Voces: EXTRACCION DE SANGRE ~ SANGRE ~ PRUEBA ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~

PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRESUNCION DE INOCENCIA ~ AUTOINCRIMINACION ~ DERECHO

DE NEGARSE A DECLARAR ~ PRUEBA HEMATOLOGICA ~ DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA ~
IMPUTADO ~ CONSENTIMIENTO ~ MEDIOS DE PRUEBA
Ttulo: La extraccin compulsiva de sangre y la garanta que veda la autoincriminacin forzosa
Autor: Llera, Carlos Enrique
Publicado en: LLBA2009 (setiembre), 847
Fallo comentado: Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires, sala III (TCasacionPenalBuenosAires)(SalaIII) TCasacin Penal,
Buenos Aires, sala III ~ 2009/06/05 ~ G., E. O.

Cita Online: AR/DOC/3091/2009

Veritatem facientes in caritate
I. Planteo del tema
Analizaremos en las siguientes lneas la decisin de la Casacin Penal bonaerense que aborda de modo
escueto aunque no exento de profundidad un tema de gran inters procesal como es la especie "extraccin
compulsiva de sangre" dentro del gnero de las llamadas "pruebas cientficas" que demandan la colaboracin
del imputado.
La posicin que en la materia se asuma proyecta innegables repercusiones sobre las garantas
constitucionales en el proceso penal y es una manifestacin de la permanente tensin que se presenta entre el
respeto al mbito de reserva o intimidad del encartado y la bsqueda de la reconstruccin de la verdad histrica,
como objetivo del juicio criminal.
Las garantas constitucionales son el soporte de la seguridad jurdica. En sentido lato "son el conjunto de
seguridades jurdico-institucionales deparadas al hombre" (1). Ellas existen frente al Estado, son medios o
procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos
Esta garanta a favor del imputado se encuentra establecida expresamente en: la Constitucin Nacional (art.
18); Convencin Interamericana de Derechos Humanos (art. 8, inc. 2, ap. 6). La doctrina deriva esta garanta del
principio del estado de inocencia que tiene toda persona, del reconocimiento de la dignidad personal y del
principio de humanidad. Tambin se la considera un lmite en la bsqueda de la verdad real, que es el fin del
proceso penal.
Como consecuencia de la vigencia de la prohibicin de autoincriminacin, el silencio del imputado no
autoriza a efectuar presunciones en su contra. Implicara una coercin indirecta.
Es que tanto la Constitucin Nacional como el sistema internacional tutelar de los derechos humanos, que
constituyen el denominado bloque de constitucionalidad federal (art. 75 inc. 22 CN), garantizan el derecho a la
integridad fsica y a la intimidad. Bajo esa ptica, las medidas de intervencin corporal, son idneas para
generar su afectacin.
El tema adquiere tal importancia, que considerando el sistema procesal de la provincia de Buenos Aires (de
mayor filiacin al modelo constitucional acusatorio que el del cdigo de rito federal, ley 23.984), las
denominadas "intervenciones corporales", cuando no son consentidas por la parte incriminada, escapan a la
competencia del Agente Fiscal, debiendo ser decididas por el Juez de Garantas, desde que estn comprometidas
clusulas constitucionales.
II. El fallo en anlisis
En autos "G., E. O. s/ recurso de casacin" (causa n 9882 del 05.06.2009), la Sala III del Tribunal de
Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires -con el voto de los Dres. Borinsky y Violini- homolog el
decisorio de la Sala I de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal de Quilmes que a su vez haba
confirmado la resolucin del juzgado de garantas por la que hizo lugar a la extraccin de muestra sangunea
compulsiva solicitada respecto de E. O. G (el imputado).
Contra dicho pronunciamiento, la defensa tcnica interpuso recurso de casacin, solicitando se la revoque,
oponindose a la extraccin sangunea compulsiva por resultar un menoscabo de la dignidad e integridad fsica
de su pupilo, adems de poder resultar autoincriminante.
La Sala entendi que, a pesar de no resultar la resolucin en crisis de las comprendidas en el artculo 450 del
Cdigo Procesal Penal, el gravamen constitucional invocado habilitaba su competencia, desde que se
argumentaba una infraccin a la garanta que resguarda al imputado de la autoincriminacin coercitiva (artculo
18 de la Constitucin Nacional).
Ingresando al fondo del asunto, entendi aplicable la doctrina de nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, estructurada bsicamente en cuatro precedentes, que le permitieron construir la viabilidad de la medida,
la prueba hemtica.
Los fallos aludidos son: "Vzquez Ferra"(2); "Cincotta"(3); "H.G.S. y otros"(4) y "Zambrana Daza"(5).
El ncleo de la decisin se sintetiza en esta afirmacin: la extraccin de muestra sangunea compulsiva no

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vulnera la prohibicin de autoincriminacin contenida en el artculo 18 de la Constitucin Nacional ya que la

prohibicin se refiere exclusivamente a las comunicaciones o expresiones que provienen de la propia voluntad
del imputado, pero no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre las cuales se encuentran
los supuestos en que la evidencia es de ndole material.
III. La prueba hemtica sin el consentimiento del imputado. Su constitucionalidad
En doctrina se distingue entre los casos en que se pretende convertir al imputado en un sujeto activo de
prueba (obligarlo a que declare, o a que haga un cuerpo de escritura), de aqullos en que se le reclama un
comportamiento pasivo, ya sea para extraerle sangre, huellas dactilares, etc.. La garanta contra la
autoincriminacin funcionara en el primer supuesto (imputado como sujeto activo), no en el segundo.
No presenta dudas que es notoriamente ilegtimo forzar a un imputado para que escriba o hable, pero es
mayoritaria la opinin que es lcito extraerle sangre, aun contra su voluntad.
Predica Carri "...Cuando existen motivos fundados para una extraccin de sangre, ese grado de sospecha s
podr servir para vencer cualquier negativa de ste -el imputado- a prestarse a la medida en cuestin..." (6).
Es que, como ensea Roxin "...el procesado no tiene que colaborar con las autoridades encargadas de la
investigacin mediante un comportamiento activo, aunque s debe soportar injerencias corporales que pueden
contribuir definitivamente al reconocimiento de su culpabilidad. Se impone al imputado la obligacin de
tolerar..." (7).
Tambin De Luca opina a favor de la extraccin de sangre realizada "...en el mbito forense, con arreglo a
las tcnicas corrientes en la medicina, sin resultar humillantes ni degradantes, que no implica riesgo para la
salud del imputado..." (8).
Es que, la garanta contra la autoincriminacin importa reconocer que es ilegtimo que se fuerce al imputado
para que hable o requerirle un "hacer"(9). En esos supuestos (declaracin indagatoria, cuerpo de escritura,
formulacin de expresiones para una peritacin psiquitrica o psicolgica o para efectuar una grabacin de la
voz a los fines de la comparacin pericial), se est exigiendo del imputado una cooperacin activa en el aporte
probatorio, la sola posibilidad que esas pruebas puedan resultar cargosas viola la garanta contra la
autoincriminacin (10).
Contrario sensu, los actos que implican meramente la colaboracin pasiva del imputado se pueden realizar,
aun en contra de su expresa voluntad (11).
Esta distincin entra colaboracin pasiva y activa del imputado, se traduce en doctrina en las categoras de
"objeto de prueba" y "sujeto de prueba".
El imputado es "objeto de prueba" cuando la evidencia es de ndole material. Son ejemplos de evidencia
material: 1) extraccin para la prueba hemtica; 2) obtencin de huellas digitales; 3) obtencin de vistas
fotogrficas; 4) comprobacin de lesiones. Son legtimas siempre que sean llevadas a cabo mediante un
procedimiento que respete el principio de proporcionalidad (12).
Como ensean Rojas y Garca, ya la Corte Suprema de EEUU se haba expresado en la causa "Holt vs.
United States", sosteniendo que la prohibicin de compeler a un hombre a atestiguar contra s mismo en un
proceso criminal, prohbe el uso de la fuerza fsica o moral para obtener su declaracin, pero no excluye a su
cuerpo como evidencia cuando sea de tipo material, descalificando a una interpretacin distinta por
considerarla una extensin extravagante de la garanta (la quinta enmienda) (13).
Abundando, es doctrina de la Corte Suprema norteamericana que la quinta enmienda no prohbe al gobierno
que compela a una persona a que provea pruebas reales o fsicas.
As, en Schmerber v. California (14), sostuvo que la extraccin compulsiva de una muestra de sangre del
imputado que fue detenido por conducir bajo la influencia de alcohol, para determinar el nivel de alcohol, no se
trato de una testimonial compelida, ni en la extraccin, ni en el anlisis qumico la sangre. Los resultados del
anlisis de sangre, aunque eran pruebas incriminatorias que se obtuvieron por fuerza, no eran testimonios
relacionados a un acto comunicativo o un escrito del imputado. Por lo tanto, la aceptacin de los resultados no
viol el privilegio de la quinta enmienda contra la auto-incriminacin.
Es que, como afirma Roxin el procesado no tiene que colaborar con las autoridades encargadas de la
investigacin mediante un comportamiento activo, pero s debe soportar injerencias corporales que pueden
contribuir definitivamente al reconocimiento de su culpabilidad, como la permisin de extraccin de sangre y de
exmenes genticos, con orden judicial. Concluyendo que "...en la medida en que se impone al procesado una
obligacin de tolerar, claramente se antepone el inters en averiguar la verdad, al inters del procesado de a
mantener en secreto su informacin corporal y a excluirla como medio de prueba..." (15).
Una interpretacin interesante y original nos la proporciona Binder: "...El imputado est protegido por el
derecho a no declarar contra s mismo respecto de todo ingreso de informacin que l, como sujeto, pueda
realizar. Nadie puede obligarlo a ingresar informacin que lo perjudica y, en consecuencia, l desee retener.
Ahora bien: en el caso, por ejemplo, ... de la extraccin de sangre, la informacin no es ingresada por el

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imputado, sino por el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto patrn gentico en la
sangre del imputado. Este criterio, basado en quin es el sujeto que ingresa efectivamente la informacin,
permite distinguir los casos en que el imputado est amparado por esta garanta de aquellos en los que no lo
est..." (16).
Como vemos, la idea central es siempre la distincin en cuanto a la participacin que se requiere del
imputado. Si esa participacin no es activa, si el cuerpo del procesado es una mera fuente pasiva de elementos
de cargo, no se violenta la garanta del art. 18 C.N.
"...La medida de extraccin de sangre del imputado a fin de realizar un anlisis de ADN se puede realizar
an frente a la oposicin manifestada por el imputado, ya que puede prescindirse de la voluntad del sujeto al
intervenir simplemente como objeto de prueba..."(17).
Ahora bien, aceptada esta diferenciacin, conviene subrayar que en cualquier supuesto, no se puede
pretender obtener la verdad real a cualquier precio, en la bsqueda de esa veritatis histrica solo es lcito aquello
que es compatible con los derechos humanos fundamentales, como son la libertad, la dignidad, la esfera de
intimidad o reserva del hombre, en tanto ser hecho a imagen y semejanza de Dios (18).
Las intervenciones corporales debern estar ordenada por auto fundado de Juez competente, quien partiendo
de un estado de sospecha suficiente -que funcionar como un verdadero pre requisito- deber considerar el
tiempo de disponerla, su necesidad, la proporcionalidad entre la intromisin y lo que se busca acreditar, la
conexin entre el examen y el objeto de la pesquisa, que sea llevada a cabo por personal idneo, y que no
implique riesgo para la salud del imputado.
Sintticamente, se puede establecer esta frmula: las inspecciones corporales debern ser necesarias,
proporcionales, pertinentes y tiles.
Pero insisto en un punto que fue referido al principio de la nota, hace a la esencia de la legalidad de las
intervenciones corporales (en el caso especfico que analizamos: la extraccin de sangre) el efectivo control
judicial, para evitar medidas extraas al objeto procesal (19).
IV. Conclusin
La proscripcin de autoincriminacin coactiva solo alcanza a las situaciones en que el imputado es sujeto de
prueba (rgano de prueba), no as cuando es objeto de prueba (medio de prueba o prueba material).
La diferencia radica en que cuando acta como "sujeto u rgano" su aporte es subjetivo, por lo tanto debe
ser libre y voluntario, o para ponerlo en trminos negativos, no coercitivo. El ejemplo por antonomasia es la
declaracin indagatoria.
Mientras que cuando es "medio u objeto" la persona brinda mera evidencia material, colabora pasivamente,
esta sometido a un deber o carga procesal de tolerancia. Vale decir, lleva en su cuerpo el material fctico sobre
el cual se practicar la prueba.
La realizacin de la prueba de histocompatibilidad no afecta derechos fundamentales como la vida, la salud
o la integridad corporal, porque la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, si se realiza por
medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica, ocasiona una perturbacin nfima en comparacin con los
intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, defensa de la sociedad y la persecucin del crimen
(20).
Cuando se trata de investigar o utilizar su cuerpo, es un objeto de prueba, por lo que es posible prescindir de
su voluntad y hasta el uso de cierta fuerza, el lmite es que no peligre su vida o su salud, si ello es necesario para
averiguar la verdad (21). Si bien por imperio de las normas constitucionales y procesales el imputado no puede
ser constreido a producir prueba en contra de su voluntad, pues aqullas le reconocen la calidad de sujeto
incoercible, tal garanta no opera cuando es considerado objeto de prueba (22).
Tampoco agravia el derecho a disponer del propio cuerpo, en relacin con la zona de reserva e intimidad del
individuo, toda vez que la negativa a la extraccin de sangre no se dirige al respeto de aqul, sino a obstaculizar
una investigacin criminal, afectando los derechos de un tercero, la vctima (23).
Es que la vctima tiene derecho a la disculpa del agresor, a la reparacin del dao causado por su accionar y
a esperar "(...) la aplicacin racional de la ley penal por parte de los rganos judiciales y a colaborar, para ello,
en la bsqueda de la verdad, paradigma actual de la administracin de justicia..." (24).
En concordancia, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que "El derecho a la jurisdiccin,
consagrado implcitamente en el art. 18 de la Constitucin Nacional y expresamente en el art. 8 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, importa la posibilidad de ocurrir ante algn rgano
jurisdiccional y obtener de ellos sentencia til relativa a los derechos de los litigantes" (25).
A su turno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, postul que el "derecho a la verdad", consiste en
"...el derecho de la vctima o sus familiares a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento
de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a travs de la investigacin y el juzgamiento
que previenen los art. 8 y 25 de Convencin Americana sobre Derechos Humanos" (26).

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Al no constituir una prctica humillante o degradante, la intromisin en el cuerpo se encuentra justificada en

la propia ley (principio de libertad probatoria, inspeccin o examen corporal y mental, arts. 23 incs. 2 y 9; 209 y
214 CPPBsAs, y arts. 218 CPPN)
Concluyo, subrayando la necesidad de auto fundado (art. 214 CPPBsAs y art. 218 CPPN). Ambos
ordenamientos postulan el respeto al pudor y el posible auxilio de peritos, as como la facultad de control por la
defensa tcnica, que incluye -entiendo- la designacin de peritos de parte.
(1) Bidart Campos, Germn "Manual de la Constitucin reformada", Tomo II, pg. 286.
(2) Fallos 326:3758
(3) Fallos 255:18
(4) Fallos 318:2518, considerando 9
(5) Fallos 320:1717, considerando 8
(6) CARRI, Alejandro D. "Garantas constitucionales en el proceso penal", Buenos Aires, ed.
Hammurabi, 2000, pg. 388/389.
(7) ROXIN, Claus "La proteccin de la persona en el proceso penal alemn", Revista Penal, n 6, julio
2000, CissPraxix Profesional, Barcelona, pg. 120.
(8) De Luca, Javier A. "Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las garantas constitucionales",
Revista de Derecho Penal, Garantas constitucionales y nulidades procesales, 2001-I, Rubinzal-Culzoni, pg.
396.
(9) CNCrim y Correc, Sala VII, causa n 20.173, "Fernndez Oribe" del 20-11-2002.
(10) CNCP., Sala II, causa "Jonjers de Sambo", del 21-9-1999.
(11) CNCP, Sala II, causa "Dorneles, Gonzalo" del 30-11-2004; CNCrim y Correc, Sala VII, causa n
33.916, "Geruchalmi, Vanesa s/Extraccin compulsiva de sangre. Robo" del 09.04.2008.
(12) CNCrim. y Correc, Sala VII, causa n 25.787, "Peralta, Oscar D.", rta: 27/4/2005.
(13) ROJAS, Ricardo M y Garca, Luis M. "Las inspecciones corporales en el proceso penal. Un punto de
tensin entre la libertad individual y el inters en la averiguacin de la verdad", Doctrina Penal, Depalma, Bs.
As., Ao 14, 1991/A, pg. 189.
(14) 384 U.S. 757 (1966)
(15) Roxin, Claus, ob. cit. en (6), pg. 120.
(16) Binder, Alberto M. "Introduccin al Derecho Procesal Penal", edit. Ad-Hoc, 1993 Buenos Aires, pgs.
181/182.
(17) CNCrim. y Correc, Sala I, "Gonzlez, Juan C.", rta:10.05.200; Sala IV, "Franzino, Luciano N." del
05.11.2004; Sala I, causa 35.771 "L, M.O. s/nulidad" del 16.03.2009; CNCP, Sala II, "Dorneles, Gonzalo
s/recurso de casacin", del 30.11.2004.
(18) Gnesis, 2.26-27
(19) ROJAS, Ricardo M y GARCA, Luis M., ob. cit. en (12), pg. 213
(20) Fallos 319:3370, in re "Guarino, Mirta L."
(21) Maier, Julio "Derecho Procesal Penal", Editores del Puerto SRL, Tomo II, pg. 154.
(22) Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, Sala Penal. 22/03/2001. "Oliva, Hctor F.".
La Ley Crdoba, ao 2001, pg. 852
(23) Fallos 318:2518, considerando 11
(24) Maier, Julio, ob.cit. en (2), pg. 606
(25) CSJN. 10/12/1996. "Dahlgren, Jorge E. c. Cceres, Ral E. y/u otro". LA LEY 1998-A, 48, con nota de
Hernn V. Gullco - DJ 1998-2, 96 - LA LEY 1998-F, 835, (40.945-S).

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(26) Corte Interamericana de Derechos Humanos, autos "Barrios Altos" del 14/03/01.

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