlo de conformidad con el artículo 2297. Pero, ¿que ocurre si el
naturalmente obligado paga y con posterioridad es declarada la nulidad?

En este evento, y según lo afirmado en este trabajo, el deudor habría pagado una
obligación natural, y el acreedor tendrá en consecuencia una excepción para retener lo
pagado de conformidad con el art. 1470, haciendo excepción al efecto retroactivo de la
nulidad prescrito en el art. 1687.

Por tanto, el pago de una obligación natural viene a constituirse en una nueva excepción a
los efectos retroactivos de la nulidad entre las partes.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN COMO SUBSISTEN.

29
Según como subsisten las obligaciones se clasifican en:

III.- PRINCIPALES Y ACCESORIAS

A) Obligaciones principales. Aquellas que subsisten por sí mismo sin necesidad de otra
obligación.

B) Obligaciones accesorias. Las que no pueden subsistir sin otra obligación a la cual
acceden. Las obligaciones accesorias a su vez pueden ser:

1.- Cauciones, que son aquellas que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal (arts. 46 y 1442).

2.- Dependientes, que son aquellas que no tienen por objeto asegurar otra obligación, pero
requieren de otra obligación o contrato para subsistir. Un ejemplo de estas últimas
(dependientes) son las que emanan de las capitulaciones matrimoniales (art. 1715) y las
que emanan de la sociedad conyugal. En estos casos la obligación accesoria no tiene por
objeto caucionar una obligación principal, y aun existe antes que ésta, pero no subsiste sin
ella11. Por eso las capitulaciones matrimoniales producen sus efectos desde la celebración
del matrimonio (art. 1716).

Consideramos a la sociedad conyugal como un contrato toda vez que se contrae por el sólo
hecho de celebrarse el matrimonio a falta de pacto en contrario. Luego, al guardar silencio
los cónyuges, éstos están manifestando tácitamente su voluntad de casarse en dicha
régimen matrimonial.

El carácter contractual de la sociedad conyugal estimamos que no puede discutirse al tenor

del nuevo texto del art. 135 inciso 2° introducido por la Ley N°18.802: “Los que se hayan
casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y
pacten en ese acto sociedad conyugal, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”
En este último caso, la voluntad de las partes es expresa y origina exactamente la misma
sociedad conyugal que la que se contrae por la sola celebración del matrimonio a falta de
11 Toda obligación accesoria necesita de una obligación principal, sin la cual no puede producir
efectos. Así ocurre respecto del derecho real de hipoteca -caución-, en los contratos de hipoteca con
cláusula de garantía general. Inscrito el derecho real de hipoteca, tal derecho subsistirá mientras
exista una obligación principal que caucionar. Extinguiéndose la última obligación principal, se
extingue el derecho real de hipoteca, y entonces el acreedor no puede negarse a alzar la hipoteca, es
decir, la inscripción.

30
pacto en contrario. De lo anterior resulta que la sociedad conyugal contraída en una u otra
oportunidad tienen la misma naturaleza, y por tanto son una misma y única cosa, en este
caso un contrato.

C) Importancia de esta clasificación.

La importancia de esta clasificación se resume en el viejo aforismo: "lo accesorio sigue la

suerte de lo principal". Así:

1.- La obligación accesoria se extingue junto con la obligación principal.

Artículo 2381, Nº3: "La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las
otras obligaciones según las reglas generales, y además: 3º Por la extinción de la obligación
principal en todo o parte."

Artículo 2434, inciso 1º. "La hipoteca se extingue junto con la obligación principal."

2.- La obligación accesoria prescribe junto con la obligación principal.

Artículo 2516. "La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación
accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden."

3.- La nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la obligación accesoria.

Artículo 1536, inciso 1º. "La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula
penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal."12

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN SU OBJETO.

Nosotros clasificamos las obligaciones según su objeto en:

IV.- DE DAR, HACER Y NO HACER

A) Obligaciones de dar. Son aquellas que tienen por objeto entregar una cosa, transferir su

12 Sin embargo, este principio no es absoluto. En efecto, según veremos al tratar las obligaciones
naturales, puede suceder que la obligación principal sea nula, y pese a ello la caución otorgada por
un tercero para seguridad de dichas obligaciones sea válida (art. 1472).

31
dominio, constituir derechos reales en ella o su restitución.

B) Obligaciones de hacer. Son aquellas que tienen por objeto ejecutar un hecho.

C) Obligaciones de no hacer. Son aquellas que tienen por objeto una abstención.

- La obligación de entregar.

La obligación de entregar consiste en un hecho, cual es entregar una cosa, de manera que
por su naturaleza es una obligación de hacer. Sin embargo, en nuestro Derecho ha sido
tratada como una obligación de dar. Tanto es así, que la obligación de entregar, si consta
en título ejecutivo, se ejecuta conforme a las normas del Juicio Ejecutivo de Obligación de
Dar. Además, según nuestro Código, la obligación de hacer es siempre mueble; el art. 581
establece que "los hechos que se deben se reputan muebles." Entonces, si el Código la
hubiera tratado como una obligación de hacer, la obligación de entregar debiera ser
mueble. Sin embargo, el art. 580 establece que "la acción que tiene el comprador para que
se le entregue la finca comprada es inmueble", con lo cual queda claro el criterio que siguió
el Código.

El art. 1548 dispone que "la obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es de
especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarla hasta la entrega (...)". La
obligación de dar contiene la de entregar, pero no puede decirse lo mismo a la inversa,
puesto que la obligación de entregar no contiene la de dar -entendida esta última como la
de transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Así, la obligación del
arrendador de entregar la cosa que da en arriendo no contiene la obligación de transferir el
dominio.

- La obligación de restituir.

La obligación de restituir es la que tiene por objeto devolver la cosa recibida u otras tanto
del mismo género y calidad. En definitiva están obligados a restituir los que reciben algo
bajo ese cargo, como el depositario, el comodatario, el cuasiusufructuario, el usufructuario,
el mutuario, etc. Su naturaleza jurídica dependerá de la cosa que se ha de restituir. En
general, si se debe restituir otras tantas cosas del mismo género o calidad, como en el caso
del mutuario o del cuasiusufructuario, la obligación será de dar porque se transfiere el
dominio13. Si se trata de una cosa que se recibe a título de mera tenencia y debe devolverse

13 Sin embargo, creemos que en el contrato de depósito, que se perfecciona por la tradición, aun en
el caso del denominado deposito irregular, el dominio no se transfiere. Tanto es así, que el Código

32
la misma cosa, como en el caso del comodatario, depositario o arrendatario, es una
obligación de entregar, porque es el simple traspaso material de la cosa a su dueño.

En nuestra opinión, como ya lo adelantamos, esta disquisición doctrinaria que distingue

obligaciones de dar, hacer, no hacer, entregar y de restituir, no fue recogida por el Código;
para nuestro Código Civil sólo existen obligaciones de dar, hacer o no hacer. Es por ello, que
afirmamos, que la obligación de dar, en nuestro Derecho, no sólo consiste en transferir el dominio
o la constitución de derechos reales, sino que también la de entregar una cosa y su restitución. Lo
anterior, se concluye directamente del art. 1460: “Toda declaración de voluntad ha de tener
por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o
su tenencia puede ser objeto de la declaración.”

V.- POSITIVAS Y NEGATIVAS.

Esta clasificación atiende a la naturaleza del objeto debido.

A) Obligaciones positivas. Aquellas que consisten en dar o hacer algo.

B) Obligaciones negativas. Aquellas que consisten en abstenerse de hacer algo.

La importancia de esta clasificación radica en la determinación de las condiciones en que el

acreedor puede demandar perjuicios al deudor que no cumple. En las positivas, el deudor
se encuentra obligado a indemnizar los perjuicios desde que está en mora. En las
negativas, basta el hecho de la contravención y los perjuicios se deben desde que este
hecho ocurre.

Artículo 1538. "Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la
obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en
mora, si la obligación es positiva.
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el
deudor se ha obligado a abstenerse."

Artículo 1557. "Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha

constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la

en el art. 2221 dice: “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el
depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se
permite emplearlo (…)”. La expresión se presume la facultad de emplearlo obviamente excluye la
posibilidad que se haya transferido el dominio, ya que el dominio supone de suyo esta facultad.

33
contravención."

VI.- PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES.

También atendiendo a la naturaleza del objeto debido, las obligaciones se pueden clasificar
en:

A) Obligaciones patrimoniales. Aquellas susceptibles de apreciación pecuniaria.

B) Obligaciones extrapatrimoniales. Aquellas que no son susceptibles de apreciación

pecuniaria. Así, por ejemplo, las obligaciones que derivan del contrato de matrimonio y
tienen un carácter marcadamente moral, como la ayuda mutua, vivir en el hogar común,
educar a los hijos, etc.

VII.- DE OBJETO ÚNICO Y DE OBJETO PLURAL O MÚLTIPLE

Según el número de objetos debidos, las obligaciones pueden clasificarse en:

A) Obligaciones de objeto único. Aquellas en que el objeto debido es único.

B) Obligaciones de objeto plural o múltiple. Aquellas en las cuales hay varios objetos
debidos; y, éstas a su vez pueden ser:

1.- de simple objeto múltiple

2.- alternativas
3.- facultativas.

1.- Obligaciones de simple objeto múltiple.

Son aquellas en que se deben simplemente varias cosas. Sus principales efectos son los
siguientes:

a) Si se deben varias cosas del mismo género; por ejemplo, tres caballos. El deudor queda
libre de la obligación entregándolos todos; el pago de estas obligaciones es indivisible,
según lo prescribe el art. 1591, inc.1º: “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba
por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que
dispongan las leyes en casos especiales.”

34
b) Si se debe una cosa de género y otra de especie o cuerpo cierto; por ejemplo, 100 sacos
de trigo y mi automóvil Volvo.

Fernando Rozas, y estamos de acuerdo, pensaba que existirían tantas obligaciones como
objeto de las obligaciones hay y, por tanto, se podrían cumplir separadamente. Es decir,
concurren entre un mismo acreedor y deudor diferentes obligaciones, y por tanto, el
acreedor no puede rechazar el pago de una de ellas so pretexto que no se le ha pagado la
otra (art. 1594, primera parte).

c) Si se debe a una universalidad de hecho; por ejemplo, una yunta de bueyes, un juego de
living, una colección. Fernando Rozas, creía que la obligación es indivisible, y estamos de
acuerdo. El deudor, en consecuencia, queda libre cumpliendo todo el objeto de la
obligación (art. 1591), vale decir, la colección, la yunta de bueyes, etc.

Vale la pena decir que las universalidades de hecho se caracterizan porque sólo tienen
activos, y pueden estar conformadas por puros bienes muebles, o bien, por bienes muebles
y raíces. Por ejemplo, si se vende una fábrica en que se comprende el inmueble por
naturaleza (el suelo), el inmueble por adherencia (el edificio) y los bienes muebles que
existen en la fábrica que no sean inmuebles por destinación. En cambio, las
universalidades jurídicas o de derecho, comprenden activos y pasivos. En nuestro Derecho
conocemos el derecho real de herencia, el patrimonio de las sociedades anónimas en las
fusiones por absorción en la ley de sociedades anónimas, y en la ley de quiebras, la venta
de una empresa como unidad económica14.

2.- Obligaciones alternativas o disyuntivas.

La obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la
ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras (art. 1499). Por ejemplo, se
debe una vaca o un caballo.

14 Creemos que las universalidades de hecho cuando se venden, aun si en la universalidad se

comprenden inmuebles, el contrato de compraventa se perfecciona por el solo consentimiento de
las partes. Esto es así, porque la compraventa, excepcionalmente la ley la hace solemne, como
ocurre en la compraventa de bienes raíces. Pero las excepciones se interpretan en forma restrictiva:
odiosum restringendum. Sin embargo, la tradición, que es un acto jurídico diverso, en el ejemplo que
proponemos, respecto de los bienes muebles que componen la universalidad de hecho, debe
hacerse según las reglas del art. 684 y, la de los bienes raíces por la inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces competente, para lo cual habrá que otorgar una escritura pública, pero por exigirlo así
el Reglamento del Conservador.

35
La obligación alternativa no es una obligación condicional, sino que pura y simple. Lo que
es condicional es la determinación del objeto de la obligación, pues depende de la elección
que haga la parte que tiene el derecho a elegir. Por regla general, la elección es del deudor,
salvo que se haya pactado lo contrario (art. 1500 inc. 2º).

a) Efectos cuando la elección es del deudor.

i.- En la conservación de la cosa el deudor se limita a conservar una de ellas pudiendo

destruir o enajenar las otras mientras subsiste una (art. 1502 inc. 1º).

ii.- El acreedor debe demandar alternativamente, es decir, no puede demandar

determinadamente ninguna de ellas (art. 1501).

iii.-El deudor queda libre pagando con cualquiera de las cosas debidas, pero no puede
pagar con parte de una y parte de otra (art. 1500 inc. 1º).

iv.- Cuando hay varios deudores de una obligación alternativa, la elección de la cosa
deben hacerla de consuno (art. 1526 Nº 6). Este es otro caso de indivisibilidad de pago.

b) Efectos cuando la elección es del acreedor.

i.- En la conservación de la cosa, la obligación del deudor se extiende a conservar todas

las cosas debidas (art. 1502 inc. 2º).

ii.- El acreedor puede demandar cualquiera de ellas, y esa debe pagar el deudor (art. 1502
inc. 2º).

iii.- Si hay varios acreedores deben elegir de consuno (art. 1526 Nº 6).

c) Aplicación de la teoría de los riesgos a las obligaciones alternativas.

Al aplicar la teoría de los riesgos a las obligaciones alternativas, se han de determinar

primeramente las siguientes circunstancias:

1º Si la cosa perece por culpa o por caso fortuito y de quien era la elección.
2º Si perecen todas o algunas de las cosas debidas.

Veamos:

36
i.- Si todas las cosas perecen por caso fortuito, se extingue la obligación (art. 1504 inc. 1º).:

ii.- Si todas las cosas perecen por culpa del deudor, hemos de distinguir:

(a) Si la elección es del acreedor, el deudor debe el precio de la cosa que elija al
acreedor y la indemnización de perjuicios (art.1504, inc. 2º, parte final).

(b) Si la elección es del deudor, debe el precio de la cosa que elija el mismo deudor
y la indemnización de perjuicios (art. 1504, inc. 2º, primera parte).

Lo anterior, no es más que una aplicación de lo dispuesto en el art. 1672, inc. 1º: “Si el
cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste, pero
varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.”

iii.- Pérdida parcial de la cosa por caso fortuito:

Si el deudor elige subiste la obligación respecto de las otras cosas; lo mismo si elige el
acreedor; y si sólo resta una el deudor es obligado a ella (art. 1503).

iv.- Pérdida parcial culpable:

Si la elección es del acreedor, éste puede demandar una de las cosas restantes o bien el
precio y la indemnización de perjuicios de la cosa destruida por el deudor. (art. 1502 inc.
2º).

Pero, si la elección es del deudor, éste sólo puede pagar con las cosas restantes, y no puede
elegir pagar el precio más la indemnización de perjuicios, simplemente porque esto último
no es lo debido (arts. 1502, inc. 1º, 1503 y 1569, inc. 2º).

3.- Obligaciones facultativas.

La obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero
concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa (art.
1505).

Los efectos de las obligaciones facultativas son los siguientes:

37
a) El acreedor sólo puede demandar una cosa, aquella a que está directamente obligado el
deudor, a pesar que éste quede libre pagando con la cosa debida facultativamente (arts.
1505 y 1506).

b) Si la cosa determinada perece por caso fortuito se extingue la obligación y el acreedor

no podría pedir la otra cosa (art. 1506).

Si el deudor paga con la otra cosa, ignorando la destrucción fortuita de la cosa que debía,
habría pago de lo no debido y podrá repetir (arts. 2295 y 2299); si paga sabiendo de la
destrucción de la cosa debida, sería una liberalidad, una donación.

c) Si la cosa perece por culpa del deudor, puede el acreedor pedir sólo el precio y los
perjuicios, pero el deudor demandado por ello, puede pagar con la otra cosa (art. 1505).

Por último, dice el art. 1507: “En caso de duda si la obligación es alternativa o facultativa,
se tendrá por alternativa.” Esta es una norma de interpretación.

VIII.- DE MEDIOS Y DE RESULTADO

A) Obligaciones de medios. Aquellas cuya prestación consiste en el despliegue de una

actividad del deudor dirigida a proporcionar cierto objeto, interés o resultado al acreedor.

La obligación es de medios cuando el deudor no promete nada distinto que poner al

servicio del acreedor los medios de que dispone, todos sus medios. Si bien, por definición,
no se compromete a alcanzar un determinado resultado, el contratante promete tratar de
alcanzarlo.

B) Obligaciones de resultado. Aquellas en las cuales el deudor se obliga a proporcionar,

en forma directa e inmediata, la satisfacción de un interés del acreedor, mediante la
obtención de un resultado, el cual integra la prestación.

Esta clasificación fue planteada inicialmente en la doctrina por el francés DEMOGUE a

inicios del siglo XX y ha tenido gran desarrollo hasta nuestros días. Sin perjuicio de lo
anterior, se discute cuál es su verdadero ámbito de aplicación y utilidad.

De las definiciones que hemos dado de una y otra clase de obligaciones, lo relevante es
que en las de resultado, el resultado mismo forma parte de la prestación, en cambio en las
de medios, no. En éstas el deudor sólo se obliga a emplear ciertos medios para obtener un

38
resultado, el cual no forma parte de la prestación sino que sólo es la consecuencia posible
del empleo de los medios y sirve para dirigir estos medios y para determinar si fueron
adecuados.

Esta clasificación tiene relevancia en las obligaciones de hacer. Las de dar y las de no hacer
son siempre de resultado. De esta manera, las obligaciones de resultado –aunque no pueda
afirmarse que son la regla general y las de medio excepcionales- son mucho más
frecuentes que las obligaciones de medios.

Para distinguir unas de otras se han formulado diversos planteamientos y criterios. La

tesis más aceptada para distinguirlas es la que liga la obligación de medios al alea del
resultado en la ejecución del contrato, mientras que cuando el resultado se estime
normalmente, en teoría, alcanzable por la puesta en práctica de las técnicas de que
dispone el deudor, o de que debería disponer, y que él controla o debería controlar, la
obligación es de resultado.

Como dijimos, se ha discutido la utilidad de esta clasificación. Nosotros creemos que es

útil en relación con la responsabilidad y, en especial, para determinar cuándo se ha
incurrido en incumplimiento de la obligación.

Si la obligación es de resultado, el incumplimiento consistirá en no alcanzar ese resultado.

En cambio, si la obligación es de medios, se habrá incumplido si no se ha empleado la
debida diligencia.

Al tratar los efectos de las obligaciones estudiaremos en detalle cuál es la diligencia debida
y su prueba.

IX.- DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO

A) Obligaciones de especie o cuerpo cierto.

1.- Concepto y efectos.

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquellas en que se debe un individuo
determinado de un género también determinado, y sus principales efectos son los
siguientes:

a) Sólo se puede demandar la especie o cuerpo cierto debido.

39
b) La pérdida de la especie o cuerpo cierto debido, por caso fortuito, extingue la obligación
(art. 1670).

c) Si la obligación es de dar y de dar un cuerpo cierto, el deudor está obligado además a

conservar la especie hasta la entrega (art. 1548), y debe emplear en su custodia el cuidado
debido (art. 1549).

d) El deudor queda libre entregando la especie o cuerpo cierto que debe (Art. 1569).

2.- El cuidado debido en las obligaciones de especie o cuerpo cierto.

El cuidado debido, en realidad, es la cara inversa a la culpa o negligencia en que no deben

incurrir las partes, o mejor dicho, de la que responden éstos en el cumplimiento de las
obligaciones. Veamos quien determina el cuidado debido. En primer lugar las partes, que
pueden pactar de que culpa responderán en cualquier contrato (pueden pactar que
responderán incluso del caso fortuito; no pueden pactar jamás que no responderán del
dolo o la culpa grave, porque dicha estipulación adolecería de objeto de ilícito en virtud de
los dispuesto en el art. 1465). En segundo lugar, si las partes nada pactaron a este respecto,
habrá que ver si existe una norma sobre esta materia en el contrato tipificado por la ley. Si
hay norma, se aplica la norma. Y, en tercer lugar, si el contrato típico tampoco expresa
nada o se trata de un contrato innominado, se está a lo dispuesto en el art. 1547 el que,
para resolver el problema, está al beneficio que el contrato reporta a las partes. Así, si el
contrato cede en beneficio exclusivo del deudor, éste responde de culpa levísima, como
por ejemplo en el comodato (art. 2178 inc. 1º); si el contrato cede en beneficio exclusivo del
acreedor, el deudor responde de culpa grave (se equipara al dolo), como por ejemplo, en el
depósito (art. 2222 inc. 1º y 2º); y, si el contrato cede en beneficio de ambas partes, el
deudor responde de la culpa leve.

La clasificación en obligaciones de especie o de género tiene importancia, porque la teoría

del riesgo, que a continuación se estudiará, sólo tiene cabida en las obligaciones de especie
o cuerpo cierto.

Según lo estudiamos en las primera páginas, la obligación de entregar la especie es una

obligación de dar y, la obligación de conservar el cuerpo cierto hasta su entrega, es una
obligación de hacer. Por último digamos que la obligación de entregar la especie debida es
una obligación indivisible, y constituye uno de los casos de indivisibilidad de pago (art.
1526 Nº 2).

40
B) Obligaciones de género.

Las obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo

de una clase o género determinado (art. 1508).

Conforme a los requisitos de validez del objeto de los actos jurídicos, para que haya
obligación, el objeto tiene que estar determinado a lo menos en cuanto a su género. La
cantidad del género puede ser incierta con tal que el acto fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla (art. 1461). Las obligaciones de género, por ende, cumplen con la
exigencia de determinación del objeto.

Las obligaciones de género producen los siguientes efectos:

1.- El acreedor no puede demandar determinadamente ningún individuo del género y el

deudor queda libre pagando con cualquier individuo del género, con tal que sea de una
calidad a lo menos mediana (art. 1509).

2.- La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación (art. 1510). En otras
palabras, el riesgo es siempre del deudor, porque mientras queden otros individuos del
género él sufre la destrucción o la pérdida, y debe cumplir la obligación con otros
individuos del género sin que el acreedor pueda oponerse (no se aplica la teoría del
riesgo). Sin embargo, es concebible que se extingan todos los individuos del género por
caso fortuito, y entonces, el deudor queda libre.

C) Teoría de los riesgos.

La teoría de los riesgos consiste en determinar, en un contrato bilateral, a quien pertenece

el riesgo de que perezca el cuerpo cierto que se debe, por el caso fortuito.

1.- Requisitos. Para que se plantee el problema de los riesgos de la cosa debida, en
consecuencia, deben concurrir los siguientes requisitos:

a) La cosa debe ser objeto de un contrato bilateral.

b) La cosa objeto de la obligación ha de ser una especie o cuerpo cierto.

c) Debe perderse la cosa por caso fortuito.

41
d) Debe estar pendiente la ejecución del contrato.

2.- Regla general: el riesgo es del acreedor.

Si existe un cuerpo cierto que no está sujeto a ninguna obligación y perece por caso
fortuito, la pérdida la sufre su dueño: res perit domino. Pero si el cuerpo cierto es objeto de
una obligación, y ésta perece por caso fortuito, el artículo 1550 en su primera parte
dispone: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor...”15 Esta norma tiene las siguientes consecuencias:

En los contratos unilaterales es el dueño o acreedor quien sufre la pérdida. Así por
ejemplo, en el depósito, si la cosa depositada perece por caso fortuito, se extingue la
obligación del depositario de restituir la cosa, y el acreedor nada podrá exigir.

En los contratos bilaterales la pérdida la sufre el acreedor donde sin recibir la cosa estará
obligado a cumplir la obligación correlativa. Ello ocurre cuando está pendiente la
ejecución del contrato. Así, en la compraventa de una especie, si ésta, pendiente la entrega
de la cosa, perece por caso fortuito, se extingue la obligación del vendedor, en cambio, el
comprador, como es él quien soporta el riesgo, deberá pagar de todos modos el precio. El
deudor -vendedor- se libera de cumplir la obligación porque tiene una excusa válida (Art.
1670), pero no se extingue la obligación del acreedor -comprador- porque no tiene una
excusa válida, debido a que el género -el dinero- no perece. En la permuta podría darse el
caso que las dos partes tuvieron la excusa válida, porque ambos deben un cuerpo cierto
que pudo perecer por el caso fortuito.

El principio establecido en la primera parte del artículo 1550, es confirmado por el artículo
1820, el que también en su primera parte dispone: "La pérdida, deterioro o mejora de la
especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa...".

15 Se ha dicho que esta norma fue tomada del Código Civil Napoleónico, pero no se puede olvidar
que en el Código Francés, los contratos transfieren el dominio, a diferencia de los que ocurre en
nuestro sistema. Pensamos que ello es una especulación, puesto que no hay antecedente acerca de
cuál fue la razón por la cual Bello atribuyó el riesgo al acreedor. Si la especulación fuera cierta, la
consecuencia es que Bello debería haber atribuido el riesgo al deudor, que en nuestro Derecho es
dueño hasta que no haga tradición. Por otra parte, no se ve que la solución adoptada por Bello sea
la más justa y, tal vez, si de equidad natural se trata, mejor solución habría sido repartir el riesgo
entre el acreedor y el deudor.

42
3.- Excepciones: casos en que el riesgo es del deudor.

a) Cuando el deudor está en mora de entregar la cosa (arts. 1547 inc. 2º y 1672). Pero esta
excepción tiene una contraexcepción: si la cosa hubiera perecido igualmente en manos del
acreedor sólo se deben los perjuicios por la mora (art. 1672 inc. 2º). Este caso no constituye
propiamente una excepción porque la mora, es por definición, el retardo culpable en el
cumplimiento de una obligación, luego no hay caso fortuito.

b) Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa del deudor (Art. 1547, inc. 2º, frase
final); en realidad aquí no hay caso fortuito;

En estos dos últimos casos, el art. 1672, inc. 1º, dispone que si la cosa perece por culpa o
durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el
deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.

c) Cuando el deudor se ha obligado a entregar la misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas (art. 1550 segunda parte). Este caso, más que una excepción,
constituye una sanción a la mala fe.

d) Cuando se ha pactado, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad,

conforme lo señala expresamente el art. 1673, que el deudor responderá aun del caso
fortuito.

e) Cuando la ley impone al deudor el caso fortuito:

i.- Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no le es lícito alegar caso fortuito y ni
siquiera que la cosa hubiera perecido igualmente en manos del acreedor (art. 1676).

ii.- En las obligaciones condicionales si la cosa perece por caso fortuito pendiente la
condición el deudor sufre la pérdida, conforme a lo dispuesto en el art. 1486, inciso 1º,
primera parte: “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin
culpa del deudor, se extingue la obligación;”16.

16 En esta parte el Código debió decir “se extinguen las obligaciones”, por cuanto el acreedor se
libera también de cumplir con la obligación correlativa por falta de causa. Además, aplicando
analógicamente el artículo 1820, segunda parte, se llega a igual conclusión, desde que ley atribuye
el riesgo de la cosa que se vende bajo condición suspensiva al vendedor, y ello implica, que la
obligación del comprador también se ha extinguido.

43
La teoría del riesgo se aplica no sólo a la pérdida total de la cosa debida por caso fortuito
que, como hemos visto, pertenece al acreedor, sino también a los deterioros, que según el
artículo 1590, los sufre por, regla general, el acreedor.

En las obligaciones condicionales, a su vez, según el art. 1486 (regla corroborada en la

compraventa en el artículo 1820) el acreedor recibe la cosa en el estado en que se
encuentra.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN LOS BIENES AFECTOS A SU

PAGO.

X.- PERSONALES Y REALES

A) Obligaciones personales. Aquellas que afectan todo el patrimonio del deudor a su

cumplimiento. Son la regla general, y confieren al acreedor el Derecho de Prenda General
establecido en el art. 2465: "Toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618."

B) Obligaciones reales. Aquellas que sólo afectan determinados bienes del deudor.
Ejemplos de obligaciones reales son la prenda y la hipoteca otorgada por un tercero para
caucionar obligaciones ajenas (arts. 2388, 2414 inc. 2º, 2430). En estos casos, el acreedor
tiene el Derecho de Prenda General sobre todo el patrimonio embargable del deudor
principal cuyas obligaciones se caucionan. Sin embargo, sobre los deudores prendarios e
hipotecarios, aquel no tiene el Derecho de Prenda General, sino tan sólo un derecho real
que se extiende exclusivamente al bien dado en prenda o en hipoteca, pero jamás sobre los
demás bienes embargables de estos últimos deudores.

Atendiendo a otro punto de vista, don Luis Claro Solar considera obligaciones reales las
que siguen a la cosa aunque cambie el dueño de ellas. Cita por ejemplo la obligación de
pagar contribuciones o de contribuir al pago de los gastos comunes en las propiedades
acogidas a la ley de copropiedad inmobiliaria. La importancia del criterio utilizado por
Claro Solar, está en que la autonomía de la voluntad jamás podrá crear obligaciones reales
en este sentido; ellas sólo pueden emanar de la ley.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN LA OPONIBILIDAD DE SU

CAUSA.

44
XI.- CAUSADAS Y ABSTRACTAS

A) Obligaciones causadas. Aquellas en que la falta de causa es oponible al acreedor, y que

constituyen la regla general, por cuanto ya estudiamos que el enriquecimiento sin causa es
un principio general de Derecho.

B) Obligaciones abstractas o incausadas. Aquellas en que la falta de causa es inoponible

al acreedor.

Las obligaciones denominadas abstractas no son aquellas que carecen de causa, como
erradamente algunos creen. En efecto, y según ya lo estudiamos, en todo obligación, en
cuanto ser, han de concurrir sus causas de existencia. La abstracción es un fenómeno
propio del comercio, específicamente de los títulos de crédito (letras de cambio, pagarés,
cheques, etc.), los cuales están naturalmente destinados a la circulación. Se dice que un
título de crédito circula cuando el acreedor de éste cede su derecho a otra persona
conforme a ley de circulación del mismo (generalmente será el endoso). La circulación no
es más que la cesión de derechos, pero con efectos especialísimos, que la diferencian de la
cesión de créditos nominativos regulada en el Título XXV del Libro IV del Código Civil y
que busca darle rapidez y seguridad al tráfico comercial. Por regla general, si los títulos de
crédito son al portador, la tradición o cesión del mismo se hace por la simple entrega
manual; si son títulos de crédito a la orden, por el endoso.

La emisión de todo título de crédito encuentra su causa en una relación jurídica, que la
doctrina llama relación fundamental o negocio causal. Así, en una compraventa, el precio
se puede documentar en letras de cambio. En este caso, la causa de las letras de cambio es
el contrato de compraventa; el acreedor del precio también lo será de las letras de cambio,
y por lo tanto, si el comprador paga el precio y luego el vendedor pretende exigirle el pago
de las letras de cambio, el primero podrá oponerle al segundo la falta de causa porque la
obligación que le sirve de causa ya está extinguida.

En cambio, y siguiendo el mismo ejemplo, si el vendedor, cede las letras de cambio a un

tercero mediante el endoso, y este tercero, luego de haberse pagado el precio de la
compraventa, cobra las letras de cambio al comprador, este último no podrá oponerle la
falta de causa, porque la falta de causa le es inoponible (lo que afirma la existencia de la
causa) al portador de un título de crédito que lo ha adquirido por medio de su ley de
circulación. Desde el momento en que el título de crédito fue endosado (esto es, desde que
entró en circulación), el deudor del mismo no puede oponerle al portador la falta de causa.

45
En esto consiste la abstracción.

Si no existiera esta institución de abstracción o inoponibilidad de la falta de causa, el

comercio moderno se haría imposible, toda vez que nadie estaría dispuesto a aceptar un
documento endosado desconociendo la solvencia del primer obligado. Si esto es
importante en el comercio doméstico, lo es muchísimo más en el comercio internacional; es
por ello, por ejemplo, que los documentos o conocimientos de embarque, indispensables
en este comercio, se extienden generalmente a la orden y se transfieren por endoso.

"La abstracción se produce respecto de los portadores de buena fe, pero no en relación con quienes
celebraron el negocio causal. Ello equivale a decir que no es que los títulos de crédito carezcan de
causa-fin, sino que ella se presume en el ámbito cambiario, resultando irrelevante respecto del
portador de buena fe, que no intervino en la relación fundamental." 17

De todo lo anterior, hemos de concluir que toda obligación es causada y, que por las
necesidades propias del comercio, la ley ha creado ciertos instrumentos denominados
abstractos, en los cuales la ley presume la existencia de la causa, y por lo mismo su falta es
inoponible al portador que adquirió el instrumento cambiario conforme a su ley de
circulación.

Por último resulta útil recordar lo dispuesto por el inciso 1° del art. 1467 que dice: "No
puede haber una obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesaria expresarla. La
pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente."

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN EL NÚMERO DE SUJETOS.

XII.- SINGULARES Y PLURALES O CONJUNTAS

A) Obligaciones singulares. Aquellas en que interviene un solo acreedor y un solo

deudor.

B) Obligaciones plurales o múltiples o complejas o conjuntas. Aquellas en que

intervienen uno o más acreedores o uno o más deudores.

17 Sandoval L., Ricardo. Derecho Comercial, Tomo II, 4°edición actualizada. Santiago. Editorial
Jurídica de Chile, 1994, pg.45.

46
La regla general son las obligaciones singulares, pero el Código, ya en el art. 1438 parte
final, dice: "Cada parte puede ser una o muchas personas".

Las obligaciones plurales a su vez admiten las siguientes clasificaciones:

1.- activas, pasivas y mixtas.

a) Obligaciones activas. Aquellas en que hay varios acreedores y un deudor.

b) Obligaciones pasivas. Aquellas en que hay un acreedor y varios deudores.

c) Obligaciones mixtas. Aquellas en que hay varios acreedores y varios deudores.

2.- originarias y derivativas.

a) Obligaciones originarias. Aquellas que son plurales desde el inicio.

b) Obligaciones derivativas. Aquellas en que fallece una de las partes y ésta tiene varios
herederos.

3.- simplemente conjuntas, solidarias o insolidum e indivisibles.

Cada una de estas categorías, por tener mayores implicancias jurídicas será estudiada con
mayor detalle en los próximos apartados.

A) OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS.

1.- Concepto.

Las obligaciones simplemente conjuntas, conforme al art. 1511, inc. 1º, son aquellas en que
hay varios acreedores o varios deudores, un objeto divisible y en que cada acreedor sólo
puede exigir su cuota en el crédito y cada deudor está obligado a pagar su cuota en la
deuda.

Constituyen la regla general y se caracterizan por los siguientes elementos:

a) Una o ambas partes deben tener sujetos plurales.

47
b) Tiene que haber unidad en la prestación, es decir la cosa debida tiene que ser una
misma.

c) El objeto debe ser divisible.

2.- Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas.

Los principales efectos de las obligaciones simplemente conjuntas son los siguientes:

a) Hay tantas obligaciones como sujetos hay.

b) Cada deudor es obligado a pagar su cuota en la deuda.

c) Cada acreedor sólo puede demandar su cuota en el crédito.

d) Si una persona es incapaz, la obligación es nula sólo respecto de él, pero válida para los
demás (art. 1690).

e) El pago hecho por uno solo de los deudores extingue sólo su obligación.18

f) Interrumpida la prescripción en favor de uno de varios acreedores no aprovecha a los

otros; la interrupción que afecta a uno de varios deudores no perjudica a los otros (art.
2519).

g) La insolvencia de un codeudor no grava a los otros (art. 1526 inc. 1º). Que la insolvencia
no grave a los otros codeudores significa que si uno de los codeudores conjuntos no puede
pagar porque está insolvente, es decir, su pasivo supera a su activo, la cuota que él no
paga no aumenta la de los otros codeudores.

Cuando hay varios acreedores y deudores se dividen entre ellos según lo pactado. Sin
nada se ha dicho, se dividen en cuotas iguales o viriles. Pese a que el Código no lo dice así
directamente, este principio se encuentra en varias de sus disposiciones:

i) Las deudas comunitarias.

Art. 2307, inc. 2º: “Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin
expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al
18 Lo dicho es válido respecto de todos los modos de extinguir.
48
acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le
abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda.”

ii) Caso de los cofiadores.

Art. 2367, inc. 1º: “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes
iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.”

iii) Herederos universales sin designación de cuota.

Art. 1098, inc. 3º: “Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota,
dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque.”

Excepción: Las deudas hereditarias y testamentarias se dividen entre los herederos a

prorrata de sus derechos (art. 1354, inc. 1º y 2º).

B) OBLIGACIONES SOLIDARIAS O INSOLIDUM.

1.- Conceptos generales.

Las obligaciones solidarias o insolidum son aquellas en que habiendo pluralidad de sujetos
y objeto divisible, en virtud de la convención, del testamento o de la ley, puede exigirse a
cada deudor el total de la deuda por cada acreedor (art. 1511).

a) Clasificación de la solidaridad.

La solidaridad puede clasificarse en:

i.- Solidaridad activa. Aquella en que hay varios acreedores y un deudor.

ii.- Solidaridad pasiva. Aquella en que hay un acreedor y varios deudores.

iii.- Solidaridad mixta. Aquella en que hay varios acreedores y deudores.

b) Requisitos de las obligaciones solidarias.

Son requisitos de las obligaciones solidarias los siguientes:

i.- Pluralidad de sujetos.

49
ii.- Objeto divisible (art. 1511 inc. 1º).19

iii.- Debe haber unidad en la prestación o sea, la cosa debida debe ser la misma (art. 1512 ,
primera parte).

iv.- No obstante, puede haber pluralidad de vínculos, o sea, siendo la cosa debida una
sola, ésta puede deberse de distintos modos (art. 1512, segunda parte). Así, se puede deber
pura y simplemente respecto de unos, sujeta a modalidades respecto de otros.20

Lo anterior tiene importancia, porque la prescripción puede operar distinto respecto de

cada codeudor. Del mismo modo, puede ser distinta la constitución en mora.

v.- La solidaridad debe ser siempre expresa, ya sea la establezca la ley, las partes, o el
testador y, en consecuencia, no se presume.

c) Carácter excepcional de la solidaridad.

La solidaridad debe estar establecida expresamente, porque es excepcional. Dice el inciso

final del art. 1511: “La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en
que la ley no la establece.”

La solidaridad puede ser establecida, según el art. 1511 inc. 2º, por la ley, la convención o
el testamento.

Algunos casos en que la ley la establece:

(a) En los delitos y cuasidelitos cometidos por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de los perjuicios que causaren (art. 2317).

(b) Los que participan en un fraude o dolo, son también responsables solidariamente de
los perjuicios que se produzcan (art. 2317 inc. final). Esta norma se refiere tanto al dolo
extracontractual como contractual, pese a estar ubicada en título de los Delitos y
Cuasidelitos. Si se refiriera sólo a la responsabilidad extracontractual, la norma sería
redundante con lo dispuesto en el inciso 1º del mismo artículo, y la ley siempre ha de

19 Este elemento es el que distingue a las obligaciones solidarias de las obligaciones indivisibles.
20 Los vínculos de cada uno de los codeudores pueden tener diversas causas, aparte de la
señalada, como por ejemplo pueden algunos tener vicios de nulidad y otros no, etc.

50
interpretarse en el sentido que produzca algún efecto.

(c) Cuando hay guardadores conjuntos, responden solidariamente de su administración,

por regla general (art. 419 inc. 1º).

(d) Cuando hay albaceas conjuntos, todos son solidariamente responsables, por regla
general (art. 1281).

d) Doctrinas que explican la solidaridad y que interesan para nuestro Código.

i.- Doctrina Romana. Para los romanos cada acreedor es dueño absoluto del crédito y cada
deudor debe pagar el total de la deuda. En virtud de la ley el acreedor pagado debe
repartir entre los otros acreedores y el que paga debe ser resarcido por los otros deudores.

ii.- Doctrina Francesa. Para los franceses cada acreedor es sólo dueño de su cuota en el
crédito y cada deudor es obligado a su cuota en la deuda, pero cada uno de ellos han
recibido un mandato tácito e irrevocable de los otros acreedores o deudores para cobrar el
crédito o pagar la deuda. A esta doctrina se le critica que no explica la solidaridad legal.

Bello dijo que en la solidaridad activa se separaba de la doctrina francesa y seguía la

romana. Algunos piensan que Bello siguió también en la solidaridad pasiva la doctrina
romana. Otros, piensan que en la solidaridad pasiva Bello siguió la doctrina francesa del
mandato tácito e irrevocable. Así lo ha entendido la jurisprudencia.

En nuestra opinión la solidaridad es una modalidad de los actos jurídicos y,

excepcionalmente la establece la ley.

2.- Solidaridad activa.

Estamos frente a un caso de solidaridad activa toda vez que hay pluralidad de acreedores
y un sólo deudor, un objeto divisible y cada acreedor puede exigir al deudor la totalidad
de la deuda.

La solidaridad activa es muy poco usada y la ley no la establece en ningún caso.

Para estudiar los efectos de la solidaridad activa hemos de distinguir los efectos que se
producen entre los acreedores y el deudor y, entre los coacreedores.

51
a) Efectos entre los coacreedores y el deudor:

i.- Cada acreedor puede exigir el pago total de la obligación.

ii.- El deudor puede pagar a cualquier acreedor que él elija, salvo que haya sido
demandado por uno de ellos, caso en que debe pagar al coacreedor que lo demandó (art.
1513 inc. 1º). Lo dicho sobre el pago, el inciso 2º del art. 1513, lo hace aplicable a la
novación, remisión o condonación de la deuda y a la compensación.

iii.- La interrupción de la prescripción que beneficia a un acreedor aprovecha a los otros

(art. 2519).

iv.- Constituido en mora el deudor por uno de los acreedores, se entiende constituido en
mora respecto de todos.

Se ha planteado la siguiente cuestión: ¿Qué ocurre si la obligación ha prescrito respecto de

2 de 3 acreedores? El Código nada dice. Algunos sostienen que el acreedor respecto del
cual no ha prescrito su acción podría demandar sólo su cuota. Nosotros pensamos que,
operando la prescripción de pleno derecho, en el fondo es así, pero como hay que alegarla,
el tercer acreedor podría demandar por el total, y el deudor tendrá que oponer la
excepción que corresponda.

b) Efectos entre los coacreedores.

Se refiere el Código incidentalmente a ello en el art. 1668 inc. 2º: “Si por el contrario, hay
confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a
cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en
el crédito.”

Debe extenderse la aplicación del artículo recién citado que está ubicado en la "confusión",
porque de otra manera habría enriquecimiento sin causa.

3.- Solidaridad pasiva.

Estamos frente a un caso de solidaridad pasiva toda vez que hay pluralidad de deudores y
un sólo acreedor y un objeto divisible; el acreedor puede exigir a cualquiera de los
deudores la totalidad de la deuda.

52
La solidaridad pasiva es una especie de caución personal, pues el acreedor tiene más
seguridad de que le cumplan la obligación, debido a que su crédito está garantizado por
cada uno de los patrimonios de cada codeudor solidario, en virtud del derecho general de
Prenda (art. 2465)21.

Para estudiar los efectos de la solidaridad pasiva hemos de distinguir los efectos que se
producen entre el acreedor y los codeudores y, entre los codeudores.

a) Efectos entre el acreedor y los codeudores solidarios:

i.- El acreedor puede dirigirse contra cualquier deudor o contra todos ellos, sin que
ninguno de los deudores pueda oponerle el beneficio de división22 (art. 1514).

ii.- Demandado uno de los deudores, si paga en parte, puede dirigirse el acreedor en
contra de otro o de todos, con deducción de lo que le pagó el primer deudor (arts. 1514 y
1515).23

iii.- Extinguida la deuda por un codeudor, queda extinguida respecto de todos. Ocurre lo
mismo que con la novación: quedan libres todos los demás deudores salvo que acceden a
la nueva obligación (arts. 1519 y 1645).

21 Es una caución personal al igual que la Fianza, pero tiene una mayor efectividad como caución,
porque conforme al art. 1514, en la solidaridad pasiva no pueden impetrarse los siguientes
beneficios propios de la Fianza:
a) El beneficio de excusión; y
b) El beneficio de división.
22 Al pactar solidaridad, los codeudores tácitamente están renunciando al Beneficio de División.
Pese a que ello resulta claro de las disposiciones del Código Civil, algunos pretendieron, fundados
en el art. 2367, que el fiador que se constituye además en codeudor solidario sólo pierde el beneficio
de excusión, pero conserva el beneficio de división. De allí, que en la actualidad frecuentemente se
constituye al deudor en fiador, codeudor solidario y fiador solidario, queriendo decir con esta
última expresión, que también el fiador al ser solidario, pierde el beneficio de división. Además, el
fiador que se constituye en fiador solidario y codeudor solidario, es un codeudor solidario no
interesado, al modo de los avalistas quienes siempre tienen carácter de codeudores solidarios no
interesados. El hecho de ser un codeudor no interesado es de trascendencia respecto de los efectos
de la solidaridad entre los codeudores, según se estudiará más adelante.
23 Incluso puede dirigirse por el saldo insoluto en contra de aquel codeudor que efectuó el pago
parcial, por cuanto este pago no lo ha liberado de su obligación. Así, lo dispone el art. 1515: “La
demanda intentada por el acreedor contra alguno de los codeudores solidarios, no extingue la
obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiera sido satisfecha por el
demandado.” La solidaridad subsiste por la parte no solucionada.

53
Si el acreedor ha remitido o condonado la deuda a uno, solo éste queda liberado y la
obligación subsiste respecto de los demás, pero con deducción de la cuota que le
correspondía al remitido en la deuda (art. 1518).

En el caso de la compensación, la puede oponer el codeudor que es acreedor del acreedor,

pero si opuesta, el acreedor demanda a otro deudor éste no se la puede oponer si el
deudor del acreedor no le cede su derecho (art. 1520 inc. 2º).

iv.- Interrumpida la prescripción en contra de un deudor, se interrumpe también respecto

de los otros deudores (art. 2519).

v.- Constituido en mora un deudor solidario, quedan constituidos en mora todos los
demás. En el caso de haber plazo para algunos pero no para otros y estos otros se
constituyen en mora, los que gozan del plazo no quedan en mora porque no están en la
misma situación.

vi.- El codeudor solidario demandado puede oponer excepciones perentorias o dilatorias.

Las excepciones perentorias pueden ser:

(a) Reales. Son las excepciones que resultan de la naturaleza de la obligación. Son las
inherentes a la obligación propiamente tal. Pueden ser opuestas por cualquier codeudor
(pago, nulidad absoluta, una modalidad común a todos).

(b) Personales. Son las excepciones que dicen relación con la situación particular de los
deudores y benefician sólo al deudor respectivo y él solo puede oponerlas (nulidad
relativa, plazo particular, beneficio de competencia).

(c) Mixtas. Son la compensación y la remisión parcial.

La compensación se considera mixta porque sólo puede oponerla el deudor acreedor del
acreedor, pero opuesta por éste aprovecha a todos los demás, en el sentido de que podrán
oponer al acreedor la extinción total o parcial de la deuda (la compensación legal extingue
las obligaciones hasta la concurrencia de la de menor valor).

La remisión parcial es mixta porque sólo aprovecha al remitido en definitiva; pero la

pueden oponer todos. El remitido queda liberado, y el acreedor no puede volver a
dirigirse en contra de él. En cambio, si la compensación fue parcial, la acción solidaria

54
subsiste respecto del deudor acreedor del acreedor.

La violencia y el dolo son generalmente excepciones personales, pero el art. 2354 al tratar
de las excepciones reales que puede oponer el fiador menciona expresamente el dolo, la
violencia y la cosa juzgada. Respecto de la cosa juzgada, si seguimos la teoría del
mandato, el codeudor representaría a los otros y, en consecuencia, la cosa juzgada sería
oponible a todos los codeudores toda vez que habría identidad legal de las personas (art.
177 nº1 del C.P.C.)

vii.- En los casos de destrucción de la cosa debida durante la mora o por culpa de un
codeudor solidario, todos quedan solidariamente obligados al precio, sin perjuicio del
derecho de los inocentes contra los culpables, morosos y dolosos, pero la acción de
perjuicios sólo podrá intentarse contra el deudor culpable o moroso (art. 1521).

viii.- La cuota del codeudor insolvente grava a los demás codeudores (art. 1522, inc. final)

b) Efectos entre los codeudores solidarios una vez extinguida la deuda (arts. 1522 y 1523).

Se distingue:24

i.- Si el deudor que extingue la deuda lo hace por un medio que implica un sacrificio
pecuniario (pago o un medio equivalente al pago), se extingue la deuda respecto de todos,
pero ese deudor que pagó se subroga en los derechos del acreedor para cobrarle a sus
codeudores, pero limitado a la parte o cuota que corresponda a cada deudor en la deuda
(art. 1522 inc. 1º).

Al subrogarlo subsisten las garantías que hayan dado los otros codeudores respecto a la
obligación (art. 1522 inc. 1º). Sin embargo, la obligación se transforma entre ellos en
simplemente conjunta (art. 1522 inc. 1º).25
24 Para poder entender lo esencial de esta serie de efectos que se producen entre los codeudores
solidarios una vez extinguida la obligación hay que quedarse con los siguientes conceptos, con los
cuales podemos derivar los efectos que se producen:
a) El codeudor no interesado es considerado fiador.
b) El codeudor interesado se subroga en los derechos del acreedor solidario, pero como acreedor de
una obligación simplemente conjunta: no tiene acción solidaria contra los demás codeudores
interesados.
c) Si la extinción de la obligación no importa un sacrificio pecuniario, el codeudor que la extinguió
carece de toda acción, porque de lo contrario habría enriquecimiento sin causa.
25 El codeudor solidario que paga no se subroga en la acción solidaria, sino como acreedor de una
obligación simplemente conjunta.

55
Cuando el deudor paga o extingue la deuda por un medio equivalente al pago, hay que
distinguir si se trata de deudores interesados en el negocio por el que se contrató la deuda
o no. Los deudores no interesados son considerados como fiadores para estos efectos. Así,:

(a) Si paga un deudor interesado, se subroga en los derechos del acreedor contra los otros
interesados, pero sólo en su cuota y no tiene acción contra los no interesados (son
fiadores), por que al considerarse éstos como fiadores, su obligación se extingue, al
extinguirse la obligación principal (art. 1522 inc. 2º).

(b) Si paga un deudor no interesado26 tiene acción solidaria contra los deudores
interesados (por aplicación del art. 1522 inc. 2º y art. 2372, primera parte, que concede
acción solidaria al fiador de varios codeudores). El deudor no interesado es mirado como
fiador.

Si hay varios interesados y varios no interesados opera igualmente respecto a si paga un

interesado. Así, si paga un no interesado se subroga, y tiene acción solidaria contra los
interesados, y si los interesados no pueden pagar, puede dirigirse contra los otros no
interesados por su cuota en la deuda. Estos codeudores no interesados son codeudores
solidarios respecto del acreedor, pero respecto de ellos mismos son fiadores y por eso
gozan del beneficio de división (art. 2367 inc. 1º); y el cofiador que paga más de su cuota
tiene acción, pero no solidaria, contra los otros cofiadores por el exceso (art. 2378).

ii.- Si el deudor que extingue la deuda lo hace por un medio que no importa sacrificio
pecuniario, no tiene nada que cobrar (art. 1522 a contrario sensu). Sería el caso de la
remisión o de la prescripción extintiva.

c) Extinción de la solidaridad.

Extinguida la solidaridad, por tratarse siempre de una obligación de sujeto múltiple y de

objeto divisible, la obligación se convierte en simplemente conjunta y se suceden todos los
efectos propios de esta clase de obligaciones.

La solidaridad se extingue en los siguientes casos:

26 El deudor no interesado es aquel que cauciona por una liberalidad. Por ejemplo, tres personas
obtienen un mutuo para comprar una casa, y un cuarto deudor que no va a adquirir la casa se
constituye en codeudor solidario de los tres primeros. Este cuarto es el codeudor no interesado. El
avalista de una letra de cambio o de un pagaré siempre es un codeudor solidario no interesado.

56
i.- Renuncia del acreedor.

El beneficio de la solidaridad se encuentra establecido en favor del acreedor, y por tanto,

por aplicación del art. 12 puede renunciar a él, toda vez que su renuncia no se encuentra
prohibida por ley y sólo mira el interés individual del renunciante. Así, el art. 1516 aparece
como una aplicación más del art.12.

De conformidad con el art. 1516 inc. 1º, la renuncia a la solidaridad puede ser total o
parcial. Es total, cuando el acreedor consiente en la división de la deuda, respecto de
todos los deudores (art. 1516 inc. final), de modo que la obligación se vuelve simplemente
conjunta; es parcial, cuando el acreedor consiente en la división de la deuda, respecto de
uno o más codeudores (art. 1516 inc. 2º), de modo que dichos codeudores pueden oponer
el beneficio de división, permaneciendo la solidaridad con relación al resto.

La renuncia de la solidaridad puede ser también expresa o tácita. Es expresa cuando el

acreedor la realiza en términos explícitos. Es tácita cuando el acreedor demanda a un
codeudor el pago de su cuota en la deuda, expresándolo así en la demanda y sin reserva
general de sus derechos o reserva especial de la solidaridad. También es tácita cuando el
acreedor le ha reconocido el pago de su parte o cuota en la deuda a un codeudor,
expresándolo así en la carta de pago, sin reserva general de sus derechos o reserva especial
de la solidaridad (art. 1516 inc. 2º).

La renuncia parcial, sea expresa o tácita, no aprovecha al resto de los codeudores

solidarios (art. 1516 in. 3º). La renuncia total también puede ser expresa o tácita.

Por último, resulta importante lo dicho por el art. 1517 acerca de la renuncia de la
solidaridad en una pensión periódica: “La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de
una pensión periódica se limita a los pagos devengados, y solo se extiende a los futuros
cuando el acreedor lo expresa.”

ii.- Muerte de un codeudor solidario (art. 1523).

Si muere un codeudor solidario, sus herederos son entre todos obligados al total de la
deuda, pero cada heredero no es responsable de la deuda sino en la parte que le
corresponda a su porción hereditaria. En verdad, la muerte, resulta ser una forma de
extinción parcial, porque de otra manera la obligación se volvería en simplemente
conjunta.

57
La solidaridad, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones indivisibles, no se
transmite. Sin embargo, puede pactarse que la solidaridad se transmite a los herederos
(art. 549, muy especialmente el inciso 3º).

¿Podrá aplicarse en general aún respecto de los asignatarios forzosos si las legítimas no
admiten modalidades? Pareciera ser que no, porque al ser la solidaridad una modalidad
que modifica los efectos naturales de la asignación se estaría infringiendo el art. 1192, ya
sea que se vea como una modalidad o un gravamen. Recordemos que hasta ahora, la única
modalidad que admite la legítima rigorosa es aquella que permite que la que corresponde
a un incapaz puede dejarse en administración a un banco comercial a través de su
departamento de Comisiones de Confianza, conforme a la Ley General de Bancos.

d) Posición de la jurisprudencia frente a la acción de cobro ejecutivo.

Demandado y condenado un deudor solidario podría ejecutarse también a cualquiera de

los codeudores embargándoseles bienes (sería una aplicación rigurosa de la teoría del
mandato), pero la jurisprudencia ha dicho lo contrario. Demandado un deudor solidario
no puede ejecutársele sino a él y ejecutado no pueden embargársele bienes sino a él. Esta
solución recoge el efecto relativo de las sentencias judiciales (art. 3º inc. 2º).

C) OBLIGACIONES INDIVISIBLES

1.- Conceptos generales.

Esta clasificación sólo reviste interés cuando hay pluralidad de sujetos, porque si hay un
solo deudor y un acreedor el deudor está obligado siempre a pagar el total (art. 1591).

En consecuencia, para que esta clasificación tenga trascendencia jurídica, es menester que
la obligación reúna los siguientes requisitos:

a) Pluralidad de sujetos

b) Unidad en la prestación

c) Objeto indivisible.27

27 Por esta razón es que en la clasificación anterior mencionamos las obligaciones indivisibles.
58
Con las obligaciones indivisibles se producen casi los mismos efectos que con las
obligaciones solidarias. La gran diferencia radica que en las obligaciones indivisibles, el
objeto es indivisible por la naturaleza de las cosas.

2.- Clasificación de la indivisibilidad.

a) Indivisibilidad física e intelectual o de cuota:

i.- Indivisibilidad física. La cosa objeto de la obligación no puede fragmentarse sin que
pierda su identidad. Por ejemplo, un caballo.

ii.- Indivisibilidad intelectual o de cuota. La que no admite división el derecho que se tiene
sobre la cosa.

La obligación es indivisible cuando no admite una división física (material) como

tampoco intelectual o de cuota (se trata de una división intelectual, conceptual, jurídica).
Por ejemplo, el caballo X puede ser dividido intelectualmente si son varios sus dueños (en
cuotas). Son muy pocas las cosas indivisibles. El Código en el art. 1524 cita como
obligaciones indivisibles, la obligación de constituir una servidumbre de tránsito y la de
hacer construir una casa.28

b) Indivisibilidad pasiva, activa o mixta:

i.- Indivisibilidad activa. Si hay varios acreedores y un deudor.

ii.- Indivisibilidad pasiva. Si hay varios deudores y un acreedor.

iii.- Indivisibilidad mixta. Si hay varios acreedores y varios deudores.

c) Indivisibilidad natural y de pago:

i.- Indivisibilidad natural. La que resulta de la naturaleza de las cosas. Por ejemplo, la
obligación de constituir una servidumbre (arts. 826 y 827).
28 Se ha sostenido que el Código se equivocó al citar la obligación de construir una casa como una
obligación indivisible, por cuanto la construcción de una casa es susceptible de encargarse por
partes. Sin embargo, nosotros estimamos acertada la cita del Código, ya que en realidad si se
encargara la construcción de una casa a varios constructores, e incluso a uno mismo, de tal manera
que uno hiciera la obra gruesa y el otro las terminaciones, o si se tratare de uno solo, y por la obra
gruesa se le pagara un precio y por las terminaciones otro precio, habría obligaciones distintas.

59
ii.- Indivisibilidad de pago: son obligaciones de objeto divisible, pero la ley o la voluntad
de las partes señalan que su pago se hace en forma indivisible (art. 1526).

Gran parte de la doctrina señala como otra clase de indivisibilidad la indivisibilidad relativa
o de obligación, y la definen como aquella en que el objeto es divisible, pero en que la
voluntad de las partes ha hecho indivisible en cuanto a su cumplimiento, y citan como
ejemplo la obligación de hacer construir una casa o la de pintar un cuadro. Nosotros no
creemos que las indivisibilidades relativas o de obligación merezcan una clasificación
distinta, por cuanto descansan en el mismo concepto que las indivisibilidades de pago.
Además, los ejemplos que cita la doctrina son, a nuestro juicio, indivisibilidades naturales
por cuanto el objeto debido, por su naturaleza, es indivisible.

3.- Divisibilidad en las obligaciones de dar, hacer o no hacer.

a) Obligación de dar. Hemos de distinguir si el objeto debido es una especie o cuerpo

cierto o un género.

Tratándose de una obligación de especie o cuerpo cierto, la obligación es indivisible por su

naturaleza, pero puede admitir división intelectual o de cuota por la autonomía de la
voluntad, en cuyo caso la obligación será divisible.

Tratándose de una obligación de género, la obligación será divisible.

Reiteremos, en todo caso, que las obligaciones divisibles pueden constituir casos de
indivisibilidades de pago cuando la ley o la autonomía de la voluntad han presrito o
estipulado la indivisibilidad de la obligación para su cumplimiento o pago.

b) Obligación de hacer. Son indivisibles por su naturaleza.

c) Obligación de entregar. Es una obligación indivisible, porque por su naturaleza es una

obligación de hacer (art. 1526 nº2).

d) Obligaciones de no hacer. Son indivisibles, pero si se contraviene la obligación hay dos

posibilidades (art. 1555):

i.- Si se puede destruir lo hecho, pasa a ser una obligación de hacer, luego es indivisible.

60
ii.- Si no se puede destruir lo hecho, da lugar a la indemnización de perjuicios, que es una
obligación de dar y de género y, por ende, será naturalmente divisible.

4.- Efectos de la indivisibilidad activa.

La indivisibilidad activa produce los siguientes efectos:

a) Cada acreedor puede exigir el total de la obligación (art. 1527).

b) A diferencia de la solidaridad, ninguno de los acreedores puede, sin el consentimiento

de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los
acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía
demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya
remitido la deuda o recibido el precio de la cosa (art. 1532). Cada acreedor sólo puede
recibir el pago del total de la deuda sin el consentimiento de los otros, para así poder
extinguir la obligación. En cambio, en la solidaridad, la remisión o novación que uno de
los acreedores haya hecho con el deudor, extingue la obligación respecto de todos, salvo
que el deudor hubiere sido antes demandado por alguno de los otros acreedores (art. 1513,
inc. 2º).

c) El pago hecho a un acreedor extingue la deuda respecto de ese acreedor y si bien el

Código nada dice, los coacreedores deben ser restituidos a prorrata de sus derechos,
porque de lo contrario el acreedor que recibió el pago se enriquecería sin causa.

d) Se transmite a los herederos del acreedor (art. 1528).

e) La interrupción de la prescripción que opera en favor de un acreedor beneficia a los

otros. El Código no lo dice, pero es lógico. Si cada uno puede exigir el todo, la interrupción
debe aprovechar a todos. El Código lo dice respecto de los deudores en el art. 1529.
También lo dice, a propósito de las servidumbres en la primera parte del art. 886.

5.- Efectos de la indivisibilidad pasiva.

La indivisibilidad pasiva produce los siguientes efectos:

a) Cada deudor está obligado a pagar el total de la deuda (art. 1527).

b) La indivisibilidad se transmite a los herederos de cada deudor (art. 1528).

61
c) A veces se les concede a los deudores el derecho a pedir un plazo para entenderse con
los demás deudores y pagarla entre todos. Así lo establece el art. 1530: “Demandado uno
de los deudores de la obligación indivisible, podrá pedir un plazo para entenderse con los
demás deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligación sea de tal
naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en tal caso podrá ser condenado, desde
luego, al total cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los demás deudores
para la indemnización que le deban.”

d) Pagada por un deudor la obligación indivisible, tendrá lugar entre ellos las restituciones
recíprocas (art. 1530, parte final).

e) Extinguida la obligación para con un deudor, queda extinguida respecto de todos (art.
1531).

f) Interrumpida la prescripción en contra de uno de los deudores se interrumpe respecto

de todos (Art. 1529).

g) Si se transforma la obligación indivisible en la obligación de indemnizar los perjuicios,

se transforma en divisible. Cada acreedor sólo puede exigir su cuota y cada deudor no está
obligado sino hasta la concurrencia de su parte en la deuda (art. 1533). Si se ha hecho
imposible el cumplimiento por culpa o durante la mora de uno solo de los deudores, éste
es responsable de los perjuicios (arts. 1533 y 1534).

6.- Indivisibilidad de pago.

Las obligaciones indivisibles de pago son aquellas obligaciones en que el objeto es

divisible, pero la ley, o la convención según hemos sostenido, ha señalado que su pago
debe hacerse en forma indivisible, de modo que no puede cumplirse por parcialidades
(art. 1526).

El art. 1526 establece casos en que la ley ordena el pago indivisible de la obligación29:

a) La acción hipotecaria y la acción prendaria son indivisibles. Por eso las cosas
empeñadas o hipotecadas a una deuda y a cada parte de ellas son obligadas a toda la
deuda, y no serán liberadas sino hasta la satisfacción total de la obligación (arts. 2408, 2405
y 1526 Nº 1).
29 Son todos casos de indivisibilidad pasiva.
62
b) Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, el que posea la especie es obligado a
entregarla (art. 1526 Nº2). Se trata de un caso anómalo dentro de las indivisibilidades de
pago, porque, como vimos, la obligación de entregar es una obligación de hacer por su
naturaleza, y éstas, a su vez, son obligaciones naturalmente indivisibles.

c) La obligación de pagar perjuicios cuando la obligación se ha hecho imposible de

cumplir por hecho o culpa de uno de los codeudores es indivisible porque ese solo
codeudor es responsable de todo perjuicio al acreedor (art. 1526 Nº 3).

La expresión solidariamente quedó sin ningún sentido. Lo que ocurre es que esta
disposición se refería a los herederos, cuestión que fue omitida en la redacción definitiva.

d) Pago de las deudas hereditarias (art. 1526 Nº 4). Este numeral requiere de la siguiente
explicación. Las deudas hereditarias son las que tenía en vida el causante. Las deben los
herederos como continuadores del causante a prorrata de sus derechos. Sin embargo, el
testador o los mismos herederos en virtud de la partición, pueden haber impuesto el pago
de la deuda a uno de los herederos. Los acreedores pueden demandar a ese heredero por
el total de la deuda o a cada heredero a prorrata de su cuota. El acreedor es un tercero
extraño para la disposición testamentaria como para la convención entre los herederos, en
consecuencia tales estipulaciones no lo obligan (efecto relativo de los actos jurídicos). Esta
regla se repite en los artículos 1358 y 1359.

El inciso 2º plantea otra situación. Se trata de un convenio entre el causante y el acreedor

que impone a un heredero el pago total. El acreedor puede demandar a uno de los
coherederos para que se ponga de acuerdo con los otros coherederos para el pago total de
la deuda, o demandar a un coheredero para el pago total. En este caso, la convención
celebrada por el causante obliga al heredero, porque éste representa al causante para
sucederlo en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, y la obligación impuesta por
el testador es transmisible. Lo anterior, es sin perjuicio de su acción de saneamiento para
ser reembolsado por los demás coherederos. La expresión “acción de saneamiento” está
usada en un sentido lato, es decir, como el derecho del deudor a ser reembolsado.

La indivisibilidad de que trata esta norma es solo pasiva, no activa. Los herederos del
acreedor no pueden por sí solos demandar el total; deben ponerse de acuerdo entre ellos
(art. 1526 Nº4, inc. 3º).

e) Aquel en que se deba una cosa cuya división acarrea grave perjuicio al acreedor, cada

63
uno de los codeudores puede ser obligado a entenderse con los otros codeudores para el
pago de la cosa entera o a pagarla él mismo, salvo su acción para ser indemnizado por los
otros (art. 1526 Nº 5). Por ejemplo, Juan compra un terreno a Diego y Pedro para la
construcción de un edificio, y Diego le entrega su parte inmediatamente, mientras que
Pedro “se obliga” a entregarla en el plazo de un año. Aquí la división del objeto para su
pago, pese a ser posible, acarrea perjuicios al acreedor.

f) Cuando se trata de obligaciones alternativas, si la elección es de los deudores o

acreedores, deben hacerla de consuno (art. 1526 Nº 6).

Recordemos finalmente que a diferencia de la solidaridad que no pasa a los herederos (art.
1523), la indivisibilidad sí pasa a los herederos (art. 1528). En la obligación solidaria cada
acreedor puede condonar la deuda, o novarla. No ocurre así en la obligación indivisible
(art. 1532). Y por último, el ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible
(art. 1525).
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN COMO PRODUCEN SUS
EFECTOS.30

XIII.‐ DE EJECUCIÓN ÚNICA Y DURADERAS

A) Clasificación tradicional.

La doctrina acostumbra a clasificar las obligaciones según su ejecución como:

aa) Obligaciones de ejecución instantánea, que son aquellas que nacen de inmediato y en
forma completa, como lo son las obligaciones que emanan de una compraventa; y

bb) Obligaciones de tracto sucesivo, que son aquellas que van naciendo y extinguiendo
sucesivamente a lo largo del tiempo, como las que emanan de un arrendamiento, contrato
en el cual el arrendador se obliga a mantener la cosa en estado de servir periodo a periodo
y, la renta de arrendamiento, se devenga también periodo a periodo.

B) Nuestra clasificación.

aa) Obligaciones de ejecución única.

30 Apuntes de clases de los profesores Raúl Lecaros Zegers, Raúl Lecaros Arthur y Pablo Lecaros
Arthur, actualizados año 2010.

64
Nosotros pensamos, que en vez de hablar de obligaciones de ejecución instantánea, es
mejor hablar de obligaciones de ejecución única. Así, las obligaciones de ejecución única
pueden cumplirse de dos formas:

i) en forma instantánea, como en la compraventa al contado; o

ii) en forma fraccionada, como en la compraventa con precio a plazo pagadero en cuotas.

bb) Obligaciones de tracto sucesivo.

Son aquellas que van naciendo y extinguiendo sucesivamente a lo largo del tiempo, según
ya lo dijimos a propósito de la clasificación tradicional.

cc) Obligaciones de efectos permanentes.

En nuestro concepto hay contratos que no son de ejecución única ni de tracto sucesivo,
sino que engendran ʺobligaciones de efectos permanentesʺ, pues por su propia naturaleza
debe ser así ya que las obligaciones que de ellos emanan están destinadas a cumplirse en el
tiempo. Es el caso del matrimonio y de la sociedad. En el matrimonio, las obligaciones han
de cumplirse por toda la vida de los cónyuges; en la sociedad, durante todo su plazo de
vigencia. Estos dos actos son contratos, pero celebrados que sean, dan origen, además, a
una institución, que en el matrimonio es la familia y en la sociedad una persona jurídica.

Vale comentar, a propósito del contrato de sociedad lo siguiente. La doctrina nacional

suele entender por affectio societatis la intención de contratar sociedad. En nuestra opinión,
tal concepto carece de todo sentido porque en todo contrato tiene que existir la intención
de celebrar el contrato en cuestión. En cambio, entre los autores franceses, hay quienes
piensan que el affectio societatis consiste en la obligación de lealtad que se deben los socios
durante la vigencia de la sociedad. Con ellos sí que estamos de acuerdo, porque
precisamente la sociedad no se agota en la celebración del contrato, sino que está
destinada a permanecer en el tiempo. Lo anterior sin embargo, sólo se aplica a las
sociedades de personas o a lo menos está muy atenuado en las de capital, especialmente,
entre nosotros, en las sociedades anónimas abiertas.

C) Importancia de esta clasificación.

Una de las importancias de esta clasificación consiste en las diferencias acerca de cómo
opera la resolución de los contratos con obligaciones de tracto sucesivo. En estos contratos

65
no se habla de resolución sino que de “terminación” porque ésta, a diferencia de la
primera, no opera con efecto retroactivo. Así en el arrendamiento, las obligaciones que ya
se extinguieron en periodos anteriores no pueden dejarse sin efecto, porque la cosa
arrendada ya se usó, y el uso no puede restituirse.

XIV.- PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES

Según como producen sus efectos las obligaciones pueden clasificarse en:

A) Obligaciones puras y simples. Aquellas que producen los efectos de inmediato y sin
ninguna limitación. Son la regla general porque las modalidades son cosas accidentales a
los actos jurídicos.

B) Obligaciones sujetas a modalidades. Aquellas cuyos efectos normales han sido

modificados por medio de una modalidad. Las modalidades son cláusulas accidentales
que se agregan a los actos jurídicos para modificar sus efectos normales. Las modalidades
principales que trata el Código bajo esta denominación son la condición, el plazo y el
modo. Pero como lo dijimos al estudiar el acto jurídico, la doctrina considera modalidades
también a la representación y a la solidaridad.

Las modalidades son cláusulas accesorias, en el sentido que se agregan a los actos
jurídicos, es decir, de acuerdo al art. 1444 del Código son cosas accidentales de los actos
jurídicos, por regla general. Es por ello, que las modalidades no se presumen, o sea, deben
constar expresamente, y deben interpretarse en forma estricta, pues son excepcionales y no
cabe una interpretación analógica. La única salvedad la encontramos en determinados
casos en que la ley permite que el modo sea cumplido por analogía, pero ello, por expresa
disposición de la ley.

Ahora bien, la condición y el plazo excepcionalmente no constituyen modalidades ya que

pueden no ser cosas accidentales, sino de la naturaleza, como ocurre con la llamada
condición resolutoria tácita del art. 1489, o bien pueden ser de la esencia, como ocurre con
la condición o el plazo en la promesa de celebrar un contrato (art. 1554), o en el
fideicomiso, en que también es de la esencia la condición de que exista el fideicomisario al
tiempo de la restitución (art. 738), o el plazo tácito (art. 1494), que es el indispensable para
cumplir la obligación.

aa) Actos que admiten modalidades. Los actos patrimoniales, por regla, general admiten
modalidades, sin perjuicio de las siguientes excepciones:

66
1. La aceptación o el repudio de una asignación por causa de muerte (art. 1227).

2. La legítima rigorosa, salvo la legítima de un incapaz que puede dejarse en

administración a un Banco Comercial (art. 1192, inc.1°), a través del Departamento de
Comisiones de Confianza, conforme a la Ley General de Bancos.

3. El usufructo no admite ser constituido bajo condición o plazo que suspenda su ejercicio
(art. 768), sin perjuicio de que pueda ser objeto de ellos para su expiración. Es más, si no se
fija un plazo para su duración, se entiende constituido por toda la vida del usufructuario,
si es una persona natural o por 30 años si es constituido a favor de una corporación o
fundación (arts. 770 y 771).

bb) Actos que no admiten modalidades. Por regla general los actos de familia que se rigen de
ordinario por normas de orden público, como ocurre con el contrato de matrimonio (art.
102). Sin embargo, excepcionalmente los actos de familia admiten modalidades, como lo es
la representación en el matrimonio.

16. Las obligaciones condicionales.

Las obligaciones condicionales se rigen primeramente por las normas del Título IV del
Libro IV del Código Civil “De las obligaciones condicionales y modales”, y
supletoriamente por las disposiciones del Título IV del Libro III del Código “De las
Asignaciones Testamentarias”, conforme lo prescribe el art. 1493.

A) Concepto y elementos de la condición.

El art. 1473 nos dice: “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es,
de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”. Este artículo define el concepto de
obligación condicional, pero no completamente el de condición.

aa) Concepto de condición.

La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende la adquisición 31 o la extinción

31 La doctrina acostumbra a definirla como aquella de la cual depende el nacimiento o la extinción

de un derecho. Sin embargo, y según explicaremos al estudiar en detalle las condiciones
suspensivas, estimamos que es más riguroso hablar de adquisición, que de nacimiento de la
obligación.

67
de un derecho (arts. 1473 y 1479). Se debe tener presente que el acontecimiento futuro e
incierto es la condición y no la obligación, es por ello que el Código fue muy acertado en
definir las obligaciones condicionales como aquellas que dependen de una condición.
Además, el art. 1482 así lo confirma al referirse a la condición como el acontecimiento que
ha de suceder o no.

bb) Elementos de la condición.

Dos son los elementos distintivos de toda condición:

i) Futureidad, esto es, que el hecho deba ocurrir en el porvenir; e

ii) Incertidumbre, esto es, que no se sepa si el hecho va a ocurrir o no. Así, la muerte es un
plazo, puesto que se sabe que va a ocurrir, aunque no se sabe cuándo.

cc) Condición que consiste en un hecho pasado. Si la condición consiste en un hecho pasado,
hay que distinguir, conforme a lo dispuesto por el artículo 1071:

i) Si el hecho existe o ha existido, la condición se tiene por no escrita, es decir, la obligación

es pura y simple. Por ejemplo, te dejo mi casa si te casas y la persona ya es casada.

ii) Si el hecho no existe o no ha existido, la condición se tiene por fallida (vicia la

disposición). Por ejemplo, te dejo mi casa si no te recibes de abogado y la persona ya es
abogado.

Lo pasado, presente o futuro se mira al momento de constituirse la obligación. Cuando

estudiemos las asignaciones testamentarias condicionales veremos que el problema de la
futureidad alcanza nuevos matices, ya que el hecho en que consiste la condición puede ser
futuro al momento que el causante ha otorgado el testamento, pero puede acontecer entre
la época del testamento y la muerte del testador (época de apertura de la sucesión). Pero
este problema es una cuestión propia de las asignaciones por causa de muerte y no de los
actos entre vivos.

B) Clasificación de las condiciones.

Las condiciones admiten diversas clasificaciones, algunas de las cuales las estudiaremos en
detalle en los párrafos que siguen.

68
aa) Condición suspensiva y resolutoria (art. 1479):

i) Condición suspensiva. Es el hecho futuro e incierto del cual depende la adquisición de

un derecho.

ii) Condición resolutoria. Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un
derecho.

bb) Condición positiva y negativa (art.1474):

i) Condición positiva: Consiste en que acontezca un hecho.

ii) Condición negativa: Consiste en que un hecho no acontezca.

cc) Condición posible e imposible (art. 1475):

i) Condición posible. Consiste en un hecho que puede acontecer.

ii) Condición imposible. Consiste en un hecho que no puede acontecer.

ii.1) Físicamente imposible. La que es contraria a las leyes de la naturaleza física.

ii.2) Moralmente imposible. La que consiste en un hecho prohibido por las leyes o que
es opuesta a las buenas costumbres o al orden público.

ii.3) También se consideran imposibles las condiciones concebidas en términos

ininteligibles.

dd) Condición expresa y tácita:

i) Condición expresa. Aquella concebida en términos explícitos.

ii) Condición tácita. La que está implícita en el acto. Los siguientes son ejemplos de
condiciones tácitas:

Artículo 1489, inciso 1º: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”.

69
Artículo 738, inciso1º: “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de
existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución”.

ee) Condición determinada e indeterminada:

i) Condición que consiste en un hecho determinado. No se sabe si va a ocurrir, pero de

ocurrir se sabría cuándo. Por ejemplo, el día que Pedro cumpla 20 años.

ii) Condición que consiste en un hecho indeterminado. No se sabe si va a ocurrir ni cuándo

ocurriría. Por ejemplo, el día que Pedro se case.

ff) Condición potestativa, casual y mixta (art. 1477):

i) Condición potestativa. La que depende de la voluntad del acreedor o del deudor.

ii) Condición casual. La que depende de la voluntad de un tercero o del acaso.

iii) Condición mixta. La que depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la
voluntad de un tercero o un acaso (art. 1477). La verdad es que no se ve razón para haber
excluido al deudor. Así lo entiende la doctrina 32. De tal manera que es mixta la condición
la que depende en parte de la voluntad del acreedor o el deudor y en parte de la voluntad
de un tercero o un acaso.

C) Las condiciones potestativas y su validez.

Las condiciones potestativas a su vez pueden ser:

aa) Simplemente potestativas. Las que dependen de un hecho voluntario del acreedor o del
deudor. Por ejemplo, te vendo mi casa si vas a Valparaíso mañana.

bb) Meramente potestativas. Las que dependen de la mera voluntad del acreedor o del
deudor. Por ejemplo, te vendo mi casa si tú quieres.

Esta clasificación, formulada por la doctrina y reconocida por la jurisprudencia, reviste

importancia porque de acuerdo al art. 1478: "Son nulas las obligaciones contraídas bajo

32 Abeliuk M., René. Ob. cit., pg. 391: "Pero el Código cometió un pequeño error, porque también
es mixta la que depende de la voluntad del deudor y en el resto de la de un tercero o de un hecho
ajeno a las partes."

70
una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá."

Esta disposición se funda en el hecho que si la obligación depende la mera voluntad de la

persona que se obliga, falta la voluntad de obligarse, porque ésta no es seria. 33
Considerando lo anterior, revisemos las siguientes hipótesis a la luz del art. 1478:

1. Las obligaciones contraídas bajo una condición simplemente potestativa son siempre
válidas (art. 1478 inc. 2º).

2. Las obligaciones contraídas bajo una condición meramente potestativa del acreedor son
válidas (art. 1478 inc. 1º, interpretado a contrario sensu).

3. Las obligaciones contraídas bajo una condición meramente potestativa del deudor, si es
suspensiva, es nula pues no hay intención de obligarse (art. 1478 inc. 1º).

4. Las obligaciones contraídas bajo una condición mixta que dependa en parte de la
voluntad de un tercero o un acaso y en parte de la mera voluntad del deudor, son nulas
por aplicación del artículo 1478 inc. 1º. No hay intención de obligarse.

5. Las obligaciones contraídas bajo una condición resolutoria meramente potestativa del
deudor. Parte importante de la doctrina, ha sostenido que estas obligaciones serían válidas
porque la ley expresamente les da valor, y citan como ejemplos el pacto de retroventa (art.
1881) y las donaciones revocables entre cónyuges (art. 1136). Sin embargo, en ambos casos,
confunden las personas del acreedor y del deudor. Así, en las donaciones entre cónyuges,
la revocación depende de la voluntad del donante, y el que estará obligado a restituir lo
donado será el donatario, que es el deudor. Lo mismo puede decirse del pacto de
retroventa, en el cual el comprador (deudor) será obligado a restituir la cosa al vendedor
(acreedor) si éste último así lo decide dentro del plazo convenido. Luego el comprador es
el deudor, por lo que el pacto de retroventa no valida una obligación meramente
potestativa del deudor.

En consecuencia, afirmamos, que todas las obligaciones contraídas bajo una condición
meramente potestativa del deudor, sean éstas suspensivas o resolutorias, son nulas, porque en todas
ellas la voluntad de obligarse no es seria.

33 Recordemos lo que dijimos respecto de los requisitos de la voluntad: manifestación y seriedad.

Lecaros Z., Raúl. Ob.cit., pg.35.

71
D) Condiciones imposibles.

Para determinar los efectos de las obligaciones sujetas a condiciones imposibles es

menester combinar los siguientes artículos.

Artículo 1475. "La condición positiva debe ser física y moralmente posible.
Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y
moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a
las buenas costumbres o al orden público.
Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles."

Artículo 1476. "Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación
es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o
prohibido, vicia la disposición."

Es preciso consignar que en la segunda parte, el Código usa la expresión "vicia la

disposición", sin querer por ello decir que la obligación es nula, sino que lo ha utilizado en
el sentido en que lo usa en las asignaciones por causa de muerte, es decir, no hay
obligación. La redacción original de Bello, distinguía, si la condición era suspensiva, ésta
se tenía por fallida y no había obligación, es decir, viciaba la obligación; en cambio si era
resolutoria, la condición se tenía por no escrita y la obligación era pura y simple, es decir,
viciaba la condición. En virtud de lo anterior, parte de la doctrina sostiene que la
aplicación que debe darse a dicho artículo es precisamente la que daba la redacción
original del Código, es decir, si la condición consiste en que el acreedor se abstenga de un
hecho inmoral o prohibido hay que distinguir si se trata de una condición suspensiva, no
hay obligación, y si es resolutoria, la obligación sería pura y simple. Nosotros creemos que
no es así, y creemos que la redacción es acertada, es decir si la condición, sea suspensiva o
resolutoria, consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, no
existe obligación. Lo anterior, por aplicación de los dos últimos incisos del art. 1480.

Artículo 1480. "Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida.
A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son
enteramente ininteligibles.
Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.
La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a
un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita."

Analizamos a continuación las combinaciones que pueden darse con las condiciones

72
imposibles para determinar sus efectos en cada una de ellas:

aa) Condición suspensiva, positiva, físicamente imposible (art. 1480 inc. 1º).

Ejemplo: Te regalaré este auto si tomas una estrella con la mano.

No hay obligación, la ley dice que se tendrá por fallida la condición si, siendo suspensiva,
es o se hace imposible.

bb) Condición suspensiva, positiva, moralmente imposible. Hemos de distinguir:

a) Si depende del deudor. Ejemplo: te daré mi casa si yo mato a Juan.

No hay obligación por aplicación del art. 1475, ya que la condición consiste en un hecho
prohibido por la ley -matar- y, por aplicación del art. 1480, la condición se tiene por fallida.

b) Si depende del acreedor. Ejemplo: te daré la casa si matas a Juan.

No hay obligación porque, por aplicación del art. 1480 inc. 3º, se tiene por fallida la
condición, la cual es inductiva a un delito.

cc) Condición suspensiva, positiva, ininteligible.

Por aplicación del art. 1475 inc. 3º y 1480 inc. 2º se tiene la condición por fallida, no hay
obligación.

dd) Condición suspensiva, negativa, físicamente imposible.

Ejemplo: Te daré mi casa si no tomas una estrella con la mano.

La obligación es pura y simple por aplicación del art. 1476, primera parte.

ee)Condición suspensiva, negativa y moralmente imposible. Hemos de distinguir:

a) Si depende del deudor. Ejemplo: te daré mi casa si yo no mato a Juan.

No hay obligación porque por aplicación del art. 1480 inc. 3º se tiene por fallida, ya que es
inductiva a un hecho inmoral o ilegal; supone la voluntad del deudor de no cumplir para

73
lo cual se autoinduce a realizar el hecho prohibido por las leyes.

b) Si depende del acreedor. Ejemplo: te daré mi casa si no matas a Juan.

No hay obligación porque por aplicación de la segunda parte del art. 1476 la condición se
tiene por fallida. El Código al decir "vicia la disposición", quiere decir que se vicia el acto, y
no la condición.

ff) Condición suspensiva, negativa, ininteligible.

No hay obligación porque, por aplicación del art. 1480 inc. 2º, la condición se tiene por
fallida.

gg) Condición resolutoria, positiva, físicamente imposible.

Ejemplo: Te doy mi casa, pero si tomas una estrella con la mano me la devuelves.

La obligación es pura y simple porque, por aplicación del art. 1480 inc. final, la condición
se tiene por no escrita. En el ejemplo descrito, el acreedor no tiene verdadera intención de
obtener la restitución.

hh) Condición resolutoria, positiva, moralmente imposible. Hemos de distinguir:

a) Si depende del deudor. Ejemplo: te doy mi casa pero si tú matas a Juan me la devuelves.

No se aplican ninguno de los artículos referidos. Esta condición lejos de ser inductiva a un
hecho ilegal o inmoral, induce a cumplir la ley y la moral, luego tanto la obligación como
la condición son perfectamente válidas y lícitas.34

b) Si depende del acreedor. Ejemplo: te doy mi casa, pero si mato a Juan me la devuelves.

En este caso la condición es inductiva a un hecho ilegal. La obligación, en consecuencia, es

pura y simple porque, por aplicación del inciso final del art. 1480, la condición se tiene por
no escrita.

34 Sin embargo, en la segunda parte del art. 1476 el Código dispone que pese a que la condición
sea inductiva a cumplir con la ley o la moral (el acreedor tiene que abstenerse de un hecho inmoral
o ilegal para poder exigir el cumplimiento de la obligación), igualmente se vicia la disposición.

74
ii) Condición resolutoria, positiva, ininteligible.

La obligación es pura y simple porque, por aplicación del inciso final del art. 1480, la
condición se tiene por no escrita.

jj) Condición resolutoria, negativa, físicamente imposible.

Ejemplo: Te doy mi casa pero si no tomas una estrella con la mano me la devuelves.

Por aplicación del art. 1476, la obligación es pura y simple.

kk) Condición resolutoria, negativa, moralmente imposible. Hemos de distinguir:

a) Si depende del deudor. Ejemplo: te doy mi casa, pero si no matas a Juan me la

devuelves.

La condición es inductiva a un hecho ilegal -matar a Juan para conservar la casa- y, en

consecuencia, la obligación es pura y simple porque, por aplicación del inciso final del art.
1480, la condición se tiene por no escrita y la obligación es pura y simple.

b) Si depende del acreedor. Ejemplo: te doy mi casa, pero si no mato a Juan me la

devuelves.

No hay obligación porque, por aplicación de la segunda parte del art. 1476, la condición se
tiene por fallida. El Código al decir "vicia la disposición", quiere decir que se vicia el acto, y
no la condición.

Recordemos que hay parte de la doctrina que sostiene que la expresión “vicia la
disposición” quiere decir, respecto de las condiciones resolutorias, que la obligación es
pura y simple, cuestión con la que no concordamos.

ll) Condición resolutoria, negativa, ininteligible.

La obligación es pura y simple porque, por aplicación del inciso final del art. 1480, la
condición se tiene por no escrita.

Podría concluirse que, por regla general:

75
a) las condiciones suspensivas imposibles se tienen por fallidas, es decir, no hay
obligación, salvo que se trate de una condición negativa de una cosa físicamente
imposible, en que, por aplicación del art. 1476 inc. 1º, la condición se tiene por no escrita,
es decir, la obligación es pura y simple.

b) las condiciones resolutorias imposibles se tienen por no escritas, es decir, la obligación

es pura y simple, salvo: (i) que se trate de una condición positiva, moralmente imposible que
dependa del deudor (te doy mi casa, pero si tú matas a Juan me la devuelves), ya que no se
trata de una abstención, por lo que no se aplica el art. 1476, ni es inductiva a un hecho
ilegal o inmoral, por lo que tampoco se aplica el art. 1480. Así, tanto la obligación como la
condición son válidas; o (ii) que se trate de una condición negativa, moralmente imposible
que consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido (te doy mi
casa, pero si no mato a Juan me la devuelves), ya que se aplica el art. 1476 que dice que se
vicia la disposición, es decir, no hay obligación.

17. La condición suspensiva.

A) Concepto.

La doctrina generalmente la define como el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un derecho. El Código, en cambio, la define en el art. 1479: "La condición se
llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho".

Nosotros definimos la condición suspensiva, entonces, conforme al Código, como el hecho

futuro e incierto del cual depende la adquisición de un derecho. Creemos que lo que queda
en suspenso es la adquisición o ejercicio del derecho, no su nacimiento, como
tradicionalmente se ha dicho. Lo anterior, debido a que la obligación condicional ha
nacido a la vida del Derecho desde el momento mismo de perfeccionarse el contrato,
porque de no ser así, siendo las obligaciones el objeto de los actos jurídicos, éstos no
podrían haberse perfeccionado por carecer de objeto. Luego, la obligación ha nacido a la
vida del derecho y, en cuanto al derecho correlativo a exigir su cumplimiento, sólo está
suspendida su adquisición, como dice el Código, o su exigibilidad, que es eventual,
porque no sabemos si va a ocurrir en el porvenir el hecho en que consiste.35

Algunos autores piensan que la condición que es suspensiva para una parte lo es
resolutoria para la otra. Es decir, al cumplirse la condición, nace el derecho para una de las
partes mientras que para la otra se extingue.
35 Claro Solar en el mismo sentido. Claro S., Luis. Ob. cit., Tomo X, Nº115.
76
Ello no es cierto en términos generales. Pero si se mira respecto del dominio, y no de la
obligación misma, resulta ser verdad, como por ejemplo en la propiedad fiduciaria.

B) Efectos de la condición suspensiva.

Diversos son los efectos de la condición suspensiva, según sea el estado en que se
encuentre. La condición suspensiva puede encontrarse en los siguientes estados:

aa) Pendiente
bb) Fallida
cc) Cumplida

aa) Efectos de la condición suspensiva pendiente.

Los siguientes son los principales efectos que se producen mientras aún sigue siendo
incierto el cumplimiento de la condición:

i) La obligación ha nacido a la vida del Derecho y el derecho correlativo que permite

exigir su cumplimiento, si bien, también ha nacido, está suspendida su adquisición, es
decir, no se ha incorporado al patrimonio del acreedor. De lo anterior se siguen las
siguientes consecuencias:

1. El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación, toda vez que el derecho

no se ha incorporado a su patrimonio y no sabemos si lo hará (art. 1485, inc.1°).

2. Si el deudor paga estando pendiente la condición, el pago carece de causa, hay pago de
lo no debido y puede, en consecuencia, repetir lo pagado (art. 1485, inc. 2°). Ello no es
extraño, se ha pagado una obligación que no sabemos si en definitiva llegará a ser exigible.

3. El acreedor no puede ejercer la acción pauliana o revocatoria, toda vez que los actos
realizados por su deudor no pueden perjudicarlo; el derecho de prenda general del
acreedor condicional se adquiere conjuntamente con el cumplimiento de la condición de la
cual pende su derecho.

4. La obligación no es exigible, de lo cual se siguen los siguientes efectos:

4.1 No empieza a correr la prescripción, porque ésta se cuenta desde que la obligación se

77
haya hecho exigible (art. 2514 inc. 2°).

4.2 No se puede producir la compensación por el solo ministerio de la ley, porque para
que opere la compensación legal ambas obligaciones deben ser actualmente exigibles (art.
1656 N° 3).

4.3 Para que se nove una obligación sujeta a una condición pendiente es necesario no sólo
novar la obligación sino, además, que las partes expresamente señalen que la antigua
obligación se entiende extinguida, a pesar que la nueva obligación sea pura y simple. Así
fluye de la lectura de los dos incisos del artículo 1633.

4.4 No puede producirse la mora del deudor.

ii) El vínculo jurídico existe. Recordemos que es la exigibilidad de la obligación lo que

pende de la condición, y no el acto jurídico que dio origen a la obligación condicional. De
esto se sigue que han de concurrir todos los requisitos de existencia y validez al momento
de celebrarse el acto o contrato y no al momento de cumplirse la condición.

iii) El acreedor tiene un derecho limitado pendiente el cumplimiento de la condición, por

cuanto, como dijimos, la obligación ya ha nacido a la vida del Derecho. Este derecho es
limitado, ya que su ejercicio pende de un hecho incierto. La limitación, entonces, consiste
precisamente en que no es exigible la obligación.

Este derecho limitado es lo que algunos autores denominan germen de derecho, legítima
esperanza, derecho en potencia.36 Sin embargo, todas esas nociones son ajenas a nuestro
derecho, porque ni los gérmenes ni las esperanzas se pueden transmitir por causa de
muerte, como ocurre con el derecho del acreedor condicional. Por causa de muerte se
transmiten los derechos y obligaciones transmisibles, nunca los hechos. Con el fin de
proteger ese derecho limitado, es que la ley otorga un derecho accesorio al acreedor
condicional, el cual sólo subsiste mientras subsista el derecho limitado. Por ello, fallida la
condición suspensiva, se extingue el derecho limitado y con él, los derechos accesorios que
tienen por objeto protegerlo.

Pues bien este derecho limitado produce los siguientes efectos:

1. El acreedor condicional tiene derecho a impetrar las medidas conservativas necesarias

(art. 1492, inc. final; art. 1078, inc.1°; art. 761, inc. 1°).
36 Abeliuk M., René. Ob.cit., pg.406.
78
2. Este derecho limitado se transmite a los herederos del acreedor condicional, al igual que
el deudor condicional transmite su obligación sus herederos (art. 1492, inc. 1°). Esto ocurre
precisamente porque se trata de un verdadero derecho, y por lo tanto, también estamos
frente a una verdadera obligación pendiente la condición.

Sin embargo, este derecho limitado es transmisible sólo cuando la obligación es contraída
por acto entre vivos. No se aplica a las asignaciones testamentarias (art. 1078), ni a las
donaciones entre vivos (art. 1492, inc. 2º), ni en el fideicomiso (Art. 762). Pensamos que la
transmisión de este derecho limitado se fundamenta en el enriquecimiento sin causa. Si
pendiente la condición el acreedor condicional fallece y no se transmitiera este derecho
limitado, la obligación correlativa se extinguiría y el otro contratante se enriquecería sin
causa. Esto no ocurre cuando la obligación condicional tiene su causa en la mera
liberalidad como ocurre en las asignaciones testamentarias y en las donaciones entre vivos,
por cuanto el acreedor condicional (sus herederos en este caso) sólo perdería una
asignación por la cual no dio nada a cambio. Cuando la causa de los actos jurídicos, como
ocurre con las asignaciones testamentarias y en las donaciones entre vivos, es la mera liberalidad, el
derecho limitado no debe transmitirse a los herederos del beneficiario, porque el espíritu de
beneficencia del causante o del donante no tiene por qué alcanzar a los herederos del asignatario.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina fundamenta la transmisión de lo que denominan

germen de derecho en el efecto retroactivo de la condición suspensiva cumplida, y la
excepción a dicha transmisibilidad, en el carácter intuito personae de las liberalidades.

bb) Efectos de la condición suspensiva fallida.

El derecho no llegó a ser exigible porque ya sabemos con certeza que el hecho en que
consiste la condición y la exigibilidad de la obligación, no ocurrirá. Conjuntamente, en
consecuencia, se extingue el derecho limitado y las medidas conservativas si existían, se
extinguen también.

¿Cuándo se reputa fallida la condición suspensiva positiva o cumplida la condición suspensiva

negativa? Cuando llega a ser cierto que el acontecimiento en que consiste la condición no
ocurrirá (art. 1482). Si la condición tenía un plazo, será cuando el acontecimiento no
acaeció una vez vencido el plazo. Si la condición no tenía plazo, resulta discutible cuándo
ha de reputarse fallida la condición positiva o cumplida la negativa. En la doctrina existen
dos posiciones.

79
Para algunos, la condición positiva se reputa fallida o la negativa se reputa cumplida,
transcurridos 10 años desde la celebración del acto o contrato sin que el hecho haya
acaecido. La prescripción juega en este caso el papel de convertir a la condición en plazo
para los efectos de reputarla fallida en virtud de una simple ficción legal en aras de la
seguridad jurídica.

Otros autores extienden a todos los casos la aplicación del art. 739, relativo a la propiedad
fiduciaria, en que la ley pone un límite de 5 años para que se cumpla la condición,
contados desde la delación de la propiedad fiduciaria. Los argumentos en que se fundan
consisten principalmente en que en el Mensaje del Código se señala como una regla
fundamental del proyecto de Código el que se “limita la duración de las condiciones
suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años
en cumplirse”. Dicha norma no se estableció como regla general respecto de todas las
obligaciones condicionales, pero sí se recogió para casos específicos tales como el artículo
739 relativo a la propiedad fiduciaria.

En efecto, decía el inciso 1° del artículo 739 original: “Toda condición de que penda la
restitución de un fideicomiso, y que tarde más de treinta años en cumplirse, se tendrá por
fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución”.

Lo anterior, permite sostener que el plazo para reputar fallidas las condiciones al que se
refería Bello en el Mensaje del Código Civil, era el que se establecía en la propiedad
fiduciaria, ya que, precisamente se refería a la condición.

Con posterioridad, el plazo máximo de prescripción se rebajó a 15 años y el que reputa

fallida la condición en el fideicomiso también se rebajó a 15 años. Posteriormente, sin
embargo, el plazo máximo de prescripción se rebajó a 10 años y el del fideicomiso se rebajó
a 5 años.

La opinión contraria se funda en que el fideicomiso es una institución especial, y no

porque durante un tiempo haya coincidido con el plazo máximo de prescripción puede
dársele una aplicación general. Es decir, ninguna condición podría, hoy por hoy, estar
pendiente por más de 10 años.

Sin embargo, el plazo máximo de prescripción en realidad es de 10 años sólo para la

prescripción adquisitiva y para el saneamiento de la nulidad. El plazo máximo de la
prescripción extintiva es de 5 años. Y, por otra parte, reiteramos, en el fideicomiso se
establece un plazo precisamente a una condición, por lo que no resulta muy sólido el

80
argumento para sostener como plazo máximo el de 10 años. En todo caso, es una cuestión
debatida.

Digamos finalmente que para que la condición se repute fallida es necesario que la
condición falle sin que el obligado se valga de medios ilícitos para hacerla fallar. Así, el art.
1481, inc. 2° dispone: "Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de
medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de
cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por
cumplida."
Esto es distinto a decir que la condición debe fallar por causas ajenas a la voluntad del
obligado. Cabe recordar que las condiciones simplemente potestativas del deudor son
válidas, por lo que una condición puede perfectamente depender de un hecho voluntario
del obligado.

cc) Efectos de la condición suspensiva cumplida.

Cumplida la condición, el derecho cuya adquisición estaba en suspenso se adquiere; se

incorpora al patrimonio del acreedor. La obligación correlativa se hace entonces exigible.
Consecuentemente, comienza a correr la prescripción y puede haber compensación legal.

i) Efecto retroactivo de la condición suspensiva cumplida.

El Código Civil, a diferencia del Código Napoleónico, no trata expresamente el efecto

retroactivo de la condición suspensiva cumplida. Sin embargo, la mayor parte de la
doctrina estima que cumplida la condición suspensiva, ésta opera con efecto retroactivo, es
decir, el derecho habría nacido o se habría adquirido, conforme a lo sostenido por
nosotros, no al cumplirse la condición, sino al celebrarse el acto del cual emanaba la
obligación condicional. Señalan como excepción el que los frutos pertenecen al deudor,
pero reconocen que ello se debe a una cuestión práctica, porque de otra manera, si
pertenecieran al acreedor, el deudor no tendría interés en hacer producir la cosa.

Las siguientes son las razones para darle efecto retroactivo a la condición suspensiva
cumplida:

1. Tanto el deudor como el acreedor transmiten su derecho y su obligación, cosa que no

podría ocurrir si no existiera. Nosotros no creemos que éste sea un buen argumento en
apoyo a la retroactividad, toda vez que lo que se transmite no es un "germen de derecho",
sino que un derecho propiamente tal, aunque limitado. Siendo en Chile la transmisibilidad

81
de los derechos la regla general, este derecho limitado es transmisible, salvo las
excepciones ya vistas.

2. La hipoteca constituida bajo condición suspensiva no valdrá sino desde que se cumple
la condición, pero cumplida la condición la fecha será la de la inscripción (art. 2413).

3. Las cosas se entregan en el estado en que se encuentren, aprovechando al acreedor los

aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella y
sufriendo su deterioro o disminución sin derecho alguno a que se le rebaje el precio (art.
1486 inc. 2°). Creemos que este argumento tampoco resulta adecuado, ya que, por el
contrario, justamente el hecho de que no haya que pagar por las mejoras ni derecho a
exigir rebaja por los deterioros de la cosa es justamente porque la condición no opera con
efecto retroactivo.

4. Claro Solar observa que cada vez que la ley subordina los efectos de un acto a
circunstancias posteriores a su celebración le atribuye efecto retroactivo, y cita en su favor
las siguientes disposiciones:

4.1 Artículo 77. "Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno,
si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de
dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del
artículo 74, inciso 2°, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no
hubiese jamás existido."

4.2 El referido caso del hipoteca condicional sancionado en el art. 2413.

4.3 Caso del tradente que no era dueño. Art. 682, inc. 2°: "Pero si el tradente adquiere
después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
tradición."

4.4 Art. 1818. "La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta."

4.5 Artículo 705. "La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la
ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título."

5. El inciso 2° del art. 1485 supone la retroactividad de la condición suspensiva cumplida,

82
para el evento que el deudor condicional hubiera pagado pendiente la condición. En
principio, al ser incierta la exigibilidad de la obligación al momento del pago, siempre
habría un pago de lo no debido y por ello el deudor siempre podría repetir en contra del
acreedor. Sin embargo, esta disposición sólo permite repetir estando pendiente la
condición al expresar: “podrá repetirse mientras no se hubiera cumplido”. Pero si hay
pago de lo no debido, ¿por qué no puede repetirse igualmente después de cumplida la
condición? Para quienes creen que la condición suspensiva opera con efecto retroactivo, lo
anterior se explica con la retroactividad de la condición cumplida. Cumplida la condición
se reputa que la obligación era exigible desde el momento de celebración del acto o
contrato, y por tanto, el deudor que pagó no hizo más que solucionar una obligación y
pagó lo que debía. Creemos que tampoco es un buen argumento, ya que lo único que
busca la norma es evitar que se pueda repetir ya que, en la misma demanda en que se
solicitaría la repetición de lo pagado, pendiente la condición, el demandado podría exigir
la entrega de la cosa, fundado en que se cumplió la condición.

Lo que verdaderamente opera con efecto retroactivo es la tradición, cuando la entrega

material ha precedido a la adquisición del dominio.

En efecto, dice el artículo 672 inciso 2°:

“Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o
de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de
enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño”

En el mismo sentido, dice el artículo 673 inciso 2°:

“Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento,
se valida retroactivamente por la ratificación”.

Otro tanto señala el artículo 682, inc. 2°: "Pero si el tradente adquiere después el dominio,
se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición."

En virtud de las disposiciones citadas, si la obligación que pende de una condición

proviene de un acto que es un título translaticio de dominio, el cumplimiento de la
obligación implica necesariamente que el deudor haga la tradición de las cosas objeto del
contrato y, de acuerdo a las normas de la tradición, si ésta materialmente ya se había
efectuado, el dominio se retrotrae al momento de la entrega.

De esta forma, se explica perfectamente lo dispuesto en el inciso 2° del art. 1485, que no es

83
más que una aplicación de las normas de la tradición.

Hacemos estas precisiones porque darle carácter general al efecto retroactivo de la

condición resulta, en nuestra opinión, exagerado e incluso falso. Por ejemplo, si se trata de
una obligación de hacer que pende de una condición suspensiva, como si alguien se
obligara a cantar en un programa de televisión si su disco vende más de mil copias, al
cumplirse la condición, no podría entenderse que se encontraba obligado a cantar desde el
momento de contraer la obligación. Más absurdo resulta en las obligaciones de no hacer.
Así, por ejemplo, si alguien se obliga a no mantener abierta una discoteque pasadas las 3
am si le permiten abrir desde las 8 pm y, mientras pende la condición sigue cerrando la
discoteque a las 5 am, si luego se cumple la condición y le permiten abrir a las 8pm, no
podría considerarse que la condición operara con efecto retroactivo, ya que en tal caso
necesariamente habría implicado que el deudor ya hubiera incumplido su obligación.

En definitiva, creemos que la condición opera con efecto retroactivo en las obligaciones de
dar, y sólo cuando la entrega material ha precedido al cumplimiento de la condición.

ii) Argumento en contra de la retroactividad.

Además de lo ya señalado precedentemente, en especial lo dicho respecto de las

obligaciones de hacer y no hacer, podemos dar los siguientes argumentos en contra de la
retroactividad:

Si antes de cumplirse la condición la cosa se destruye o pierde sin culpa del deudor, se
extingue la obligación. En este caso la teoría del riesgo recae sobre el deudor hasta el
cumplimiento de la condición (art. 1486, inc. 1°).

Nosotros creemos, tal como lo volveremos a ver a propósito de la condición resolutoria

que, no habiendo dispuesto nuestro Código Civil una regla general a este respecto,
atendidas las normas contenidas en los artículos 1485, 1486, 1487, 1488, 1490, 1491 relativos
a las obligaciones condicionales u otros como el 2413 de la hipoteca o el 758 del
fideicomiso, tampoco puede concluirse que, pese a no estar dicho expresamente, sea la
retroactividad la regla general, ya que en las normas citadas, encontramos casos en que los
efectos se imponen hacia el futuro y en otros con efectos retroactivos.37

C) La teoría de los riesgos en las obligaciones condicionales: teoría de los riesgos

alterada.

37 En el mismo sentido, PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. Ob. cit., pág. 380.

84
La teoría de los riesgos consiste en determinar cuál de las partes debe soportar las
consecuencias de la pérdida de la especie debida por caso fortuito, pendiente el
cumplimiento de la obligación, y en las obligaciones condicionales, pendiente la condición.

El riesgo consiste en el peligro de perder un derecho en virtud de la pérdida fortuita de la

cosa. El problema sólo se plantea cuando un acto jurídico engendra obligaciones
recíprocas y una de éstas consiste en dar una especie o cuerpo cierto (los géneros no
perecen). En consecuencia, la cuestión se traduce en saber si la extinción de la obligación
de una parte por obra de un caso fortuito extingue o deja subsistente la obligación de la
otra. El riesgo será de aquella de las partes cuya obligación subsiste a pesar de la extinción
de la obligación recíproca de la otra parte.

La regla general, en nuestro sistema, es que el riesgo sea del acreedor, conforme lo dispone
el art. 1550: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas;
en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.”

En virtud de lo anterior, en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, el riesgo de
la pérdida de la cosa no lo sufre el dueño, sino que el acreedor, que no es dueño, porque
no se le ha efectuado la tradición. Dicho acreedor, por su parte, y a pesar de no recibir la
especie o cuerpo cierto, debe cumplir con su obligación. Así, por ejemplo, en una
compraventa deberá pagar el precio, sin recibir la cosa.

Ahora bien, en nada resulta extraño que en las obligaciones de especie o cuerpo cierto el
riesgo sea del acreedor ya que, si bien éste no es dueño, únicamente no lo es porque no se
le ha efectuado la tradición. Recordemos que en otros países como Francia, es el acto o
contrato el que transfiere el dominio, por lo que desde que se celebra el contrato el
acreedor es dueño de la cosa, aunque no se le haya entregado, de tal manera que si se
destruye la cosa perece también para él, pero en su calidad de dueño y no sólo de
acreedor, como lo es en Chile. Sin embargo la lógica es la misma, es decir, las cosas
perecen para su dueño, aunque en Chile el acreedor nominalmente no lo sea, porque no se
le ha efectuado la tradición

Es por lo anterior que siempre se ha señalado que en las obligaciones condicionales, se

altera la teoría de los riesgos, toda vez que pendiente la condición, el riesgo de la pérdida
de la especie o cuerpo cierta es de cargo del deudor, quien deberá soportarla sin tener

85
derecho a recibir nada a cambio. Esto último, porque la obligación recíproca de la
contraparte se habrá también extinguido por carecer de causa. El inc. 1º del art. 1486: “Si
antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se
extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la
indemnización de perjuicios”. La doctrina ha dicho que en este caso el Código debió decir
se extinguen las obligaciones. Nosotros creemos que efectivamente habría sido útil que el
Código dijera que, tratándose de contratos bilaterales, también se extingue la obligación
recíproca, pero es suficiente argumento el hecho de que la obligación recíproca carecería
de causa, por cuanto si la cosa perece antes de cumplirse la condición, nunca se pudo saber
si realmente la cosa llegaría a deberse. Por lo demás, el art. 1550 recién citado que fija la
regla general de que el riesgo es del acreedor, dice que el riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se deba es siempre de cargo del acreedor, y mientras la condición no se hubiere
cumplido, el cuerpo cierto no se debe.

En definitiva, en las obligaciones condicionales, el riesgo es del dueño de la cosa, ya que al

cumplirse la condición no podrá entregar la cosa y no recibirá nada a cambio de ella. Es
decir, la lógica es la misma, las cosas perecen para su dueño, con la salvedad que ya
señaláramos que en los contratos puros y simples, si bien el acreedor no es dueño, sólo
falta un acto dependiente como lo es la tradición, para que éste sea dueño.

Por su parte, el Código tratando el más importante de los contratos bilaterales, la

compraventa, dispone expresamente que tratándose de obligaciones condicionales, el
riesgo es del deudor antes de cumplirse la condición. Dice el art. 1820: "La pérdida,
deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador,
desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa;
salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues
entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del
vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.”

D) Cómo debe entregarse la cosa una vez cumplida la condición.

Según el artículo 1486 inc. 2°, la cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra el
tiempo de cumplirse, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya
recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o
disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio, salvo que se deba a culpa del
deudor. En este último caso, el acreedor podrá pedir a su arbitrio que se rescinda el
contrato, o que se le entregue la cosa, y en ambos casos siempre con indemnización de
perjuicios.

86
Y agrega el inciso final del mismo artículo: “Todo lo destruye la aptitud de la cosa para el
objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la
cosa.”38

18. La condición resolutoria.

A) Concepto.

El Código, en su art. 1479, define la condición resolutoria como aquella que por su
cumplimiento se extingue un derecho. La doctrina a su vez la define como el hecho futuro
e incierto del cual depende la extinción de un derecho.

B) Clasificación de la condición resolutoria.

La condición resolutoria se clasifica en:

aa) Condición resolutoria ordinaria. Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción
de un derecho, pero en que el hecho no consista en el incumplimiento de las obligaciones
del acto o contrato del que provienen.

Ejemplo: te vendo mi casa pero si regreso a vivir a Chile me la devuelves.

bb) Condición resolutoria tácita. Es la que va envuelta en los contratos bilaterales de no

cumplirse por una de las partes lo pactado (art. 1489). El hecho consiste, en este caso,
precisamente en el incumplimiento de una de las obligaciones, creemos nosotros,
esenciales que emanan del contrato. Es una cosa de la naturaleza de todo contrato
bilateral, por cuanto se entiende pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial.

cc) Pacto comisorio. Se le define tradicionalmente como la condición resolutoria tácita

expresada y puede ser: i) simple o; ii) calificado. Creemos que es más claro señalar que el
pacto comisorio es aquel pacto por el cual los contratos se sujetan a la condición de
resolverse si una de las partes no cumple con alguna de sus obligaciones, sea que se trate
de obligaciones esenciales o no. Sin perjuicio de lo anterior, creemos que al pactarse un
pacto comisorio en virtud del cual se establece que un determinado contrato se resuelve si
una de las partes no cumple una obligación no esencial, lo que están haciendo las partes es

38 Esta norma es de general aplicación para todas las obligaciones de dar, cuando ellas tienen por
objeto una especie o cuerpo cierto.

87
precisamente darle el carácter de esencial a dicha obligación.

Sin perjuicio de que seguiremos este orden, por ser el que parece más conforme con lo que
establece el Código, nosotros creemos que la llamada condición resolutoria tácita no es
una modalidad de los actos jurídicos –por lo que difiere sustantivamente de la condición
resolutoria ordinaria– sino que se trata del principal efecto del incumplimiento de las
obligaciones en los contratos bilaterales. En este sentido sería mejor que el art. 1489
estuviera ubicado en el título “Del Efecto de las Obligaciones”.

C) Forma de operar de la condición resolutoria.

El determinar cómo opera la condición resolutoria consiste en precisar si se requiere de

declaración judicial para ello o bien la resolución opera de pleno derecho, sin necesidad de
declaración judicial, una vez cumplida la condición. Para determinar la forma cómo opera,
hemos de distinguir según las distintas clases de condiciones resolutorias.

aa) Condición resolutoria ordinaria.

La condición resolutoria ordinaria opera ipso jure o de pleno derecho, sin necesidad de
declaración judicial. Sin perjuicio de ello, resulta evidente que la condición resolutoria
ordinaria puede dar origen a un juicio, pero en él, el juez se limita a constatar si se cumplió
o no la condición resolutoria. Si en la sentencia se resuelve que se cumplió la condición,
sus efectos se producen desde el momento en que se cumplió. En otras palabras, el juez se
limita a constatar que operó la condición resolutoria.

bb) Condición resolutoria tácita.

La condición resolutoria tácita opera en virtud de sentencia judicial. El art. 1489 dice en el
inciso 2°: "Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el
cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios".

De lo expresado en esta disposición resulta claro que el contratante tiene que pedir al juez
una de las dos cosas, el cumplimiento o la resolución, por lo que el incumplimiento no
hace operar de pleno derecho la resolución.

39
Si se pide la resolución, la mayoría de la doctrina y nuestra jurisprudencia estiman que
aún el otro contratante, el no diligente, puede enervar la acción hasta antes de la citación
39 Por todos, VIAL DEL RÍO, Víctor, Ob. cit., pág. 213.
88
para oír sentencia en primera instancia o hasta antes de la vista de la causa en segunda
instancia, pagando. Se fundan en que, procesalmente, el pago efectivo de la deuda (la
prestación de lo que se debe) es una excepción perentoria anómala, es decir que puede
oponerse hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia o hasta antes de
la vista de la causa en segunda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del
Código de Procedimiento Civil.

Nosotros creemos que no es así. No habiendo nuestro Código Civil ni en otras leyes
señalado que la acción resolutoria pueda enervarse cumpliendo dentro de los plazos que
hemos señalado y teniendo en consideración lo expresado en el propio artículo 1489 en
cuanto a que podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, hecha la elección por el contratante diligente, el otro contratante –el negligente-
no puede ya cumplir. Si pudiera cumplir, el contratante diligente se vería privado de la
elección de acciones que le confiere el art. 1489. Si bien, según el art. 310 del C.P.C., la
excepción de pago –al igual que la de prescripción y cosa juzgada– es de aquellas que la
doctrina procesal llama anómalas, ya que puede oponerse en primera instancia antes de la
citación a oír sentencia y hasta antes de la vista de la causa en segunda, la norma no dice
que pueda pagarse hasta ese momento, por lo que creemos que el pago en que se funde la
excepción para que ésta sea acogida, debe ser anterior al momento en que el contratante
diligente hubiera hecho la elección, es decir, anterior a la notificación de la demanda.40 41

En otras palabras, la excepción de pago ha de consistir en haber pagado antes de haber

sido demandado el deudor.

D) La condición resolutoria tácita.

aa) Características.

Podemos enumerar como características de la condición resolutoria tácita las siguientes:

1. Va envuelta en todos los contratos bilaterales (art. 1489).

40 En el mismo sentido ELGUETA ANGUITA, Augusto. Resolución de contratos y excepción de pago.

Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981; VIDAL OLIVARES, ÁLVARO. “El incumplimiento
resolutorio en el Código Civil”, en Estudios de Derecho Civil IV. Jornada de Derecho Civil. Santiago,
Legal Publishing, 2009; y PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL. Ob. cit., pág. 375 y ss.
41 Esta misma solución han adoptado códigos más modernos que el nuestro, como el italiano de
1942. Dice el art. 1453 inc. final del Código Civil italiano: Dalla data della domanda di risoluzione
l’inadempiente non può più adempiere la propia obbligazione. (“Desde la fecha de la demanda de
resolución el incumplidor no podrá ya cumplir su obligación”).

89
2. Es una cosa de la naturaleza de los contratos bilaterales (art. 1444).

3. La doctrina señala que en los contratos de tracto sucesivo, la resolución se vuelve en

terminación del contrato, puesto que no puede haber efecto retroactivo respecto de las
prestaciones ya efectuadas. Por ejemplo, el arrendatario ya usó la cosa y se han pagado los
cánones anteriores, ¿cómo se podría volver a atrás?

4. Debe ser declarada judicialmente para que opere.

5. Solo el incumplimiento de las obligaciones esenciales da derecho a pedir la resolución

del contrato.

Casi la unanimidad de la doctrina sostiene que basta el incumplimiento de cualquiera

obligación de la parte y aunque se trate de un incumplimiento parcial, para que opere la
condición resolutoria tácita. Fernando Rozas pensaba que debe tratarse de un
incumplimiento de cierta importancia, y se basaba para sostener esto en las siguientes
disposiciones del Código Civil:

Art. 1590 inc. 2º: "... o si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente
la indemnización de perjuicios."

Art. 1852 inc. final, a contrario sensu: "Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y
la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá
derecho a pedir la rescisión de la venta."

Art. 1939 inc. final: "Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aún tendrá
derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable
deterioro."

Art. 1972 inc. final: "La negligencia grave bajo cualquiera de estos respectos dará derecho
al arrendador para indemnización de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el
arriendo en casos graves."

Art. 1979: "El colono o arrendatario rústico es obligado a gozar del fundo como un buen
padre de familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador para atajar el mal uso
o la deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun
para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves."

90
Art. 1868: "Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2° del
artículo 1858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta sino sólo para
la rebaja del precio."

Definitivamente, pensamos que el incumplimiento ha de referirse a las obligaciones

esenciales del contrato, puesto que lo que hace sinalagmático al contrato son sus
obligaciones esenciales. Es decir debe vincularse el art. 1489 con el art. 1444, por cuanto
los actos se definen por sus elementos esenciales y no por las cosas que naturalmente le
pertenecen. Es más, por los mismos argumentos que Fernando Rozas creía que la
condición resolutoria tácita operaba por incumplimiento de obligaciones importantes en
los contratos bilaterales, nosotros creemos que opera sólo por el incumplimiento de las
obligaciones esenciales, puesto que para que opere por las obligaciones importantes –que
no necesariamente son las esenciales– el legislador tuvo que decirlo expresamente y, por
las normas de interpretación de la ley, contenidas en el Código Civil, las excepciones han
de interpretarse en forma estricta.

6. Tiene derecho a pedir la resolución el contratante diligente, que es aquel que ha

cumplido o está llano a cumplir en el tiempo y forma debida su obligación. No basta la
mera disposición anímica, sino que deben realizarse hechos que demuestren su
disposición a cumplir. Luego debe haber dado inicio a su cumplimiento. Esto último es
una cuestión de hecho que deben apreciar los jueces del fondo.

Si no es diligente, el demandado puede oponer la excepción de contrato no cumplido o

exceptio non adimpleti contractus, contemplada en el art. 1552: "En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos." La excepción de contrato no cumplido se expresa en el aforismo jurídico: “la
mora purga la mora”. Esto significa que la mora de un deudor exime la mora del deudor
recíproco.42

En el mismo sentido, el art. 1826, inciso 3°, al regular el derecho del comprador para pedir
la resolución del contrato por falta de entrega de la cosa vendida, expresa: "Todo lo cual se
entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado
pagar a plazo."

7. El deudor una vez demandado, según se dijo, no puede enervar la acción resolutoria

42 La excepción de contrato no cumplido se aplica sólo a la mora del deudor y no a la mora del
acreedor.

91
cumpliendo.

bb) La condición resolutoria tácita en los contratos unilaterales.

No existe una norma general como la del art. 1489 que la establezca. Sólo
excepcionalmente la ley la consagra como en los siguientes casos.

1. En el comodato, art. 2177 inc. 2°: "En el caso de contravención, podrá el comodante
exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución
se haya estipulado plazo."

2. En la prenda, art. 2396 inc. final: "Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de
prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada."

Sin embargo, hay parte de la doctrina que estima que la resolución por incumplimiento es
un principio general, por lo que se aplica también a los contratos unilaterales. No estamos
de acuerdo con tal doctrina.

cc) Cómo se hace valer la condición resolutoria tácita: la acción resolutoria.

Cumplida la condición resolutoria tácita, nace la acción resolutoria, que es la acción

mediante la cual el contratante diligente pide la resolución del contrato por
incumplimiento de la obligación esencial de la contraparte.

El contratante diligente puede pedir también, el cumplimiento del contrato (acción de

cumplimiento). Sea que pida la resolución o el cumplimiento, en ambos casos puede pedir
conjuntamente la indemnización de perjuicios, porque al intentar cualesquiera de las dos
acciones el deudor queda, en todo caso, constituido en mora (art. 1551 N°3). Se reconviene
desde que se demanda el cumplimiento, la resolución o la indemnización de perjuicios.

Del incumplimiento de un contrato bilateral, emanan para la parte diligente dos acciones:
la acción resolutoria y la acción de cumplimiento, las cuales son incompatibles entre sí. Es
por ello, que la resolución no opera de pleno derecho, porque ante el incumplimiento de
un contrato bilateral, la otra parte siempre tendrá derecho a dar por subsistente el contrato
demandando su cumplimiento. Por lo mismo, jamás puede solicitarse el cumplimiento y la
resolución conjuntamente, debe demandarse una de las dos cosas; o ambas, pero una en
subsidio de la otra.

92
Caso en que hay pluralidad de acreedores y algunos piden el cumplimiento y otros la resolución.
Algunos autores estiman que para los acreedores la obligación es alternativa y por tanto se
aplica el art. 1526 N° 6: "Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los
acreedores, deben hacerla todos de consuno...". Entre tanto el deudor no es obligado a
nada. Fernando Rozas estimaba que no hay obligación alternativa; sólo existe la obligación
de cumplir y no hay problema ninguno en que un contratante pida el cumplimiento y el
otro la resolución, salvo que la obligación sea indivisible. Para ello, aplicaba el artículo
1690 de la nulidad, que dispone: "Cuando dos o más personas han contratado con un
tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras." Es decir,
resulta perfectamente posible que un contrato con pluralidad de acreedores se rescinda o
resuelva para alguno de ellos, y subsista para el resto.

Estimamos que tiene la razón Fernando Rozas. La obligación alternativa es otra cosa. El
art. 1499 dice: "Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal
manera que le ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras". Como se ve,
la obligación alternativa es la que se pacta en el contrato y no es la consecuencia del
incumplimiento de la obligación pactada.

dd) Características de la acción resolutoria.

La acción resolutoria tiene las siguientes características:

1. Corresponde al contratante diligente (art. 1552).

2. Es una acción patrimonial, a consecuencia de lo cual es renunciable (art. 1487).

3. Como es una acción patrimonial es transferible y transmisible.

4. Es una acción ordinaria, ya que no tiene señalado un plazo especial de prescripción y,

por lo tanto, prescribe en 5 años según la regla general de la prescripción extintiva,
contados desde que la obligación se haya hecho exigible, es decir, desde el
incumplimiento (art. 2515).

5. Por ser una acción ordinaria, o sea, sujeta a una prescripción de largo tiempo, la
prescripción se suspende en favor de las personas enumeradas en los Nº 1 y 2 del art. 2509
(art. 2520).

93
E) El pacto comisorio.43

aa) Concepto.

Dice el art. 1877 del Código Civil: "Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse."

El Código Civil sólo reglamenta el pacto comisorio en el contrato de compraventa y sólo

respecto de la obligación del comprador de pagar el precio (arts. 1877 a 1880). Sin
embargo, y en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden
convenir pactos comisorios en todos los demás contratos e incluso en la compraventa, pero
referido a otras obligaciones distintas al pago del precio.

bb) Clases de pactos comisorios.

Existen dos clases de pacto comisorio:

i) El pacto comisorio simple. Es el pacto por el que se estipula que una parte puede pedir
la resolución de un contrato si la otra parte incumple sus obligaciones o una obligación
determinada del contrato; y

ii) El pacto comisorio calificado. Es el mismo pacto comisorio simple pero con cláusula de
resolución ipso facto, o ipso jure, o de pleno derecho o cualquiera otra fórmula análoga
que se emplee.

cc) Efectos del pacto comisorio. Para ver los efectos de los distintos pactos comisorios, hemos
de distinguir las obligaciones respecto de las cuales se conviene:

i) En el contrato de compraventa y respecto de la obligación de pagar el precio.

Sus efectos se encuentran regulados en los artículos 1877 y siguientes.

1. Pacto comisorio simple. Produce los mismos efectos que la condición resolutoria tácita,
es decir, opera en virtud de declaración judicial y la acción resolutoria no puede ser
enervada con el pago posterior a la notificación de la demanda.
43 Ver también Lecaros Z., Raúl. Ob. cit., pp. 124 y ss.
94
2. Pacto comisorio calificado. Produce los mismos efectos que el pacto comisorio simple,
pero con la salvedad que la acción resolutoria (o comisoria), puede ser enervada mediante
el pago, pero sólo dentro de las veinticuatro horas siguientes de la notificación de la
demanda, conforme lo dispone el artículo 1879.

En ambos tipos de pactos comisorios, reiteramos, la resolución opera en virtud de

declaración judicial, es decir, el sólo incumplimiento no produce de pleno derecho la
resolución del contrato de compraventa.

aaa) Prescripción de la acción comisoria.

El plazo de prescripción de la acción que emana de estos pactos comisorios es de 4 años

contados desde la fecha del contrato, salvo que las partes hayan fijado otro plazo, siempre
que no pase del mismo límite, es decir, 4 años contados desde la celebración del contrato
(art. 1880 incs. 1º y 2º).

Este artículo es doblemente erróneo. En efecto, el plazo debe contarse desde que la
obligación se haga exigible, porque de lo contrario la acción puede estar prescrita antes de
que pueda intentarse, si la obligación de pagar el precio es condicional o sujeta a un plazo
suspensivo superior a 4 años contados desde la celebración del acto o contrato. Además, si
las partes fijan el plazo, éste también se cuenta desde la celebración del acto o contrato.

Entonces, ¿qué ocurre si de hecho prescribe la acción comisoria antes de que pudiera
intentarse? Según Fernando Rozas sólo se podría pedir el cumplimiento, puesto que el art.
1878 prevé que por el pacto comisorio no se priva al comprador de la elección de acciones
a que se refiere el art. 1873. En nuestra opinión, tratándose de un claro error del legislador
-por cuanto la prescripción no puede empezar a correr sino desde el momento que se hizo
exigible la obligación, sin perjuicio que ambos tiempos puedan coincidir- cabe admitir la
acción resolutoria tácita que emana del art. 1489, ya que el art. 1877, después de definir el
pecto comisorio, en su inc. 2º dispone “entiéndese siempre esta estipulación en el contrato
de venta” y máxime si la naturaleza jurídica de la condición resolutoria tácita es la misma
del pacto comisorio, puesto que, como ya se dijo, éste no es más que la condición
resolutoria tácita expresada.

ii) En los otros contratos que no sean la compraventa o cuando se refiere en ésta a la
obligación de entregar la cosa o incluso a otra distinta que no sea la de pagar el precio.

95
1. Pacto comisorio simple. En nuestra opinión, opera por declaración judicial al igual que
en el contrato de compraventa en relación a la obligación de pagar el precio y a la
condición resolutoria tácita.

2. Pacto comisorio calificado. Opera de pleno derecho en virtud del principio de la

autonomía de la voluntad, por cuanto ha sido la intención de las partes que por el
incumplimiento se resuelva ipso facto o de pleno derecho el contrato, al igual como ocurre
con la condición resolutoria ordinaria. En este caso, la sentencia judicial es meramente
declarativa por cuanto se limita a declarar una situación preexistente. Será un problema de
interpretación del contrato el determinar si el pacto comisorio es simple o calificado.

Algunos han pensado, que en este último caso debe aplicarse por analogía el art. 1879, es
decir, operaría por sentencia judicial. Sin embargo, en materia contractual, ha de estarse
antes que nada a la intención de las partes (art. 1560). Si la intención de las partes es que
ante el incumplimiento de alguna de las obligaciones que emanan del contrato, éste se
resuelva de pleno derecho, habrá que estar a ella, porque es la ley del contrato (Art. 1545),
al igual que como ocurre con la condición resolutoria ordinaria. La Corte Suprema ha
acogido esta tesis, a la que adherimos conjuntamente con la mayoría de la doctrina 44. En la
compraventa tuvo que decirse expresamente que la cláusula de resolución ipso facto
puede enervarse, por su carácter excepcional.

Sin perjuicio de que, en estos casos, el pacto comisorio calificado opere de pleno derecho,
ello no obsta a que el acreedor pueda renunciar a la resolución del contrato en virtud de lo
dispuesto por el artículo 1487, siempre que la resolución ceda en su exclusivo beneficio. En
este caso, la resolución del contrato es un beneficio que la ley concede al acreedor, y por
tanto quedará a su arbitrio ejercerlo o renunciarlo.45 En cambio, si la resolución no cede en
su exclusivo beneficio, pues cede ya en favor de la otra parte o de un tercero, verificado el

44 El máximo tribunal casa una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción que rechaza la
demanda de resolución de arrendamiento intentada por el arrendador por no pago de rentas,
debido a que el arrendatario la habría enervado pagando dentro de las 24 horas siguientes a la
notificación las renta de arrendamiento adeudadas. La Corte de Concepción había aplicado en el
contrato de arrendamiento el artículo 1879. La Corte Suprema, aplicando la correcta doctrina, casa
dicha sentencia por cuanto considera que el "pacto comisorio calificado estipulado en el contrato de
arrendamiento comparte la naturaleza jurídica de la condición resolutoria ordinaria y por ende su
cumplimiento, esto es en la especie la falta de pago de la renta, produjo ipso iure la extinción del
arrendamiento sin necesidad de declaración judicial". (Revista Fallos del Mes. Santiago. N°453,
pg.1654)
45 Lo mismo ocurre con la prescripción en materia civil, que siendo un beneficio que la ley
concede al acreedor, queda al arbitrio de éste aprovecharse de ella y le está vedado al juez
declararla de oficio.

96
cumplimiento de la condición, necesariamente se producirán los efectos de la
resolución.46-47

aaa) Prescripción de la acción comisoria.

El plazo de prescripción de la acción que emana del pacto comisorio en estos casos, es de 5
años, toda vez que se trata de una acción ordinaria, y se cuenta desde que la obligación se
haya hecho exigible. Además, por tratarse de una prescripción de largo tiempo, se
suspende en favor de los incapaces.

F) Estado en que puede encontrarse la condición resolutoria.

La condición resolutoria, al igual que la condición suspensiva, puede encontrarse en los

siguientes estados:

aa) Pendiente. El derecho ha nacido, pero su ejercicio está sujeto a una incertidumbre en
cuanto a su estabilidad en el tiempo.

bb) Fallida. Se consolidó el derecho que estaba sujeto a una incertidumbre.

cc) Cumplida. Se resuelve el derecho.

G) Efectos de la condición resolutoria cumplida.

Son los mismos efectos tanto en la condición resolutoria ordinaria como en la tácita y en el
pacto comisorio. Para su estudio, hemos de distinguir, respecto de quién se producen los
efectos:

aa) Efectos entre las partes.

46 Esta interpretación hace del pacto comisorio calificado una herramienta verdaderamente eficaz
para los intereses del acreedor y evita que éste se vea en el futuro atrapado por una resolución que
ya no desea.
47 Pensamos que es discutible que en el contrato de compraventa pueda renunciarse a la
resolución. El orden de los artículos fue modificado por Bello, y en el Código aprobado el pacto
comisorio calificado quedó ubicado después del artículo que concede la elección de acciones, el art.
1878, lo que permite pensar que el pacto comisorio calificado envuelve una renuncia anticipada a la
acción de cumplimiento, constituyendo así una excepción al principio de que la acción de
cumplimiento de un contrato sea irrenunciable

97
Conforme al art. 1487, debe restituirse lo que se recibió bajo tal condición.

i) En relación a la cosa. El artículo 1487 establece: "Cumplida la condición resolutoria,

deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido
puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere,
renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.”

Hemos dicho que la condición resolutoria ordinaria como así también el pacto comisorio
calificado en los casos distintos a la obligación de pagar el precio en la compraventa, opera
de pleno derecho en el momento mismo de la haberse verificado el cumplimiento de la
condición. Sin embargo, la propia ley, en el art. 1487 autoriza al acreedor a renunciar a la
resolución siempre que ésta haya sido puesta en su exclusivo beneficio. Entonces, en estos
casos, el acreedor podrá aprovecharse o no de la resolución a su arbitrio pero en ningún
caso el deudor estará autorizado a enervar la resolución. En cambio, si de la obligación no
aparece que la resolución ceda en exclusivo beneficio del acreedor, verificado el
cumplimiento de la condición, necesariamente se producirán los efectos de la resolución.

ii) En relación a los frutos. En virtud que la condición resolutoria opera con efecto
retroactivo, los frutos percibidos en el tiempo intermedio deberían también restituirse,
pero no se devuelven. Dice el art. 1488: "Verificada una condición resolutoria, no se
deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el
donante o los contratantes, según los varias casos, hayan dispuesto lo contrario".

El caso de excepción en que la ley ordena restituir los frutos es en la compraventa cuando
se resuelve por el no pago del precio, en que el comprador debe restituir los frutos (art.
1875). Como toda excepción de interpretarse restrictivamente y, por lo mismo, esta norma
sólo se aplica cuando la compraventa se resuelve por no pago del precio, y no por otra
causa.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos decir que si lo que operó fue la condición resolutoria
tácita o un pacto comisorio, si bien se ha sostenido que los efectos son los mismos que para
la condición resolutoria ordinaria, debemos señalar que, tanto en el caso de la condición
resolutoria tácita como en el caso del pacto comisorio, al consistir la condición en el
incumplimiento de las obligaciones, el acreedor podrá resarcirse de los deterioros de la
cosa, o de los frutos que dejó de percibir, a través de la indemnización de perjuicios.

iii) En relación a las prestaciones mutuas. Producida la resolución, las prestaciones

mutuas entre las partes, se rigen por las reglas de las prestaciones mutuas de la acción

98
reivindicatoria, pero con las siguientes modificaciones:

1. Los frutos no se devuelven sin importar la buena o mala fe de quien debe restituir.

2. Las mejoras se aprovechan y no obligan a pagar nada por ellas (art. 1486, que es norma
especial).

3. En materia de deterioros, rige el art. 1486, que es similar a las normas de la acción
reivindicatoria.

bb) Efectos frente a terceros.

Dos son las normas que regulan los efectos frente a terceros una vez cumplida la condición
resolutoria, a saber, los arts. 1490 y 1491.

i) Artículo 1490. "Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe".

La cosa mueble, a contrario sensu, puede ser reivindicada contra terceros de mala fe.

Analicemos las tres situaciones en que puede encontrarse el deudor:

1. Si se debe una cosa mueble a plazo y se enajena (en la compraventa hay norma especial
en el art. 1817). Se trata de que se debe entregar en virtud de un contrato una cosa mueble
a un plazo determinado y pendiente el plazo se enajena a otro. Aplicando el art. 1490 hay
acción reivindicatoria contra el tercero de mala fe. Sin embargo, el primer adquirente
(acreedor) nunca ha sido dueño porque no se le ha hecho tradición, entonces ¿cómo puede
tener acción reivindicatoria contra un tercero que sí es dueño? Obviamente menos la tiene
en contra del vendedor que tampoco es dueño porque enajenó.

Si pensamos así, el art. 1490 sería letra muerta. Pero si a las cláusulas de un contrato han
de interpretarse en el sentido que produzcan algún efecto antes que en el que no
produzcan efecto alguno (art. 1562) con mayor razón ha de aplicarse este principio a la ley.
La aplicación del art. 1562 a la interpretación de la ley es la doctrina generalmente
aceptada.

Así las cosas, creemos, como Fernando Rozas, que el Código le da la acción reivindicatoria

99
excepcionalmente a una persona que no es dueña, a quien se le debía una cosa a plazo,
siempre que el adquirente de la cosa esté de mala fe. La idea es sancionar la mala fe del
adquirente. Esto no es tan extraño si se piensa en la acción publiciana del art. 894 en que
se le da acción reivindicatoria al poseedor regular no dueño.

2. Si se debe una cosa mueble bajo condición suspensiva y se enajena.

La situación es exactamente igual a la del plazo.

3. Si se debe una cosa mueble bajo condición resolutoria y se enajena. Por ejemplo, Pedro
enajena (por cualquier título traslaticio distinto a la compraventa que sabemos que tiene
norma especial en el art. 1817) a Juan un caballo bajo condición resolutoria, de manera tal
que si ésta se cumple, Juan debe restituir el caballo. Pues bien, pendiente la condición,
Juan lo enajenó a un tercero, y luego se cumple la condición.

Pedro no puede reivindicarla contra terceros de buena fe pero sí contra terceros de mala fe.
En este caso el artículo, en lo esencial, no tiene nada de extraño, porque como la condición
resolutoria opera con efecto retroactivo, Pedro, al resolverse el contrato con el primer
adquirente, siempre fue dueño del caballo. Lo curioso es que según las reglas generales,
Pedro, en su calidad de dueño podría reivindicar contra terceros de buena o mala fe, en
cambio en este caso se le priva de acciones contra los terceros de buena fe. En realidad,
esta norma está inspirada en la equidad natural, porque el adquirente de una cosa mueble
no tiene un medio razonable para saber que su tradente estaba obligado para con otro bajo
condición resolutoria, máxime si en los tiempos de Bello no existían bienes muebles
registrales.

En definitiva, en los casos en que la cosa se debe a plazo o bajo condición suspensiva, la
ley le da acción reivindicatoria a quien no es dueño, en contra del poseedor de mala fe, y,
por el contrario, en el caso de la condición resolutoria, le quita al dueño la acción
reivindicatoria contra los terceros poseedores de buena fe.

ii) Artículo 1491: "Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino
cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública".

Analicemos las diversas situaciones que nos plantea este artículo.

100
1. Caso de la condición suspensiva.

Pedro se obliga a enajenar un inmueble bajo condición suspensiva; pendiente la condición

lo enajena a un tercero. Habrá acción reivindicatoria si la condición constaba en el título
inscrito u otorgado por escritura pública. La ley no toma en cuenta la buena o mala fe del
tercero, sólo si la condición constaba en el título inscrito u otorgado por escritura pública;
se trata de una cuestión objetiva.

Los autores insisten en que en el art. 1491 habría una presunción de mala fe, unos dicen
que de derecho y otros simplemente legal, si la condición constaba en el título. No
creemos, al igual que Fernando Rozas, que exista presunción alguna. Se trata de un hecho
objetivo; si constaba hay resolución y reivindicación porque el tercero lo sabría y tomó el
riesgo. Esto último es de trascendencia, porque la buena o mala fe del tercero adquirente
determinará la clase de prescripción que se podrá oponer, ordinaria o extraordinaria, en
cuanto determina si el poseedor lo es regular o irregular y las prestaciones mutuas que han
de hacerse las partes en virtud de la reivindicación.

Los autores dicen que el acreedor no puede tener acción reivindicatoria porque no es
dueño. Nosotros creemos lo contrario. La ley permite la resolución y, consecuencialmente,
el ejercicio de la acción reivindicatoria si la condición consta en el título inscrito u otorgado
por escritura pública.

Por otro lado, cierta parte de la doctrina mira como redundante la expresión título inscrito
u otorgado por escritura pública. Lejos de lo que opina la generalidad de los autores, Bello
acertó plenamente. Si hubiera usado sólo la expresión escritura pública, habría excluido a
los testamentos que se otorgan por instrumento privado, como el solemne cerrado o el
abierto otorgado ante cinco testigos, en que la condición constará en la inscripción en el
Registro de Propiedad en el Conservador de Bienes Raíces; si hubiera usado sólo la
expresión título inscrito habría excluido las servidumbres, cuya inscripción no es necesaria
para la perfección de la tradición. Luego era y es indispensable utilizar ambas expresiones
para poder comprender todos los casos.

2. Caso de la condición resolutoria.

Pasa lo mismo que en el art. 1490. Si se cumple la condición y ésta constaba en el título
inscrito u otorgado por escritura pública, el acreedor tiene la acción reivindicatoria porque
se la da el art. 1491 y también porque la condición resolutoria opera con efecto retroactivo,
de manera tal, que la cosa se entiende que nunca dejó de pertenecerle al acreedor.

101
La expresión “no se resolverá la enajenación o gravamen” quiere decir que no habrá
derecho a reivindicar, porque la consecuencia útil de la resolución es poder reivindicar.

Por ejemplo, Pedro le vende un inmueble con el saldo de precio a plazo a Juan y le
transfiere el dominio. Juan no le paga el precio completo, es decir, estando pendiente la
condición resolutoria tácita lo enajena o lo grava; cumplida la condición se resuelve el
contrato y Pedro puede reivindicar contra los terceros de buena o mala fe porque la
condición constaba en el título.

Ahora bien, cabe preguntarse si la condición resolutoria tácita consta o no en el título.

Estimamos que sí porque es una cosa de la naturaleza de los contratos bilaterales. Existió
jurisprudencia que sostuvo lo contrario, pero ella se modificó y se uniformé en este
sentido. La razón estriba en que las cosas de la naturaleza de los contratos se entienden
pertenecerles sin necesidad de cláusula especial. De esta manera, la condición resolutoria
tácita consta en el título.

H) Efecto retroactivo de la condición resolutoria cumplida.

El primer efecto en la condición resolutoria cumplida es que extingue o resuelve el

derecho sujeto a condición (art. 1567 inc. 2º Nº 9) extinguiéndose la obligación correlativa.
Si además se entregaron cosas bajo condición resolutoria, la persona que tenía la cosa en
su poder bajo esta condición debe restituirla, es decir, nace o se hace exigible, la obligación
de restituir la cosa a quien ha adquirido el derecho sobre ella (Art. 1487, primera parte).

El Código no ha establecido expresamente el efecto retroactivo de la condición resolutoria,

a diferencia del Código Napoleónico, que sí lo hace en el art. 1183, pero la doctrina
mayoritaria estima que sí opera con efecto retroactivo entre las partes y respecto de
terceros, con la salvedad de lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491, ya estudiados, que
serían una excepción al respecto, para proteger la buena fe en los contratos. También
constituiría una excepción el hecho que no deban restituirse los frutos, y el que la cosa
deba entregarse en el estado en que se encuentra.

En efecto, el art. 1488 dispuso que los frutos no deben restituirse, lo que contradice el
efecto retroactivo: "Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario." Esta norma tiene su
explicación en una cuestión práctica, porque de no ser así, en la incertidumbre el deudor

102
no se esforzaría en hacer producir la cosa.

Sin embargo hace excepción el art. 1875 inc. 1° que se refiere a la resolución del contrato de
compraventa por falta de pago del precio, en el cual el vendedor tiene derecho a que se le
restituya los frutos: "La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará
derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le
restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado,
ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada."

Nada de raro tiene esta norma, ya que, en este caso lo que operó fue la condición
resolutoria tácita, que implica un incumplimiento por parte del deudor, y es por lo
anterior que debe restituir los frutos, como parte de la indemnización de los perjuicios que
provocó.

Tampoco hay efecto retroactivo en los contratos cuyas prestaciones no pueden restituirse,
como en el arrendamiento, por razones obvias y según ya explicáramos.

Tampoco hay efecto retroactivo si las obligaciones eran de hacer o de no hacer, como ya lo
explicáramos respecto de la condición suspensiva.

Nosotros pensamos a este respecto, y como ya dijéramos al estudiar la condición

suspensiva, que al no haber establecido el Código la retroactividad como norma general, y
atendido especialmente los dispuesto en los artículos 1488, 1490 y 1491, no puede
concluirse que, en nuestro derecho, la condición resolutoria opere con efectos retroactivos,
sino que la ley establece diversos efectos, algunos que se aplican sólo hacia el futuro y
otros retroactivamente.

Reiteramos, el problema de la retroactividad es más bien un problema de la tradición en

las obligaciones de dar. De esta forma, si alguien debía restituir una cosa en el evento del
cumplimiento de una condición resolutoria y entrega la cosa antes de que ocurra el evento
de la condición, puede repetir para que se le devuelva la cosa, pero verificada la condición,
como es la regla general en la tradición, si ha precedido a la tradición la entrega material
de la cosa, la tradición se retrotrae a la fecha en que se entregó materialmente.

19. Cómo deben cumplirse las condiciones.

Dice el art. 1483 inc. 1°: "La condición debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de

103
cumplirla es el que han entendido las partes.

Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona
que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la
misma persona, y ésta lo disipa."

Y por su parte el art. 1484 dispone que: "Las condiciones deben cumplirse literalmente, en
la forma convenida."

Aparentemente hay una contradicción, pero no es tal. El art. 1484 se refiere al caso en que
la condición es clara y excluye la analogía en su interpretación. No siendo claro el sentido
de la condición, debe investigarse la intención de las partes.

En suma, si la condición es clara, debe cumplirse literalmente, excluyéndose la analogía.

Pero si su sentido no es claro, ha de estarse a la intención de las partes, que se averigua
aplicando las reglas de la Interpretación de los Contratos.

Al igual que en la interpretación de la ley y en las normas generales de interpretación de

los contratos, cuando el sentido de la ley es claro (art. 19), cuando el sentido de la
disposición es clara (art. 1560), cuando el sentido de la disposición testamentaria es clara
(art. 1069) y cuando el sentido de la condición es clara (art.1484), no se desatenderá el tenor
literal. No siendo claro el sentido, debe desatenderse el tenor literal y recurrirse a la
intención del legislador, de las partes o del testador, según el caso.

Ahora bien, lo que dispone el artículo 1483 es una presunción de cumplimiento de la

condición, que consiste en que el juez debe, ante falta de prueba en contrario, considerar
cumplida una condición de la forma en que la hayan cumplido las partes, pero como el
cumplimiento de las condiciones muchas veces afecta a terceros, dicha presunción puede
ser desvirtuada, aunque las partes estén de acuerdo en que la condición se encuentra
cumplida.

20. Las obligaciones a plazo.

Conforme lo prescribe el art. 1489, a las obligaciones a plazo se le aplican en primer lugar
las disposiciones de las asignaciones testamentarias a día del Título IV del Libro III del
Código Civil, y luego las disposiciones de las obligaciones a plazo del Título V del Libro
IV del Código Civil.

104
A) Concepto de plazo.

Dice el art. 1494: "El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación"; y
podemos agregar, para el ejercicio de un derecho.

El plazo, se ha definido por la doctrina, como el hecho futuro y cierto del cual depende la
exigibilidad o la extinción de un derecho.

De esta definición, extraemos que son dos los elementos distintivos del plazo, a saber:
i) la futureidad; y
ii) la certidumbre.

aa) Semejanzas con la condición.

1. Ambos son hechos futuros;

2. Ambos son elementos o cosas accidentales.

bb) Diferencias con la condición.

1. La condición es un hecho incierto y el plazo es un hecho cierto.

2. Si se paga pendiente la condición suspensiva se puede repetir lo pagado (art. 1485); si se

paga pendiente el plazo, se está renunciando a él, y por tanto lo pagado no está sujeto a
restitución (art. 1495). Sin embargo, esta última regla no se aplica a los plazos que tienen el
valor de condiciones (art. 1495, inciso 2° en relación al art. 1085, inciso 1°).

B) Clasificación de los plazos.

Los plazos admiten las siguientes clasificaciones:

aa) Plazo expreso o tácito:

i) Plazo expreso. Aquel que está concebido en términos explícitos.

ii) Plazo tácito. Es el indispensable para cumplir la obligación (Art. 1494, inciso 1°).48
48 El Código dice que es “el indispensable para cumplirlo.”
105
En virtud de lo anterior, toda obligación se encuentra sujeta a plazo, ya sea el expreso,
estipulado por las partes, o tácito, en caso que no se haya estipulado ninguno.

bb) Plazo convencional, legal o judicial:

i) Plazo convencional. Es el estipulado por las partes. Es mejor decir voluntario que
convencional para incluir al establecido en los actos unilaterales.

ii) Plazo legal. Es el establecido por la ley.

iii) Plazo judicial. Es el establecido por el juez. El plazo judicial es excepcional. La ley debe
autorizar la fijación del plazo por el juez. El juez, por regla general, sólo puede interpretar
el plazo concebido en término vagos u obscuros sobre cuya aplicación e inteligencia
discuerden las partes (art. 1494 inc. 2°). Los siguientes son algunos casos que la ley ha
autorizado al juez para fijar el plazo:

1. En la acción reivindicatoria, el juez fija el plazo para restituir la cosa (art. 904).

2. Cuando se ha estipulado en el mutuo que el deudor pague cuando buenamente pueda

(art. 2201).

3. En el albaceazgo, de acuerdo al art. 1276, el juez a instancia de cualquier interesado

señala un plazo razonable para que comparezca el designado a ejercer el cargo o se excuse.

4. Cuando alguien administra negocios contra la expresa prohibición del interesado y el

negocio le fue útil a éste, el juez fija un plazo para reembolsar al agente oficioso que
parezca equitativo para el deudor (art. 2291).

5. El deudor de una obligación indivisible que es demandado, puede pedir un plazo para
entenderse con los otros codeudores a fin de cumplirla entre todos (art. 1530 primera
parte).

6. El juez puede prorrogar el plazo, señalado por el testador o la ley, que tiene el albacea
para desempeñar su cargo si le ocurrieren dificultades graves.

cc) Plazo fatal y no fatal:

106
i) Plazo fatal. Aquel que extingue el derecho al vencer el plazo, por el sólo ministerio de la
ley. Todos los plazos establecidos en el Código de Procedimiento Civil para las
actuaciones de las partes son fatales (art. 64 C.P.C.).

ii) Plazo no fatal. Aquel que no se extingue por el sólo ministerio de la ley. En derecho
procesal, el plazo dado a los jueces para dictar resoluciones es un plazo no fatal. Fernando
Rozas, y lo compartimos, piensa que los plazos convencionales son siempre fatales, salvo
que las partes expresamente pacten lo contrario. Estos últimos, si además son extintivos,
son los que la doctrina llama “plazos de caducidad”, cosa distinta a la caducidad del plazo
que más adelante se estudiará.

En la ley hay plazos no fatales, como por ejemplo, en la compraventa, si se pacta un pacto
comisorio calificado, unida la condición a un plazo, siempre el comprador podrá enervar
la acción dentro de 24 horas después de notificada la demanda (art. 1879).

dd) Plazos de días hábiles y de días corridos:

i) Plazos de días hábiles. Aquellos en que no se cuentan los feriados. Todos los plazos de
días, del C.P.C., son de días hábiles (Art.66 C.P.C.).

ii) Plazo de días corridos. Aquellos en que se comprenden los feriados y, son la regla
general (Art. 50).

ee) Plazo indeterminado y determinado:

i) Plazo indeterminado. Aquel en que se sabe que va a ocurrir el hecho, pero no se sabe
cuando. Ejemplo, el día que muera Juan.

ii) Plazo determinado. Aquel en que se sabe que va a ocurrir y cuando ocurrirá el hecho.
Ejemplo, el 27 de Mayo del año 2000.

ff) Plazo suspensivo y extintivo. Por su importancia destinaremos los próximos capítulos al
estudio de ellos.

C) El plazo suspensivo.

El plazo suspensivo se define como el hecho futuro y cierto del cual depende la
exigibilidad de un derecho.

107
Para ver sus efectos, hemos de distinguir si éste se encuentra pendiente o vencido49.

aa) Efectos del plazo suspensivo pendiente:

1. El derecho ha nacido y se transmite y transfiere (art. 1084). Lo que está suspendido es el

ejercicio del derecho.

2. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación, pero si se paga no puede repetirse

lo pagado (art. 1495). El pago anticipado importa una renuncia al plazo por parte del
deudor.

3. No empieza a correr la prescripción, pues la obligación no se ha hecho exigible (art. 2514

inc. 2º).

4. No opera la compensación legal, porque la obligación no se ha hecho exigible (art. 1656,

inc. 1º, regla 3a).

5. El acreedor puede impetrar medidas conservativas con el objeto de asegurar la

efectividad de su derecho.

bb) Efectos del plazo suspensivo vencido:

1. La obligación se hace exigible.

2. Comienza a correr la prescripción.

3. Puede haber compensación legal, concurriendo los demás requisitos legales.

4. Normalmente se constituye en mora el deudor (Art. 1551 inc. 1º Nº1). Esto ocurre
siempre que estemos frente a un plazo fijado por las partes, y no cuando es fijado por el
testador, porque la ley habla de “estipulado”, término que supone un acuerdo de
voluntades.

D) El plazo extintivo.

El plazo extintivo se define como el hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de

49 A diferencia de la condición, el plazo no puede fallar porque es un hecho cierto.

108
un derecho.

Al igual que en el plazo suspensivo, hemos distinguir el estado en que se encuentra el

plazo para determinar sus efectos.

aa) Efectos del plazo extintivo pendiente: se tiene el derecho, pero está en suspenso su
terminación.

El derecho de uso, usufructo y habitación siempre están sujetos a un plazo extintivo.

bb) Efectos del plazo extintivo vencido: se extingue el derecho que se estaba ejerciendo.

E) Caducidad del plazo.

La caducidad es aquel efecto que consiste en que por determinadas circunstancias puede
exigirse el cumplimiento de la obligación, pendiente el plazo. La caducidad del plazo
puede ser legal o convencional.

aa) Caducidad convencional. Ocurre cuando las partes han pactado una cláusula de
aceleración50.

bb) Caducidad legal. Ocurre cuando la ley así lo ha dispuesto. Así el artículo 1496 establece
que “el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1º Al deudor constituido en quiebra o se halla en notoria insolvencia.
2º Al deudor cuyas cauciones por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente su valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del
plazo, renovando o mejorando las cauciones.”

En relación al primer caso señalado por la norma, hemos de destacar que la quiebra es una
situación de derecho por cuanto requiere ser declarada judicialmente. En cambio la
insolvencia es una circunstancia de hecho en que el pasivo supera al activo de una
persona. Que la insolvencia sea notoria es una cuestión de hecho que corresponde apreciar
a los jueces del fondo.

En relación al segundo caso, digamos que excepcionalmente, en la hipoteca, se produce la

50 La cláusula de aceleración está establecida en beneficio exclusivo del acreedor. Si no se ejerce

una vez, no se pierde el derecho a ejercer después la aceleración. Inicialmente la jurisprudencia
estimó lo contrario.

109
caducidad del plazo por la pérdida o deterioro considerable de la finca aunque tal evento
no provenga del hecho o culpa del deudor (art. 2427).

F) Renuncia del plazo.

El plazo puede renunciarse en los términos del art. 12. Según el art. 1497, el deudor puede
renunciar el plazo si está establecido en su exclusivo beneficio. Si se ha establecido por el
testador o por las partes que no puede renunciarse, no cabe renunciarlo, al igual que si el
plazo ha sido establecido en beneficio de ambas partes, como sucede en el mutuo con
intereses. En este caso, requiere del acuerdo de ambas partes (art. 2204).51

G) Cómputo del plazo.

El artículo 48 del Código Civil dispone que los plazos de días, meses o años son completos
y se cuentan desde el día siguiente a las 00 hrs. Por ejemplo, el plazo de un mes que
comienza el 7 de marzo termina el 7 de abril a las 24 horas (art. 49).

Los plazos de meses y años deben tener el mismo número del día en los respectivos meses
de inicio y término del plazo, por eso pueden ser de 28, 29, 30 ó 31 días y el plazo de un
año puede tener 365 o 366 días.52

21. Las obligaciones modales.

A) Concepto.

Las obligaciones modales no están reglamentadas a propósito de los obligaciones entre

vivos, sino que exclusivamente el Título IV del Libro III del Código Civil, a propósito de
las asignaciones testamentarias. Así lo dispone expresamente el art. 1493. Lo anterior
resulta lógico, toda vez que donde más tiene aplicación el modo es en el testamento, pero
nada impide que también puede tener lugar en actos bilaterales gratuitos y aún en los
onerosos, en virtud de la autonomía de la voluntad.

51 La Ley Nº18.010 sobre operaciones de crédito de dinero confirma las reglas generales en el
sentido que el deudor no puede renunciar al plazo en perjuicio del acreedor, y por tanto, se puede
renunciar al plazo siempre que se anticipen los intereses del periodo completo o se convenga
libremente entre las partes, en ciertos casos. Lo que no permite el Código Civil, al igual que la Ley
Nº18.010, es renunciar al plazo y eximirse del pago de los intereses.
52 Son bisiestos todos los años divisibles por 4, salvo los años seculares, cuyos dos primeros
números sumados como uno sólo no son divisibles por 4.

110
El Código no define el modo, pero del art. 1089 se puede obtener el siguiente concepto: el
modo es la aplicación a un fin especial de una asignación o del objeto de una asignación como de
hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas.

También se acostumbra definirlo como el gravamen impuesto al beneficiario de una

liberalidad, pero esta definición sólo se acomoda a las asignaciones testamentarias.

aa) El modo y la condición suspensiva. Si bien a primera vista podrían confundirse, estas
modalidades tienen los siguientes atributos que las distinguen:

1. La condición suspensiva suspende la exigibilidad de un derecho o de la cosa, en el

modo, en cambio, la cosa se recibe pura y simplemente (art. 1089 y art. 1091).

2. En la práctica se distinguen por el uso de las palabras. En la condición suspensiva se

usa la expresión "si", en cambio, en el modo, se utiliza la expresión "para". Tan
confundibles son de no usarse las expresiones recién señaladas, que el Código dice: “...esta
aplicación es un modo y no una condición suspensiva.” (art. 1089).

3. El modo, a diferencia de la condición, puede cumplirse por analogía (art. 1093 inc. 2º y
art. 1094).

B) Forma de cumplirse el modo.

El Código nos señala las siguientes reglas relativas a la forma como ha de cumplirse el
modo, para lo cual hemos de distinguir:

aa) Si las partes o el autor estipularon la forma en que ha de cumplirse, entonces ha de cumplirse:

1. En la forma que fue estipulado; o

2. Si el modo es imposible de cumplirse en la forma especial prevista por las partes, se

puede cumplir en forma análoga siempre que no se altere la substancia de la disposición
en que se estableció el modo y, siempre que así lo determine el juez, con citación de los
interesados (art. 1093 inc. 2º).

bb) Si las partes no han estipulado suficientemente el tiempo o forma especial de cumplirse el modo.
En este caso puede el juez determinarlo, pero para ello debe oír, si es posible a las partes, y
en todo caso deberá dejarle al asignatario modal un beneficio equivalente a la quinta parte

111
de la cosa asignada (art. 1094).

C) Incumplimiento del modo y su extinción.

Hemos de distinguir las siguientes situaciones:

1. Si el modo es totalmente imposible de cumplir (física o moralmente imposible) o es

inductivo a un hecho ilegal o inmoral o está concebido en término ininteligibles, no vale la
disposición (art. 1093 inc. 1º).

2. Si el modo es imposible, relativamente, en la forma especial prevista por las partes, puede
cumplirse por analogía. (Art. 1093 inc. 2º).

3. Si el modo se hace imposible por causa sobreviniente, nuevamente hemos de distinguir:

3.1. Si se hizo imposible de cumplir, sin hecho o culpa de parte de quien debe cumplir el
modo, se extingue el modo, es decir, la obligación es pura y simple (art. 1093 inc. 3º).

3.2. Si se hizo imposible por hecho o culpa del deudor, hay que distinguir:

3.2.1 Si no hay cláusula resolutoria, hay que distinguir nuevamente:

3.2.1.1 Si el modo está establecido en beneficio del asignatario modal (el deudor modal), no
impone obligación alguna. Por ejemplo, te dejo mi casa de veraneo para que la disfrutes
con tus hijos.

3.2.1.2 Si el modo está establecido en beneficio de un tercero, éste puede:

a) exigir el cumplimiento de la obligación de hacer; y/o
b) puede pedir la indemnización de perjuicios.

Si se trata de un contrato bilateral, estaríamos en presencia de la condición resolutoria

tácita y se aplicaría el art. 1489 (no se estarían cumpliendo las obligaciones esenciales).

3.2.2 Si hay cláusula resolutoria, se trataría en los contratos bilaterales de un pacto

comisorio.

La cláusula resolutoria es la que impone la obligación de restituir la cosa y sus frutos si no se

cumple el modo (Art. 1090). Es la misma condición resolutoria que se llama cláusula

112
resolutoria porque se le aplica a los testamentos que son actos jurídicos unilaterales y no
contratos.

Prescripción de la acción de cumplimiento del modo. La acción para exigir el

cumplimiento del modo es ordinaria y prescribe en cinco años desde que la obligación se
haya hecho exigible. Si hay cláusula resolutoria, la acción para pedir la restitución se
cuenta desde el incumplimiento (art. 2515).

Si fallece el deudor modal pendiente el cumplimiento del modo, se transmitirá a sus

herederos la obligación de cumplir el modo, siempre que sea indiferente para el fin
propuesto por las partes, la persona que cumpla el modo (art. 1095).

Finalmente, en los actos entre vivos distintos de las donaciones entre vivos -que son un
contrato y se rigen por sus reglas, pero que en cuanto a su interpretación, al derecho a
acrecer, las sustituciones, condiciones, plazos y modos, se rigen por las normas de las
asignaciones testamentarias- creemos que si se estipula un modo, dicho modo pasa a ser
parte del objeto de la obligación, por lo que su incumplimiento, más que por las reglas de
las asignaciones modales, debe regirse por las reglas generales del incumplimiento de las
obligaciones.

TERCERA PARTE
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES53

El principal efecto de las obligaciones es su cumplimiento y éste se realiza por el pago o

cualquier otro modo de extinguir las obligaciones que satisfaga al acreedor. Hay varios
modos de extinguir las obligaciones que producen utilidad al acreedor (pago,
compensación, dación en pago, novación, confusión) y otros que no producen utilidad al
acreedor, como la prescripción o la pérdida de la cosa que se debe.

Primeramente estudiaremos el efecto de las obligaciones y lo haremos desde el punto de

vista de su incumplimiento, que es el problema que interesa ahora. Luego estudiaremos
los modos de extinguirse las obligaciones.

28. Concepto del efecto de las obligaciones.

53 Apuntes de clases de los profesores Raúl Lecaros Zegers, Raúl Lecaros Arthur y Pablo Lecaros
Arthur, actualizados año 2010.

113
Los efectos de las obligaciones son el conjunto de derechos que la ley da al acreedor para
obtener el íntegro y oportuno cumplimiento de la obligación.

Estos derechos se hacen efectivos en todo el patrimonio del deudor en virtud del derecho
de prenda general que todo acreedor tiene sobre todos los bienes raíces o muebles,
presentes o futuros embargables del deudor. El derecho de prenda general se encuentra
expresamente establecido en el art. 2465: “Toda obligación personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el
artículo 1618.” Los bienes inembargables son aquellos que la ley declara como tales y no
tan sólo son los que se encuentran enumerados en el art. 1618, sino que también lo son los
que se encuentran enumerados en el art. 445 del C.P.C. y todos los demás que señalen
otras leyes. Es importante destacar que sólo toca al legislador dar el carácter de
inembargable a un bien, puesto que la inembargabilidad es excepcional, de manera tal
que, si la ley nada dice, el bien se encuentra afecto al derecho de prenda general.

Las obligaciones personales, de acuerdo al art. 2465, son las que otorgan derecho a
perseguir los bienes del deudor (derecho de prenda general); no así las obligaciones reales,
en el sentido en que emplea la expresión Fernando Rozas. Por ejemplo, la hipoteca
constituida por terceros (art. 2414) y la prenda dada por terceros (art. 2388), son
obligaciones reales porque sólo afectan determinados bienes del deudor, en este caso, los
bienes dados en prenda o hipoteca.

El art. 2469 señala el efecto del derecho de prenda general que tiene el acreedor sobre el
patrimonio de su deudor: ejecutar todos los bienes del deudor, salvo los inembargables del art.
1618, hasta la concurrencia de su crédito.

Este conjunto de derechos que la ley confiere al acreedor frente al incumplimiento,

tradicionalmente han sido clasificados en: la ejecución forzada de las obligaciones, la
indemnización de perjuicios y los derechos auxiliares de los acreedores. Nosotros,
tomando la misma clasificación haremos, sin embargo una precisión y clasificaremos los
efectos de las obligaciones en:

a) El cumplimiento, aún forzado, de la obligaciones, el que, por su parte, puede ser:

i.- cumplimiento en especie o in natura; y
ii.- cumplimiento por equivalencia.
b) La indemnización de perjuicios (que no es el cumplimiento por equivalencia de la
obligación); y

114
 c) Los derechos auxiliares de los acreedores (que tienen por objeto conservar el
patrimonio del deudor).

Cabe agregar que hay también ciertos efectos de las obligaciones particulares para
determinados tipos de obligaciones. El más importante es el efecto del incumplimiento en
los contratos bilaterales que, de acuerdo con el art. 1489 ya estudiado en detalle, permite al
acreedor pedir, como alternativa al cumplimiento, la resolución del contrato, en ambos
casos, con indemnización de perjuicios.

29. El cumplimiento, aún forzado, de las obligaciones.

Para analizar este primer derecho que se concede al acreedor frente al incumplimiento,
hemos dicho que se trata del cumplimiento aún forzado de la obligación y no simplemente
la ejecución forzada como se le suele llamar.

Decimos lo anterior ya que para que proceda la ejecución forzada, el primer requisito es
que la obligación conste en título ejecutivo. Como veremos, si la obligación no consta en
título ejecutivo, habrá que iniciar un juicio ordinario, declarativo, para que se reconozca la
obligación, para lo que al acreedor la bastará probar la existencia de la obligación,
debiendo el deudor acreditar el pago o la extinción de la obligación por otro modo, según
el art. 1698. Así, la sentencia que reconozca la existencia de la obligación tendrá mérito
ejecutivo y servirá de título ejecutivo para iniciar la ejecución forzada. También puede
prepararse la vía ejecutiva citando al deudor a confesar la deuda o a reconocer su firma
(arts. 435 y 436 del C.P.C.).

Como dijimos, el cumplimiento que puede demandar el acreedor puede ser en especie o
por equivalencia. En ambos casos puede obtenerse compulsivamente, cumplidos los
requisitos para la ejecución forzada. Para un mejor orden, veremos en primer lugar en qué
consisten el cumplimiento en especie y el cumplimiento por equivalencia y luego veremos
la ejecución forzada, aplicable a ambos tipos de cumplimiento.

1.- Cumplimiento en especie

Frente al incumplimiento, el primer derecho de que goza el acreedor es el demandar el

cumplimiento de la obligación en especie, como dijimos, aún forzadamente. El
cumplimiento en especie se refiere al cumplimiento del objeto mismo de la prestación, es
decir, que el deudor dé la cosa o ejecute o no ejecute el hecho en que ésta consiste. Lo

115
anterior, simplemente, porque eso es lo que se convino. Por lo demás, así lo establecen los
artículos 1489, 1553 (obligaciones de hacer) y 1555 (obligaciones de no hacer).

2.- Cumplimiento por equivalencia

El cumplimiento por equivalencia consiste en el valor de la prestación en dinero o, como

suele denominarla el Código, el precio de la cosa. El cumplimiento por equivalencia tiene
lugar cuando sin que la obligación se haya extinguido, se ha hecho imposible su
cumplimiento en especie.

Así, el régimen del cumplimiento por equivalencia es el mismo que el del cumplimiento en
especie. Su fundamento es el incumplimiento sin otros requisitos, como se verá
corroborado cuando analicemos el cumplimiento forzado (arts. 235 y 438 CPC).

Cabe hacer presente que la doctrina tradicional incluye dentro de la indemnización de

perjuicios el valor de la cosa y, aún más, dice que la indemnización de perjuicios consiste
en el cumplimiento por equivalencia de la obligación. Creemos que ello no es así. En
efecto, muchas normas distinguen el precio de la cosa de la indemnización de perjuicios.

En primer lugar, el art. 1672 dispone que la pérdida de la cosa imputable al deudor no
produce la extinción de la obligación, sino que ésta subsiste pero varía de objeto,
quedando el deudor obligado al precio de la cosa y a la indemnización de perjuicios. Así,
si la obligación subsiste y se pide el precio, lo que se pide es el cumplimiento y no la
indemnización de perjuicios. Tanto es así que el art. 438 del CPC dispone que la ejecución
puede recaer sobre el “valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor,
haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal”.

Esta solución, que permite que el cumplimiento por equivalencia no se rija por las
disposiciones de los arts. 1556 a 1559 relativos a la indemnización de perjuicios, se ve
corroborada en múltiples normas de nuestro Código Civil, como en las obligaciones
solidarias (art. 1521).

Los efectos del incumplimiento de las obligaciones de hacer y no hacer siguen la misma
idea. En cuanto a las obligaciones de hacer, el derecho del acreedor de hacer ejecutar la
obligación por un tercero a expensas del deudor no es indemnización (está tratada en otro
número del mismo art. 1553) ni tampoco es cumplimiento en especie por el deudor. Éste es
obligado a pagar el valor de la cosa. En cuanto a las de no hacer, el art. 1555 también
distingue claramente la indemnización de los otros modos de satisfacer al acreedor, entre

116
ellos, la destrucción de la cosa hecha por un tercero a expensas del deudor.

3.- Ejecución forzada

A) Concepto.

La ejecución forzada de las obligaciones consiste en obtener por medios compulsivos el

cumplimiento de la obligación. Este derecho del acreedor se ejerce a través del juicio
ejecutivo (arts. 434 y sigs. del C.P.C.) y del llamado juicio incidental o ejecución incidental54
(art. 233 del C.P.C.).

Mediante estos procedimientos compulsivos se embargan bienes suficientes al deudor,

entregándolos a un depositario y, obtenida la sentencia, se entregan al acreedor (sentencia
de pago) o bien se rematan para que con el producto del remate se pague al acreedor
(sentencia de remate).

Se entregarán los bienes embargados al acreedor (sentencia de pago) cuando lo que se ha

embargado sea lo que precisamente se le debe al acreedor. Por ejemplo, se deben 100 sacos
de trigo y se embargan 100 sacos de trigo. Si lo debido es una suma de dinero, , los bienes
embargados se rematan y con el producto del remate, se soluciona la obligación (sentencia
de remate). Por último, si la especie debida no existe en poder del deudor, la ejecución
recae sobre el valor de la misma, haciéndose su avaluación por un perito designado por el
tribunal, procediéndose al remate de los bienes embargados para, con el producto, pagar
al acreedor el valor de la cosa.

B) Requisitos para que proceda la ejecución forzada.

Para que sea procedente la ejecución forzada de las obligaciones es menester la

concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

1. Que la obligación conste en título ejecutivo.

2. Que la obligación sea líquida.

3. Que la obligación sea actualmente exigible.

54 Mediante el juicio incidental se solicita la ejecución de una sentencia ante el Tribunal que la
dictó, contado 1 año desde que la ejecución se hizo exigible y, siempre que la ley no haya dispuesto
otra forma distinta de cumplirla.

117
4. Que el mérito ejecutivo del título no esté prescrito.

aa) Título ejecutivo.

Son títulos ejecutivos los que dan constancia fehaciente de la obligación y no merecen
dudas. Los títulos ejecutivos los crea la ley. Por de pronto lo son los del art. 434 C.P.C., como
la sentencia ejecutoriada o la copia autorizada de una escritura pública. Sin perjuicio de los
señalados en el art. 434 del C.P.C., se encuentran todos los demás que las leyes les dan
fuerza ejecutiva (art. 434 Nº7 del C.P.C.).

Como dijimos, si una obligación no consta en título ejecutivo habrá que iniciar un juicio
ordinario, declarativo, para que se reconozca la obligación y la sentencia tendrá mérito
ejecutivo y servirá de título ejecutivo. También puede prepararse la vía ejecutiva citando al
deudor a confesar la deuda o a reconocer su firma (arts. 435 y 436 del C.P.C.).

bb) Obligación líquida.

La obligación es líquida cuando se sabe en qué consiste, si es una especie o cuerpo cierto y,
si es de género, además cuando su cantidad esté determinada o bien ésta puede ser
incierta con tal que pueda establecerse por simple operaciones aritméticas de los datos de
que da cuenta el título (en este caso, la expresión título esta usada como sinónimo de
contrato).

cc) Obligación actualmente exigible.

La obligación es actualmente exigible, desde que no se encuentra sujeta a una modalidad

suspensiva (condición o plazo suspensivo) y, según la doctrina mayoritaria, debe tratarse
de una obligación civil. Fernando Rozas, y estamos de acuerdo, cree que también es
actualmente exigible la obligación natural, porque si bien no da derecho a exigir su
cumplimiento, da una acción para reclamarlo, sin perjuicio que el deudor pueda oponer la
excepción de nulidad, prescripción o de cosa juzgada, según el tipo de obligación natural
que sea, y así enervar la acción. Entonces, no serían actualmente exigibles, sólo las
obligaciones civiles imperfectas, ya que ellas no dan siquiera acción.

dd) Que el mérito ejecutivo del título no esté prescrito.

La acción ejecutiva prescribe, por regla general, en 3 años y, luego, se convierte en

118
ordinaria y, convertida en ordinaria dura 2 años más (art. 2515). La acción ejecutiva que se
ha convertido en ordinaria por el transcurso del tiempo, se debe hacer valer en juicio
sumario (art. 680 nº 7 del C.P.C.), así como la acción ordinaria se hace valer en juicio
ordinario. El tiempo se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible.

Decimos que por regla general las acciones prescriben en los plazos señalados, porque hay
excepciones, así, los cheques, pagarés y letras de cambio prescriben en un año.

La prescripción, como sabemos, no puede ser declarada de oficio por el juez, porque el que
quiere aprovecharse de ella debe alegarla, salvo los casos especialmente exceptuados por
la ley. Una de estas excepciones lo constituye la prescripción del mérito ejecutivo del
título, la cual debe ser declarada de oficio por el juez, conforme lo dispone el art. 442 de
C.P.C.: “El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años,
contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la
subsistencia de la acción ejecutiva por algunos de los medios que sirven para deducir esta
acción en conformidad al artículo 434.” Recordemos que las otras excepciones son la
prescripción de la acción penal y de la pena.

Se ha discutido que, siendo el derecho procesal formalista, se pueda aplicar el art. 442 del
C.P.C. en el caso de los títulos que prescriben en un año. Las sentencias mayoritarias así lo
han declarado, vale decir, que el Juez debe declarar de oficio tales prescripciones.

C) Ejecución forzada de las obligaciones de hacer.

Dice el art. 1553: "Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá
pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estos tres cosas, a
elección suya:
1a. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2a. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor;
3a. Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.”

La tercera opción es la indemnización compensatoria que, en cierto sentido, es la peor

alternativa porque hay que demandar en juicio ordinario. Las dos primeras alternativas
pueden ejercerse mediante un juicio ejecutivo de obligación de hacer siempre que se
cumplan con los requisitos que hacen procedente la ejecución, ya estudiados.

Dice el art. 530 del C.P.C.: “Hay acción ejecutiva en las obligaciones de hacer, cuando,

119
siendo determinadas y actualmente exigibles, se hace valer para acreditarlas algún título
que traiga aparejada ejecución de conformidad al artículo 434”

En las ejecuciones de las obligaciones de hacer se puede apremiar al deudor a cumplir la

obligación. Dichos apremios, conforme al art. 543 del C.P.C., consisten en arrestar el
deudor hasta por 15 días o en multas proporcionales, y repetir las medidas hasta obtener
el cumplimiento de la obligación. Cesa el apremio una vez que se paguen las multas y se
rinda caución suficiente para asegurar la indemnización íntegra de todo perjuicio que se la
haya ocasionado al acreedor.

Para determinar el procedimiento aplicable en la ejecución forzada de las obligaciones de

hacer, hemos de distinguir en qué consiste la obligación de hacer:

aa) Suscribir un documento;

bb) Constituir una obligación; o
cc) Ejecutar otro hecho cualquiera.

aa) y bb) Suscribir un documento o constituir una obligación.

Si se trata de suscribir un documento o de constituir una obligación, el acreedor puede

iniciar el juicio ejecutivo y el mandamiento va a obligar a que el deudor suscriba el
documento o constituya la obligación en el plazo que el juez señala y si el deudor no lo
hace, lo hará el juez en su representación (art. 532 del C.P.C.).

También se puede apremiar, en los términos dichos más arriba, al deudor para que
suscriba el documento o bien constituya la obligación.

El caso más saliente de obligación de suscribir un documento es el que emana del contrato
de promesa de celebrar un contrato, siempre que éste conste en título ejecutivo. Por eso no
es irrelevante la decisión de celebrar el contrato de promesa por escritura pública o por
instrumento privado.

cc) Ejecutar otro hecho cualquiera.

Si se trata de la ejecución de otro hecho cualquiera el mandamiento también va a indicar

que se inicien los trabajos en el plazo que señala el juez y si el deudor no lo hace, el
acreedor acompañará un presupuesto de lo que cuestan los trabajos. Si el deudor acepta el
presupuesto o si es desechada su oposición, se consignarán bienes para su pago; de no

120
hacerlo se procederá a embargar bienes y rematarlos para proceder a la consignación (art.
533 y siguientes del C.P.C.)

También se puede apremiar al deudor para la ejecución del hecho.

D) Ejecución forzada de las obligaciones de no hacer.

Dice el art. 1555: “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar
los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacer lo hecho.
Pudiendo destruir la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado
el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.”

Entonces, si se contraviene una obligación de no hacer caben dos posibilidades:

aa) Si se puede destruir lo hecho y fuese necesario (art. 1555 inc. 2º) para el objeto que se tuvo en
mira al contratar, será el deudor obligado a ella o autorizado el acreedor para que se lleve a
efecto la destrucción a expensas del deudor. En este caso, estamos en presencia de un
juicio ejecutivo de obligación de hacer.

Sin embargo, si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, será oído
el deudor que se allane a prestarlo (art. 1555 inc. 3º y 4º).

bb) Si no se puede destruir lo hecho, se transforma en una obligación de dar que consiste en la
indemnización de los perjuicios.

Digamos que cuando el inciso final del art. 1555 dice: "El acreedor quedará de todos
modos indemne", ello quiere significar que a través de estos medios se tendrá por
cumplida la obligación, si no habría enriquecimiento sin causa.

Por último, conviene comentar que los jueces árbitros tienen competencia para conocer del
juicio ejecutivo y, si bien no tienen imperio, en las medidas que requieren del auxilio de la
fuerza pública deben oficiar a la Justicia Ordinaria.

30. La indemnización de perjuicios.

121
A) Concepto.

La indemnización de perjuicios consiste en lo que el deudor debe dar en favor del acreedor
para resarcirlo en su patrimonio de los daños provocados por no haber recibido el íntegro
y oportuno cumplimiento de la obligación.

B) Clases de indemnización.

Existen diversas clases de indemnización, a saber:

aa) Indemnización compensatoria. Es la que busca dejar indemne al acreedor frente a la falta
de cumplimiento íntegro de la obligación.

bb) Indemnización moratoria. Es la que busca dejar indemne al acreedor frente a la falta de
cumplimiento oportuno de la obligación.

Algunos autores han pensado que primero se debe pedir el cumplimiento de la obligación
y, sólo si ésta no se obtiene, se debe pedir la indemnización compensatoria. Esto no es así,
porque el Código señala más excepciones que la regla. Así resulta, por ejemplo, del art.
1553, según la cual el acreedor puede elegir entre la indemnización compensatoria y la
ejecución forzada.

Los que piensan que, por regla general, primero ha de intentarse el cumplimiento por
naturaleza, dicen que de lo contrario, es decir que el acreedor puede elegir entre el
cumplimiento forzado y la indemnización de perjuicios, estaríamos frente al caso de una
obligación alternativa y éstas son excepcionales. Pensamos que dicho argumento no viene
al caso, porque las obligaciones alternativas son las que se pactan como tales, no las que
resultaren de un efecto de no haberse cumplido íntegramente la obligación pactada.

cc) Casos en que se puede pedir indistintamente el cumplimiento o la indemnización de perjuicios:

1. En las obligaciones de dar emanadas de los contratos bilaterales, se puede pedir el

cumplimiento o la resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios, razón por
la que el acreedor a su arbitrio podría optar por la resolución con indemnización, tanto
compensatoria como moratoria (art. 1489).

2. En las obligaciones de hacer, si el deudor está en mora, el acreedor puede exigir además

122
de la indemnización por la mora, a su arbitrio el cumplimiento (Nº1 y 2º del art. 1553) o la
indemnización compensatoria (Nº 3 del art. 1553). Si la obligación de hacer emana de un
contrato bilateral, también se aplica el art. 1489.

3. En las obligaciones de no hacer, si no se puede deshacer lo hecho, sólo se puede pedir

indemnización de perjuicios, pero si se puede destruir lo hecho se transforma en una
obligación de hacer (art. 1555, inc. 1º) y, en consecuencia, se aplican las regla del art. 1553.

4. En las obligaciones de dar que emanen de los contratos unilaterales podría sostenerse
que primero debiera pedirse el cumplimiento y luego la indemnización de perjuicios,
porque el art. 1489 sólo da la opción sólo tratándose de contratos bilaterales. Sin embargo,
hay algunos autores que piensan que la resolución por incumplimiento es un principio
general, por lo que, aunque el Código no lo haya dicho, también se aplica a los contratos
unilaterales.

5.- Pero, en todo caso, si los perjuicios se han avaluado anticipadamente por las partes en
virtud de una cláusula penal, el acreedor puede pedir a su arbitrio el cumplimiento de la
obligación principal o la pena (art. 1537).

Puede pedirse en suma, el cumplimiento de la obligación y la indemnización moratoria

conjuntamente, pero nunca el cumplimiento y la indemnización compensatoria porque
habría un doble cumplimiento de la obligación, habría enriquecimiento sin causa. Lo que
sí se puede pedir a un mismo tiempo son las dos indemnizaciones, es decir, la
compensatoria y la moratoria.

C) Requisitos de procedencia de la indemnización de perjuicios.

La doctrina tradicional, sin distinguir entre cumplimiento por equivalencia e

indemnización de perjuicios, ha dicho que para que sea procedente la indemnización de
los perjuicios en el ámbito contractual, han de concurrir los siguientes requisitos:

1. Debe haber un incumplimiento de una obligación (el incumplimiento de la obligación

importa tanto no haberse cumplido, haberse cumplido imperfectamente o haberse
cumplido tardíamente la obligación).
2. El incumplimiento debe ser imputable a culpa o dolo del deudor.
3. El incumplimiento debe producir perjuicios.
4. Debe haber relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
5. El deudor debe estar constituido en mora, salvo que sea una obligación de no hacer,

123
porque en este caso los perjuicios se deben desde el momento de la contravención (art.
1557).

Sin embargo, al igual que en el cumplimiento en especie y por equivalencia, 55 nosotros

creemos que en la indemnización de perjuicios, la culpa no es un elemento ni requisito
para su procedencia, ni su ausencia puede liberar al deudor.

Esta conclusión es compartida con varios autores nacionales que en el último tiempo se
han desligado de la culpa como fundamento de la responsabilidad contractual, dándole
un carácter más objetivo a esta responsabilidad.56

El deudor debe indemnizar los perjuicios porque fueron causados por el incumplimiento
del contrato y es él quien ha incumplido. Como dice PEÑAILILLO, como los perjuicios ya
están producidos, si no los pagara el deudor incumplidor, entonces alguien tendrá que
soportarlos, y ese alguien no es otro que el acreedor; de modo que se daría la inaceptable
situación de que el único que soportaría los perjuicios sería quien ha cumplido por su
parte, quedando impune el incumplidor.

A este respecto, nuestro Código, en los arts. 1556, 1557, 1558 y 1559, que son los que
regulan la indemnización de perjuicios no señala a la culpa como requisito de la
responsabilidad contractual, ni que la ausencia de culpa permita exonerar tal
responsabilidad.

a) El art. 1556 dice: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse incumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. De esta norma se desprenden
como requisitos de la indemnización el incumplimiento (incumplimiento
propiamente tal, cumplimiento imperfecto o tardío) y el daño. Nada se exige en
relación con la culpa.

55 Como dijimos, respecto de la pretensión de cumplimiento, ya sea en especie o por equivalencia,

si se exigiera la culpa más allá del incumplimiento, significaría que la obligación contraída no
bastaría por sí sola para exigir su cumplimiento.
56 Véase Baraona González, Jorge: Responsabilidad contractual y factores de imputación de daños:
Apuntes para una relectura en clave objetiva. Revista Chilena de Derecho. N° 24 (Enero-Abril).
Santiago, 1997, p. 156 y ss. Pizarro Wilson, Carlos. La fuerza mayor como defensa del deudor. A propósito
de la restricción de suministro de gas a Chile. Gaceta Jurídica, Nº 288 (2004), p. 13 y ss. Peñailillo
Arévalo, Daniel: Responsabilidad contractual objetiva. Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil. Legal Publishing. Santiago, 2009, p. 331 y ss.

124
b) El art. 1557 expresa: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se
constituye en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la
contravención”. Este artículo establece como requisito de la indemnización de
perjuicios a la mora del deudor, salvo en el caso de las obligaciones de no hacer.
Tampoco hay referencia alguna a la culpa.

c) El art. 1558 inc. 1º dispone: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable
de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay
dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata y directa
de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.

Este inciso establece qué perjuicios deben indemnizarse, señalando que la regla
general frente a un incumplimiento que causa daño es que deben indemnizarse
los perjuicios directos y previstos y estableciendo una regla especial para
sancionar al incumplidor doloso, el que debe responder también de los perjuicios
imprevistos.

Fundada en esta norma la doctrina tradicional ha exigido la culpa, entendiendo

que la regla general se refiere sólo a los incumplidores culposos, para lo que hacen
equivalente la falta de dolo con la culpa. Pero la norma no dice eso. Si hubiera
querido que sólo los deudores culposos fueran responsables lo habría dicho, pero
prefirió la expresión negativa no dolosos. Así, si hay dolo se responde de más
perjuicios y si no hay dolo (obviamente queda comprendido si hay culpa, pero no
sólo si la hay) se responde menos.

Entonces, si no basta la ausencia de culpa, lo único que exime al deudor de su

obligación de indemnizar frente a un incumplimiento es el caso fortuito.

Así lo dispone el inc. 2° del art. 1558, según el cual “La mora producida por fuerza
mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”. Si la culpa fuera el
fundamento de la responsabilidad contractual y su ausencia liberara al deudor de
responder, aquí lo debió decir el Código, pero dispuso algo completamente
diferente, esto es, que sólo la fuerza mayor o el caso fortuito impiden el nacimiento
de la obligación indemnizatoria.

En definitiva, el art. 1558 agrega como requisito de la indemnización a la relación

de causalidad, al disponer que el daño ha de ser una consecuencia inmediata y
directa del incumplimiento y agregando que lo que libera es el caso fortuito.

125
 Creemos que el Código lo dijo en este lugar debido a que el caso fortuito lo que
elimina no es la imputabilidad (dolo o culpa) sino que precisamente la relación de
causalidad. Dicho de otra manera, los daños, si ocurre un caso fortuito, no son
consecuencia de la falta de cumplimiento, sino que de la ocurrencia de la fuerza
mayor.

De esta manera, analizados los artículos pertinentes del Código Civil, diremos que son
requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios:

1.- Incumplimiento de una obligación (el incumplimiento de la obligación importa tanto

no haberse cumplido, haberse cumplido imperfectamente o haberse cumplido tardíamente
la obligación) (art. 1556);
2.- El incumplimiento debe producir perjuicios. (art. 1556);
3.- Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios (art. 1558);
4.- El deudor debe estar constituido en mora, salvo que sea una obligación de no hacer,
porque en este caso los perjuicios se deben desde el momento de la contravención (art.
1557).

Analizaremos estos requisitos en los siguientes apartados.

31. El incumplimiento.

A) Perjuicios de los que se responde frente al incumplimiento

Ya dijimos más arriba que frente al incumplimiento, por regla general, de acuerdo al art.
1558, se responde de los perjuicios previstos y que si hay dolo, se responde también de los
imprevistos o, como dice la norma, de todos los perjuicios.

De los perjuicios "indirectos" no se responde nunca porque no hay relación de causalidad

entre el hecho imputado y los supuestos perjuicios. El art. 1558 inc. 1º, segunda parte,
habla "de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento". Se sostiene que
excepcionalmente se responde de los perjuicios indirectos cuando así se ha pactado (art.
1558 inc. final). Nosotros sostenemos que jamás puede responderse de los perjuicios
indirectos porque no existe relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño
producido. El problema de la relación de causalidad es el mismo en la responsabilidad
contractual, y extracontractual civil y penal. En concepto nuestro, la expresión del art.
1558, inc. final: “las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”, no

126
puede alcanzar a responder de los perjuicios indirectos por dos razones:
1º Razón teórica: no habiendo relación de causalidad no puede haber ninguna
responsabilidad frente al Derecho, y por tanto, en materia civil, obligación de indemnizar.
2º Razón práctica: quedaría entregado al arbitrio del juez resolver donde terminaría la
responsabilidad del infractor según en qué lugar la relación de causalidad la considere
interrumpida.

B) Concepto de dolo.

El dolo está definido en el inciso final del art. 44, como la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro. El dolo es uno solo, pese a que se estudia en
Derecho Civil en atención a tres situaciones diversas, a saber:

i) Como vicio del consentimiento (arts. 1458 y 1459).

ii) Como elemento del delito civil (art. 2314 en relación al art. 2329 inc. 1º).
iii) En el incumplimiento de las obligaciones (caso que nos ocupa a propósito de esta
materia).

Sin embargo, parte de la doctrina entiende que en el incumplimiento de las obligaciones

más que requerirse la intención positiva de dañar, el incumplimiento doloso se asimilaría
al incumplimiento voluntario, es decir, sería incumplidor doloso el que no cumple porque
no quiere hacerlo.

C) Prueba del dolo.

El dolo debe probarse; no se presume sino en los casos previstos por la ley (art. 1459).
Excepcionalmente se presume, como en el caso del que dolosamente ha detenido u
ocultado el testamento (art. 968 Nº 5). En este caso la presunción es simplemente legal.

32. La relación de causalidad.

La relación de causalidad consiste en el hecho que haya relación de causa a efecto entre el
incumplimiento de la obligación y los perjuicios producidos. El art. 1558 dispone que sólo
se responde de los perjuicios que son una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La relación de
causalidad es una cuestión de hecho cuya apreciación es privativa de los jueces del fondo.

127
A) Eximentes de responsabilidad: El caso fortuito o fuerza mayor.

Las eximentes de responsabilidad son aquellas circunstancias que liberan al deudor de la

responsabilidad derivada del incumplimiento de una obligación.

Como dijimos, la única causa de exención de la responsabilidad es el caso fortuito o la

fuerza mayor, ya que rompe la relación de causalidad entre los perjuicios y la falta de
cumplimiento.

El caso fortuito o fuerza mayor es el imprevisto a que no es posible resistir, como un

naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario público, etc. (art. 45).

Del concepto y demás normas que tratan el caso fortuito en el Código Civil podemos decir
que estamos frente a un caso fortuito que exime de responsabilidad cuando concurren las
siguientes circunstancias copulativas:

1. El hecho debe ser imprevisto (se trata de causas ordinarias de previsión).

2. El hecho debe ser independiente de la voluntad del deudor. Si ocurre por culpa del
deudor o durante la mora de él, como veremos, no exime de responsabilidad.

3. Que el hecho sea irresistible o insuperable en forma absoluta. Quiere decir que impida
absolutamente el cumplimiento de la obligación; no basta que la haga más difícil o más
gravosa.

En el evento que el hecho no sea insuperable en forma absoluta, el deudor sigue obligado,
pero podría pedir la resolución del contrato o una reducción de las prestaciones a que está
comprometido, por aplicación de la Teoría de la Imprevisión, debido que lo imprevisto no
forma parte de su obligación: "A lo imprevisto nadie está obligado". La teoría de la
imprevisión, doctrina que no está recogida en nuestro Código Civil, pero que
paulatinamente ha ido recogiendo la legislación positiva en normas especiales, no tiene
por objeto la exculpación por incumplimiento de una obligación, sino que tiene por objeto
pedir la resolución del contrato, la que puede ser enervada ofreciendo la otra parte que se
aumente su propia prestación, o bien pedir directamente una rebaja en la propia
prestación o un aumento de la contraria si ya cumplió la propia, por haberse hecho el
cumplimiento más gravoso por circunstancias que no pudieron preverse al tiempo de
celebrar el contrato.

128
4. La imposibilidad debe ser permanente, es decir, hasta que prescriba la acción. Si el
impedimento que produce el caso fortuito no es temporal se extingue la obligación, pero si
es temporal no la extingue. El art. 1558 inc. 2º dice: "La mora producida por fuerza mayor
o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios” En el fondo autoriza el
cumplimiento tardío de la obligación, por cuanto exime de la mora, por caso fortuito.

Como conclusión podemos decir que lo único que exime de responsabilidad es el caso
fortuito o fuerza mayor, ya que los daños no son una consecuencia inmediata y directa de
la falta de cumplimiento.

En efecto, si se trata de una obligación de dar un cuerpo cierto y ocurre un caso fortuito
que destruye la cosa, no habrá que indemnizar los perjuicios, ya que no habrá
incumplimiento de la obligación, atendido que ésta se extinguió por el modo de extinguir
las obligaciones denominado “pérdida de la cosa que se debe”.

Si la obligación es de dar un género, el caso fortuito no liberará de responsabilidad, ya que

el género no perece y la obligación se podrá cumplir siempre con individuos del género de
una calidad a lo menos mediana. Todo ello, salvo que el género se extinga completamente.

Ahora bien, si se trata de una obligación de hacer, el Código Civil no contempla como
modo de extinguirlas la imposibilidad de su cumplimiento por caso fortuito, por lo que
como dijimos, para que el deudor se libere, la imposibilidad debe ser permanente, es decir,
hasta que la obligación se extinga por el modo de extinguir prescripción. De lo contrario, el
caso fortuito sólo exonerará de la mora. En cualquier caso, si antes de cumplirse el plazo
de prescripción, la obligación se hizo absolutamente imposible, la doctrina está conteste en
que, aunque el Código no lo diga, la obligación se extingue.

B) Cláusulas modificatorias de la responsabilidad.

aa) Cláusulas que agravan la responsabilidad.

La responsabilidad puede agravarse en virtud de las siguientes cláusulas:

1. Pactar que se responderá del caso fortuito.

2. Pactar que se deberán los perjuicios indirectos. Ya hemos explicado que nosotros
creemos que ello no puede pactarse porque es un supuesto necesario de toda

129
responsabilidad en el Derecho, la relación de causalidad, de lo contrario hay
enriquecimiento sin causa o bien se trata de una liberalidad encubierta. El artículo 1558, en
cuanto dispone que sólo se responde de los perjuicios que sean una “consecuencia
inmediata o directa” del incumplimiento es una norma de orden público.

3. Pactar responder por una suma mayor que los perjuicios.

bb) Cláusulas que atenúan la responsabilidad.

Así como la voluntad de las partes pueden agravar la responsabilidad natural de que
responde el deudor, también la pueden atenuar. Así, pueden convenir que se responderá
de una suma que resulte menor que los perjuicios producidos.

Sin embargo, ha de tenerse presente que ninguna cláusula que atenúe la responsabilidad
puede llegar a condonar el dolo futuro, toda vez que la norma del art. 1465 es de orden
público.

C) La culpa.

1.- Funciones de la culpa

De lo que hemos dicho hasta acá, hemos concluido que la culpa no es un elemento o
requisito de la indemnización de perjuicios ni que su ausencia pueda actuar como
eximente de responsabilidad.

Pero entonces cabe preguntarse qué importancia tiene la culpa o qué función cumplen las
normas del art. 1547 y del art. 44 que se refieren a ella, su prueba, graduación, etc.

Dice el art. 1547: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que
reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito
al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de

130
las estipulaciones expresas de las partes”.

Se ha dicho por quienes afirman la responsabilidad fundada en la culpa que si, en virtud
del inciso 1º del art. 1547 recién citado, al deudor se le exige un determinado grado de
diligencia y que él debe probar que la ha empleado, será porque le servirá para algo,
precisamente para liberarlo, porque de lo contrario de nada le serviría probar que ha
empleado la diligencia debida.

Creemos que ello no es así. En efecto, como explica el profesor PEÑAILILLO, la diligencia,
como su negación la culpa, cumple diversos roles vinculados a la distinción entre
obligaciones de medio y de resultado.

a) En las obligaciones de medio, la diligencia integra el objeto de la obligación, de

modo que si el deudor ejecuta la prestación diligentemente, emplea los medios
adecuados, ha cumplido y, por lo tanto, de nada responde. Si la ejecuta sin ella (es
decir, con negligencia) incumplió, y debe responder. Por ejemplo el mandatario o
el médico contratado para realizar una cirugía.

b) Por otra parte, tanto en las obligaciones de medio como en las de resultado, la
diligencia cumple una función instrumental que hace que la falta de la diligencia
debida, es decir, la culpa, excluya el caso fortuito, lo cual impide que la obligación
se extinga y se exonere al deudor de responsabilidad. Así, si el caso fortuito
sobreviene sin culpa del deudor, la obligación se extingue y el deudor queda
liberado. Por el contrario, si sobreviene con su culpa, no lo libera.

Así, en definitiva, reiteramos que el único modo de excusar la responsabilidad, tanto en las
obligaciones de medio como en las de resultado, es el caso fortuito, el que además no debe
haber sobrevenido por culpa del deudor.

Tratándose de una obligación de medio, el empleo de la diligencia debida o ausencia de

culpa, no es que excuse del incumplimiento o actúe como eximente de responsabilidad,
sino que, por el contrario, constituye precisamente la forma de cumplir la obligación.

Tratándose de obligaciones de medio o de resultado, el deudor que pretende excusar su

responsabilidad por el caso fortuito, además de probar su ocurrencia (imprevisibilidad,
irresistibilidad y exterioridad) debe probar que empleó la diligencia que le imponía el
contrato según su naturaleza, o aquella pactada si fuera el caso. No le basta probar que

131
empleó la diligencia. Ello sólo le sirve si ha ocurrido un caso fortuito que hizo imposible
cumplir la obligación.

Así, en el caso de una obligación de dar un cuerpo cierto (obligación de resultado), si el

deudor pretende excusar su responsabilidad, no le basta probar que empleó la diligencia
debida, sino que debe acreditar el caso fortuito y, además, que empleó en la custodia del
cuerpo cierto la diligencia debida, que dependerá de lo pactado o de la naturaleza del
contrato. Así, es evidente que frente a un temblor de consideración, la prueba del cuidado
del cuerpo cierto será más liviana para el depositario gratuito que para el comodatario,
porque están obligados a una muy diversa diligencia. Pero si no ha concurrido caso
fortuito, nada va a importar de qué culpa responden uno y otro. No existiendo
imposibilidad, es decir, no habiendo caso fortuito, ambos están igualmente obligados a
restituir, sin que puedan alegar haber empleado la diligencia debida.

2.- Concepto de culpa

En materia contractual la culpa se gradúa y así, conforme al art. 44, ésta puede ser:

aa) Culpa grave, negligencia grave o culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios. Se opone al cuidado mínimo y en materia civil se
equipara al dolo.

Esta equiparación al dolo tiene las siguientes consecuencias:

1. Se responde de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos, al igual que si

hubiere dolo.

2. Así como el dolo, no puede condonarse anticipadamente, porque equivaldría a

condonar el dolo futuro (art. 1465 segunda parte).

3. Sin embargo, la equiparación no alcanza a la prueba. La culpa se presume normalmente,

no así el dolo (Art. 1459).57

57 En opinión de Claro Solar, se presume (Claro S., Luis. Ob. cit., Tomo XI. N° 1070); en opinión de
Somarriva no se presume al igual que el dolo. En esencia, el dolo y la culpa grave nunca se
equiparan completamente porque el primero supone la intención positiva, y en el segundo no hay
intencionalidad.

132
bb) Culpa leve, descuido leve o descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. El que debe
administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de
culpa. Esta culpa es la regla general en materia contractual y se opone al cuidado
ordinario o mediano.

En materia extracontractual la culpa no se gradúa, luego debemos entender que se aplica

el concepto de culpa leve, por ser la ordinaria o mediana.

cc) Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Se opone al sumo
cuidado.

Para saber de qué culpa se responde ha de estarse antes que nada a lo pactado. Si las
partes nada dicen a este respecto, ha de estarse a la ley que rige el contrato típico
determinado. Así, por ejemplo, el art. 2222 dice que el depositario responde de culpa grave
si nada se ha dicho; y el art. 2178 impone al comodatario el mayor cuidado en la
conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima. Y, si la ley del contrato
nada dice, hemos de ver en beneficio de cuál de las partes cede el contrato o si cede en
beneficio de ambas, conforme lo dispone el inciso 1º del art. 1547: “El deudor no es
responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco
de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio.”

3.- Prueba de la culpa.

En la responsabilidad contractual, la culpa se presume y debe probar, en consecuencia, el

que debió emplear la debida diligencia o cuidado, que no incurrió en esa culpa (arts. 1547
inc. 3º). Es decir, en las obligaciones de medio, al acreditar que se empleó la diligencia
debida, se acredita el cumplimiento, con lo que se extingue la obligación, lo que significa
seguir la misma regla de la prueba de las obligaciones contenida en el art. 1698 que dice:
“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. Y para eximirse de
responsabilidad, el deudor debe acreditar que el incumplimiento se debió a un caso
fortuito o fuerza mayor y que empleó la diligencia debida, es decir, que el caso fortuito no
sobrevino por su culpa.

133
 33. La mora.

El deudor debe estar constituido en mora, salvo que se trate de una obligación de no hacer,
porque en este caso los perjuicios se deben desde la contravención.

Se acostumbra a estudiar dentro de la mora, como un elemento de la responsabilidad

contractual, la mora del deudor conjuntamente con la mora del acreedor. Sin embargo,
sólo la primera es un presupuesto de la responsabilidad contractual en los términos que la
estudiamos.

Hecha la aclaración anterior, estudiemos a continuación tanto la mora del deudor como la
mora del acreedor.

A) Mora del deudor.

aa) Concepto. Es el retardo en el cumplimiento de la obligación siempre que el deudor haya

sido interpelado por el acreedor. Retardo quiere decir atraso en el cumplimiento de la
obligación y, el simple retardo o atraso se diferencia de la mora por la interpelación del
acreedor.

bb) Requisitos para que el deudor se constituya en mora:

1. Que exista retardo en el cumplimiento de la obligación.

2. Interpelación, requerimiento o reconvención por parte del acreedor.

3. En los contratos bilaterales el acreedor debe haber cumplido en tiempo y forma su

obligación o estar llano a cumplirla en tiempo y forma, de lo contrario tiene lugar la
excepción del contrato no cumplido (art. 1552). El acreedor está llano a cumplir su
obligación cuando hay un principio de ejecución de la obligación. La excepción de contrato
no cumplido se conoce también bajo el siguiente aforismo jurídico: “la mora purga la
mora” (obviamente la mora del deudor, según ya dijimos).

cc) La interpelación. Es el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le
causa perjuicios. La interpelación puede ser:

134
i) Judicial;
ii) Extrajudicial o contractual, y ésta, a su vez, puede ser:
ii.1) expresa; o
ii.2) tácita.

i) Interpelación judicial.

La regla general es la interpelación judicial. Así lo establece el art. 1551 Nº 3: "en los demás
casos, cuando el deudor ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor".

El acreedor constituye en mora al deudor demandando el cumplimiento de la obligación,

la indemnización de perjuicios o la resolución del contrato. El deudor queda en mora
desde el momento en que se le notifica la demanda.

Se ha fallado, que la preparación de la vía ejecutiva no constituye en mora al deudor; lo

mismo que si se demanda ante un tribunal incompetente. Esto último por la expresión del
Nº 3 del art. 1551: "se haya reconvenido judicialmente.”

ii) Interpelación extrajudicial.

La interpelación extrajudicial es expresa, cuando se ha estipulado en términos explícitos, es

decir, cuando se ha convenido un plazo en el contrato para el cumplimiento de la
obligación y vencido éste, el deudor está en mora, salvo que e la ley en casos especiales
exija una interpelación judicial al deudor para constituirlo en mora (art. 1551 Nº1).

Los siguientes son casos en que la ley exige la interpelación judicial, pese haberse
convenido un plazo para el cumplimiento de la obligación:

Art. 1949: “Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada,
será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio (...)”

Art. 1977: “La mora de un periodo entero en el pago de la renta, dará derecho al
arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro
días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de
que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días.”

Si el plazo lo impone el testador no hay interpelación extrajudicial porque el Nº 1 del art.

1551 habla de "estipulado", que quiere decir convenido por las partes. En sucesiones

135
veremos que el legatario tiene que requerir judicialmente al heredero para que le pague el
legado.

La interpelación extrajudicial es tácita, en el caso del Nº2 del art. 1551: "Cuando la cosa
no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo
ha dejado pasar sin darla o ejecutarla". Por ejemplo, me entregan los partes de matrimonio
después de celebrado; o me entregan la casa de veraneo en Abril. Es un plazo que
pertenece a la naturaleza de la obligación.

dd) Efectos de la mora del deudor:

1. Desde la mora se deben los perjuicios, salvo que la obligación sea de no hacer, en cuyo
caso se deben desde la contravención (art. 1557).

2. El deudor responde del caso fortuito, es decir de los riesgos de la cosa (arts. 1550, 1672 y
1673).

B) Mora del acreedor.

Es menos importante y normalmente no se presume. El Código la trata sólo de paso.

aa) Concepto. El acreedor está en mora en los contratos bilaterales cuando se le ha ofrecido
la cosa y se ha negado a recibirla. Esta mora del acreedor no purga la mora del deudor. La
excepción del contrato no cumplido se refiere a las obligaciones de las que las partes son
recíprocamente deudoras.

Si el acreedor se constituye en mora de recibir, el deudor para no caer en mora en cumplir

su obligación debe pagar por consignación. La mora del acreedor se produce por el mero
hecho del ofrecimiento y la negativa a recibir la cosa debida (art. 1548 cuando dice "al
acreedor que no se haya constituido en mora de recibir").

bb) Efectos de la mora del acreedor:

1. El deudor no debe perjuicios al acreedor si no cumple su obligación de custodia, y más

aún, por el contrario, el acreedor debe pagar los perjuicios que su mora produzca al
deudor (arts. 1548 y 1827).

2. El deudor queda liberado del cuidado ordinario y responde sólo de la culpa grave y del

136
dolo (arts. 1680 y 1827).

34. Los perjuicios.

A) Conceptos generales y clases de perjuicios.

El perjuicio es la disminución efectiva que sufre el acreedor en su patrimonio o la pérdida

de una legítima ganancia debido al incumplimiento de la obligación, cumplimiento
imperfecto o tardío de la obligación (art. 1556 inc. 1º).

Todos los perjuicios se dividen en daño emergente o lucro cesante (art. 1556 inc. 1º), sin
perjuicio de lo que diremos sobre el daño moral.

aa) Daño emergente. Es la disminución efectiva que sufre el acreedor en su patrimonio, por
las causas ya señaladas. Por ejemplo, una persona que choca a un taxista, el daño
emergente, en dicho caso, está constituido por los costos de reparación del taxi y la
desvalorización comercial del vehículo chocado. El daño emergente es una cifra exacta.

bb) Lucro cesante. Es la pérdida de una legítima ganancia, por las causas ya señaladas que
sufre el acreedor. Por ejemplo, en el caso del taxi, el lucro cesante será lo que dejó ganar el
taxista por los días que estuvo el taxi en reparación sin poder circular; el lucro cesante no
es una cifra exacta, porque el juez lo apreciará prudencialmente conforme al mérito del
proceso.

Por regla general, se responde del daño emergente y del lucro cesante, salvo los casos en
que la ley limite la indemnización al daño emergente (art. 1556 inc. 2º). Un ejemplo de lo
anterior lo encontramos en los incisos 4º y 5º del art. 1930: “Además, podrá exigir
indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el tercero fue o
debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario,
o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de saneamiento con respecto a
ella.

Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo
del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.”

cc) Daño moral. El daño moral no dice relación con el patrimonio sino con el sufrimiento
íntimo que experimenta la persona por el daño que se le ha causado. Inicialmente el daño
moral se consideraba no indemnizable, sin embargo se abrió el camino en el mundo entero

137
en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, porque se argumentó que si bien el
daño espiritual no era reparable mediante la indemnización, al menos ésta ayudaba a
mitigar el dolor.

En Chile, desde hace largo tiempo, los árbitros conceden la indemnización del daño moral
en la responsabilidad contractual. En cambio, los tribunales ordinarios de justicia no la
concedían, con excepción de una sentencia dictada el año 1951, pero en los últimos diez
años la han reconocido en a lo menos 2 fallos.58

Nosotros creemos, fundados en la equidad natural, que en la responsabilidad contractual

debe estarse a la naturaleza específica del contrato en concreto de que se trata, para ver si
es relevante la existencia del daño moral, el cual, en muchos casos, incluso puede ser más
relevante que el daño material. Por ejemplo, si Pedro celebra un contrato de transporte
aéreo para viajar desde Francia a Santiago de Chile para ver a su madre que agoniza, y el
vuelo se atrasa sin que el atraso se deba a caso fortuito, falleciendo en el intertanto la
madre de Pedro. En este caso el incumplimiento incurrido por la compañía aérea, si bien
en circunstancias normales no produce un daño moral relevante, en la especie, sí ha
causado un perjuicio moral de importancia a Pedro, incluso mayor y mucho más relevante
que el material, puesto que ha privado a Pedro de ver por última vez a su madre. En este
caso, la equidad natural exige indemnizar el daño moral causado.

B) Otras clasificaciones de los perjuicios.

Los perjuicios admiten también las siguientes clasificaciones:

aa) Perjuicios directos e indirectos:

i) Perjuicios directos. Aquellos que son consecuencia inmediata del incumplimiento,

cumplimiento imperfecto o tardío de la obligación.

ii) Perjuicios indirectos. Lo contrario. No hay relación de causalidad entre el

incumplimiento y los perjuicios. Pothier da como ejemplo, el caso de que a una persona le
venden un animal enfermo; ese animal contagia a los demás animales que mueren, a
consecuencia de ello, dicha persona deja de trabajar sus tierras y por falta de dinero deja
de cumplir sus obligaciones para con terceros, y eso le trae nuevos perjuicios. Obviamente
el vendedor debe pagar la indemnización por el animal que vendió enfermo y murió y por
la muerte de los otros animales que contagió. Lo demás no, porque la relación de
58 Ver Revista Fallos del Mes. Santiago. Nº431, pg. 657.
138
causalidad no es perfecta.

bb) Perjuicios previstos e imprevistos:

i) Perjuicios previstos. Los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato.

ii) Perjuicios imprevistos. Los que no se pudieron prever al tiempo del contrato.

Según ya estudiamos, la regla general es que se deben los perjuicios directos previstos 59,
en cambio si hay dolo se deben los perjuicios directos previstos e imprevistos60.

35. Avaluación de los perjuicios.

A) Concepto.

La avaluación de los perjuicios consiste en determinar la naturaleza y la cuantía de los

perjuicios, además de su procedencia; todo lo cual debe ser probado por el demandante
porque, por el art. 1698, incumbe probar las obligaciones al que las alega. La Corte
Suprema ha dicho que en materia extracontractual, el daño moral se presume.

La avaluación de los perjuicios puede ser judicial, legal o convencional.

B) Avaluación judicial de los perjuicios.

La avaluación judicial de los perjuicios es la que hace el juez en la sentencia de un juicio

declarativo y toca al demandante probar la procedencia de la indemnización de perjuicios
y además, la naturaleza y cuantía de los mismos. Sin embargo el art. 173 del C.P.C.
permite dividir la cuestión, probando en el juicio la procedencia de la indemnización y
reservarse los derechos, para discutir la naturaleza y cuantía de los perjuicios, en un juicio
distinto o en un incidente del mismo.61

59 Pothier dice a este respecto: “...en tales casos está solamente tenido a aquellos daños y perjuicios
que se pudo preveer al tiempo del contrato, que sucedieron caso de no ejecutarse lo convenido;
porque a ellos solamente parece que ha querido sujetarse el deudor.” Pothier. Tratado de las
Obligaciones, Parte Primera. Barcelona. 1839, pg.95.
60 Pothier dice a este respecto: “Cualquiera que comete dolo, se somete ipso facto, velit nolit, á
todos los daños y perjuicios que de su mal proceder resulten.” Pothier. Ob. cit., pg. 101.
61 Si se reserva la determinación de la naturaleza y aún del puro monto de los perjuicios, en el
caso que la sentencia no sea muy precisa acerca de la forma que ha de determinarse la naturaleza y
calcular el monto de los mismos, su cumplimiento (de la sentencia) puede transformarse en un

139
C) Avaluación legal de los perjuicios (art. 1559).

La avaluación legal de los perjuicios es aquella hecha por ley y solamente tiene lugar
cuando se trata de obligaciones de dinero y el deudor se constituye en mora (perjuicios
moratorios). Se traduce en el pago de intereses (art. 1559 y Ley 18.010 sobre operaciones de
crédito de dinero).

El art. 1559 da las siguientes reglas:

1º Si se ha estipulado un interés superior al corriente, desde la mora se sigue debiendo el

interés convencional.

2º Si se ha estipulado un interés inferior al corriente o no se ha estipulado interés alguno,

desde la mora el deudor debe los intereses corrientes.

El Código habla de interés legal, pero la ley 18.010 sobre obligaciones de crédito de
dinero, dice que cuando se habla de intereses legales, deben entenderse intereses
corrientes (art. 19 Ley 18.010). En el art. 2206 sobre el mutuo se establece como interés
máximo convencional el corriente de plaza más un 50%. La ley 18.010 establece como
interés máximo convencional el 50% sobre el interés corriente bancario que fija la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Pactar intereses por sobre el
máximo convencional se encuentra prohibida por la ley penal, en cuanto, configura el
delito de usura (art. 472 del Código Penal).

3º El deudor no necesita probar los perjuicios cuando sólo cobra intereses, éstos se
presumen. Claro que el acreedor puede cobrar, probándolos, otros perjuicios (art. 1559 Nº
2). Esta disposición dice que "basta el retardo"; la expresión es impropia porque el artículo
habla de la indemnización por la mora, y ya sabemos que la mora no es el simple retardo,
sino que además hemos de agregarle la interpelación.

4º Los intereses atrasados no producen interés (art. 1559 Nº 3). Esta figura se llama
anatocismo, y está prohibida por regla general. Sin embargo, hoy se puede estipular
intereses de intereses con ciertos límites (art. 9º Ley 18.010 62), pero si nada se dice no se

nuevo juicio en que se vuelva a discutir en la práctica toda la materia del juicio declarativo. Por ello,
debe recurrirse a este arbitrio sólo cuando sea estrictamente indispensable.
62 Dice el inciso 1º del art. 9º de la Ley 18.010: “Podrá estipularse el pago de intereses sobre
intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización

140
deben intereses de intereses.

5º La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas (art.
1559 Nº4).

La avaluación legal de los perjuicios, según a continuación lo veremos, suple el silencio de

las partes, porque éstas pueden perfectamente, en virtud de la autonomía de la voluntad,
avaluar convencionalmente los perjuicios por la mora en el cumplimiento de obligaciones
de dinero, estipulando intereses penales, sin perjuicio de las limitaciones legales ya dichas.

D) Avaluación convencional de los perjuicios: la cláusula penal.

La avaluación convencional de los perjuicios es la que hacen las partes al estipular una
cláusula penal.63

aa) Concepto de cláusula penal.

El art. 1535 define la cláusula penal: "La cláusula penal es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal".

Fernando Rozas agregaba la expresión "no hacer", porque no se ve problema alguno en

que la pena consista una obligación de no hacer. Estamos de acuerdo.

bb) Características de la cláusula penal.

1. Se ha dicho que es una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios. Nosotros

pensamos distinto, y afirmamos que no es una avaluación anticipada de los perjuicios,
sino que tiene una naturaleza jurídica diversa: es una pena civil que apremia al
cumplimiento de la obligación. Esto se confirma por el hecho que la pena puede exigirse a
pesar que no se hayan causado perjuicios (art. 1542). Además, y siempre que así se haya
estipulado, puede exigirse conjuntamente la pena y la obligación principal, o bien la pena
y la indemnización de perjuicios (Arts. 1537 y 1543), lo que constituiría un enriquecimiento
sin causa de ser la pena efectivamente una avaluación anticipada de perjuicios.

podrá hacerse por periodos inferiores a treinta días.”

63 Usaremos la terminología tradicional por una cuestión de orden pese a que, como veremos, no
creemos que la cláusula penal sea siempre una avaluación convencional anticipada de los
perjuicios.

141
En los casos en que no pueda exigirse conjuntamente la pena y la obligación principal o la
indemnización de perjuicios, la pena equivale al cumplimiento íntegro y oportuno de la
obligación contraída, porque así se ha convenido entre las partes. Pero esto no quiere decir
que en estos casos la pena sea una avaluación anticipada de los perjuicios, sino que más
bien se trata de un cumplimiento de la obligación por equivalencia.

2. Es una caución, aunque no se afecte un bien determinado como en la hipoteca o la

prenda ni tampoco se afecte otro patrimonio como en la fianza o la codeuda solidaria. Lo
es, porque impone al deudor una molestia que lo incita a cumplir la obligación principal,
apremia al deudor a cumplir. Por lo demás, es el propio Código en su artículo 1472 quien
se refiere a la cláusula penal como una caución: “Las fianzas, hipotecas, prendas y
cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán.”

3. Es una obligación condicional, por cuanto su exigibilidad depende que el deudor no

cumpla y que el acreedor demande la pena.

4. El acreedor no requiere probar perjuicios cuando cobra la pena, y el deudor no puede

defenderse alegando que no hubo perjuicios o que se produjeron beneficios para el
acreedor (art. 1542).

5. Es una obligación accesoria, luego si se extingue la obligación principal se extingue la

accesoria y declarada nula la obligación principal es nula la cláusula penal (arts. 1536 inc.
1º y 2516). Así también, la prescripción de la obligación principal acarrea la de la pena.

La avaluación convencional o cláusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer algo,
en cambio la avaluación judicial de los perjuicios consiste siempre en la indemnización en
dinero.

cc) Clases de cláusula penal. La cláusula penal puede ser:

i) Compensatoria, cuando equivale al cumplimiento íntegro de la obligación principal;

ii) Moratoria, cuando equivale al cumplimiento oportuno de la obligación principal; y

iii) En nuestra opinión, la cláusula penal puede ser una pena propiamente tal, cuando
puede exigirse conjuntamente con la obligación principal o la indemnización de perjuicios
(art. 1537, parte final y art. 1543), o bien cuando puede exigirse pese a que no se hayan

142
producido perjuicios (art. 1542).

dd) Efectos de la cláusula penal.

1. El acreedor puede demandar, antes que se constituya en mora el deudor, sólo la

obligación principal (art. 1537 primera parte).

2. Constituido en mora el deudor, el acreedor puede demandar la obligación principal o la

pena, a su elección (art. 1537 segunda parte), o bien la indemnización de perjuicios o la
pena, también a su elección (art. 1543). Pero no pueden pedirse, en principio, ambas cosas
conjuntamente.

3. Por excepción, el acreedor puede cobrar la obligación principal y la pena, o bien, la

indemnización de perjuicios y la pena:
a) cuando la pena es moratoria;
b) cuando se ha estipulado; y
c) cuando la ley así lo establece (art. 1537 tercera parte y art. 1543). La ley lo establece en el
art. 2463, tratando de la transacción: “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de
ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacción en todas sus partes.”

4. Puede exigirse la pena desde que el deudor se ha constituido en mora, conforme a lo

dispuesto por el art. 1538: “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba
cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora, si la obligación es positiva.
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el
deudor se ha obligado a abstenerse.” Algunos han creído ver en este artículo que siempre
había que reconvenir judicialmente para cobrar la pena, por la expresión "háyase o no
estipulado término". La verdad es que este artículo no hace más que aplicar las reglas
generales. Vale decir, si el deudor está en mora de cumplir la obligación principal, el
deudor incurre en la pena. Luego si tenía plazo la obligación principal y venció, el deudor
está en mora e incurrirá en la pena.

5. Artículo 1539: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el
acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena
estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal.” Esta norma, tiene por
fundamento, evitar el enriquecimiento sin causa.64
64 No creemos que se aplique el art. 1539 cuando la pena puede exigirse conjuntamente con la
143
ee) La cláusula penal enorme.

La cláusula penal enorme se encuentra reglamentada en el art. 1544: “Cuando por el pacto
principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente
a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una
cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al
duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es
permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendida las
circunstancias pareciere enorme.”

Para estudiar los efectos de la cláusula penal enorme, hemos de distinguir:

i) Si la obligación principal consiste en pagar una cantidad determinada y la pena también

consiste en pagar una cantidad determinada; en este caso, obviamente, la pena es
moratoria. También ha de tratarse de un contrato oneroso conmutativo.

Por ejemplo, si la obligación principal es $1.000, y la cláusula penal es de $1.000, no hay

lesión enorme. En cambio, si la pena es de $1.200, la pena es enorme, y el deudor podrá
pedir que se rebajen $200 de ésta.

ii) Si se trata del contrato de mutuo. En el mutuo se pueden estipular "intereses penales", y
los intereses no pueden exceder al máximo de interés que la ley permite estipular (hasta
50% sobre el interés corriente). Si se cobrasen intereses penales por sobre el máximo
convencional, hay cláusula penal enorme y deben éstos rebajarse al máximo que la ley
permite estipular, es decir al máximo convencional (50% sobre el corriente de la plaza). En
las obligaciones de dinero regidas por la Ley 18.010, la rebaja es al interés corriente
(corriente bancario) vigente al momento de la convención (art. 8º Ley 18.010).

iii) Si el objeto del contrato es de valor inapreciable o indeterminado queda a la prudencia

obligación principal, ya que en tal evento, la pena no tiene por objeto compensar el incumplimiento
de la obligación, sino que tan solo tiene el carácter de una sanción. Esta disposición tiene por objeto
evitar el enriquecimiento sin causa, cosa que no ocurre con estas cláusulas penales, por cuanto ellas
tiene una naturaleza punitiva y no compensatoria.

144
del juez rebajar la pena si le pareciere enorme (art. 1544 inc. 4º).

ff) La cláusula penal en la promesa del hecho ajeno (art. 1536 inc. 2º).

Dice el inciso 2º del art. 1536: “Con todo, cuando uno promete por otra persona,
imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la
pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha
persona.”

La ubicación de esta norma parecería que tiene relación con la cuestión de que la nulidad
de la obligación principal acarrearía la de la accesoria. Pero no es así, se trata de avaluar
anticipadamente a través de una cláusula penal, los perjuicios que, según el art. 1450,
debería pagar el promitente si no ratifica el tercero.

gg) La cláusula penal en la estipulación en favor de un tercero (art. 1536 inc. 3º).

Dice el inciso 3º del art. 1536: “Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de
un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido.”

En este caso, sólo el beneficiario puede demandar lo estipulado. El estipulante nada puede
demandar, salvo que se pacte una pena con la otra parte, en cuyo caso el estipulante puede
demandar la pena si la otra parte no cumple su obligación.

Esta norma tiene el mismo problema de ubicación que comentamos en el caso anterior de
la promesa del hecho ajeno.

36. Derechos auxiliares de los acreedores.

Los derechos auxiliares de los acreedores son el conjunto de derechos que la ley confiere a
los acreedores con el objeto de mantener la integridad del patrimonio del deudor. Es decir,
amparan el derecho de prenda general del acreedor.

Estos derechos auxiliares son los siguientes:

a) Las medidas conservativas;

b) La acción oblicua o subrogatoria;

145
c) La acción pauliana o revocatoria; y

d) El beneficio de separación.

A) Las medidas conservativas.

Las medidas conservativas tienen por objeto mantener la integridad del patrimonio del
deudor, impidiendo que salgan los bienes de ese patrimonio, se deterioren o se destruyan.

No hay una norma general en el Código Civil que las regule, sino están diseminadas en
diversas disposiciones, al igual que en el C. de Comercio y en el C.P.C.

Señalamos a continuación algunos ejemplos:

1. La guarda y aposición de sellos al abrirse la sucesión (art. 1222).

2. Declaración de la herencia yacente (art. 1240)

3. El art. 1255 que da derecho a todo acreedor hereditario a asistir a la confección del
inventario de los bienes del causante y a reclamar de él.

4. El fideicomisario, el asignatario y el acreedor condicional pueden implorar medidas

conservativas (arts. 761, 1078 y 1492).

5. El embargo.

6. El derecho legal de retención que compete al poseedor vencido (art. 914), al comprador
(art. 1826), al arrendatario (art. 1937), al arrendador (art. 1942), al mandatario (art. 2162). al
acreedor prendario (art. 2401).

7. Las medidas precautorias del art. 290 del C.P.C.: el secuestro de la cosa que es objeto de
la demanda, el nombramiento de interventores, la retención de bienes determinados, la
prohibición de celebrar actos o contratos sobre determinados bienes. También hay
medidas precautorias innominadas.

B) La acción oblicua o subrogatoria.

146
No hay en Chile una disposición como en el Código Francés que la consagre en términos
explícitos y generales, sino que el legislador la ha establecido para determinados casos
particulares.

aa) Concepto.

La doctrina la entiende como aquella acción que consiste en el ejercicio por los acreedores
de acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de éste
bienes en los cuales hacer efectivos sus créditos.

En virtud del derecho de prenda general, todo acreedor puede hacer efectivo su crédito en
los bienes del deudor, raíces o muebles, presentes o futuros, salvo los inembargables, que
lo faculta, concurriendo los requisitos legales, a embargar bienes suficientes para pagarse
con ello o con el producto del remate, según sea el caso.

Pero puede suceder que los bienes embargables que integran el patrimonio del deudor no
sean suficientes para satisfacer los créditos de sus acreedores en un momento
determinado, a pesar de tener acciones y derechos para hacer entrar bienes a su
patrimonio, las cuales no desea ejercer, con lo cual, obviamente se afecta el derecho de
prenda general de sus acreedores. Aquí tiene cabida la acción oblicua o subrogatoria que
en nuestro Código aparece del art. 2466.

Dice el art. 2466: “Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por
razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los
respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al
deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las
leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.
Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario,
según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968.
Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el
del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo, ni los derechos reales de uso o de
habitación.”65

bb) Casos de acción subrogatoria en el Código Civil.

Digamos una vez más, que la acción subrogatoria u oblicua no está consagrada en el
Código Civil como una acción de general procedencia, sino que ha sido consagrada para
65 No confundir con la acción del art. 1616 del pago con subrogación.
147
aquellos casos que taxativamente el legislador ha autorizado al acreedor para subrogarse
en los derechos y acciones del deudor y que a continuación pasamos a estudiar.66

De acuerdo con el art. 2466, si entre los bienes del deudor hay bienes ajenos, tales bienes
quedan fuera del alcance de los acreedores ("conservarán sus derechos sus respectivos
dueños"), pero sobre estos bienes de terceros el deudor puede tener un derecho real de
usufructo, prenda o hipoteca. Los acreedores quedan entonces en situación de ejercer esas
acciones por el deudor.

Se exceptúa el usufructo legal (no es derecho real), y los derechos reales de uso y
habitación (son derechos personalísimos e inembargables).

El mismo art. 2466 autoriza a los acreedores para substituirse al deudor "en los derechos
de retención que le conceden las leyes", y también faculta a los acreedores para subrogarse
en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los arts.
1965 y 1968.

En el caso del usufructo, la acción oblicua significa simplemente que el acreedor puede
oponerse a cualquier renuncia o cesión que el deudor quiera hacer del usufructo.
Conforme al art. 803, los acreedores del usufructuario pueden embargar y rematar el
derecho de usufructo, o bien pedir que se de en arrendamiento o que se le entregue a los
acreedores en prenda pretoria (arts. 508 y 507 del C.P.C.).

La prenda pretoria es la anticresis judicial y, la anticresis es un contrato por el cual se

entrega un inmueble a un acreedor para que se pague con sus frutos (art. 2435). La
anticresis judicial puede recaer sobre bienes muebles (art. 2445).

En el caso de los derechos del deudor como acreedor hipotecario, prendario o con el
derecho legal de retención, la acción debiera significar que el acreedor puede embargar el
crédito garantizado con estas cauciones y rematarlos, o el mismo acreedor hacer efectivos
esos créditos cobrándolos por el deudor, con la preferencia que le dan esas cauciones.

La doctrina, además de los casos señalados en el art. 2466 cita los siguientes casos de

66 En Chile, existe un consenso casi unánime respecto de este punto. Sin embargo, Enrique Alcalde
Rodríguez sostiene que la acción subrogatoria “tiene cabida en nuestra legislación positiva con
caracteres análogos o similares a los que ella reviste en los ordenamientos jurídicos extranjeros”, es
decir, como una acción de carácter general. Ver, Alcalde R, Enrique. “La acción subrogatoria”.
Revista Chilena de Derecho: Vol. 14 Nos. 2-3, Mayo-Diciembre, 1987.

148
acción subrogatoria en el Código Civil:

i) El artículo 1677. Aunque se extinga la obligación por la pérdida de la cosa debida,

podrán los acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones que el deudor tenga
en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.

ii) El artículo 1238. Los acreedores del que repudia una asignación, en perjuicio de sus
derechos , podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. El repudio en
este caso queda sin efecto en favor de los acreedores hasta concurrencia de sus créditos y
subsistirá en el sobrante. Se trata de sancionar, además, la mala fe.

iii) El artículo 1394. No dona el que repudia una herencia o legado o donación o deja de
cumplir la condición de que depende un derecho eventual. Los acreedores del deudor que
así procede pueden hacerse sustituir al deudor, con autorización judicial, hasta
concurrencia de sus créditos. El excedente, si hubiere, pertenecerá a los terceros a quienes
aproveche la repudiación o el incumplimiento de la condición.

cc) Requisitos considerados por la doctrina para que proceda esta acción.

La doctrina ha considerado como requisitos de procedencia de la acción subrogatoria, los

siguientes:

1. El crédito del acreedor debe ser actualmente exigible. El acreedor a plazo o condicional
no la puede ejercer, salvo que el plazo haya caducado.

2. Es necesario que el deudor rehuse o descuide ejercitar la acción o ejercer sus derechos,
porque si es diligente, el acreedor carecería de interés en ello.

3. Tiene que haber un texto legal que los autorice, como en las citadas normas, ya que en
Chile no hay una norma de carácter general sobre la acción subrogatoria.

4. Los derechos que se van a ejercer por el deudor deben ser patrimoniales y embargables.

5. Es necesario que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores.

dd) Efectos de la acción subrogatoria.

Los siguientes son los efectos que resultan del ejercicio de la acción subrogatoria:

149
1. Los acreedores no ejercitan una acción propia sino una del deudor, a nombre y en lugar
de él. Luego, beneficia no sólo al acreedor que la intenta, sino a todos los acreedores del
deudor.

2. Como el acreedor está intentando una acción por el deudor, el demandado va a ser el
deudor del deudor y, puede oponer las excepciones que podría haber opuesto a su
acreedor.

En Chile, no se hace necesario para entablar la acción oblicua o subrogatoria, ser

autorizado previamente por la justicia, salvo en los casos de excepción ya vistos; luego, si
el deudor demandado considera improcedente la acción debe discutirlo en el mismo
juicio.

Es discutible que la sentencia recaída en el juicio produzca cosa juzgada respecto del
deudor por quien se demandó porque no hay representación. Por eso es corriente que en
el juicio se le cite para que le afecte la sentencia de conformidad con el art. 21 del C.P.C..

C) La acción pauliana o revocatoria.

aa) Concepto.

La acción pauliana o revocatoria es la que tienen los acreedores para que se revoquen o se
dejen sin efecto los actos del deudor realizados en perjuicio de ellos y siempre que exista
mala fe de parte del deudor.

bb) Requisitos para el ejercicio de la acción pauliana.

Hemos de distinguir:

i) En relación con el acto;

ii) En relación con el deudor;
iii) En relación con el adquirente y;
iv) En relación con el acreedor.

i) Requisitos en relación con el acto.

El acto que se pretende revocar mediante el ejercicio de la acción pauliana debe causar

150
perjuicio a los acreedores, es decir, debe producir la insolvencia del deudor o agravar el
estado de insolvencia en la que ya se encuentra.

ii) Requisitos en relación con el deudor.

Debe ser un deudor fraudulento, esto es, debe estar de mala fe. Para estos efectos, para que
el deudor se encuentre de mala fe debe incurrir en el fraude pauliano, el cual consiste en
tener conocimiento del mal estado de sus negocios. De esta manera, el deudor no puede
ignorar que el acto que ejecuta produce su insolvencia o al menos la agrava (art. 2468 Nº
1).

El fraude pauliano debe ser probado por quien lo alega. Sin embargo, en la ley de quiebras
se presume el fraude pauliano desde diez días antes a la fecha de la cesación de pagos.67

iii) Requisitos en relación con el adquirente (a quien el deudor enajena sus bienes):

Para ver que requisitos se requieren respecto del adquirente, hemos de distinguir según la
naturaleza del acto:

iii.1) Si la enajenación es a título gratuito, no interesa la buena o mala fe del adquirente.

Procede siempre la acción pauliana (art. 2468 Nº 2).

iii.2) Si la enajenación es a título oneroso, se requiere que el adquirente también incurra en

el fraude pauliano, es decir, debe haber conocido el mal estado de los negocios del deudor
(art. 2468 Nº 1).

También se requiere la mala fe en la constitución de una hipoteca, prenda o anticresis,

aunque son actos gratuitos. (Art. 2468 Nº 1).

Situación de los terceros subadquirentes (aquellos a quien el adquirente enajenó los bienes que
adquirió del deudor)::

1. Si la acción no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el subadquirente.

67 La acción pauliana no es procedente respecto de los actos o contratos ejecutados o celebrados

una vez declarada la quiebra o una vez que el deudor ha hecho cesión de bienes, ya que desde ese
momento los actos ejecutados por el deudor respecto de los bienes afectos a la quiebra o la cesión
de bienes son nulos, conforme lo dispone el art. 2467. La acción pauliana procede respecto de actos
celebrados con anterioridad a la quiebra.

151
2. Si la acción procede contra el adquirente, hay que distinguir:

2.1 Si adquirió a título gratuito procede siempre;

2.2 Si adquirió a título oneroso o se trata de una hipoteca, prenda o anticresis, procede
siempre que el subadquirente esté de mala fe.

iv) Requisitos en relación con los acreedores:

Para que el acreedor sea titular de la acción pauliana es necesario que concurran los
siguientes requisitos:

1. Debe ser acreedor desde antes del acto de enajenación, porque así tendrá derecho de
prenda general sobre los bienes presentes y futuros del deudor;

2. Debe ser un acreedor puro y simple o sea debe tener interés en ellos y si es acreedor a
plazo el deudor debe estar en notoria insolvencia, en cuyo caso, se produce la caducidad
legal del plazo (art. 1496).

cc) Prescripción de la acción pauliana. La acción pauliana prescribe en 1 año contado desde la
fecha del acto que se pretende revocar (art. 2468 Nº 3).

dd) Efectos de la acción pauliana.

Mediante el ejercicio de la acción pauliana, a diferencia de lo que ocurre con la acción

subrogatoria u oblicua, los acreedores actúan a nombre propio, luego, la acción pauliana
aprovecha a los acreedores que la han intentado y el acto se revoca sólo hasta concurrencia
de su crédito.

ee) Naturaleza jurídica de la acción pauliana. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza de

la acción pauliana. A continuación pasamos a revisar brevemente las principales doctrinas:

i) Acción de nulidad. Algunos creen que es una acción de nulidad y se basan en la

redacción del art. 2468, que dice: "tendrán derecho para que se rescindan... ", pero en realidad
no hay vicio de nulidad alguno. La revocación tampoco produce efecto retroactivo, y, por
lo demás, las causales de nulidad están taxativamente señaladas en el art. 1682 y entre
ellas no está considerado el perjuicio de los acreedores.

152
ii) Delito civil. Otros estiman que se trata de un delito civil que estaría sancionado, no con
la indemnización de perjuicios, sino con una sanción especial que sería la revocación del
acto. Pero bien sabemos que los delitos y cuasidelitos son fuente de las obligaciones ajenas
al contrato y tienen otros requisitos.

iii) Acción de inoponibilidad. Otros, como Fernando Rozas, estiman que es una acción
de inoponibilidad que aprovecha a los acreedores que han intentado la acción cuando
concurren los requisitos legales.

iv) Nosotros creemos que es un caso de rescisión, es decir, en que las cosas vuelven al
estado anterior a la celebración del contrato, pero en que se aplican las reglas especiales
del fraude pauliano.

D) El beneficio de separación.

aa) Concepto. El beneficio de separación es aquel que tienen los acreedores hereditarios y
testamentarios para pedir que los bienes del difunto no se confundan con los bienes del
heredero y para que con los bienes del difunto se les paguen las obligaciones hereditarias
y testamentarias con preferencia a las deudas propios del heredero (art. 1378).

Los acreedores hereditarios son los que el causante tenía en vida. Los acreedores
testamentarios son los que crea el causante por su testamento (son los legatarios y los
acreedores del modo).

El fundamento del beneficio de separación se encuentra en el hecho que puede ocurrir que
el patrimonio del causante no esté mayormente gravado, pero que el heredero tenga
numerosas deudas, entonces al confundirse el patrimonio del causante con el del heredero,
los acreedores del causante saldrían perjudicados.

bb) Quién puede pedir el beneficio de separación.

Conforme al art. 1378, pueden pedir el beneficio de separación los acreedores hereditarios
y testamentarios, y aun aquellos cuyos créditos no fueren actualmente exigibles por estos
sujetos a condición o plazo (art. 1379).

Los acreedores del heredero no tienen derecho a pedir el beneficio de separación (art.
1381). Si el caso es inverso y, es el patrimonio del causante el que está muy gravado, lo
normal es que los herederos del causante hayan aceptado la herencia con beneficio de

153
inventario.

cc) Caso en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de
separación (art. 1380). No podrán pedir este beneficio en los siguientes casos:

1. Cuando sus créditos hayan prescrito.

2. Cuando hayan renunciado al beneficio. La renuncia puede ser expresa o tácita.

2.1 Renuncia expresa: es la hecha en términos explícitos.

2.2 Renuncia tácita: ocurre cuando el acreedor ha reconocido al heredero como deudor,
aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o un pago parcial de la
deuda (art. 1380 Nº 1).

3. Cuando los bienes de las sucesión ya han salido de manos del heredero (ya perdió su
objeto).

4. Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los del heredero, de manera
que no sea posible reconocerlos.

Basta que uno de los acreedores hereditarios o testamentarios obtenga el beneficio, para que
aproveche a los demás, siempre que sus créditos no hayan prescrito o no hayan renunciado a él (art.
1382).

dd) Contra quién se pide el beneficio de separación.

La ley no lo dice, pero obviamente, se pide contra los acreedores personales del heredero
(contra todos o algunos). La solicitud del beneficio se tramita en juicio sumario, de acuerdo
al Art. 680 del C.P.C., aunque la ley no lo diga, por cuanto es una acción que por su
naturaleza requiere de una tramitación rápida para que sea eficaz, de otro, modo, se corre
grave riesgo que los bienes de la sucesión se confundan con los bienes del o los herederos.

ee) Efectos del beneficio de separación. Los siguientes son los efectos que produce el beneficio
de separación:

1. El beneficio produce sus efectos desde la fecha de la resolución judicial que lo concede,
si se trata de bienes muebles. Si se trata de inmuebles de la sucesión, el beneficio produce

154
sus efectos desde que se inscribe la resolución que lo concede en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones del Conservador en que se encuentran ubicados los
inmuebles (art. 1385).

2. El efecto principal del beneficio es separar los patrimonios.68 En virtud de él, los bienes
hereditarios sólo pueden ser embargados y sacados a remate por los acreedores
hereditarios y testamentarios y no por los acreedores personales del heredero.

3. Efectos del beneficio de separación entre los acreedores de la sucesión (hereditarios y

testamentarios) y los acreedores personales del heredero (arts. 1382 y 1383):

3.1 Los acreedores de la sucesión se pagan sobre los bienes de ella con preferencia a los
acreedores personales del heredero (art. 1382 inc. 2º).

3.2 Agotados los bienes de la sucesión, recién los acreedores de ella pueden perseguir sus
créditos en los bienes del heredero (art. 1383).

3.3. En tal caso (agotados los bienes de la sucesión), los acreedores personales del heredero
pueden oponerse a la acción de los acreedores de la sucesión, hasta que se les satisfaga en
el total de sus créditos (art. 1383 segunda parte).

4. Efectos del beneficio de separación respecto del heredero o herederos (art. 1384).

4.1 Los acreedores hereditarios o testamentarios pueden pedir que se rescindan las
enajenaciones de bienes de la sucesión que haya hecho el heredero, en el plazo de 6 meses
contado desde la apertura de la sucesión. Vale decir, la facultad de enajenar del heredero
respecto de los bienes comprendidos en la sucesión se limita por 6 meses.

Este es otro de los muchos casos en que el Código habla de rescisión, en el sentido de dejar
sin efecto un acto. En todos los casos, en nuestra opinión, en que el Código habla de
rescisión se trata de que los actos ejecutados quedan sin efecto, volviendo las partes al
estado anterior a su celebración. Tal vuelta atrás se lleva a cabo según las reglas de la
nulidad, salvo que exista regla especial, como en el beneficio de separación, fraude

68 El beneficio de separación viene a constituirse en fundamento para sostener con toda

propiedad, que en las sucesiones en que sólo hay un heredero, el derecho real de herencia no se
confunde con el derecho real de dominio como algunos creen, porque de ser así, los acreedores
hereditarios y testamentarios no podrían solicitar el beneficio de separación concedido por la ley sin
excepciones.

155
pauliano, rescisión de la venta por lesión enorme, etc.69

CUARTA PARTE
TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES70

La transmisibilidad de las obligaciones puede producirse por acto entre vivos o por causa
de muerte. Si es por acto entre vivos hablamos de transferencia. Si es por causa de muerte
hablamos de transmisión. La transmisibilidad es un concepto genérico.

A) Transmisibilidad de los créditos.

Los derechos o créditos pueden transmitirse y transferirse, salvo los personalísimos como
el uso y la habitación.

El usufructo puede transferirse, pero no transmitirse por causa de muerte.

B) Transmisibilidad de las obligaciones por causa de muerte.

De conformidad con el art. 951, inc. 2º, la sucesión es “a título universal cuando se sucede
al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles”, y en concordancia, el
art. 1097 en su inciso 1º establece que “los asignatarios a título universal, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos: representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.”

La regla general, conforme se desprende de las normas citadas, es la transmisibilidad de

las obligaciones por causa de muerte, salvo aquellas que por su naturaleza o por
disposición de la ley sean intransmisibles. Así por ejemplo, son obligaciones
intransmisibles por causa de muerte las siguientes:

1. Las que suponen una aptitud o talento del deudor.

2. Las que proceden de contratos intuito personae.

69 En este sentido, Mosquera Rojas, Loreto, La Rescisión en el Código Civil chileno, Tesis para optar al
grado de Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, octubre,
1998.
70 Apuntes de clases de los profesores Raúl Lecaros Zegers, Raúl Lecaros Arthur y Pablo Lecaros
Arthur, actualizados año 2010.

156
3. Las contraídas por los miembros de una corporación, salvo que se exprese.

C) Transmisibilidad de las obligaciones por acto entre vivos.

A diferencia de lo que ocurre en los actos por causa de muerte, las obligaciones no son
transmisibles por acto entre vivos, aunque hay figuras parecidas como la novación por
cambio de deudor. Sin embargo, por el contrato de novación se extingue la obligación del
primitivo deudor, y nace una nueva obligación para el nuevo deudor.

Sin embargo, al tratar de la novación, nos referiremos a la llamada asunción de deudas,

que consiste en la sustitución de un nuevo deudor al antiguo, que queda libre, pero sin
que se extinga la obligación. Parte de la doctrina ha estimado que esta institución tendría
aplicación en nuestro derecho. Nosotros estimamos lo contrario.

Podemos señalar como excepción al principio de que las obligaciones no son transmisibles
por acto entre vivos, el caso de la cesión del derecho real de herencia, toda vez que dentro
de él van comprendidas todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante. Sin
embargo, lo que directamente se cede, no son las obligaciones transmisibles del deudor
por un acto entre vivos, sino que es la calidad de heredero que lleva consigo una
universalidad jurídica, que como ya dijimos, comprende tanto activos (bienes y derechos)
como pasivos (obligaciones). Otro caso, caso de excepción, sería el de la fusión de
sociedades anónimas, por el cual la nueva sociedad que absorbe a la fusionada o se crea
como consecuencia de la fusión, sucede a éstas, por acto entre vivos, en todos sus derechos
y obligaciones. (art. 99 Ley 18.046 sobre sociedades anónimas).

157
 QUINTA PARTE
MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES

Concepto

Toda obligación nace para ser cumplida (otra cosa es que por su cumplimiento se extinga).

El deudor dejará de ser tal, sólo en la medida que opere un medio idóneo, tutelado por el
ordenamiento jurídico, capaz de producir el término de la relación jurídica denominada
obligación. Este medio idóneo es el modo de extinguir la obligación.

Los modos de extinguir las obligaciones son hechos o actos jurídicos suficientes para
liberar al deudor de la obligación y que extinguen consecuencialmente el derecho del
acreedor a exigir la prestación debida, incluso contra la voluntad del acreedor.

Necesariamente estos hechos o actos jurídicos deben tener un fundamento jurídico que les
reconozca la aptitud para producir el efecto extintivo. En consecuencia, los modos de
extinguir se rigen por normas de orden público.

El artículo 1567 del Código Civil contempla los siguientes:

1.- resciliación o mutuo disenso

2.- solución o pago efectivo
3.- novación
4.- transacción

158
 5.- remisión
6.- compensación
7.- confusión
8.- pérdida de la cosa que se debe
9.- declaración de nulidad o rescisión
10.- evento de la condición resolutoria
11.- prescripción extintiva

A éstos se pueden agregar el plazo extintivo (artículo 1950, Nº 2 en el arrendamiento); la

muerte del acreedor o del deudor (contratos intuito personae); la revocación (artículo 2163,
Nº3 en el mandato); o la imposibilidad absoluta en el cumplimiento de una obligación de
hacer por caso fortuito, como ya estudiamos.

Los modos de extinguir las obligaciones pueden clasificarse según si satisfacen o no la

prestación y el derecho del acreedor, lo que tiene importancia, según ya estudiamos, para
la subrogación en las obligaciones solidarias (el pago y los modos equivalentes al pago,
permiten la subrogación).

I.- LA RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO

A) Generalidades

La resciliación es consecuencia de un principio general de derecho que, al reconocer a la

voluntad como jurídicamente relevante para hacer nacer una obligación, le reconoce
eficacia a su vez para extinguirlas. La resciliación es una convención, un acto jurídico
bilateral que extingue obligaciones.

Este modo de extinguir opera en las obligaciones de naturaleza contractual. En los demás
se trataría de una renuncia. Algunos autores creen que también las obligaciones
provenientes de cuasicontratos, delitos y cuasidelitos podrían resciliarse porque el artículo
1567 inc. 1º dice: “toda obligación”, sin embargo, las obligaciones de naturaleza
extracontractual no se rescilian porque no han nacido del consentimiento mutuo (habría
una renuncia o una transacción).

B) Resciliación y Voluntad Unilateral:

Cuando en el contrato se permite el término por voluntad unilateral se habla de

159
revocación o de desahucio, pero esto es excepcional ya que si las obligaciones nacen del
concurso real de las voluntades de dos o más personas (art. 1437), este mismo concurso
real de voluntades es el que debe terminar con ellas. Si las obligaciones pudieran
extinguirse por voluntad unilateral, no habría voluntad de obligarse.

C) Concepto

El Código Civil se refiere a la resciliación o mutuo disenso, específicamente en dos normas:

Dispone el artículo 1567, inc. 1º: “Toda obligación puede extinguirse por una convención
en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula”.

Por su parte, el artículo 1545 expresa: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”.

La expresión “consienten en darla por nula” no significa que la obligación sea nula, sino
que la ley autoriza a las partes a que consientan en darla por nula y con ello quiere decir
que las partes pueden aprovecharse de los efectos de la nulidad por mutuo consentimiento
y en modo alguno que la obligación sea en sí misma nula. Es una concesión que efectúa la
ley a las partes para que supongan nula la obligación y se apliquen en consecuencia las
normas de los artículos 1687 y siguientes para restituirse como si nunca hubieran
contratado.

D) Resciliación de contratos cumplidos

Se ha sostenido que no es posible resciliar un contrato cumplido, debido a que las

obligaciones del mismo, al cumplirse, se habrían extinguido por el pago, y si las
obligaciones se encuentran extinguidas, no es posible que opere un segundo modo de
extinguir. De esta manera, para “resciliar” un contrato cumplido habría que celebrar un
nuevo contrato en sentido inverso.

Por ejemplo, si en una compraventa el comprador “A” ya había pagado el precio y el

vendedor “B” ya había dado la cosa, ambos ya cumplieron sus obligaciones,
extinguiéndose ambas por el pago, por lo que, para dejarlo sin efecto, deberían celebrar un
nuevo contrato de compraventa en que “A” se obligara a dar la cosa que había recibido y
“B” a pagar el precio que había recibido a su vez.

160
Sin embargo, el art. 1567 permite a las partes beneficiarse de los efectos de la nulidad y
como ésta es una ficción (supone que el contrato nunca ha existido), resulta lícito resciliar
un contrato cuyas obligaciones ya fueron cumplidas. De esta manera, las partes tienen
derecho a ser restituidas al estado en que se hallarían como si nunca hubiesen contratado,
quedando, en el ejemplo, “A” obligado a restituir la cosa y “B” a restituir el precio.

II.- EL PAGO

A) Concepto

El artículo 1568 dispone: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.

El pago es el modo natural de extinguir las obligaciones y consiste en la cabal y exacta

ejecución por el deudor del contenido de la obligación, esto es, dar, hacer, o no hacer
alguna cosa, y que satisface el interés del acreedor de beneficiarse con la prestación.
Realiza el interés del acreedor y produce la liberación del deudor respecto de éste.

B) Naturaleza jurídica

El pago consiste en la prestación de lo que se debe, o sea, se vincula directamente con el

contenido de la obligación, esto es, el objeto debido. De esta forma, el pago se determina
por la naturaleza o especie de la obligación:

1.- obligación de dar: la prestación será la tradición del derecho real, por lo que tiene
naturaleza convencional, requiere de la voluntad del deudor y también del acreedor.

2.- obligación de hacer: la prestación es un hecho, en consecuencia, el pago que efectúa el

deudor no requiere propiamente de la aceptación del acreedor.

3.- obligación de no hacer: la prestación se cumple o se paga inclusive sin ninguna

voluntariedad del deudor ni del acreedor y basta el hecho de la contravención para que se
deban los perjuicios.

C) Características:

1.- El pago es exactamente lo debido: El art. 1569 en su inciso 1° dispone que “El pago se

161
hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que
en casos especiales dispongan las leyes” y agrega en el inciso 2° “El acreedor no podrá ser
obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor
valor la ofrecida”.

2.- El pago es indivisible: En virtud del art. 1591 el acreedor no está obligado a recibir
pagos parciales aunque la naturaleza de lo debido admita divisibilidad, salvo convención
contraria o que la ley disponga otra cosa.

Agrega el mismo artículo que el pago total de la deuda comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban.

El art. 1592 permite la división del pago al disponer que el juez, cuando hay controversia
sobre la cantidad debida o cosas accesorias, puede ordenar el pago de lo no disputado
mientras se discute.

Otra excepción a la indivisibilidad la constituye el pago con beneficio de competencia, que

se estudiará más adelante.

Sin embargo, el art. 1593 establece una presunción de divisibilidad, que consiste en que si
la obligación es de pagar a plazos, se entenderá dividido el pago en partes iguales a menos
que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo.

3.- El pago es dependiente: Necesita de una obligación a que acceda, extinguiéndola. En

caso contrario el pago carece de causa y se regula por las normas del cuasicontrato del
pago de lo no debido.

D) Quién puede hacer el pago

El interés del acreedor consiste en recibir el pago, por lo que generalmente le resultará
indiferente quien lo verifique, en la medida que el que pague no pueda invocar en su favor
el pago de lo no debido y, en consecuencia, pueda repetir lo pagado.

El art. 1572 señala que puede pagar cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su
conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.

El acreedor no puede rehusar el pago que se le ofrece por un tercero, a no ser que se trate
de una obligación de hacer en que se haya tomado en consideración la especial aptitud del

162
deudor (art. 1572 inc. 2º)

Del artículo recién referido se desprende que pueden pagar:

1.- El deudor: Es el naturalmente llamado a la prestación de lo debido. La expresión

deudor comprende además a su representante legal, a su mandatario (diputado para el
pago), a los herederos y a los legatarios de deuda.

2.- Un tercero interesado: (supone la existencia de un personalmente obligado y de otros

obligados al pago en virtud de una caución o garantía). El pago verificado por estos
terceros extingue el crédito del acreedor, pero subsiste a la obligación para el
principalmente obligado, sea en virtud de la subrogación legal o de la acción de reembolso
(es el caso del fiador, del codeudor solidario que no tiene interés directo en la deuda o del
tercer poseedor de la finca hipotecada)

3.- Un tercero extraño a la obligación:

a) Con el consentimiento del deudor (art. 1572): es un mandatario o diputado para el pago
que se subroga (art. 1610, Nº5) legalmente en contra del deudor cuando éste no le hubiera
provisto de fondos y además tiene la acción de reembolso que emana del mandato.

b) Sin conocimiento del deudor (art. 1573): es un agente oficioso y no opera la subrogación
legal, como tampoco puede exigir la subrogación convencional por parte del acreedor.
Sólo tiene derecho a reembolso por parte del deudor.

c) Contra la voluntad del deudor (art. 1574): No opera la subrogación legal y no tiene
derecho a reembolso, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción.

Esta norma, se ha sostenido, sería contradictoria con la del artículo 2291 relativa a la
agencia oficiosa, según la cual el que administra un negocio ajeno contra expresa
prohibición del interesado no tiene demanda contra él sino en cuanto la gestión le hubiera
sido efectivamente útil y la utilidad existiera al tiempo de la demanda, y pone como
ejemplo precisamente el caso de la extinción de una deuda que, de no pagarse por el
agente oficioso, debía pagar el interesado. Es decir, en este caso, quien pagó tendría acción
contra el deudor si el pago fue útil.

Para solucionar la contradicción, se ha dicho que, en este segundo caso, debe tratarse de la
administración de un negocio y, en el primero, de un pago aislado.

163
E) Requisitos para la eficacia del pago de una obligación de dar

Dispone el art. 1575:

“El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es
dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.
Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que
paga tiene facultad de enajenar.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena
fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad
de enajenar”.

De este artículo se desprenden los siguientes requisitos:

1.- Que el deudor sea dueño de la cosa pagada o que el pago se efectúe con el
consentimiento del dueño. Si el deudor no es dueño de la cosa con que paga, el pago no
es nulo sino que no extingue la obligación y el acreedor sólo se hace poseedor de la cosa
pagada.

Sin embargo, aun si el deudor no es dueño, el pago es plenamente eficaz si:

a) el dueño ratifica el pago (art. 672, 1818)

b) el deudor adquiere el dominio de la cosa por cualquier título (arts. 682, inc.2 y 1315)
c) si la cosa es fungible y consumible y el acreedor la ha consumido de buena fe (la buena
fe consiste en haber consumido la cosa en la creencia de que el deudor era su dueño o que,
no siendo dueño, tenía la facultad de enajenarla)

2.- Que el deudor tenga capacidad de disponer (el pago en las obligaciones de dar importa
hacer la tradición del derecho real y el deudor debe tener capacidad de enajenar).

Sin embargo, el pago verificado por un incapaz puede ser eficaz:

a) cuando se valida por la ratificación o por el lapso de 4 años desde que cesa la
incapacidad relativa.
b) cuando se valida por el lapso de 10 años desde que cesa la incapacidad absoluta.
c) si la cosa es fungible y consumible y el acreedor la ha consumido de buena fe (la buena
fe consiste en haber consumido la cosa en la creencia que el deudor era su dueño o que, no

164
siendo dueño, tenía la facultad de enajenarla).

3.- que el pago se verifique con las solemnidades legales (son la solemnidades que
requiera la tradición según la naturaleza del derecho real que se transfiere y del bien sobre
el que recaiga).

F) A quién debe pagarse

En virtud de lo dispuesto en el artículo 1576, el pago puede hacerse:

1.- Al acreedor: Es la forma natural de verificar el pago. Comprende a quienes le sucedan

en el crédito, esto es, herederos, legatarios o cesionarios.

Excepcionalmente, el pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes (art.1578):

a) si el acreedor no tiene la libre administración de sus bienes, salvo si el pago ha hecho

más rico al acreedor, según las reglas de la nulidad contenidas en el artículo 1688.
b) si por el juez se ha embargado la deuda (crédito) o mandado a retener su pago.
c) si se paga al fallido en fraude a sus acreedores (declarada la quiebra, el fallido no puede
recibir el pago de sus créditos, los que deben verificarse a través de su representante legal
que es el síndico)

2.- Al representante del acreedor (art. 1579)

a) Representante legal: padre o madre, tutor o curador, adoptante.

b) Representante judicial: depositarios, administradores o interventores.

c) Representante convencional: diputado para el cobro (la diputación termina por las
mismas causas que el mandato, art. 1586).

El mandato judicial no habilita al mandatario para percibir a menos que se le confiera

expresamente esta facultad, art. 7 inc. 2º del Código de Procedimiento Civil.

El poder para recibir el pago puede figurar en un mandato general de administración o en

uno específico. El diputado puede ser relativamente incapaz y su poder es intransmisible e
indelegable (a menos que lo haya expresado así el acreedor).

165
Por otra parte, si el poder para percibir emana de ambos contratantes (arts. 1584 y 1585):

i.- la persona designada no pierde su facultad por la sola voluntad del acreedor, sin
embargo, éste puede ser autorizado por el juez para revocar el encargo en todos los casos
en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello.
ii.- si se estipuló que puede pagarse a un tercero o al acreedor mismo, éste no puede
prohibir que el pago se haga al tercero, a menos que antes de la prohibición haya
demandado en juicio al deudor o que pruebe justo motivo para ello.

3.- Al poseedor del crédito (art. 1576): el pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesión del crédito, es válido aunque aparezca después que el crédito no le
pertenecía. Este caso, se refiere al acreedor aparente o putativo, el que puede estar de
buena o mala fe, es decir, creer o no que es titular del crédito. Pero lo que importa para que
el pago extinga la obligación es que el deudor esté de buena fe, o sea, creyendo que paga al
acreedor.

4.- A un tercero: es ineficaz en un principio, a no ser que el acreedor lo ratifique expresa o

tácitamente, o que el que recibió el pago adquiera el crédito por cualquier causa (art. 1577,
opera con efecto retroactivo, inc.2°).

G) Época del Pago

Debe relacionarse con el art. 1551 que regula la mora.

El pago debe verificarse cuando la obligación es exigible:

1.- si la obligación es pura y simple, inmediatamente después de contraída.

2.- si la obligación está sujeta a modalidad, vencido el plazo o cumplida la condición.

H) Lugar del Pago

El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención (art. 1587). La designación
puede emanar de la voluntad de los contratantes y a falta de estipulación se aplica el art.
1588:

1.- Si la obligación es de especie o cuerpo cierto se paga en el lugar en que éste se

encontraba al contraerse la obligación.
2.- Si la obligación es de género se paga en el domicilio del deudor (art. 1589).

166
Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del contrato y
el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que
las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.

I) Gastos del pago

Las partes pueden determinar a quién corresponderán estos gastos y a falta de

estipulación los gastos del pago son de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo que ordenare
el juez acerca de las costas judiciales (art. 1571) (Excepción: los gastos de toda oferta y
consignación válidas serán de cargo del acreedor, art. 1604)

J) Forma en que debe hacerse el pago

Hay que distinguir:

1.- Obligación de especie o cuerpo cierto (art. 1590):

a) Se debe pagar con la cosa en el estado en que se encuentre, con sus aumentos y
deterioros que no sean imputables al hecho, dolo o culpa del deudor.

b) Si la cosa se ha deteriorado por hecho, culpa o dolo del deudor o de quienes éste es
responsable, o si los deterioros han sobrevenido por caso fortuito durante la mora del
deudor (siendo el caso fortuito de aquellos a que la cosa no hubiera estado expuesta en
poder del acreedor), el acreedor podrá pedir la rescisión del contrato con indemnización
de perjuicios.

c) Sin embargo, si los deterioros parecieran de poca importancia o si el acreedor prefiere

llevarse la especie, se concederá solamente la indemnización de perjuicios.

d) Si la cosa se ha deteriorado antes de que el deudor se constituya en mora o por el hecho

o culpa de quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se
encuentre, pero el acreedor tiene derecho a que se le ceda la acción que tenga su deudor
contra el tercer autor del daño.

2.- Obligaciones de género: El acreedor no puede exigir que se le entregue un individuo

determinado del género y el deudor queda libre entregando cualquier individuo del
género de una calidad a lo menos mediana.

167
K) Prueba del Pago:

Incumbe al deudor acreditar el pago de acuerdo a los medios generales de prueba (art
1698, inc 1º)

Sin perjuicio de lo anterior, la ley establece ciertas presunciones de pago:

1.- Art 1570: La carta de pago (recibo) de 3 períodos determinados y consecutivos hará
presumir el pago de los anteriores períodos (se aplica siempre que haya debido efectuarse
entre el mismo acreedor y deudor).

2.- Art 1595, Inc. 2°: Si el deudor otorga carta de pago del capital, sin mencionar los
intereses, se presumen éstos pagados (consecuencia de la accesoriedad de los intereses
respecto del capital)

L) Imputación del Pago:

Para que se produzca el problema de la imputación es necesario:

1.- Que existan varias obligaciones del mismo género entre el deudor y el acreedor, o una
sola obligación pero productiva de intereses; y

2.- Que el pago no sea suficiente para extinguir todas las obligaciones o los intereses y el
capital.

Si las partes no han pactado qué obligaciones deben entenderse extinguidas por un pago
que no alcance a cubrirlas todas, o bien, si debe entenderse pagado el capital o los
intereses, la ley señala las siguientes reglas en los artículos 1595 a 1597:

La imputación corresponde:

a) primeramente al deudor:

i.- debe imputar preferentemente a las deudas devengadas, salvo que el acreedor consienta
en lo contrario.
ii.- debe imputar a los intereses y luego al capital, salvo que el acreedor consienta en lo
contrario.

168
b) en subsidio del deudor, imputa el acreedor sin limitaciones en la carta de pago o recibo.

c) a falta de imputación por el acreedor, imputa la ley (se prefiere la deuda devengada al
tiempo del pago a la que no lo estaba y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda
que el deudor eligiere). (Art. 1597)

M) Pago por consignación

Según el art. 1599, es la prestación de lo que se debe mediante el depósito de la cosa

debida en manos de un tercero cuando el acreedor se niega a recibirla o no comparece a
ello o bien cuando existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor, dando un
cumplimiento a los requisitos legales que autorizan para proceder a la consignación.

La mora del acreedor en recibir no opera como un modo de extinguir obligaciones, el

deudor igual debe cumplir su obligación.

El pago por consignación requiere de dos etapas: la oferta y la consignación. No se admite

gestión ni recurso alguno del acreedor que impida la oferta y la consignación.

1.- Oferta: acto por el cual el deudor manifiesta al acreedor su intención de verificar el
pago en la forma debida (permite establecer la mora del acreedor).

Para que sea válida debe reunir ciertos requisitos (art. 1600)

a) De forma:

i.- debe hacerse por un funcionario público (Notario, Receptor judicial u Oficial del
Registro Civil donde no hubiere notario)

ii.- el funcionario debe levantar un acta de la oferta, copiando la minuta que le proporcione
el deudor (ésta contendrá lo que el deudor debe, los intereses vencidos y los demás cargos
líquidos, comprendiendo una descripción individual de la cosa ofrecida).

iii.- el acta debe contener la respuesta del acreedor y si firma, rehúsa firmar o declara no
saber o poder firmar.

b) De fondo:

169
i.- debe efectuarse por persona capaz de pagar

ii.- debe dirigirse al acreedor capaz de recibir o a su representante (si el acreedor o su

representante no tienen domicilio en el lugar donde debe efectuarse el pago o no es habido
o hay incertidumbre acerca de su persona, la oferta se dirige al tesorero comunal
respectivo, quien se limita a tomar conocimiento de ella y el deudor procederá a la
consignación).

iii.- la obligación debe ser actualmente exigible, aunque si es a plazo puede hacerse la
oferta en los dos últimos días hábiles del plazo.

iv.- debe ofrecerse la ejecución en el lugar debido.

Existen, sin embargo, ciertos casos en que no es necesaria la oferta:

i.- cuando el acreedor ha demandado judicialmente el pago de la obligación.

ii.- cuando el acreedor ejerce alguna acción enervable por el pago.
iii.- en los pagos periódicos de sumas de dinero provenientes de una misma obligación (se
depositan en la cuenta bancaria del tribunal directamente, si ya se había hecho oferta para
el pago del primer período).

En estos tres casos la suficiencia del pago se califica en el mismo juicio y la cosa debida con
los intereses vencidos, si los hay, se consignan a la orden del tribunal que conoce el
proceso.

2.- La Consignación (no se requiere autorización judicial): es el depósito de la cosa debida

en manos de un tercero.

Se puede efectuar:

a) mediante un depósito en la cuenta del tribunal.

b) mediante un depósito en tesorería, banco, feria, martillo, etc., según la naturaleza de la

cosa debida.

c) en poder de un depositario judicial, nombrado por el juez competente.

170
Verificada la consignación, el deudor debe solicitar al juez competente que la ponga en
conocimiento del acreedor con intimación de recibirla.

La suficiencia del pago se califica en un juicio que puede ser promovido por el deudor o el
acreedor: si el acreedor no prueba dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la
consignación el hecho de existir juicio de calificación de suficiencia del pago; el juez, a
petición del deudor, podrá declarar suficiente el pago y ordenará alzar las cauciones sin
más trámite (el juez puede prorrogar el plazo por otros 30 días si por causas no imputables
al acreedor ha sido imposible notificar al deudor).

- Efectos:

El pago por consignación extingue la obligación, sus intereses y el riesgo, desde el

momento de la consignación. Si la obligación es a plazo o bajo condición, aceptada la
consignación por el acreedor o declarado suficiente el pago por sentencia firme, la
obligación se considera cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya
efectuado a más tardar al día siguiente hábil al vencimiento de la obligación; pero el
deudor quedará obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado
de la cosa hasta la consignación (art. 1605).

- Retiro de la consignación:

a) puede retirarse libremente mientras el acreedor no la acepta o si no ha sido declarada

suficiente por sentencia firme (art. 1606) (subsisten las fianzas y la solidaridad).

b) si ha sido aceptada o declarada suficiente sólo puede retirarse con el consentimiento del
acreedor (la obligación se considera del todo nueva y se extinguen los accesorios de la
primera) (art. 1607). En este caso la obligación había quedado irrevocablemente extinguida
y por eso se mira como nueva obligación.

- Gastos del pago por consignación: son de cargo del acreedor si la oferta y la consignación
fueron válidas.

N) Pago con beneficio de competencia

El beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a

pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles lo indispensable para una modesta
subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren

171
de fortuna (art. 1625).

Según el art. 1626, el acreedor es obligado a otorgar este beneficio:

1.- a sus descendientes y ascendientes, salvo que le hayan irrogado una ofensa de las
calificadas como causales de desheredamiento.

2.- a su cónyuge (salvo si el cónyuge deudor ha dado motivo a la separación judicial por su
culpa).

3.- a sus hermanos, con la misma excepción del N° 1.

4.- a sus consocios, con la misma excepción, pero sólo limitado a las acciones nacidas del
contrato de sociedad.

5.- Al donante, pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida.

6.- Al deudor de buena fe que ha hecho cesión de bienes y es perseguido por los
adquiridos con posterioridad a la cesión y para el pago completo de las deudas anteriores
a ésta, pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo la cesión.

Finalmente, el art. 1627 dispone que no se pueden pedir alimentos y beneficio de

competencia a un mismo tiempo, debiendo elegir el deudor.

Ñ) Pago con subrogación:

Es la sustitución de un acreedor a otro a consecuencia del pago. El Código dice en el art.

1608 que es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga. Sin
embargo, no es necesario que sea directamente el tercero quien efectúe el pago, ya que en
uno de los casos que estudiaremos la subrogación opera a favor de quien ha prestado
dinero para el pago, cumpliéndose los demás requisitos legales.

En virtud de la subrogación, se supone que la obligación no se extingue por el pago,

pasando un tercero a ocupar jurídicamente el lugar del acreedor, subrogándolo en el
crédito con todos los privilegios y garantías de éste.

La subrogación puede ser legal o convencional (art.1609):

172
1.- Legal: opera por el solo ministerio de la ley, aun contra la voluntad del acreedor y en
todos los casos en que la ley establece.

El art. 1610 contempla los siguientes casos en que procede especialmente a beneficio:

a) del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o una
hipoteca.

Las causas de preferencia permiten a un acreedor pagarse antes que otro y sólo las
establece la ley. Son el privilegio y la hipoteca. (Ej.: El acreedor prendario tiene un
privilegio, crédito de 2° clase, consistente en que se paga con el producto de la cosa dada
en prenda antes que los demás acreedores. El acreedor hipotecario también goza de
preferencia para pagarse con el producto del inmueble hipotecado). Los acreedores que no
tienen preferencia se llaman valistas y concurren a prorrata de sus créditos.

Es decir, si con los bienes del deudor no alcanza para pagar todas sus deudas, primero se
pagan los preferentes y con el restante, los valistas.

Pongamos un ejemplo del caso a que se refiere el art. 1610 en su numeral 1°:

Pedro debe 100 a Juan, deuda garantizada con hipoteca y debe 50 a Diego, quien es un
acreedor valista y Diego paga a Juan la deuda por 100 que tenía Pedro.
Entonces, Diego se subrogó en el crédito de Juan en contra de Pedro por 100, garantizado
con hipoteca, y mantiene su crédito por 50.

El beneficio que reporta Diego puede ser, por ejemplo, que Juan iba a sacar a remate el
inmueble y no iba alcanzar para pagar el crédito de Diego, por ejemplo si se remataba en
100. Pero por la subrogación, Diego podrá esperar un tiempo y sacarlo a remate más tarde
y obtener un precio superior a 100, con lo que se cubrirá el crédito en que subrogó a Juan
por 100 y también parte o el total del crédito que él tenía originalmente por 50.
Obviamente, si al sacarlo a remate, el inmueble se vende en menos de 100, Diego se verá
perjudicado, ya que no alcanzará a pagarse de la deuda en que subrogó a Juan, ni menos la
suya original.

b) del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a quienes el inmueble está
hipotecado.

El dueño de un inmueble hipotecado lo puede enajenar libremente, pero quien lo adquiere

173
lo hace con el gravamen de la hipoteca, por lo que si el acreedor ejerce la acción real que
emana del derecho real de hipoteca, podría sacar a remate el predio, cuestión que el
adquirente podría evitar pagando al acreedor hipotecario. En este caso, la ley lo subroga
en los derechos del acreedor a quien pagó en contra del deudor.

Eso es lo que disponen el inciso 2° del art. 2429 y esta norma del numeral 2° del art.1610.

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia nacionales le han dado otro alcance a la

norma que analizamos del artículo 1610.

Para entender el sentido que se le ha dado a esta norma es preciso hacer algunas
explicaciones.

En primer lugar, debemos decir que un mismo inmueble puede estar hipotecado a
distintos acreedores por distintas deudas. Estos acreedores prefieren entre ellos por la
fecha de inscripción de la hipoteca en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces (la fecha es la que se anota en el Repertorio), prefiriéndose
los más antiguos a los más nuevos.

De esta manera, si un inmueble tiene tres hipotecas y el acreedor que tiene primera
hipoteca saca a remate el inmueble, quien lo adquiera en el remate, si lo que paga no
alcanza a cubrir los créditos del segundo y tercer acreedores hipotecarios, lo adquirirá con
las restantes hipotecas, con lo que el predio quedará expuesto a la acción hipotecaria de
estos acreedores.

Para evitar esta situación la ley ha establecido un modo de extinguir las hipotecas (no las
obligaciones que garantizan), conocido como la purga de la hipoteca, en virtud del cual, al
sacarse a remate el inmueble por un acreedor hipotecario preferente, se extinguen las
hipotecas de los demás aun cuando no alcancen a cubrirse sus créditos con el producto del
remate, cumpliéndose ciertos requisitos. Estos requisitos son: (i) que el acreedor que quiere
sacar a remate cite personalmente a los demás para que éstos tengan oportunidad de hacer
valer lo que crean conveniente a sus derechos; y (ii) que entre el remate y la citación haya
transcurrido al menos el término de emplazamiento (si el que quiere sacar a remate es un
acreedor hipotecario de grado posterior, el CPC dispone que los de grado superior pueden
mantener sus hipotecas si sus créditos aún no se han devengado).

Así, la norma del número 2° del art. 1610 se aplicaría al caso en que por no cumplirse estos
requisitos, no opera la purga de la hipoteca.

174
Ejemplo: Pedro, acreedor por 100 con primera hipoteca, saca a remate un inmueble y no
cita a Juan, acreedor por 200 con segunda hipoteca. El inmueble lo adquiere en el remate
Diego en 100, pero con hipoteca a favor de Juan. Si Juan posteriormente saca a remate el
inmueble y se remata en 200, lo que han dicho la jurisprudencia y la doctrina nacionales,
es que estos 200 no deben entregarse a Juan, sino que Diego debe recibir primeramente
100, ya que éste, al adquirir el inmueble en el primer remate, subrogó a Pedro en sus
derechos contra el deudor como primer acreedor hipotecario, por lo que se pagará con
preferencia sobre Juan en esos 100, y sólo los 100 restantes se entregarán a Juan. De esta
manera, dicen, si bien Diego pierde el inmueble recupera lo que pagó por él.

c) del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente

i.- Respecto de los codeudores solidarios hay que distinguir si el que pagó era interesado
(le concernía el negocio) o no interesado.

(a) Interesado: se subroga en contra de los demás codeudores solidarios interesados, pero
sólo los puede demandar a cada uno por su cuota en la deuda. Nada puede pedir a los no
interesados.
(b) No interesado: también se subroga, pero se le considera fiador de los codeudores
interesados, por lo que puede demandar a cualquiera de ellos por el total (art. 2372). A los
otros no interesados, los puede perseguir a cada uno por su cuota.

ii.- Respecto de los deudores subsidiarios, éstos son los que se obligan a pagar sólo si el
deudor principal no cumple. Un ejemplo es el fiador, quien además de subrogarse
legalmente, tiene otra vía para perseguir el pago, cual es la acción de reembolso que
emana del contrato de fianza. Ambas presentan diferencias. En la subrogación,
recordemos que, por tratarse de la misma obligación, subsisten los privilegios y garantías
del crédito, mientras que la acción de reembolso, si bien no subsisten los privilegios y
garantías, permite cobrar intereses corrientes.

d) del heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la herencia.

Heredero beneficiario es aquél que acepta con beneficio de inventario en virtud del cual no
responde de las deudas hereditarias más allá de lo que ha recibido por la herencia.

e) Del que paga una deuda ajena con el consentimiento expreso o tácito del deudor

175
Es un diputado para el pago que además tiene la acción de reembolso del mandato.

f) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en la escritura pública
de préstamo y constando además en la escritura pública de pago haberse satisfecho la
deuda con el mismo dinero.

2.- Convencional (art. 1611): opera mediante una convención entre el acreedor y el tercero
en aquellos casos en que no opera la subrogación legal.

Requiere que el pago sea efectuado por un tercero con la voluntad del acreedor, que se
haga al tiempo del pago y conste en la carta de pago y que se observen las reglas de la
cesión de créditos (se perfecciona entre las partes por la entrega del título y respecto del
deudor y tercero mediante la aceptación o notificación del deudor).

- Efectos de la subrogación

a) Art. 1612 inc. 1º: La subrogación traspasa todos los derechos, acciones, privilegios y
garantías contra el deudor principal y los codeudores solidarios o subsidiarios

b) la subrogación extingue la obligación respecto del primitivo acreedor, pero subsiste

respecto del nuevo (tiene un efecto relativo).

- Subrogación parcial

a) si el acreedor ha sido solamente pagado en parte podrá ejercer sus derechos

relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una
parte del crédito, es decir, con preferencia al tercero que lo subrogó parcialmente (art. 1612
inc. 2º).
b) si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habrá
preferencia entre ellos, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes préstamos
o subrogaciones (art. 1613).

O) Pago por cesión de bienes:

Art. 1614. Es el abandono voluntario que hace el deudor de todos sus bienes al acreedor o
acreedores cuando, a causa de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus
deudas (es un procedimiento concursal)

176
P) Dación en pago:

Es un modo de extinguir las obligaciones mediante la prestación de una cosa diversa a la

debida, que el acreedor acepta.

No se encuentra expresamente regulado en el Código Civil como modo de extinguir, pero

se deduce de la norma del art. 1569 que señala que el acreedor no está obligado a aceptar
otra cosa que la debida aunque sea de mayor valor (el acreedor puede aceptar
voluntariamente que se le pague con otra cosa)

- Naturaleza jurídica:

Se ha dicho que su naturaleza sería la de una novación por cambio de objeto por lo que se
extingue la primitiva obligación y se contrae una nueva, la que a su vez se extingue por el
pago.

Sin embargo, creemos que es una modalidad de pago, ya que no se contrae una obligación
diferente, sino que es la misma obligación la que se extingue por la prestación de una cosa
diversa, previo consentimiento del acreedor.

La dación en pago importa, la mayor parte de las veces, un título traslaticio de dominio,
por lo que debe cumplirse con las formas de la tradición para que ésta se perfeccione.

III.- LA NOVACION

A) Concepto:

La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior la cual queda por
tanto extinguida (art. 1628)

La novación es un contrato, porque nace una nueva obligación, y un modo de extinguir las
obligaciones.

Tiene su origen en el Derecho Romano, pero ha evolucionado mucho y, con el tiempo, han
surgido instituciones similares y a veces más prácticas.

Por ejemplo: la dación en pago se asimila a la novación por cambio de objeto; el pago con

177
subrogación a la novación por cambio de acreedor; la cesión de derechos también a la
novación por cambio de acreedor.

Sin embargo, en todas estas instituciones no se extingue una obligación y nace una nueva,
sigue siendo la misma relación jurídica.

B) Requisitos:

1.- Existencia de una obligación válida destinada a extinguirse y existencia de una

obligación válida destinada a extinguir a la anterior.

a) Artículo 1630: Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación
primitiva como el contrato de novación sean válidos a lo menos naturalmente.

Si la obligación primitiva es nula, la segunda obligación carecerá de causa, salvo si es una

obligación natural de las que tratan los números 1 y 3 del artículo 1470, es decir las
obligaciones contraídas por un relativamente incapaz y las obligaciones nulas
absolutamente por falta de solemnidades en consideración a la naturaleza del acto.

Si el contrato de novación es nulo, aunque la obligación primitiva haya sido válida, no hay
novación y la obligación primitiva subsiste.

b) Por otra parte, no hay novación si una obligación está sujeta a condición y ésta está aún
pendiente. Si falla la condición no hay novación, como tampoco si antes del cumplimiento
de la condición se extingue la obligación antigua por cualquier medio (más bien la
novación también queda sujeta a condición).

Sin embargo, las partes pueden pactar que la obligación quede abolida desde luego,
aunque no sea pura y simple y penda de una condición (art. 1633).

2.- Que haya diferencias sustanciales entre la obligación primitiva y la nueva

obligación. (Las diferencias accidentales no producen novación, no extinguen la
obligación primitiva, sólo la modifican).

Las diferencias pueden ser con relación a:

a) las partes (acreedor o deudor).

b) el contenido de la obligación:

178
 i.- causa distinta.
ii.- objeto distinto.

- Cambios accidentales que no constituyen novación:

a) Aumento o disminución en las prestaciones (art. 1646). Cuando la segunda obligación

consiste simplemente en añadir, quitar una especie, género o cantidad, no hay
novación. Sin embargo, los codeudores solidarios y subsidiarios sólo pueden ser
obligados hasta la concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen.

b) Agregación o disminución de garantías. Por ejemplo, que un tercero se constituya en

codeudor solidario, que se garantice la obligación con alguna caución real, etc.

c) Si hay una obligación vigente y las partes acuerdan una pena para el caso de
incumplimiento, hay que distinguir:

i.- Si son exigibles la obligación primitiva y la pena, no hay novación y serán exigibles
todos los privilegios y garantías de la obligación primitiva, hasta el monto de ella sin la
pena.

ii.- Si por el incumplimiento, sólo se puede exigir la pena, hay novación y se extingue la
obligación primitiva con todos sus accesorios.

d) modificaciones de las modalidades de la obligación, no constituyen novación.

i.- si se aumenta el plazo, los codeudores solidarios y subsidiarios sólo responden hasta el
plazo primitivo, salvo que consientan y las prendas e hipotecas sobre bienes de terceros se
extinguen, salvo que los terceros accedan al nuevo plazo.

ii.- Si se reduce el plazo no hay novación, pero no se puede cobrar a los codeudores
solidarios y subsidiarios ni hacer efectivas las prendas e hipotecas sino una vez vencido el
plazo primitivo.

3.- Que las partes sean capaces

Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el art. 1630, los relativamente incapaces pueden
novar.

179
Se puede novar por mandatario, pero éste debe tener facultad expresa para ello o debe
tener la libre administración de los negocios del mandante o del negocio a que pertenece la
deuda (art. 1629). Se trata de una norma especial que prevalece sobre las del mandato, las
que establecen que el mandato faculta naturalmente para administrar y conservar, no para
actos de disposición (art. 2132) y que la cláusula de libre administración no incluye los
actos que requieren poder especial (art. 2133).

4.- Debe haber animus novandi (art. 1634 inciso 1°). Las partes deben manifestar su
voluntad de extinguir la obligación primitiva mediante la nueva obligación que se contrae.
Puede ser expreso o tácito (cuando las dos obligaciones no pueden coexistir) Debe
aparecer indubitablemente que la intención de las partes ha sido novar.

Por ejemplo: Si contrato a una persona para que haga un curso en tal fecha y después
contrato a la misma persona para que haga una cosa distinta en un lugar diferente en la
misma fecha, las dos obligaciones no pueden coexistir. Lo mismo ocurre si contrato a una
empresa constructora para que haga un edificio en determinado terreno y después la
contrato para que haga un loteo en el mismo terreno.

En la novación por cambio de deudor el ánimo debe ser expreso y consiste en que el
acreedor debe expresar su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. En caso contrario
el nuevo deudor se considera un diputado para el pago o que se obliga como codeudor
solidario o como fiador, según parezca desprenderse del tenor o espíritu del acto (art.
1635). Por ejemplo, si se dice que Juan será el encargado de pagar la deuda tal que tiene
Pedro con Diego y Diego no libera a Pedro ¿qué será? En este caso, lo más lógico parece
ser interpretar que es un diputado para el pago. En cambio, si se dice que por este acto
Juan se obliga a pagar la deuda que Pedro tiene con Diego, parece tratarse de una codeuda
solidaria.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1634 inciso 2°, si no hay animus novandi la primera
obligación subsiste en lo que no se contradiga con la segunda, subsistiendo en esa parte los
privilegios y garantías de la primera (en realidad en la parte que se opone hay novación
porque el animus novandi es tácito, no pueden coexistir).

La importancia de que no haya novación es que subsisten todos los accesorios de la

primitiva obligación (intereses, garantías, privilegios, etc.)

C) Clases de novación.

180
1.- Objetiva: Cuando se sustituye una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor (art. 1631 n°1).

Puede ser:

a) Por cambio de objeto: varía el objeto debido (contenido de la obligación, siempre que
sea sustancial).

Por ejemplo, se debían $100 y ahora se debe un chocolate. Se parece a la dación en pago,
sin embargo, en la dación en pago no nace una nueva obligación sino que la obligación se
extingue con otra cosa y tiene su asidero en el artículo 1569 del Código Civil que dice que
el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que la debida. Si no está obligado
quiere decir que puede hacerlo.

En la práctica se confunden a veces, pero es muy importante distinguirlas, pues si se

cambia lo que se debe pero el deudor continúa obligado por no haber dado otra cosa, no es
dación en pago, sino que novación, aunque se diga que es dación en pago. Por ejemplo, si
se dice Juan deberá por el precio de la compraventa dar en pago un caballo, ello constituye
una novación y no una dación en pago.

b) por cambio de causa: cuando lo que varía no es el contenido de la obligación, sino el

motivo que induce a contratar.

Por ejemplo, si debo un precio de una venta y el acreedor me presta esa plata, ahora la
debo a título de mutuo y no de compraventa.

2.- Subjetiva:

a) por cambio de acreedor (art. 1631 n°2). Cuando el deudor contrae una nueva obligación
respecto de un tercero y declarándole en consecuencia el primitivo acreedor libre de la
obligación.

Para que opere es necesario:

i.- Consentimiento del deudor para obligarse con el tercero (nuevo acreedor).

181
ii.- Consentimiento del primer acreedor para liberar al deudor de la obligación primitiva
(si no lo hace será sólo un diputado para el cobro de acuerdo al art. 1632).

iii.- Consentimiento del nuevo acreedor que está adquiriendo un derecho. Hay un contrato
entre un deudor y el nuevo acreedor por el que nace una obligación y una convención que
extingue obligaciones entre el primer acreedor y el deudor.

La novación por cambio de acreedor se usa poco, porque existen las figuras del pago con
subrogación y la cesión de créditos que tienen la ventaja de que, al no extinguirse la
obligación, subsisten los accesorios (privilegios, garantías, intereses). Se usa generalmente
cuando el acreedor primitivo sea deudor del nuevo acreedor, y en estos casos habrá
generalmente también una novación por cambio de deudor.

Ejemplo:
Juan le debe 100 a Pedro.
Pedro le debe 100 a Diego.
Se celebra una novación de la que resulta que Juan le debe 100 a Diego. Se extinguen las
dos primeras obligaciones. Es una novación por cambio de acreedor respecto de la primera
obligación (el acreedor de Juan, que era Pedro, pasa a ser Diego) y una novación por
cambio de deudor respecto de la segunda (el deudor de Diego era Pedro y pasa a ser
Juan).

- Diferencias de la novación por cambio de acreedor con el pago por subrogación:

(a) Si es una subrogación legal difiere porque en la novación se requiere el consentimiento

del primer acreedor.
(b) Si es subrogación convencional porque en ésta basta la notificación del deudor y no es
necesario su consentimiento al igual que en la cesión de derechos.
(c) La novación extingue relación jurídica y sus accesorios, mientras que en la subrogación
la obligación subsiste.

b) por cambio de deudor: cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo que en

consecuencia queda libre (art. 1633 n°3). Se puede efectuar con o sin el consentimiento del
primer deudor; si éste consiente, se llama delegación.

Para que opere la novación por cambio de deudor es necesario:

i.- que consienta el nuevo deudor (se está obligando). Si no consiente el nuevo deudor, no
hay novación sino sólo cesión de acciones. Es decir, si el nuevo deudor no consiente, ello

182
significa que el antiguo deudor le cedió acciones contra el nuevo deudor al acreedor.

Generalmente, cuando hay una novación por cambio de deudor, hay también un cambio
de acreedor porque lo que ocurre es que una persona “paga a su acreedor” haciendo que
su deudor, le deba ahora a su acreedor. Sin embargo, no necesariamente es así, porque
puede el deudor nuevo no deber nada al antiguo y sin embargo hacerse cargo de la deuda.

ii.- Que el acreedor consienta expresamente en dar por libre al primitivo deudor. Si no lo
hace, el nuevo deudor será considerado un diputado para el pago, un codeudor solidario o
subsidiario, según se deduzca del tenor o espíritu del acto.

La novación por cambio de deudor se denomina:

(a) Delegación: si interviene el consentimiento del primitivo deudor:

A su vez, la delegación puede ser:
(i) perfecta: si el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor. Es novación.
(ii) imperfecta: si el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor (el
nuevo deudor será diputado para el pago, codeudor solidario o subsidiario según se
desprenda del tenor o espíritu del acto). No es novación.

(b) Expromisión: no interviene el consentimiento del primitivo deudor. Puede ser:

(i) Perfecta: si el acreedor da expresamente por libre al primitivo deudor. Es novación.

(ii) Imperfecta o adpromisión: si el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo
deudor. En este caso un tercero se obliga con el acreedor a pagar una deuda ajena y
será codeudor solidario o fiador según se desprenda del espíritu del acto. No puede
ser diputado para el pago, porque el primer deudor no consintió en ese caso (sería
sería más bien un agente oficioso). No es novación.

Efectos especiales de la novación por cambio de deudor (artículo 1637). En la novación

por cambio de deudor el acreedor no tiene acción contra el primitivo deudor aunque el
nuevo caiga en insolvencia, salvo:
i) Si el acreedor se reservó el derecho de accionar contra el primitivo deudor.
ii) Si la insolvencia era pública, notoria y anterior a la novación.
iii) Si la insolvencia era anterior a la novación y conocida por el primer deudor.

Error en la delegación:

183
Art. 1638: Si el nuevo deudor se creía deudor del primer deudor y no lo era y promete
pagarle al acreedor para liberarse de su falsa deuda, debe cumplir su promesa, pero le
queda a salvo su obligación contra el delegante para que pague por él o le reembolse lo
pagado (Este es el caso en que hay novación por cambio de deudor y de acreedor).
Art. 1639. Si el primer deudor se creía deudor del acreedor y no lo era, el nuevo deudor no
es obligado al acreedor, pero si paga de buena fe, tiene derecho a que el primer deudor le
reembolse lo indebidamente pagado.

D) Efectos de la novación

1) Se extingue la obligación primitiva y nace una nueva. Es un modo de extinguir las

obligaciones y un contrato.

2) Se extinguen los accesorios (lo accesorio sigue la suerte de lo principal) sin perjuicio de
que en virtud de la autonomía de la voluntad, se pueda convenir lo contrario.

i) Se extinguen los intereses de la deuda primitiva, es decir, no siguen corriendo,

salvo que se exprese lo contrario (art. 1640).
ii) Se extinguen los privilegios de la deuda primitiva (no se puede acordar que
pasen a la nueva porque los privilegios los otorga la ley) (art. 1641).
iii) Se extinguen las cauciones reales (prendas e hipotecas) a menos que se pacte lo
contrario, pero ni aún en ese caso garantizarán más que la primera ni afectarán
bienes terceros que no han convenido expresamente en la reserva (art. 1642).
iv) Se extinguen las cauciones personales (fianza y solidaridad) a menos que los
codeudores accedan a la nueva obligación (art. 1645). Si el acreedor ha
consentido en la novación bajo la condición de que los codeudores solidarios y
subsidiarios accedan y éstos no lo hacen, la novación se tendrá por no hecha
(art. 1651).

3) Cesa la mora (se ha extinguido la obligación).

4) quedan sin efecto las modalidades de la obligación primitiva (son cláusulas

accesorias).

5) Si la obligación primitiva era de especie o cuerpo cierto, cesa la obligación de cuidarlo

hasta la entrega y de emplear en su custodia el debido cuidado.

184
E) Reserva de accesorios

1.- Habíamos dicho que se extinguían los intereses, privilegios, cauciones reales y
personales.

2.- En virtud del principio de la autonomía de la voluntad se puede convenir que los
intereses no se extingan.

3.- Las cauciones personales pueden pasar a la nueva obligación siempre que los
respectivos codeudores accedan en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

4.- Los privilegios no pueden pasar porque los establece la ley.

5.- Las prendas e hipotecas, al otorgar preferencias que sólo las concede la ley, en principio
no podrían pasar. Lo que se podría hacer es hipotecar nuevamente el inmueble para
garantizar la obligación nueva (pero perdería su lugar ya que las hipotecas prefieren por
su fecha). Sin embargo, el art. 1642 inc. 1° lo permite expresamente.

Como se trata de una cuestión excepcional y que podría perjudicar a los demás acreedores
del deudor, la ley impone ciertos requisitos:

1° Consentimiento expreso del nuevo deudor y del acreedor.

2° Que la reserva se efectúe en el mismo acto de la novación.

3° Si los bienes dados en prenda o hipoteca pertenecen a terceras personas, que los terceros
consientan (art. 1642 inc. 2°).

4° La reserva sólo cubre hasta el monto de la obligación primitiva (art. 1642 inc. final y
1643 inc. 1°)

5º En la novación por cambio de deudor, la reserva no puede tener efecto en los bienes del
nuevo deudor, ni aún con su consentimiento.

6º En el caso de las deudas solidarias, hay que distinguir: si los codeudores que dieron la
prenda e hipoteca acceden a la nueva obligación vale la reserva, de lo contrario, no vale.

Finalmente el art. 1644 dice que en los casos y cuantía en que no puede tener efecto la

185
reserva, podrían renovarse las prendas e hipotecas pero con las mismas formalidades que
si se constituyen por primera vez y la fecha será la de la renovación (art. 1644).

Para conservar la fecha de la hipoteca y de las prendas que se inscriben, hay que celebrar
la novación por escritura pública y subinscribirla al margen de la respectiva inscripción.

F) La Asunción de Deudas

Como dijimos al tratar la transmisibilidad de las obligaciones, parte de la doctrina

reconoce como figura que permitiría el cambio de deudor de una obligación a la llamada
asunción de deudas en virtud de la cual se podría sustituir un deudor a otro, sin haber
novación. Pero nuestro Código Civil sólo regula la novación, razón por la cual se ha
discutido si es posible que tenga aplicación en nuestro Derecho la asunción de deudas.

Actualmente, el cambio de acreedor sin extinguir la obligación, es reconocido en todas las

legislaciones. Nuestro Código Civil regula la cesión de créditos en los artículos 1.901 y
siguientes. No ocurre lo mismo con el cambio de deudor sin extinguir la obligación, el cual
ha sido reconocido sólo en algunas legislaciones.

En cualquier caso, toda figura que implique un cambio de deudor, sea que se extinga o no
la obligación, siempre requerirá de la aceptación del acreedor, ya que, de no ser así, se
estaría disponiendo de un derecho ajeno, debido a que al acreedor nunca le será
indiferente la persona del deudor. Así lo ha entendido la doctrina que acepta la asunción
de deudas y, así también, lo han dispuesto las legislaciones que la reconocen.

Por la asunción de deudas se transfiere la misma obligación preexistente y, por lo tanto,

debieran subsistir los accesorios de la misma. Lo contrario ocurre en la novación, en que,
al extinguirse la obligación primitiva, se extinguen con ella sus accesorios, salvo que se
haga reserva expresa de ellos (en la novación por cambio de deudor se exige que el nuevo
deudor consienta en la reserva y ni aún con consentimiento del nuevo deudor, sus propios
bienes pueden verse afectados por la reserva). Para que la reserva produzca efectos
respecto de las cauciones otorgadas por terceros, estos últimos deben acceder a la nueva
obligación.

Ahora bien, en la asunción de deudas, pese a que por tratarse de la misma obligación
debieran subsistir los accesorios, para que subsistan las cauciones otorgadas por terceros –
prendas, hipotecas, codeudores solidarios o subsidiarios- es necesario que quienes las han
otorgado, consientan en ella, ya que de lo contrario ésta les sería inoponible, debido a la

186
misma razón de que a ellos tampoco les es indiferente la persona del deudor por el cual
responden. Así lo contempla por ejemplo el código alemán.

En razón de lo dicho más arriba, se ha sostenido que la institución de la asunción de

deudas carecería de interés, por cuanto sus efectos serían los mismos que los de la
novación. Pero esto no es así, ya que los intereses, los plazos de prescripción, los
privilegios, etc., se conservan en la asunción de deudas, por tratarse de la misma
obligación que se transfiere a un tercero. Tratándose de la misma obligación, el nuevo
deudor podría oponer, en principio, todas las excepciones que emanaban de la relación
entre el primitivo deudor y el acreedor. Entonces, es en lo relativo a los intereses,
prescripción, privilegios y excepciones en lo que encontramos las principales diferencias
entre la novación por cambio de deudor y la asunción de deudas.

Las principales formas en que podría realizarse la asunción de deudas, equivalen a las
formas que nuestro Código reconoce para la novación por cambio de deudor, es decir, la
delegación y la expromisión.

Para determinar si puede esta institución tener aplicación en nuestra legislación, debemos
analizar las normas de la novación. Así, encontramos que la sustitución de un deudor a
otro con el consentimiento del acreedor para darlo por libre, producirá siempre novación.
Al contrario, si el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor, se agregará
un nuevo deudor al originario, obligándose el primero como diputado para el pago o en
forma solidaria o subsidiaria, pero siempre subsistirá la primitiva relación obligatoria (art.
1635)

Hay algunos autores que han rechazado esta conclusión y, han señalado que el
consentimiento del acreedor para dar por libre al primitivo deudor no produce siempre
novación, sino que es sólo uno de los requisitos que exige nuestro Código para que ésta se
produzca. Agregan al requisito anterior lo dispuesto por el art. 1634, según el cual, “Para
que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca
indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la
extinción de la antigua”. En estas circunstancias, concluyen, es perfectamente posible que
el acreedor acceda a dar por libre al primitivo deudor (y se cumpla así con el requisito
exigido por el art. 1635), y a la vez manifieste expresamente su intención de no novar, y de
mantener vigente la misma obligación originaria, con subrogación de un deudor por otro
(con lo cual dejará incumplido el requisito exigido por el art. 1634).

Ante esta argumentación, debemos decir que, si bien no se produce novación si no aparece

187
la intención de novar, el mismo artículo 1634 señala que en tal caso, se mirarán las dos
obligaciones como coexistentes, es decir, la obligación originaria subsistirá junto a la
nueva, razón por la cual, lo pretendido por estos autores –que el deudor quede liberado, y
por lo tanto no haya ya obligación para él- no sería posible.

Con todo, como ya dijimos, creemos que el requisito para que se produzca novación
consistente en el ánimo de novar, se cumple en la novación por cambio de deudor, en
cuanto el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor.

IV.- LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.

A) Concepto (art. 2492)

Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas
acciones o derechos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos
legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se ha extinguido por la
prescripción.

Es importante destacar que lo que se extinguen son las acciones y derechos, porque en
virtud de lo establecido en el artículo 1470 n°2 las obligaciones prescritas subsisten como
naturales.

Por eso se podría decir que hay una imprecisión en el art. 1876 n°1 cuando señala que las
obligaciones se extinguen en todo o parte, por la prescripción.

B) Fundamentos:

a) justicia social, se sacrifica la justicia conmutativa.

b) Motivos superiores de orden y paz social. (Corte Suprema, 1929).
c) Sanción al acreedor negligente.
d) Presunción de que la obligación se ha extinguido por otro modo.
e) Presunción de abandono por parte del acreedor de un derecho que le pertenece (Corte
Suprema, 1963).

C) Presupuestos:

- inactividad del acreedor para hacer efectivo su crédito.

188
- falta de reconocimiento del deudor del crédito.

D) Características:

1.- opera de pleno derecho: No requiere de declaración judicial, pero el que quiera
aprovecharse de ella debe alegarla. El juez no puede declararla de oficio. (Art. 2493)

Este tema ha sido muy discutido porque al decir el Código que el que quiera aprovecharse
de ella debe alegarla, algunos, como Arturo Alessandri Rodríguez, han sostenido que
opera por declaración judicial.

Sin embargo, hay una serie de razones para estimar que opere de pleno derecho:

a) El art. 2514 dice: “La prescripción que extingue las acciones derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas
acciones”.
b) Cuando el Código dice que el que quiera aprovecharse de ella debe alegarla,
significa que debe alegarse ya sea como acción, demandando, o cómo excepción,
porque ya operó, pero que si no se opone el juez no puede declararla, porque
hacerla valer es un derecho, que se puede renunciar.
c) El art. 2494 dice que la prescripción puede ser renunciada pero sólo después de
cumplida. Evidentemente se renuncia después de transcurrido el plazo, pero antes
de la declaración judicial.
d) El art. 464 n°17 del Código de Procedimiento Civil establece que la prescripción de
la deuda puede oponerse como excepción a la demanda ejecutiva.

Si bien el juez no puede declararla de oficio hay excepciones:

a) Prescripción del mérito ejecutivo del título.

b) Prescripción de la acción penal (antes de que se investigue).
c) Prescripción de la pena.

2.- Puede renunciarse expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida. Art. 2494.

La renuncia tácita es cuando el deudor reconoce el derecho del acreedor, por ejemplo,
cuando paga intereses o pide plazo.

El efecto de la renuncia es el mismo que el de la interrupción de la prescripción, es decir,

189
se empieza a contar nuevamente el tiempo de prescripción. La renuncia a la prescripción
es una enajenación, por lo tanto se requiere capacidad de enajenar.

El art. 1470 n°2 señala que son obligaciones naturales las que se han extinguido por la
prescripción.

Si una obligación ha prescrito es natural, entonces, ¿qué ocurre si se pagan intereses de

una deuda prescrita? ¿se está pagando una obligación natural o se ha renunciado
tácitamente a la prescripción? Si se ha pagado una obligación natural quiere decir que no
se puede exigir el capital porque la obligación es natural y no se puede exigir su
cumplimiento. Si es una renuncia tácita a la prescripción, se puede exigir el cumplimiento
del capital porque la obligación se ha convertido en civil.

En nuestra opinión, como señalamos al estudiar las obligaciones naturales, ese acto
consiste en renunciar tácitamente a la prescripción y, por lo tanto, la obligación se
convertiría en civil y se podría exigir el capital de la obligación. En cambio, si se hace un
pago parcial o de intereses después de declarada judicialmente la prescripción, ello es el
pago de una obligación natural que no permite exigir el pago del resto de la obligación.
Esta interpretación está fundada en tratar de dar una interpretación lógica a la ley porque
de lo contrario no habría como distinguir una institución de la otra.

3.- Las reglas de la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, las
Iglesias, las municipalidades y corporaciones nacionales y de los individuos
particulares que tengan la libre administración de lo suyo. (Art. 2497).

Esto es así porque en contra de quienes no tienen la libre administración de lo suyo, se

suspende; corre, pero se suspende, a favor de los incapaces y de la mujer casada en
sociedad conyugal. Sin embargo, después de diez años, opera de todos modos la
prescripción.

E) Requisitos:

1.- acción prescriptible: por regla general todas las acciones prescriben salvo excepciones:
partición, nulidad de matrimonio, para pedir servidumbre legal de tránsito. Las
excepciones no prescriben, salvo la de nulidad, que prescribe junto con la acción. En las
excepciones no hay una inactividad porque se hacen valer cuando se es demandado.

2.- Que sea alegada (aunque opere de pleno derecho). La prescripción se puede alegar por

190
la vía de la acción o como excepción. Generalmente se opone como excepción. Sin
embargo, quienes sostienen que opera por declaración judicial señalan que en vez de
oponerla como excepción hay que demandar reconvencionalmente. Sin embargo, el art.
464 del CPC reconoce expresamente que se puede oponer como excepción. Actualmente se
considera que basta oponerla como excepción. Sin perjuicio de ello, tratándose de las
acciones reales, que prescriben por la prescripción adquisitiva del mismo derecho, como
veremos, la jurisprudencia ha sostenido que junto con oponer como excepción la
prescripción extintiva de la acción real, como su fundamento es la prescripción adquisitiva
del mismo derecho, habrá que demandar reconvencionalmente la declaración de que ha
operado dicha prescripción adquisitiva.

3.- que no esté interrumpida: art. 2518. La interrupción es el efecto de ciertos hechos que
afectan los presupuestos de la prescripción:

a) naturalmente: todo acto del deudor que importe un reconocimiento de la deuda (cesa
la inactividad del deudor). No necesariamente importa una voluntad de cumplir, como
lo ha dicho la jurisprudencia. Este reconocimiento puede ser expreso o tácito (ejemplo:
ofrecer garantías, pedir plazo, pagar intereses). La jurisprudencia ha dicho que el
reconocimiento de firma no importa ni interrupción natural ni renuncia tácita a la
prescripción.

En definitiva, la interrupción natural es lo mismo que la renuncia tácita sólo que ésta
ocurre una vez cumplida la prescripción y, por lo tanto, envuelve una enajenación, en
cambio la interrupción ocurre mientras está corriendo el plazo de prescripción.

b) civilmente: por la demanda judicial. Cesa la inactividad del acreedor. Se ha discutido

si es necesario que sea propiamente la demanda. ¿Qué pasa por ejemplo si se cita al
deudor de confesar deuda para poder demandarlo ejecutivamente? Hay posiciones
divididas.

En materia de prescripción adquisitiva el Código dice que es todo recurso judicial

intentado, por lo que no tiene por qué ser demanda. Sin embargo, como en la
prescripción extintiva dice demanda, se ha sostenido que tiene que ser demanda. Sin
embargo, hay quienes sostienen que otros recursos, como una citación a confesar
deuda o una medida prejudicial precautoria, también serían aptos para interrumpir,
porque el fundamento de la interrupción civil, es que cesa la inactividad del acreedor.

Aun habiendo demanda judicial, según lo señala el art. 2518 inc. final, la prescripción

191
 no se interrumpe en los casos del art. 2503. Esto es:

i.- Si la demanda no se ha notificado legalmente. Sin embargo, hay jurisprudencia

que ha dicho que se interrumpe por la interposición de la demanda, porque la
notificación depende de un tercero y la inactividad cesa con la interposición, pero
ello no es así, porque el que debe encargar la notificación es el demandante, y el
demandado, mientras no se le notifique, puede creer que la obligación está
prescrita.

ii.- Si ha habido desistimiento de la demanda o abandono del procedimiento.

iii.- Si el deudor ha obtenido sentencia de absolución.

El efecto de la interrupción es que hace perder todo el tiempo transcurrido.

La interrupción sólo afecta o beneficia a aquellos a cuyo favor o contra quienes se produjo,
salvo el caso de la solidaridad o de la indivisibilidad (art. 2519).

4.- que no esté suspendida: es un beneficio establecido por la ley en favor de ciertas
personas, en virtud del cual el plazo de prescripción no corre mientras dure el hecho que
justifica la suspensión (es personalísimo) (art. 2520).

La prescripción se suspende a favor de las personas enumeradas en los números 1 y 2 del

artículo 2509: de los incapaces y de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure
ésta.

Sin embargo, de acuerdo al propio art. 2509, transcurridos 10 años, no se tomarán en

cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.

5.- que transcurra el lapso de tiempo: art. 2514. La prescripción exige solamente cierto
lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este
tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible (art. 2514).

Los plazos de prescripción son legales.

¿Pueden fijarse otros plazos de común acuerdo? Si se trata de ampliar el plazo no es

posible porque dicha estipulación importa una renuncia anticipada a la prescripción y,
como vimos, la prescripción puede renunciarse sólo después de cumplida. Si se trata de

192
reducir el plazo, es posible la estipulación, lo que se deduce del espíritu general de la
legislación, por ejemplo, la acción nacida del pacto comisorio prescribe en 4 años si las
partes no han estipulado otro, que no pase de 4 años; la acción emanada de un pacto de
retroventa no puede pasar de 4 años desde la fecha del contrato. Los tribunales aceptan la
reducción del plazo.

Sin embargo, la ley permite ampliar o restringir el plazo de prescripción en el caso

especialísimo de la acción redhibitoria. En cualquier caso, se trata de una norma
excepcional y especialísima.

Para saber cuál es el plazo, hay que distinguir el tipo de prescripción.

a) de largo tiempo: no hay una norma general, por lo que hay que atender a la naturaleza
y objeto del derecho que se reclama con la acción que prescribe:

i.- acciones personales art. 2515

- ejecutivas: 3 años;
- ordinarias: 5 años.
La acción ejecutiva que prescribe a los tres años dura dos años más como ordinaria y
en tal caso se hace valer en juicio sumario. Las acciones cambiarias emanadas de la
letra de cambio, pagaré y cheque, que son ejecutivas, prescriben en un año.

ii.- acciones accesorias art. 2516: prescriben junto con la acción principal. Ello deriva de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. (Ya sean reales, como la acción
hipotecaria o personales como la acción contra el fiador).

iii.- acciones reales art. 2517: se extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho. Así, la acción reivindicatoria prescribe cuando otro adquiere el dominio por
prescripción. La acción de petición de herencia, cuando el heredero putativo adquiere
el derecho real de herencia. Sin embargo hay una excepción que son las servidumbres
que se extinguen por el no uso de 3 años.

Es importante en este punto aclarar que si yo soy poseedor de un inmueble y se ha

cumplido el plazo de prescripción ¿qué ocurre? Si el dueño me demanda, yo no puedo
solamente oponer como excepción la prescripción extintiva de la acción
reivindicatoria, pues si bien la prescripción opera de pleno derecho el que quiera
aprovecharse de ella debe alegarla.

193
 En este caso para oponer lo de prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, tengo
como fundamento la prescripción adquisitiva del dominio, es decir, al oponer tal
excepción me estoy aprovechando de la prescripción adquisitiva porque es el
fundamento de la extintiva. Si para aprovecharme de ella debo alegarla, voy a tener
que demandar reconvencionalmente la prescripción adquisitiva y ahí podré oponer la
prescripción extintiva de la acción reivindicatoria. Es un tema discutible, pero por lo
mismo es mejor hacerlo así, para no perder el juicio por este problema procesal.

b) de corto tiempo: Hay que distinguir:

i.- presuntivas de pago: emanan de obligaciones que generalmente se pagan al

contado. Se presume el pago y por eso duran menos tiempo.

(a) acciones de 3 años (art. 2521 inciso 1°): acción a favor y en contra del Fisco,
Municipalidades por el cobro de cualquier tipo de impuestos.
(b) acciones de 2 años (art. 2521 inciso 2°): acciones para cobrar honorarios de
jueces, abogados, procuradores, médicos. En general quienes ejercen
profesiones liberales.
(c) acciones de 1 año (art. 2522): Acciones de los mercaderes, proveedores y
artesanos por el precio de cosas que despachan al menudeo. La de precios de
servicios que se prestan periódica o accidentalmente como posaderos,
mensajeros, acarreadores, barberos, etc.

Efectos de las prescripciones de corto tiempo presuntivas de pago: art. 2523.

1.- no se suspenden, corren contra toda persona
2.- se interrumpen:

(i) naturalmente:
- desde que interviene pagaré u obligación escrita o concesión de plazo por
el acreedor (se deja de presumir el pago).
- desde que interviene requerimiento (se entiende que es extrajudicial
porque es interrupción natural).

ii) civilmente: por la demanda judicial.

El efecto de la interrupción es que se pierde el tiempo transcurrido. Una vez

interrumpida la prescripción, a la prescripción de corto tiempo, sucede una de
largo tiempo (interverción de la prescripción) art. 2523 inciso final. Esto se funda

194
 en que la razón para que sean de corto tiempo, que es la presunción de pago, con la
interrupción ha desaparecido.

ii.- especiales: son las que nacen de ciertos actos y contratos y se mencionan en los
títulos respectivos.

Efectos:
1.- corren contra toda persona (no se suspenden) salvo que expresamente se
establezca otra regla art. 2524. Por ejemplo: la acción de nulidad relativa se
suspende a favor de los herederos menores (art. 1692). La acción de nulidad
relativa de los actos nulos en la sociedad conyugal se suspende a favor de los
herederos incapaces.

2.- se interrumpen según las reglas generales (no según la interrupción de las
presuntivas de pago).

El tiempo debe ser menor a 5 años. Ejemplo: acción pauliana, nulidad relativa,
acciones especiales que emanan de los pactos accesorios de la compraventa.

V.- LA REMISIÓN

A) Concepto:

Es la renuncia gratuita que hace el acreedor a favor del deudor del derecho a exigir el pago
de su crédito. Tiene su fundamento en el artículo 12 del Código Civil. Por lo tanto, no
pueden remitirse las obligaciones que implican la renuncia a un derecho prohibida por la
ley (derecho a pedir alimentos).

La Corte Suprema ha dicho que la remisión no siempre es gratuita, también puede ser
onerosa porque el artículo 1653 que dice “que la remisión que procede de mera
liberalidad, se sujeta a las normas de la donación entre vivos”.

El único caso en que podría considerarse que hay una remisión no gratuita es la que se
hace en una transacción.

En nuestra opinión, cuando el Código dice que la remisión que procede de mera
liberalidad se sujeta a las normas de la donación, es para diferenciarla de la remisión que

195
procede de liberalidad, es decir, que es gratuita, pero no de mera liberalidad.

Las liberalidades son actos gratuitos pero que no aumentan el patrimonio del beneficiario
o no disminuyen el del benefactor, como la prenda, la hipoteca, la fianza, el comodato, el
mutuo sin interés; en cambio las meras liberalidades, las que sí aumentan el patrimonio
del beneficiario, como la donación.

De este modo, la remisión que procede de mera liberalidad es la que por una parte
disminuye el patrimonio del que remite y aumenta el del remitido.

Lo anterior concuerda con los artículos de la donación entre vivos que señalan qué es y
qué no es donación, entre los cuales se señala que no hay donación en la remisión de una
prenda, una hipoteca o una fianza y el art. 1654 inciso final que señala que la remisión de
la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma la remisión de la deuda.

De acuerdo a esta posición, la remisión de la prenda, la hipoteca o la fianza no constituye

donación si el deudor es solvente. Si no lo es, la remisión es donación.

En nuestra opinión tampoco lo sería la remisión de una obligación de hacer, por ejemplo
pintar un cuadro, etc. La importancia de esto es que las remisiones que no son meras
liberalidades no se rigen por las normas de la donación, por lo que no requieren
insinuación, no deben pagar impuestos a las donaciones, no pueden dar lugar a la acción
de inoficiosa donación ni a la formación de los acervos imaginarios.

B) Clasificación:

1.- Voluntaria o forzada

a) voluntaria: se hace libremente.

b) forzada: la que se impone a los acreedores en la quiebra. Caso del acreedor que vota en
contra de un convenio en que se acuerda remitir deudas al deudor y que es posteriormente
aprobada.

2.- Testamentaria o por acto entre vivos

a) testamentaria: la que el causante hace en su testamento (legado de liberación). Es

distinto al legado del crédito al deudor, caso en el cual la obligación no se extingue por

196
remisión, sino por confusión.

b) por acto entre vivos (art. 1653): si procede de mera liberalidad se sujeta en todo a las
normas de donación entre vivos y requiere insinuación si excede de dos centavos.

Si la remisión es donación:
i.- no es válida sino en cuanto el acreedor no es hábil para disponer de la cosa que es objeto
de ella (art. 1652).
ii.- No puede remitirse una deuda a favor de personas incapaces para recibir donaciones.
iii.- Puede revocarse por ingratitud.
iv.- Debe insinuarse si es superior a dos centavos, de lo contrario es nula en el exceso.

3.- Expresa o tácita

a) expresa: en términos explícitos.

b) Tácita:
i.- Cuando el acreedor entrega voluntariamente el título de la obligación al deudor.
ii.- Cuando el acreedor destruye el título.
iii.- Cuando el acreedor cancela el título.

Debe existir ánimo de remitir, el que se presume por la entrega, destrucción o cancelación.
Es una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario.

4.- Total o parcial

a) Total: toda la deuda y sus accesorios.

b) Parcial: parte de la deuda. En la solidaridad, si se remite a uno de los codeudores el
acreedor no se puede dirigir contra los demás sino con deducción de la cuota que
correspondía al remitido.

VI.- LA COMPENSACIÓN

A) Concepto: (art. 1655)

Modo de extinguir las obligaciones recíprocas existentes entre dos personas hasta
concurrencia de la de menor valor.

197
B) Clases:

1.- legal: la que opera de pleno derecho cuando se cumplen los requisitos legales y aun sin
consentimiento de las partes.

2.- convencional: la que opera por voluntad de las partes cuando falta un requisito para
que opere la legal.
a) voluntaria: si el requisito que falta es atingente a ambas partes.
b) facultativa: si el requisito que falta es atingente a una sola parte.

3.- judicial: la que opera por sentencia judicial a consecuencia de una demanda
reconvencional del demandado, cuyo crédito no reúne las condiciones para que opere la
compensación legal (y a consecuencia de haberse acogido la demanda y la demanda
reconvencional).

C) Requisitos de la compensación legal:

1.- las partes deben ser personal y recíprocamente deudoras, en consecuencia:

a) el deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el
acreedor debe al fiador (el fiador tiene beneficio de excusión y su deuda no es actualmente
exigible).
b) el deudor de un pupilo requerido por un tutor o curador no puede oponer en
compensación lo que el tutor o curador le debe a él (tampoco el tutor o curador puede
oponer a su acreedor lo que éste le debe a su pupilo).
c) el deudor solidario demandado no puede compensar su deuda con los créditos que sus
otros codeudores tengan contra el mismo acreedor, salvo que éstos se los hayan cedido.
d) el mandatario no está facultado para compensar los créditos del mandante frente a su
acreedor que es deudor del mandante, si no es con consentimiento de éste (excepción: el
mandatario puede oponer en compensación a los acreedores del mandante, los créditos de
éste, pero además los suyos propios, siempre que rinda caución de que el mandante dará
por firme la compensación, art. 1658)

2.- Art. 1656 Nº4. Las obligaciones deben ser de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual género y calidad (son compensables las obligaciones de género,
de dar, y no son compensables las obligaciones de hacer y no hacer y las de especie o
cuerpo cierto)

3.- Art. 1656 Nº2. Las obligaciones deben ser líquidas, es decir, que sean ciertas en cuanto

198
a su existencia (no es líquida la obligación que se discute en juicio ni aquella en que se
discute el monto de los perjuicios en un incidente o en otro juicio aunque ya se haya
probado la existencia de la obligación) y que exista certeza en cuanto a su monto (debe
poder determinarse mediante simples operaciones aritméticas).

4.- los créditos deben ser embargables.

5.- las obligaciones deben ser pagaderas en el mismo lugar (excepción: si las obligaciones
son de dinero y cuando el que opone la compensación tome en contrato los costos de la
remesa. Art. 1664)

6.- la compensación no debe verificarse en perjuicio de los derechos de terceros. Si se ha

embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo en perjuicio del embargante por
ningún crédito suyo adquirido después del embargo (art. 1661). El deudor puede
compensar los créditos adquiridos con anterioridad al embargo y puede oponer al propio
embargante los créditos anteriores y posteriores al embargo.

7.- la compensación debe ser alegada (aunque opere de pleno derecho, hay que oponer la
excepción en juicio en la oportunidad correspondiente, art. 160 CPC)

8.- Art. 1656 Nº 3. Las obligaciones deben ser actualmente exigibles. No son actualmente
exigibles las obligaciones sujetas a condición o plazo suspensivo y las civiles imperfectas
(las obligaciones naturales, según vimos, son exigibles, ya que si no se opone la
correspondiente excepción, el juez debe acoger la demanda). Las esperas (nuevo plazo que
se pacta para que el deudor cumpla su obligación) impiden la compensación; en cambio
no ocurre lo mismo con el plazo de gracia (beneficio que unilateralmente concede el
acreedor a su deudor y que consiste en no cobrarle).

D) Casos en que no procede (Art. 1662)

1.- no puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa (genérica)

de que su dueño ha sido injustamente despojado.
2.- No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de un depósito o de un
comodato (el depósito y el comodato se refieren a especies, por lo tanto, serían
obligaciones no compensables). Sin embargo, esta regla tiene otro alcance y se aplica
cuando la cosa depositada o dada en comodato ha perecido y se deben perjuicios (que son
dinero) y podría operar la compensación, pero expresamente la ley no lo permite (también
tiene relevancia esta norma en el depósito de dinero en arca no cerrada, que se presume

199
que es fungible, pero no se puede compensar)
3.- No puede oponerse compensación a la demanda de indemnización por actos de
violencia o fraude (es una sanción)
4.- No puede oponerse compensación a la demanda de alimentos no embargables (los que
se deben por ley, los alimentos forzosos). La ley permite compensar las pensiones
atrasadas.

E) Efectos:

1.- opera por el solo ministerio de la ley (de pleno derecho), pero el que quiera
aprovecharse de ella debe alegarla en el juicio como excepción. La extinción de las
obligaciones recíprocas se produce en el mismo momento en que ambas obligaciones
reúnen todos los requisitos (la compensación opera aún sin conocimiento de las partes, no
siendo necesaria una manifestación de voluntad, por lo que pueden compensar incluso los
incapaces).
2.- La compensación extingue las obligaciones hasta concurrencia de sus valores (hasta
concurrencia de la de menor valor).
3.- La extinción de las obligaciones extingue los accesorios de éstas (fianzas, prendas e
hipotecas). Respecto de la extinción parcial subsisten las prendas e hipotecas porque son
indivisibles (debe compensarse toda la deuda).
4.- Los intereses de los créditos compensados dejan de devengarse desde que opera la
compensación.
5.- Cuando haya muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensación las
mismas reglas que para la imputación del pago (art. 1663)

F) Renuncia:

Siendo la compensación un beneficio puede renunciarse tanto anticipadamente como una

vez cumplidos los requisitos para que opere:
1.- expresa: en términos explícitos
2.- tácita:
a) el deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que un acreedor hace de sus
derechos a un tercero, no puede oponer en compensación al cesionario, los créditos
que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente. Por su parte, si la
cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos
que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aún cuando
no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación (art. 1659).
b) si el deudor no alega la compensación ignorando un crédito que podía oponer a

200
 la deuda, conserva el derecho a compensar con todos los accesorios. Pese a que la
compensación opera de pleno derecho, si no se alega, subsiste el derecho del
deudor que no la opuso por ignorancia para hacer valer su crédito con todos sus
accesorios (art. 1660).

VII.- LA CONFUSIÓN

A) Concepto:

Es un modo de extinguir las obligaciones por la reunión en una misma persona de las
calidades de acreedor y de deudor de una obligación (art. 1665).

B) Clasificaciones:

1.- Por causa de muerte o por acto entre vivos:

a) por causa de muerte

i.- cuando el deudor hereda al acreedor o viceversa;
ii.- cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor;
iii.-cuando el acreedor lega su crédito al deudor (diferente al legado de liberación
que envuelve una remisión)

b) por acto entre vivos: por la cesión del crédito hecha por el acreedor al deudor o por la
cesión del derecho real de herencia en que esté comprendido el crédito.

2.- Total o parcial

a) total: si el concurso de las calidades de acreedor y deudor se verifica en el total de la

deuda (se extingue toda la obligación)

b) parcial: si el concurso de las calidades de acreedor y deudor se verifica solamente en

parte de la deuda (se extingue la obligación sólo en esa parte)

C) Efectos:

1.- se extingue la deuda de igual forma que el pago efectivo (art. 1665)
2.- opera de pleno derecho (art. 1665)

201
3.- la confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza, pero no viceversa
(art. 1666)
4.- el beneficio de inventario, que puede impetrar cualquier heredero, impide que opere la
confusión (art. 1669)
5.- en el caso de la solidaridad, hay que distinguir:
a) solidaridad activa: si se produce confusión entre uno de varios coacreedores y el
deudor, la obligación se extingue; pero el acreedor respecto del cual operó la confusión
debe resarcir a sus coacreedores.
b) solidaridad pasiva: si se produce confusión entre uno de varios codeudores y el
acreedor, la obligación se extingue; pero el deudor que era dueño del crédito que se
confundió, tiene derecho a ser resarcido por sus demás codeudores.

SEXTA PARTE
LA PRELACIÓN DE CREDITOS

1.- Concepto

Es el conjunto de normas jurídicas que determinan la manera y el orden en que deben

pagarse los acreedores concurrentes de una persona. El principio fundamental es la
igualdad esencial de todos los acreedores (par condictio creditorum)

2.- Características

a) Se trata de normas de orden público; las partes no pueden crear preferencias no

contempladas en la ley, sin perjuicio de que un acreedor puede renunciar a una
preferencia de acuerdo a los principios generales del art. 12.

202
b) Miran al interés general de los acreedores (art. 2465). (Par condictio creditorum).
El problema se presenta cuando concurren los acreedores a pagarse ejecutando los mismos
bienes de un deudor insolvente.

c) Los créditos por excepción son preferentes (art. 2470) y la preferencia debe interpretarse
restrictivamente. (art. 2488)

d) La preferencia legal se fundamenta en que, sin perjuicio de que todos los acreedores
tienen derecho a ser pagados por sus créditos, hay algunos que tienen un mejor derecho a
ello. Ese mejor derecho lo califica la ley, exclusivamente.

e) Las causas de preferencia son inherentes a los créditos.(art. 2470 inc final).

f) Se extienden incluso a los intereses (art. 2491).

g) Concurriendo el acreedor preferente en un juicio ejecutivo como tercerista, la

preferencia se alega como tercería de prelación (art. 518 y ss del CPC). Recordemos que si
el acreedor no es preferente, hace valer su derecho a pagarse, a falta de otros bienes, como
tercería de pago,.

h) En la quiebra, se realiza a través del procedimiento de verificación de créditos y

alegación de preferencias.

3.- Causas de Preferencia

De acuerdo al art. 2470 las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
La ley no reconoce otras causas de preferencia que las anteriores (art. 2488).

4.- Créditos Preferentes

Son los créditos privilegiados de 1ª, 2ª y 4ª clase (art. 2471) y los garantizados con hipoteca
o de 3ª clase (art. 2477).

a) Clasificación de las preferencias

i.- Preferencias especiales: Son aquellas que se extienden a determinados bienes (2ª y 3ª
clase).

203
ii.- Preferencias generales: Son aquellas que se extienden a todos los bienes, muebles o
raíces, presentes o futuros del deudor con excepción de los inembargables, (art. 2465).
Es el mismo derecho de prenda general que tiene todo acreedor personal, pero con una
causa de preferencia legal (1ª y 4ª clase).

b) Clases de créditos

i.- Créditos privilegiados de la 1ª clase: (art. 2472 y 2473).

a) Es una preferencia general.

b) Es personal, esto es, no da derecho a persecución de los bienes una vez que éstos
salen del patrimonio del deudor (sin perjuicio de la acción pauliana)
c) Se pagan por estricto orden de enumeración señalado en el art. 2472.
d) Dentro de un mismo número, se pagan a prorrata, con independencia de sus
fechas.
e) Prefieren a todos los demás.

Preferencia en relación a la 2ª clase: art. 2476.

Preferencia en relación a la 3ª clase: art. 2478.

ii.- Créditos privilegiados de la 2ª clase: art.( 2474).

a) Es una preferencia especial.

b) Es personal respecto de los N° s 1 y 2 del art. 2474. Es real en el N° 3. Créditos
prendarios, dan derecho de persecución de la prenda.
c) Prefieren a todos los demás, excepto los de 1ª clase, en la forma que indica el art.
2476.

iii.- Créditos preferentes de 3ª clase o hipotecarios: (art. 2477).

a) Es una preferencia especial.

b) Es real, da derecho de persecución de la cosa hipotecada mediante la acción de
desposeimiento.
c) Prefieren a todos los demás, excepto a los de 1ª clase, en la forma que indica el art.
2478.
d) Los censos debidamente inscritos se miran como hipotecas. (art. 2480).

iv.- Créditos privilegiados de la 4ª clase: (art. 2481).

204
 a) Es una preferencia general.
b) Es personal.
c) Se pagan después de los créditos de la, 2ª y 3ª clase.
d) Prefieren entre ellos por la fecha de sus causas (art. 2482).
e) Tienen por objeto hacer valer la responsabilidad de los que administran bienes
ajenos, en los casos que señala la ley (art. 2481, N°s 1 a 6).
f) Es además una medida de protección para ciertas personas que no pueden
administrar lo suyo.

v.- Créditos no preferentes: (art. 2489).

Son los créditos de la 5ª clase, también llamados ordinarios o quirografarios, que carecen
de preferencia legal (art. 2489).

a) Se pagan después que todos los créditos preferentes.

b) Concurren entre sí a prorrata, independiente de sus fechas.
c) Es el derecho de prenda general del art. 2465 propiamente tal.

Sin embargo, la Ley Nº 20190, conocida como Ley de Mercado de Capitales II, creó los
créditos subordinados.

En virtud de esta ley, que modificó el art. 2489 del Código Civil, si entre los créditos de 5ª
clase figuraren algunos subordinados a otros, éstos se pagarán con antelación a aquéllos.
Es decir, los créditos subordinados se pagan con posterioridad a los ordinarios.

La subordinación de créditos puede tener origen convencional si es pactada entre el

acreedor y el deudor o bien puede nacer de un acto unilateral del deudor al emitir un
título de crédito o de un acto unilateral del acreedor. En caso que haya nacido de un acto
unilateral del acreedor, sólo será obligatoria para el deudor si con posterioridad la acepto
o le fue notificada por ministro de fe.

El establecimiento de la subordinación debe constar por escritura pública o documento

privado firmado ante notario y protocolizado.

La subordinación comprende el capital y los intereses, a menos que se exprese lo contrario.

El incumplimiento de la subordinación da lugar a indemnización de perjuicios en contra

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del deudor y a acción de reembolso contra el acreedor subordinado.

Por último, el tiempo durante el cual se encuentre vigente no se considerará para el

cómputo de la prescripción de las acciones de cobro del crédito.

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