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I.

El caso1

Introduccin
El fallo a comentar versa sobre un conflicto suscitado entre el Consorcio de

Propietarios Av. Garay, quin se nos presenta como actor en esta contienda, y Banco
Hipotecario S.A., quien result ser codemandado junto a TGR. Hipotecaria S.A., por haber
actuado el primero como fiduciario en un negocio en el que este ltimo era el fiduciante. El
thema decidendum sobre el que se aboc la Sala J de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil fue la legitimacin pasiva del fiduciario, en este particular fideicomiso inmobiliario,
para as ser tenido como parte en la demanda por daos y perjuicios que promueve la actora,
en funcin de la presumida ruina de la construccin. A su vez, el obiter dictum del fallo refiri
a una cuestin respecto a la prescripcin de la accin, a la que no podremos referirnos en
razn de la brevedad del trabajo en cuestin.
El voto principal en esta instancia lo lidera la Dra. Marta del Rosario MATTERA, al que
se adhiere la Dra. Beatriz A. VERN. La Dra. Zulema WILDE no suscribe la sentencia por
hallarse en uso de licencia.

Hechos
En primer lugar, debemos considerar que entre TGR. Hipotecaria S.A. (desde ahora,

TGR) y el Banco Hipotecario S.A. (lo abreviaremos a el Banco) se celebr un contrato de


fideicomiso, que eventualmente servira al Consorcio de Propietarios como causa para
considerar al segundo legitimado pasivo de esta accin.
En virtud de tal contrato, el Banco se comprometi a prestarle a TGR la suma de u$s
3.432.840 como aporte financiero para que se construyan 104 unidades de vivienda
correspondientes al Emprendimiento Constructivo Solar de Garay. En tal inversin, TGR
resultaba ser la prestataria y la empresa Constructora Iberoamericana S.A. la contratista de
obra.
Asimismo, TGR se oblig a constituir un fideicomiso sobre los inmuebles asiento de
la obra, en el que el Banco actuara como fiduciario y acreedor, mientras que en el primero
coincidiran las calidades de fiduciante y deudor. Es importante destacar que, tal como lo
enuncia el fallo, la garanta fiduciaria se otorgaba para la seguridad del pago de los
1 Hacemos referencia al caso CNCiv., Sala J, Cons. de Prop. Avenida Garay n v. TGR Hipotecaria S.A. y
otro. Tngase en cuenta que en varias secciones de este apartado se han citado textualmente partes del
mismo.
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desembolsos realizados por el Banco sobre la base de tal acuerdo, incluyndose el capital, los
intereses compensatorios y moratorios pactados, las comisiones, los gastos, honorarios e
impuestos generados, la ejecucin del convenio y del fideicomiso y, en general, todos los
crditos de cualquier naturaleza que el 'Banco Hipotecario SA.' pudiera adquirir contra 'TGR.
Hipotecaria SA.', con motivo u ocasin de la financiacin o del fideicomiso.
Una vez finalizada la obra fue el mismo Banco quien se encarg de enajenar los
bienes, por los que tiempo despus result ser demandado por daos y perjuicios derivados de
las deficiencias de construccin que padecen distintas unidades funcionales.

Sentencia de primera instancia


El tribunal a quo hizo lugar a la demanda entablada por el Consorcio y conden

tanto a TGR como al Banco . En lo que aqu interesa, rechaz la excepcin de falta de
legitimacin interpuesta por la entidad bancaria por entender que el ente fiduciario no result
un mero agente financiero de la operacin, carente de relacin alguna con el accionante, y le
atribuy responsabilidad en los trminos del art. 1113 del Cdigo Civil aunque no haya sido
esa la norma invocada por la actora .

Recurso
A raz de la sentencia de primera instancia, el Banco opt por apelar, presentando

distintos argumentos, principalmente en funcin de que a su entender su defensa result


rechazada de modo infundado al slo efecto de extender la responsabilidad en desmedro de lo
que expresamente indica el art. 16 de la ley 24.441. Entre otros, explic que:

Era un ente extrao a la relacin entre TGR y la demandante, dado que no era la
persona jurdica titular de la relacin jurdica sustancial que justificara la pretensin
resarcitoria, debido a que su nico objetivo en el marco de la ejecucin de garanta, era
el de satisfacer el crdito otorgado.

Dado que el accionante bas su demanda en el art. 1646 CCiv., la accin slo pudo
haber sido dirigida contra el constructor, director de obra y/o proyectista, mas no hay
contrato de obra en el que haya intervenido, por lo que no corresponde que se le
atribuya la ruina de la construccin. Se agravia porque la actora slo invoca este
artculo y no el art. 1113 CCiv.

De igual modo se quej explicando que el rol suyo en el fideicomiso no era de


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administracin sino de garanta de un mutuo bancario en donde el deudor le


encarg ejercer el ius vendendi y as cobrar su crdito. As, por aplicacin de los arts.
14 y 15 de la ley 24.441 no tendra accin alguna el Consorcio contra ellos.

Tambin critic la solucin adoptada en relacin a la alegada prescripcin y el elevado


monto por el que se lo condena, argumentos ambos que no sern abordados en este
trabajo.

Sentencia de segunda instancia. Los argumentos del tribunal


El voto liderado por la Dra. Mattera trata en primer lugar el agravio referido a la

excepcin de falta de legitimacin pasiva. All empieza trayendo una definicin de


fideicomiso exactamente la contemplada en el art. 1 de la ley para luego seguir en su
desarrollo mencionando que el fideicomiso consta de dos aspectos: uno interno, reflejo de la
relacin fiduciante fiduciario, en el que el fiduciante transmite la propiedad de un bien al
fiduciario (derecho real), y celebra un contrato con obligaciones para el fiduciario (derecho
personal); y otro externo, en el que se visualiza que el fiduciario es propietario de la cosa
que se le transfiere; pero los terceros no pueden invocar el pacto causal que media entre el
enajenante y el titular fiduciario, ya que el acuerdo de fiducia no sirve para quebrantar la
posicin en las relaciones externas (todo esto lo hace con cita expresa de LORENZETTI).
A rengln seguido menciona los elementos del fideicomiso, tanto as como su
finalidad, para luego insertarse en el campo de los fideicomisos de garanta. Indica que estos
no estn expresamente regulados, pero que eso no significa que estn prohibidos en nuestro
ordenamiento; simplemente, no hay referencia alguna a ellos. As contina con una definicin
tomada de los autores KIPER y LISOPRAWSKI, para luego indicar que en este tipo la nota que los
distingue es el ius vendendi, es decir, el derecho que tiene el fiduciario de vender o ejecutar
los bienes fideicomitidos, con el fin de satisfacer su crdito o el del beneficiario, sin acudir a
los tribunales. Finalmente hace una somera mencin a la recepcin del instituto en el
Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial, hoy ya convertido en ley.
Contina su exposicin refirindose ahora s a la excepcin de falta de legitimacin,
indicando que sirve para verificar quines estn autorizados para obtener una decisin de
fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda, en cada caso concreto y, por tanto, si
es posible resolver la controversia que respecto de esas pretensiones existe, en el juicio entre
quienes figuran en l como partes-demandante, demandado o interviniente.

As, se inserta en el campo fctico y, luego de narrar los hechos a los que ahora nos
remitimos , explica que por medio del fideicomiso de garanta celebrado se transfiere a
ttulo de confianza la propiedad del inmueble, donde se levantar el edificio, y se ceden al
Banco todos los derechos y acciones que el desarrollista u originante tiene sobre el proyecto,
inclusive los crditos y dinero provenientes de la pre-venta o venta de las unidades
funcionales que se construyan, lo cual le permite al Banco fiduciario contar con un flujo de
fondos para asegurar el recupero del crdito. Entonces, siguiendo jurisprudencia de la
Cmara Comercial, explica lo anteriormente expresado entiendo que en el caso TGR ha
permitido que el Banco fiduciario se transforme en el ejecutor material del negocio cedido en
garanta, ms all de que la responsabilidad patrimonial siga quedando en cabeza del primero.
De este modo, es terminante cuando alega que aunque la real naturaleza de la funcin
del fiduciario lo aleja en tal faz de un tpico propietario para convertirlo en administrador de
un patrimonio ajeno, formalmente lo es y ello se traduce en la manera que la ley juzga su
responsabilidad. () fue la entidad bancaria demandada quien enajen las cosas y, por
consiguiente, quien transmiti el dominio, ya no fiduciario, sino perfecto, a los compradores.
[] el fiduciario es el dueo temporal, pero nico, de los bienes y, como tal, debe asumir los
derechos y obligaciones, as como la responsabilidad que la titularidad de los bienes implica.
Es que es imposible pensar en el fiduciario como un rgano de administracin ajeno y
separado del patrimonio de afectacin (el resaltado me pertenece).
Claramente denota en estas lneas cul ser su modo de fallar, y cul es el mbito en el
que circunscribe su pensamiento. Este ser el tema principal del que nos ocuparemos en los
prximos apartados.
El voto prosigue indicando que, dado que la entidad bancaria era la nica legtimada
para enajenar las unidades funcionales que ahora son objeto del pleito, debe asumir las
consecuencias que su actuar gener. Insistente, trae a colacin una clusula eximente de
responsabilidad para el Banco, advirtiendo que de modo alguno resulta la misma oponible a la
actora dado que no ha actuado como un tercero en este negocio. Con avidez seala que como
ha mediado una intervencin activa y prcticamente 'autnoma' del mismo Banco
Hipotecario SA. en el ofrecimiento y venta de las viviendas, cabe rechazar la excepcin de
falta de legitimacin pasiva opuesta por el banco en el marco de una demanda por daos y
perjuicios, verificndose su calidad de sujeto pasivo de la accin, en tanto titular dominial de
los bienes fideicomitidos, que aunque imperfecta, se haya munido de los atributos del dominio

por resultar su dueo, todo en razn de que su actuacin en el caso no se limit al mero y
solo apoyo crediticio al 'originante' y a la empresa constructora como locador de obra, si
no que, por resguardar su crdito y retener de los certificados de obra lo necesario para saldar
intereses, se implic necesariamente en el negocio global de marras y no fue ajeno a sus
vicisitudes, de tal suerte, que no puede ahora escudarse en una clusula predispuesta que
contraviene derechamente su nsito rol de contralor eficiente de las obras emprendidas para
que stas llegasen a buen puerto.
Finalmente, desemboca su argumentacin en la atribucin de responsabilidad objetiva
en virtud del art. 1113 CCiv., por ser considerado dueo o guardin de la cosa fideicomitida;
y, ms all de que existe una limitacin impuesta por el art. 14 2 de la ley 24.441, la jueza
interviniente refiere a ella como irrazonable en virtud de que en el caso se trata de un hecho
ilcito, por lo tanto debe prescindirse de ella cuando se acude a los principios generales en
materia de responsabilidad, que informan que quien genera un dao en virtud de una accin
dolosa o culposa, o cuando se le atribuye la responsabilidad por riesgo o vicio, debe responder
ntegramente por la consecuencia de sus actos sin pretender trasladarlas sobre otros.
II. Sobre el dominio en el fideicomiso
A efectos de atribuir responsabilidad, en el fallo la magistrada que lidera en el voto
adopta una posicin jurdica que encuentra al fiduciario como titular patrimonial de los bienes
a l entregados en virtud del fideicomiso celebrado. A partir de all, teniendo en cuenta las
facultades que tuvo el mismo en el desarrollo del negocio inmobiliario entre otras
prerrogativas, las de venta y de contralor no dud en asignarle responsabilidad objetiva por
su accionar, en los trminos del art. 1113 CCiv.
De todas maneras, no podemos alegar que existe en la doctrina unanimidad respecto a
quin y con qu alcance es considerado titular del patrimonio fideicomitido. En este punto, es
interesante traer a colacin distintas posturas3, a saber:

Postura negatoria4

Esta teora entiende que por la limitacin de las facultades que estn en cabeza del
2 El texto legal seala: los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artculo 1113 del Cdigo
Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no
pudo razonablemente haberse asegurado.
3 En este apartado se han seguido los lineamientos de Mara Valentina AICEGA, El patrimonio en el contrato de
fideicomiso, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, pgs. 114 127. Para ahondar en el tema se sugiere su consulta.
4 Cfr. Mara Valentina AICEGA, El patrimonio... pg. 115 116.
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fiduciario (nicamente se aboca al cuidado del patrimonio en cuestin) no ejerce este derecho
de propiedad alguno, sino que meramente se limita a seguir los trminos del contrato y
realizar los actos debidos de administracin nicamente en la medida en que sean congruentes
con el fin para el que fue instituido el fideicomiso. Es una postura minoritaria en doctrina, a la
que adhieren, entre otros autores, GIRALDI, HIRUELA y MOISSET DE ESPANS5.

Posturas admisorias
En este punto tenemos al menos tres subdivisiones a las que hacer referencia. En

primer lugar, nos encontramos con una teora que arguye que, en realidad, en estos casos se
nos presenta un nuevo derecho real. Hay distintas ramas que se insertan en este pensamiento:
entre sus ms distinguidos autores encontramos a FERNNDEZ, quien seala que en cuanto al
fideicomiso comn, entendemos que la ley ha creado un derecho real nuevo que tiene
marcadas diferencias con el derecho real de dominio que regula el Cdigo Civil... 6. As, se
caracteriza por tratarse de un derecho similar mas no idntico al de dominio; transferirse por
el cumplimiento de la teora del ttulo y modo suficientes, ms la registracin para su
oponibilidad a terceros; por ser limitado al cumplimiento del fin para el que el fideicomiso ha
sido instituido; ser exclusivo aunque transitorio, es decir, al slo efecto de transmitirlo al
extinguirse el contrato; y finalmente, ser temporario7.
Por otra parte, una segunda teora explica que lo que le asiste al fiduciario es en
realidad un dominio imperfecto. En esta lnea argumental se incluye la postura seguida por el
fallo comentado, en relacin a los puntos ya sealados ut-supra. De sus ms destacados
autores8, KIPER nos ensea que se trata de un derecho real de dominio definido por el art.
5 Respecto a estos ltimos, destaca un trabajo en comn en el que sealan que mas que un derecho real de
dominio, el fideicomiso se asemeja a unos derechos reales propios de los sistemas jurdicos socialistas que
hoy prcticamente no existen () las facultades de quien recibe los bienes en fiducia son exactamente las de
una administracin operacional; son ms parecidas a las de un administrador que a las de un verdadero
propietario. Cfr. Luis MOISSET DE ESPANS y Mara del Pilar HIRUELA, Algunos lineamientos generales del
fideicomiso
de
la
ley
24.441,
en
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artallgunoslineamientosgeneralesdelfideicomiso (disponible el
02/11/2014)
6 Julio Csar Dante FERNNDEZ, Antecedentes histricos del fideicomiso, en Beatriz Maury de Gonzlez
(dir.), Tratado terico prctico del fideicomiso, 2 ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pg. 55.
7 Esta teora result criticada, entre otros, por ALBOHRI TELIAS, PREZ y SALAMON, quienes indican que no es
posible admitir la creacin de un nuevo derecho real sobre cosa ajena sin violentar el sistema romano del
numerus clausus adoptado por nuestro Cdigo. Ver Dbora R. ALBOHRI TELIAS, Claudia P. PREZ y Viviana
B. SALAMON, Fideicomiso inmobiliario, Revista del Notariado 839 (1994), pg. 699 y ss.
8 Por ser una posicin mayoritaria, encontramos distinta doctrina que nos gua en el mismo sentido. Entre
otros, LINARES DE URRUTIGOITY y PUJOL DE ZIZZIAS, luego de indicar que los tres caracteres tpicos del
derecho real de dominio son, segn la doctrina clsica, la absolutez, la perpetuidad y la exclusividad, a lo que
le aaden la plenitud y la transferibilidad, el dominio fiduciario se presentara como un derecho real de
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2506 del Cd. Civil, pero desprovisto de uno de sus caracteres, la perpetuidad, en la medida
en que dura solamente hasta la extincin del fideicomiso. 9 En este sentido, se explica que el
dueo fiduciario tiene facultades materiales sobre la cosa (de uso y goce), se encuentra
legitimado para ejercitar acciones en defensa de los bienes fideicomitidos (art. 18, L.F.) y
posee facultades jurdicas sobre la cosa 10 Vale aclarar que tambin en estos casos
encuentra su lmite en la finalidad tenida en miras al celebrar el contrato en cuestin.
Finalmente, la tercer postura, denominada 'teora de la transmisin fiduciaria de los
bienes', fue desarrollada con anterioridad a la sancin de la ley 24.441 por CARREGAL11, quien
intenta esclarecer la cuestin sealando que el fiduciario slo se erige como un medio para el
cumplimiento del fin querido, es decir, el desarrollo del fideicomiso. Con la sancin del
instrumento legal reseado, se introduce el concepto de patrimonio separado como excepcin
a la regla de la universalidad del patrimonio, logrando que as quede en cabeza del fiduciario
la titularidad del derecho real de dominio, aunque este figurar meramente como un
propietario formal, dado que no se enriquecer de forma personal con l. En este negocio, el
fiduciario podr disponer de modo personal de los bienes slo para cumplir con el objeto del
fideicomiso, vindose limitado entonces por lo que contractualmente le sea impuesto por el
fiduciante.
Todas estas discrepancias doctrinarias, que parecen meramente cuestiones tericas,
tienen en realidad el efecto prctico de servir de base para la presunta atribucin de
responsabilidad a quien acte como fiduciario en casos como el que se nos han planteado. De
este modo, vemos como las discusiones que se dan en el plano doctrinario se insertan
ampliamente en la prctica judicial, llevando a que en ms de un caso, en situaciones
similares se den respuestas contradictorias en desmedro del valor que hoy llamamos seguridad
jurdica.

dominio aunque imperfecto, dado que se encuentra afectado en sus caracteres de plenitud y perpetuidad. Cfr.
Martha LINARES DE URRUTIGOITY e Irene PUJOL DE ZIZZIAS , Dominio fiduciario sobre inmuebles.
Calificacin registral de los actos de enajenacin del fiduciario, Revista del Notariado 884 (1996), pg. 33.
9 Claudio KIPER, en Alberto BUERES (dir.), Elena I. HIGHTON DE NOLASCO (coord.), Cdigo Civil y normas
complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, V, comentario al art. 2662.
10 Ver Mara Valentina AICEGA, El patrimonio... pg. 122.
11 Cfr. Mario A. CARREGAL, El fideicomiso regulacin jurdica y posibilidades practicas, Universidad, Buenos
Aires, 1982, pgs. 53 y ss. Cerca de esta postura tambin encontramos a otros autores como LPEZ DE
ZAVALA, quien entiende que desde la sancin de la ley 24.441 el modelo del cual se parte es el de una
transmisin de dominio pleno que queda modalizado en fiduciario, . Para ahondar en el tema, ver
Fernando LPEZ DE ZAVALA , Teora de los contratos parte especial (4), Zavala, Buenos Aires, 1995, V,
pg. 709 y ss. Tambin es esta la postura que se sigue en Mara Valentina AICEGA, El patrimonio...pgs. 126
y ss.
7

III. A modo de conclusin


A poco de estudiar el tema en examen, distintos interrogantes acuden a mi mente, que
me resultan de difcil solucin en virtud de las consecuencias que los mismos pueden traer
aparejadas. A simple vista, considero que se perfila por el carril correcto la postura que seal
en segundo lugar, que verifica al dominio fiduciario como un dominio de carcter imperfecto,
y esto lo fund en la comparacin tcnica con los caracteres que se encuentran presentes al
describir la especie de dominio perfecto. As, no puede dejar de soslayarse que falta
esencialmente al derecho del fiduciante la perpetuidad, tanto as como la plenitud, como ya
fuera sealado.
Sin embargo, no es un dato menor sealar que en el caso la responsabilidad le fue
imputada en virtud de haberse la entidad bancaria constituido como dueo o guardin en los
trminos del art. 111312 Cciv. En este mismo sentido, la jueza dictaminante seal con impet
la intervencin activa que tuvo el Banco en el desarrollo del negocio fiduciario, en el que ya
no actu meramente como un tercero que financi el proyecto y simplemente esper, de modo
pasivo, lograr el cobro de lo adeudado; por el contrario, su intervencin fue siempre proactiva
y tendiente al pronto recupero de lo dado en prstamo. Por lo tanto, no hay motivo alguno
que haya sido alegado por el mismo tendiente a quebrantar la imputacin de responsabilidad
objetiva que en virtud de tal artculo le corresponde. Como mucho, podra haberse alegado
por su parte que media en el caso culpa de un tercero por quien no debe responder a saber:
la empresa constructora, proyectista, etc. - pero no fue lo sucedido, por lo que, y haciendo
hincapi en el rol de contralor que encabezaba en s mismo, cabe que responda por daos y
perjuicios en virtud de la demanda entablada por el Consorcio.
Por otra parte, no deja de generarme sentimientos encontrados posiciones como las
que nos trae CARREGAL, cuando dice que la tendencia que nos preocupa sera aquella segn
la cual virtualmente en todos los casos el fiduciario sera responsable con su propio
patrimonio no slo con los bienes fideicomitidos como claramente lo seala el art. 16 de la
ley 24.441 por el resultado del negocio subyacente.13 Ms all de que la extensin de la
responsabilidad no haya sido objeto especfico de este trabajo, no puede dejar de sealarse
que en ella estriba otra arista fundamental del tema que nos ocupa. La discusin est abierta y
tampoco media unanimidad en el tema que permita dar por zanjada la cuestin. Es que, y as
12 Como dato de color, puede sealarse que en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, sancionado segn ley
26.994, que comenzar a regir a partir del 01/01/2016, este instituto se encuentra receptado en los artculos
1757 y 1758.
13 Mario A. CARREGAL, El fideicomiso: su aplicacin desde la sancin de la ley 24.441, L.L. 2007 B 1165.
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lo seala el mismo autor, el fiduciario no es el que se beneficia con el resultado del negocio,
sino el que provee la financiacin para posibilitar el buen fin del emprendimiento. 14 No es
que con esto podamos caer en el absurdo de pensar que tras un emprendimiento inmobiliario
como el de autos nada obtendr el Banco y toda su operatoria fue meramente una liberalidad,
pero tampoco podemos soslayar el hecho de que desde en un principio tambin se afrontan
riesgos de distinta entidad para llevar acabo el negocio15.
Podemos concluir entonces sealando que la figura del fideicomiso de garanta
utilizado para la llevar adelante emprendimientos bancarios resulta ser de gran utilidad por la
interesante forma que ofrece a efectos de solventar desde pequeos hasta grandes inversiones
que no pueden ser afrontadas en su integridad por un nico sujeto; mas merece un anlisis
detallado de negocio que se est llevando a cabo, dado que puede desembocar en
consecuencias daosas, no queridas por quien asume un rol que en principio podra llegar a
entenderse como deslegitimado para verse involucrado en una contienda como la reseada. Al
fin y al cabo, tal como deca GMEZ DE LA LASTRA, citado por LISOPRAWSKI, ... el fideicomiso
no santifica, no produce milagros ni es un remedio sanador de todos los males.16

SOFA BELN CALVIO

14 Ibd.
15 Puede verse el fallo CNCiv., Sala G, Ortiz, Pablo D. c/ TGR. Hipotecaria S.A. s/ daos y perjuicios, L.L.
2006 E 214, y las distintas crticas que se han hecho al respecto algunas positivas, otras severamente
negativas que ilustran las distintas posturas que se presentan respecto a la atribucin de responsabilidad al
fiduciario en casos como el de autos.
16 Silvio V. LISOPRAWSKI , Fideicomisos inmobiliarios. Oferta pblica de fideicomisos 'no financieros', L.L.
2007 D 911.
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