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¿Qué es una hipoteca?

(artículo 1097 del Código Civil)

1. Introducción. Antecedentes

Para una doctrina portuguesa la hipoteca consiste en la facultad de su titular de recibir el monto


de su crédito por el valor de ciertos bienes con preferencia sobre otros acreedores comunes u
otros otros acreedores hipotecarios cuyo registro sea posterior; por lo tanto, solo después de la
satisfacción de su crédito hipotecario es que los demás acreedores podrán ver sus créditos
realizados a expensas de lo otorgado en la hipoteca.

Mientras que en la prenda[1] el deudor tiene que ser desposeído del objeto que sirve como
garantía, en la hipoteca los bienes permanecen en posesión del deudor. Para ser válida, la
hipoteca debe estar registrada. Al igual que con la prenda, la hipoteca solo se puede ejecutar
después del plazo de cumplimiento de la obligación, aunque la ley permite en ciertos casos que se
pueda adelantar su ejecución hipotecaria. (Soares, Crispim, Fernandes y Alves, 2017, p. 158)

De acuerdo a una doctrina peruana, la hipoteca es un derecho real constituido sobre el inmueble
de un deudor o de un tercero, en seguridad del cumplimiento de una obligación asumida por el
primero, que sin desposeer al constituyente permite, en caso de incumplimiento de la obligación
garantizada, la realización pública del bien, satisfaciéndose con su precio en forma preferencial a
quien la tenga registrada. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 605)

Según otra doctrina nacional, la hipoteca es un derecho real que recae en inmuebles
singularizados, los que continúan en poder del deudor o constituyente, para garantía del
cumplimiento de una obligación, quedando facultado el acreedor para realizar el valor del
inmueble y pagarse preferentemente. (Vásquez Torres, 2007, p. 39)

2. Nuestra definición de hipoteca

De acuerdo con el artículo 1097 de nuestro Código Civil (en adelante CC):

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación,


propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos
de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

En suma, entendemos por hipoteca a aquel derecho real de garantía, indivisible, accesorio,


constituido por escritura pública, que recae sobre un bien inmueble, sin desposesión del mismo,
con el propósito de asegurar el cumplimiento de la obligación propia o de un tercero. Teniendo el
acreedor hipotecario, en caso de incumplimiento, la posibilidad de la venta del bien para satisfacer
su crédito.

3. Características de la hipoteca

Veamos las características de la hipoteca:

3.1. Derecho real

La hipoteca está alineada al lado de la prenda en la categoría de garantías que someten un bien al
pago de una deuda. Con exclusividad, agrega Lafayette. Y sin desposesión completa, agregan De
Page y los hermanos Mazeaud. El objeto de la hipoteca es el bien inmueble, constituido por
convención o instituido por la ley, del cual se promoverá su inscripción y, como resultado, se
erigirá como derecho real, oponible a erga omnes y generando para el acreedor el poder de
ejecutar el bien hipotecado para satisfacer su crédito con su venta en subasta pública. Como un
derecho inmobiliario, la hipoteca en sí misma ha sido clasificada y considerada como bien
inmueble. (Da Silva Pereira, 2014, p. 311)

3.2. Bien inmueble del deudor o tercero

Aunque en la mayoría de los casos el deudor es quien entrega su inmueble en garantía de la


obligación, no hay nada que impida que sea ofrecido por un tercero, siendo el constituyente una
persona diferente del deudor. (Da Silva Pereira, 2014, p. 311)

3.3. Posesión de la cosa

El mantenimiento de los bienes en posesión del deudor es un factor relevante en la constitución de


la hipoteca. Aunque está vinculado al pago de la deuda y ofrece al acreedor un privilegio en su
solución, no sale del poder del deudor hipotecario, quien ejerce sobre el bien todos sus derechos
sobre este, usándolo de acuerdo con su destino y percibiendo los frutos. Solo será desposeído por
la vía judicial de la ejecución hipotecaria si no cumple con la obligación de pagar en la oportunidad
acordada.

Por lo tanto, el pacto comisorio que estipula la asignación de la propiedad al acreedor será


inválido, en caso de incumplimiento de la obligación. Sin embargo, nada impide la datio in
solutum, concertada entre el hipotecante y el acreedor hipotecario que tenga como objeto la
propiedad hipotecada desde que la deuda esté vencida. (Da Silva Pereira, 2014, pp. 311-312)

En nuestro derecho nacional el pacto comisorio es nulo (art. 1111 del CC). Estas tres primeras
características se desprenden de la definición de hipoteca contenida en el art. 1097 del CC.

3.4. Indivisibilidad

Mientras no esté liquidada, la hipoteca subsiste en su totalidad sobre todos los bienes registrados,
incluso si se produce un pago parcial: Hypotheca est tota in toto et tota in qualibet parte (Código
Justiniano, Liv. 8, T. 27, § 6).

Este carácter de la hipoteca, que no es su esencia, sino una creación de la ley, puede eliminarse
convencionalmente, cuando se estipula que la solutio parcial libera algunos de los bienes
hipotecados, especialmente si son diversos y autónomos como unidades económicas.

La indivisibilidad es de la hipoteca misma, no depende de la indivisibilidad de la cosa hipotecada


ni tiene el poder de generarlo. Permanece el bien tal y como era, susceptible o no de
fraccionamiento. La indivisibilidad radica, por lo tanto, en el vínculo que liga al bien con la
obligación. (Da Silva Pereira, 2014, p. 312)

La indivisibilidad de la hipoteca está regulada en el art. 1102 del CC.

Debido a la indivisibilidad, incluso si hubiera varios deudores, el gravamen hipotecario no se


levanta sin el pago total de la deuda garantizada, incluso en el caso que la obligación no sea
solidaria. Y se manifiesta sobre cada una de las partes del bien gravado, incluso si es divisible. (Da
Silva Pereira, 2014, p. 312)
3.5. Accesoriedad

La hipoteca, como garantía, no puede nacer o sobrevivir sin un crédito; si falta este o se invalida,
no existe el crédito; si el crédito se extingue, cancela o resuelve, la garantía hipotecaria
desaparece. (Da Silva Pereira, 2014, pp. 312)

Esta última característica de la hipoteca está contenida en la definición del art. 1097 del C.

4. Conclusiones

Entendemos por hipoteca a aquel derecho real de garantía, indivisible, accesorio, constituido por
escritura pública, que recae sobre un bien inmueble, sin desposesión de este, con el propósito de
asegurar el cumplimiento de la obligación propia o de un tercero. Teniendo el acreedor
hipotecario, en caso de incumplimiento, la posibilidad de la venta del bien para satisfacer su
crédito.

Sus características son: derecho real, bien puede ser del deudor o un tercero, sin desplazamiento
del bien, indivisible, accesorio.

5. Bibliografía

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max (2011).  Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Derechos
Reales. Tomo III. Lima: Normas Legales.

DA SILVA PEREIRA, Cario Mário (2014). Instituições de Direito Civil. Direitos Reais. Volúmen IV, Rio
de Janeiro: Forense.

VÁSQUEZ RÍOS, Alberto (2007). Derechos Reales de Garantía. Hipoteca. Garantía Mobiliaria.


Anticresis. Tomo III. Lima: San Marcos.

SOARES, António; CRISPIM, Julio; FERNANDES, Liberal y ALVES, Tómas (2017). Lições de Direitos
Reais Timor-Leste. Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Centro de Investigação Jurídico-
Económica, Universidade Nacional Timor Lorosae.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2019). Tratado de Derecho Reales. Posesión y Propiedad. Tomo 2,


Lima: Universidad de Lima.

[1] Artículo 912.- El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta


presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede
oponerse al propietario con derecho inscrito.

[2] Artículo 145.- El acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición
contraria de la ley. La facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley.

[3] Artículo 1950.- Quien, careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume


conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora,
debe desempeñarla en provecho de éste.

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