Algunas precisiones en torno al juicio abreviado y el privilegio contra la autoincriminacin Durante el intrvalo, el juez en persona o mediantes otros hombres

honrados, invitar a la acusada a confesar la verdad, con la promesa de salvarle la vida si fuere necesario. Malleus Maleficarum[1] 1.Palabras iniciales: Cuando Juana de Arco cedi ante la promesa de indulgencia que la corte le ofreciera, ella demostr que hasta los santos son a veces incapaces de resistir a las presiones en la negociacin del reconocimiento de la culpabilidad. Juana, no obstante, fue capaz de retractarse de su confesin y de ir a su martirio[2]. Ya, para ese entonces, el tema que ser objeto de estas lneas, era una de las caractersticas a destacar en el procedimiento penal. En este sentido, se puede sealar la mencin que se encuentra en uno de los manuales para los inquisidores, en cuanto que los doctores observan que las declaraciones obtenidas mediante la promesa de gracia son totalmente invlidas y tienen que ratificarse. Efectivamente, muchos acusados, por temor a la dureza de la crcel y de los castigos, estaran dispuestos a hacer una confesin de condescendencia, lo que sera grave. Adems hay que tener en cuenta que el acusado que confesara de este modo, pensara en realidad en acortar el interrogatorio y ocultar ms de lo que declarase[3]. Con la incorporacin en nuestro sistema procesal penal federal del juicio abreviado[4], el imputado vuelve a estar en el lugar que ocup Juana de Arco: est inmerso en una disyuntiva que lo enfrenta a un dilema desgarrador: se queda sentado a la espera de que pueda o no confirmarse la presuncin de su inocencia, con los riesgos que ello implica, en el medio de un sistema coercitivo por naturaleza, o acepta una de esas reglas coercitivas y decide resolver el conflicto de la manera ms rpida y ms econmica que encuentra posible. Esta ltima cuestin ser el objeto de este trabajo. Ms especficamente, sealar algunas precisiones sobre el juicio abreviado respecto de una de las principales objeciones que se le formulan: la no preservacin de la libertad de todo imputado frente a toda coercin que implique, no importando de qu manera, su autoincriminacin[5]. 2.Un marco de referencia:

El procedimiento establecido en el artculo 431 bis de nuestra legislacin procesal penal federal consiste, en sntesis, en la posibilidad del imputado en admitir la existencia del hecho que se le imputa, su participacin en aqul, y prestar conformidad, en consecuencia, sobre la calificacin legal y la pena solicitada por el representante del Ministerio Pblico, para, de esta manera, no llevar adelante la audiencia de debate pblico y as, si el tribunal de juicio no rechaza el acuerdo, que se dicte sentencia conforme lo pactado. Este procedimiento especial no es novedoso. Ms all de que nuestro ordenamiento procesal penal nacional ya contara con un mecanismo de naturaleza similar[6], o que algunas legislaciones procesales penales provinciales hubieran receptado procedimientos especiales con el fin de abreviar esta instancia del proceso penal[7], varios son los antecedentes extranjeros que se pueden mencionar[8]. Entre ellos, el ms conocido es el instituto del plea bargaining que se lleva adelante en los Estados Unidos[9]. Otros pases como Alemania, Espaa, Italia o Portugal tampoco son ajenos a estas prcticas[10]. 2.1.Confesin o conformidad?:

Una de las primeras cuestiones a considerar es si estamos, o no, ante una verdadera confesin. Es que, de no encontrarnos ante una declaracin autoincriminatoria, sino ante un simple avenimiento de la voluntad de una persona que no importa su confesin, entonces, segn quienes sostienen esta distincin, no estara involucrado el resguardo en cuestin[11]. Tal como lo seala MARTNEZ, en una confesin nos encontramos ante una situacin activa por parte del imputado, que relata personalmente los hechos por los que se autoincrimina; mientras que en la conformidad, el imputado hace una declaracin de voluntad, reconociendo su participacin en un hecho, relatado por otro: el agente fiscal, en una pieza procesal determinada (elevacin a juicio)[12]. En este sentido, por conformidad debiera entenderse un acto unilateral del autor, por el cual se pone fin al proceso penal. As, el Tribunal Supremo de Espaa expres que la conformidad es un acto unilateral de disposicin respecto de la pretensin penal ejercitada por la acusacin, mediante el cual se produce un verdadero allanamiento a la pena solicitada que determina la finalizacin del procedimiento a travs de una sentencia que ha de dictarse conforme a los trminos fijados en la acusacin[13]. De esta manera, es que se sostiene que, el acuerdo al que alude el artculo 431 bis, debe ser entendido como el otorgamiento de una conformidad y no como una confesin[14].

Por el contrario, en palabras de BOVINO, nos encontramos ante una verdadera confesin. Segn l, a pesar de que la norma hace referencia a la conformidad del imputado, su manifestacin, presentada por escrito, es valorada como una confesin, a pesar de que no reviste ninguna de las exigencias requeridas para sta por el cdigo nacional. As lo reconoce expresamente el autor del proyecto de ley que incorpor el juicio abreviado al CPP Nacin. En efecto, CAFFERATA NORES afirma que la confesin que pudiera haber prestado el acusado, en el marco del acuerdo deber ser verosmil y concordante con aquellas probanzas [recogidas en la investigacin], lo que ratificara (reforzndolo) su valor conviccional. La sentencia se debe fundar, exclusivamente, en las pruebas de la instruccin y en la confesin escrita del imputado[15]. Ms all de una u otras razones, lo cierto es que la ley seala que la admisin de responsabilidad puede ser parte de la valoracin a la hora de fundar una sentencia condenatoria. De all que se torna trascendente evaluar la circunstancia de si esta conformidad o confesin brindada por el imputado, necesaria en todo juicio abreviado, es prestada libremente o si es producto de algn medio que lo haya conducido a verse obligado a declarar en su contra. 2.2.Posiciones crticas:

Respecto de la problemtica planteada, varias fueron las posiciones crticas formuladas. Por un lado, se entendi que todo acuerdo o pacto que realizara algn representante del Estado con un individuo, en el que se conviniera la imposicin de un castigo, en tanto necesitaba de un allanamiento sobre este punto por parte del imputado, importaba entender a este avenimiento como el resultado de prcticas persuasorias derivadas del secreto de las relaciones desiguales propias de la inquisicin[16]. Asimismo, se seal que no es legtimo premiar una confesin con una atenuacin de la pena, pues esto deriva, indirectamente, de un agravamiento para quien hace uso de su derecho a negarse a declarar, o, en nuestro caso, de someterse al riesgo de todo juicio[17]. De esta manera, la ventaja pasa a tener, como contrapartida, una amenaza que constituye una forma de coaccionar la confesin[18]. De all que, en definitiva, todos los trabajos crticos, en cuanto a este punto se refiere, llegan a la conclusin de que nos encontramos ante la revalorizacin de la confesin como probatio probatissima y de una vuelta, por consiguiente, a los peores mecanismos de un sistema de enjuiciamiento inquisitivo[19]. Ahora bien, la mayor parte de estas argumentaciones encuentran sustento en las posiciones que se derivan de los estudios llevados

adelante por dos reconocidos profesores provenientes de distintas tradiciones jurdicas: John H. LANGBEIN y Luigi FERRAJOLI. De all que la propuesta sea, de aqu en ms, analizar la cuestin planteada tomando como marco de referencia las enseanzas tanto del profesor de Derecho e Historia Legal de la Universidad de Yale, como de uno de los principales sostenedores del garantismo penal. 3.3.1.Juicio La abreviado: posicin de inquisicin LANGBEIN:

En un trabajo que se publicara originariamente a fines de 1970[20], LANGBEIN contrasta al moderno sistema americano del plea bargaining con el sistema de la ley de la tortura de la Europa medieval. La tesis a la que pretende arribar es que existen notables paralelos en el origen, funcin y hasta inclusive en especficos puntos doctrinarios entre la ley de la tortura y la ley del plea bargaining[21]. Sugiere que, esas coincidencias sealan cmo los sistemas de justicia criminal responden, cuando entran en crisis, con profundos desrdenes. Dice LANGBEIN que la ley de la tortura se fue desarrollando con un propsito: generar confesiones que permitieran condenar sin que se tuviera en cuenta la regla probatoria del doble testimonio[22]. Esto, luego de que con el tiempo los jueces humanos reemplazaran a Dios en el asiento del juzgador (dejndose de lado las prcticas de las ordalas), estando gobernados por una ley de la prueba tan objetiva que hiciera esa dramtica sustitucin inobjetable una ley de prueba que eliminara la discrecin humana en la determinacin de la culpabilidad o la inocencia-: el doble testimonio, el cual slo poda ser sustitudo si el acusado confesaba voluntariamente su ofensa. En la bsqueda de esta voluntariedad, la coercin propia de la tortura pas a ser el camino ms cmodo en esta declaracin de culpabilidad. De all que, en el continente europeo, este tipo de confesin, producto de la coercin, fuera dejada de lado (en el proceso de reforma del enjuiciamiento inquisitivo) como prueba de la culpabilidad. Por otra parte, advierte LANGBEIN que el plea bargaining ocurre cuando el acusador induce al acusado a confesar su culpabilidad y a renunciar a su derecho a un juicio a cambio de una mayor indulgencia en la sancin criminal que la que sera impuesta si el acusado fuere encontrado culpable en aqul juicio[23]. A cambio de procurar esa suavidad contra el acusado, el fiscal es relevado de la necesidad de probar la culpabilidad y, a la corte, se le ahorra tener que realizar ninguna adjudicacin, en tanto se la autoriza a condenar en base a esa confesin sin ninguna otra comprobacin. La necesidad de simplificar el procedimiento regular explica este proceso

de adjudicacin de responsabilidad: la incorporacin en el juicio de los abogados y la incorporacin de mayores reglas de evidencia llevaron, segn LANGBEIN, a que el tradicional juicio por jurados no pudiera satisfacer la demanda de casos que as lo requeran. Un ejemplo que seala es que, para el siglo dieciocho, el juicio por jurados en Inglaterra fuera un procedimiento sumario, en tanto una corte, rutinariamente para 1730, procesaba entre doce y veinte juicio por jurados por delito en un solo da[24]. As, remarca que, para 1790, cuando se constitucionaliza en el sistema estadounidense el juicio por jurados anglosajn, ste segua siendo igualmente de rpido y eficiente[25]. De esta manera, LANGBEIN entiende que, ambos procedimientos alternativos (la tortura y el plea bargaining) surgieron como respuesta a una crisis o quiebre del sistema formal de juicio, de manera que terminaron subvertindolos. Por un lado, en el continente, trataron de eliminar la discrecin propia de un juez profesional requirindole al acusado que adhiriera a un criterio objetivo de prueba, la confesin; y por el otro, el sistema de juicio anglosajn, fue capturado por un esfuerzo de proteger al acusado contra los peligros del sistema de jurados, en el cual ciudadanos legos ignorantes de la ley volvan con un veredicto de una o dos palabras que no explicaban o justificaban nada[26]. En definitiva, ambos sistemas se concentraron en inducir al acusado a brindar una confesin que le permita renunciar su derecho a tales resguardos. Segn LANGBEIN, la necesidad de recurrir, en ambos sistemas procedimentales (el continental y el anglosajn), a la confesin del acusado para encontrar una va que facilite y simplifique las formas procesales previstas en ellos termin por transformar al sistema procesal de un proceso adjudicatorio a uno consensual. El punto radica en que para ello, el camino tomado fue coercionar al acusado para confesar su culpabilidad. De manera que se lo amenazaba a una pena materialmente mayor si l utilizaba su derecho, en nuestro caso, tener su juicio con el riesgo e incertidumbre que esto conlleva-. Es esta circunstancia por la que encuentra que el plea bargaining es coercitivo. En palabras del referido autor, hay obviamente una diferencia, si uno se niega a confesar, entre tener los miembros lastimados o sufrir algunos aos extra de prisin; pero la diferencia es de grado no de clase. El plea bargaining, como la tortura, son coercitivos[27]. 3.2.La posicin de FERRAJOLI:

En sentido coincidente, como se adelantara, FERRAJOLI seala que la negociacin entre acusacin y defensa es exactamente lo contrario al juicio contradictorio caracterstico del mtodo acusatorio y remite, ms bien, a las prcticas persuasivas permitidas por el secreto en las

relaciones 4.-

desiguales Induccin

propias

de a

la

inquisicin[28]. confesar?

Precisamente, esta induccin o persuasin sealadas por LANGBEIN y FERRAJOLI es una de las cuestiones centrales a estudiar: este reconocimiento realizado por el acusado, es producto de una induccin prohibida por los resguardos que protegen al imputado de toda coercin en su declaracin? 4.1.- Una respuesta en trminos individuales: La posibilidad de no sentirse inducido. En tanto, como se sealara, el sistema estadounidense del plea bargaining es uno de los principales marcos de referencia a la hora de analizar la conformidad que presta el imputado (sobre el cual se realizan las crticas enunciadas), es que encuentro necesario realizar algunas consideraciones respecto de cmo es entendido el privilegio en cuestin, consagrado en la mxima nemo tenetur se ipsum accusare, en dicho sistema legal. Mxime, teniendo en cuenta que la constitucin estadounidense y la nuestra establecen un resguardo en trminos muy similares[29]. La prohibicin de compeler a ser testigo posee un significado ms extenso que, simplemente, no ser obligado a declarar[30]. Quiere significar la imposibilidad de ser convocado a declarar. Esto es: el derecho del acusado es el derecho no slo a negarse a brindar respuestas incriminatorias a requerimientos a los cuales se halla expuesto, sino tambin, ser libre ante todo tipo de requerimiento[31]. La sola circunstancia de ocupar el estrado es algo a lo que hay derecho de resistirse. La idea est expresada en un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de 1893, en el que se acota el sentido intimidante y embarazoso que, aun para quien sea totalmente inocente, puede tener el solo hecho de ser puesto en el banquillo del testigo[32]. De esta manera, el acusado, al decidir sentarse a declarar renuncia a su privilegio de no autoincriminarse[33], y al as hacerlo se somete a todas las disposiciones que regulan el examen directo y repreguntas de testigos[34]. l abandona, mientras declara, el carcter de parte interesada y toma el propio de un testigo[35] (el nico tipo de declaracin que conoce el sistema procesal penal acusatorio ingls). Lo importante es que, dicho lugar, slo puede ser ocupado gracias a una decisin libre y voluntaria de su parte; el Estado, encarnado en la figura del fiscal, no puede bajo ninguna circunstancia instar su declaracin. En dicho procedimiento seala BOVINO[36] que al iniciarse la

persecucin penal, se explica al imputado el hecho que motiva el proceso y se le pregunta cmo se declara ante el mismo. Esta audiencia de arraigo, a la que el acusado es llevado despus de formulada la acusacin en su contra, es la oportunidad que posee para enterarse formalmente de los cargos y manifestar su inocencia o su culpabilidad[37]. No obstante, ella no implica ningn pedido de explicacin, manifestacin o aclaracin sobre el hecho en averiguacin[38]. Tal vez una de las razones por las cuales no se entienda que esta audiencia implique, necesariamente, una violacin al resguardo en cuestin es precisamente por el hecho de que su surgimiento lo fue contra otras prcticas[39] y no contra la peine forte y dure, antecedente histrico de dicha audiencia. En este sentido, cabe recordar lo que sealaramos con HENDLER, en cuanto que la as llamada peine forte et dure era aquella aplicada al prisionero que se obstinaba en no responder a la pregunta sobre su culpabilidad o inocencia en el trmite del arraigo. Pero se trataba de una prctica muy lejana a la de la obtencin de confesin bajo tormento. Tena lugar una vez que haba una acusacin formal ante el tribunal de enjuiciamiento al que era llevado el acusado. En esa situacin se esperaba que respondiese por s o por no a los cargos que le eran explicados y, en caso de negativa, que aceptase someterse al juicio de sus pares[40]. Tal vez, las caractersticas propias de esta instancia sean las que permitan afirmar a BOVINO que la admisin de culpabilidad del sistema estadounidense no es equivalente a nuestra confesin, en tanto se limita a la afirmacin de que el imputado acepta su responsabilidad por el hecho y representa una decisin de su actitud procesal, en el sentido de que ella significa que el imputado resigna su derecho a un juicio por jurados y, en consecuencia, el juicio no se realiza y se pasa directamente a la audiencia de determinacin de la pena. La decisin del imputado, en ese contexto, no tiene valor procesal de nuestra confesin sino, en realidad, el de un veredicto condenatorio[41]. De all que, esta renuncia se vea compelida al control judicial sobre los presupuestos de su validez[42]. Es por estas razones, que BOVINO considera, como ya se expresara, que la norma de nuestro ordenamiento procesal que se refiere a la conformidad del imputado, al ser valorada, esta ltima, como una prueba que permita fundar su sentencia condenatoria, debe entenderse como una confesin. Esta distincin, la cual comparto, es uno de los principales puntos a tener en cuenta en el anlisis a realizar: en tanto el acuerdo que brinda el imputado puede ser valorado como una confesin, entonces debemos estudiar la libertad de esa autoincriminacin con mayor cuidado que si nos encontrramos ante la renuncia a un debate en el que se discuta el

veredicto de culpabilidad (propia del sistema estadounidense recin expuesto). En otras palabras, no nos estamos allanando ante una demanda, sino aportando un medio probatorio para facilitar nuestra condena. Esto nos lleva a preguntarnos, entonces, cundo es que una confesin debe ser entendida como prestada libremente. Est claro que la libertad que el imputado debe gozar en toda declaracin, no permite ningn acto o situacin de coaccin, sea fsica o moral. No slo la tortura o el tormento deben entenderse como actos de coercin[43], sino tambin todo tipo de amenaza, juramento, cargos o reconvenciones, promesas ilegtimas, engaos u otras circunstancias que menoscaben, en la declaracin de una persona, esa libertad[44]. Ahora bien, como se desprende de lo visto hasta aqu, una confesin no siempre vulnera el resguardo en estudio, en razn de ser uno el nico titular de la garanta y por ende, del poder sobre su disposicin (la nica obligacin del Estado es, como contrapartida, velar por su respeto). En este sentido, una vez renunciado[45] el derecho de una persona a callar son otros los resguardos a los cuales debe someterse una declaracin. Entre ellos, en principio, el conocimiento previo de la imputacin, la declaracin judicial y la asistencia tcnica. De todos estos, la efectiva presencia del abogado defensor es la variable ms trascendente a la hora de establecer si una declaracin ha sido prestada voluntariamente. Ms all de la doctrina emanada de Francomano[46], o de lo que se desprende del conocido precedente estadounidense Miranda v. Arizona[47], lo cierto es que, en palabras de HENDLER, a partir de este ltimo antecedente, el valor probatorio de lo declarado depende de que el sujeto haya sido advertido previamente de cules son sus derechos. De manera tal que la manifestacin sea no slo voluntaria, sino tambin producto del reconocimiento conciente de sus derechos y posibilidades[48]. En efecto, en nuestro caso, la nica manera de compensar lo coactivo de la situacin en la cual se halla el individuo, al serle ofrecido una quita en la posible sancin que puede sufrir, consiste en que ste tenga garantizado cierto mbito de autodeterminacin, el cual slo puede tener lugar si se encuentra en libertad, y si adems cuenta con la presencia de su abogado defensor ejerciendo efectivamente el derecho de defensa de su asistido[49]. Con esto quiero decir que, en ciertos casos, esta conformidad puede ser entendida en un mbito de cierta libertad[50]. Es justamente la presencia del defensor lo que garantiza la voluntariedad de un individuo al confesar (consecuencia de la libertad que posee de hablar). Cabe aclarar que, no obstante ello, es importante un correcto control jurisdiccional sobre esta presencia[51], ya que sino se estara ante el riesgo advertido por SCHIFFRIN en cuanto que, en muchos casos, esa declaracin brindada por el acusado no sera libre debido al nivel social

y educativo de la mayora de los imputados, cuya asistencia letrada, en la mayor parte de los casos, recae en defensores oficiales atestados de trabajo[52]. Mas, no slo la presencia del abogado defensor garantiza esta libertad, otro resguardo encuentro necesario: la circunstancia de encontrarse la persona que brinda la conformidad en libertad. En este punto, comparto las observaciones realizadas por BOVINO, en cuanto que un elemento de coercin mayor estara presente en todos aquellos casos de presos sin condena. Ello, en virtud de que no puede aparecer como vlida la observacin de que el juicio abreviado los beneficiara, por ser esta afirmacin falsa en razn de convenirse una culpabilidad cuando los representantes del Estado no tuvieron la capacidad, el tiempo o el inters de ratificar o no el estado de inocencia que ostenta toda persona[53]. De convalidar esto, estaramos alentando a los acusadores a nunca llevar adelante el proceso, dejando que el tiempo en prisin opere como un medio ms en la negociacin de la responsabilidad penal. Todava se podr seguir objetando que el lugar donde se presta esa conformidad, en alguno de los rincones del proceso penal, es coercitivo. Ninguna duda me cabe de ello. Por ms que los resguardos constitucionales constituyan vallas que impregnen de libertad al proceso, lo cierto es que siempre ste posee un elemento coercitivo. En palabras de DAZ CANTN, es ilusorio pensar que la coercin puede ser eliminada del proceso, ya que la misma existencia del proceso la implica necesariamente[54]. De esta manera, la declaracin en una sede policial, en el despacho de un juez de instruccin o ante quienes, en definitiva, lo van a juzgar, son actos ms coercitivos que simplemente estudiar, junto a su abogado defensor, si se declara culpable o inocente de los cargos que se le formulan. En este ltimo caso, nadie lo est mirando, ni inquiriendo, ningn detalle tiene que brindar. Cabe recordar que, el avenimiento que lleva adelante el imputado, lo realiza con posterioridad a todos aquellos resguardos presentes en una declaracin indagatoria. Lo que garantiza, en cierta medida, como ya se anticipara, un marco de libertad en la decisin que toma de reconocer su culpabilidad. 4.2.- Una Perversin Estado respuesta y su en trminos estatales: Consensualismo? del pacto? El bsqueda de la verdad.

Si bien, como hemos visto hasta aqu, es posible afirmar que en determinadas condiciones la conformidad que presta un acusado en el juicio abreviado puede ser entendida como prestada de manera voluntaria, lo cierto es que, como veremos, esta voluntariedad es

producto de la puesta en funcionamiento, por parte de los agentes estatales de la persecucin penal, de un mecanismo que les permite salir a la bsqueda de esa confesin. En otras palabras, no es el acusado el que viene a reconocer su falta sin que nadie lo invite a ello, sino el Estado el que sale a buscar ese reconocimiento por medio de una oferta. Como se sealara al inicio, el imputado pasa a estar inmerso en una disyuntiva que lo enfrenta a un dilema desgarrador: se queda sentado a la espera de que pueda o no confirmarse la presuncin de su inocencia, con los riesgos que ello implica, en el medio de un sistema coercitivo por naturaleza, o acepta una de esas reglas coercitivas y decide resolver el conflicto de la manera ms rpida y ms econmica que encuentra posible. Una vez ms, considerar aquellas razones sustanciales que llevaron a LANGBEIN y a FERRAJOLI a cntender que ese acuerdo que se practica no pueda considerrselo como vlido, puede ser un camino til a recorrer en pos de la respuesta final a la problemtica planteada. 4.2.1.- La posicin de LANGBEIN: la falta de un proceso de adjudicacin que garantice los fines pblicos de la pena. En su estudio, LANGBEIN seala una objecin: que el plea bargaining elimina la funcin del juicio, esto es, requerir de la corte la adjudicacin respecto de si los hechos proporcionados son suficientes para sustentar una inferencia de culpabilidad ms all de toda duda razonable[55]. Esta circunstancia, que equiparara al procedimiento a uno de naturaleza civil, no puede ser admitida en tanto las sanciones criminales son impuestas por propsitos pblicos: ciertamente disuadir futuros crmenes, probablemente reformar al menos a algunos ofensores, y tal vez todava en inters de la retribucin[56]. En definitiva, la proposicin brindada por este autor es que este acuerdo no puede ser vlido en tanto es el producto de un procedimiento consensual que estara vedado por los intereses pblicos de la pena. De ser as, esta apropiacin del conflicto, propio del inters pblico del derecho penal, termina repercutiendo en el imputado, quien, de esa manera, pasa a ser un objeto del procedimiento penal: ya que es esa utilizacin del imputado para ciertos fines colectivos, lo que justifica el sistema penal. Pasa a ser, entonces, un personaje necesario en la representacin teatral de su conflicto. Mas no para defenderse de una acusacin que intenta destruir un estado de inocencia, sino para que se realicen determinados fines pblicos de la sancin penal. En tanto la razn final sea la necesidad pblica de satisfacer algn fundamento derivado de la razn para la aplicacin de un castigo, entonces, el imputado ser otro convidado de piedra en la resolucin del conflicto.

Este tipo de solucin no la encuentro aceptable: se estara justificando al castigo, y al sistema procesal que lleva a l, a travs de las garantas que resguardan justamente al imputado. No podemos olvidarnos, una vez ms, que las garantas, en primer lugar, le pertenecen, y que luego, y slo luego de ello, pasan a ser una obligacin del Estado cumplir. Sino, con ellas, lo nico que terminaremos haciendo es utilizarlas para legitimar justamente lo que ellas intentan limitar: el poder penal. 4.2.2.La posicin de FERRAJOLI: la perversin del pacto.

A esta cuestin, FERRAJOLI responde con las siguientes palabras: el pacto en materia penal, de hecho, no puede sino fundarse en un intercambio perverso. Qu puede dar el sospechoso, en su confrontacin desigual con la acusacin, a cambio de la reduccin de la condena, sino la propia declaracin de culpabilidad o la admisin, incluso fundada, de haber codelinquido con los demas acusados? Segn su criterio, existe el peligro de que la prctica del pacto pueda provocar una importante perversin burocrtica y policial de una buena parte de la justicia penal, transformando el juicio en un lujo reservado slo a quienes estn dispuestos a afrontar sus costes y riesgos. Y de que el proceso pueda quedar reducido a un juego de azar en el que el imputado, incluso inocente, se coloque ante la disyuntiva entre condena a una pena reducida y el albur de un juicio ordinario que pueda cerrarse con la absolucin pero tambin con una pena mucho ms grave[57]. A ttulo de conclusin, afirma que todos los principios en que se basan su sistema garantista: legalidad, jurisdiccionalidad, inderogabilidad de la accin, y del juicio e indisponibilidad de las situaciones penales se desvanecen en esta negociacin desigual, dejando lugar a un poder enteramente dispositivo que desemboca necesariamente en el arbitrio[58]. Estas observaciones son las que nos lleva a preguntarnos, entonces, si es que es posible el establecimiento de este mecanismo consensual por medio del cual se encuentre una solucin al ejercicio inquisitivo del poder penal. Circunstancia que, como veremos, encuentro imposible de aceptar. 4.2.3.Consensualismo en un sistema inquisitivo?

Una de las primeras conclusiones a las que arriba BRUZZONE, en uno de sus estudios sobre el establecimiento del juicio abreviado en nuestro pas, es que ste constituye un mecanismo transaccional que puede ser utilizado por el acusado por razones tcticas y estratgicas en el diseo de su defensa frente a la imputacin que le dirige el Estado[59]. En un sentido coincidente, VIVAS pareciera profundizar esto ltimo al

sealar que, el acuerdo, al imputado, le resulta altamente beneficioso en cuanto a que le aprovecha la previsibilidad de que no corre riesgos de ser condenado ms all de lo convenido pudiendo ir en menos- con el actor penal, tendr resuelta su situacin procesal rpidamente sin padecer los disgregatorios tormentos de la incertidumbre que todo enjuiciamiento genera[60]. Estas afirmaciones, como se ha visto, pueden llegar a ser ciertas, mas slo en parte. No tienen en cuenta la problemtica en su conjunto: si bien el imputado, en algunos casos, presta su conformidad a la aplicacin del castigo estatal en un mbito de cierta libertad, lo cierto es que esta concesin es a consecuencia de una sugerencia estatal. En otros trminos, el problema no radica en la confesin, sino en el ofrecimiento de algo a cambio por ella[61]. En palabras de SALAZAR RODRGUEZ, la declaracin contra s mismo no resulta inconstitucional si el imputado declara de manera voluntaria, desde luego eso es una facultad que el imputado puede utilizar si as lo desea. El problema de inconstitucionalidad apuntado se ubica en la exigencia de esa declaracin para hacerse acreedor de la aplicacin de un proceso abreviado y la eventual reduccin de la pena y no en el acto por s mismo, lo otro sera negarle al imputado la posibilidad de confesar su ilcito y con ello expiar su culpa, lo cual es absolutamente irracional[62]. De igual manera, SCOTT y STUNTZ sealan, en la investigacin que llevaran adelante, que el problema no est en la confesin (guilty plea), sino en su negociacin (plea bargaining). En este sentido, ellos afirman que los principales detractores de este mecanismo de adjudicacin de responsabilidad penal no estn en desacuerdo con las peticiones (pleas), sino nicamente con el plea bargaining[63]. As, recuerdan como tanto ALSCHULER[64] como SCHULHOFER[65] defienden modelos en los que se permite un gran nmero de guilty pleas[66]. Es que, como se advirtiera con anterioridad, el surgimiento del resguardo en cuestin no tuvo como su objetivo central la limitacin del reconocimiento de la culpabilidad, sino la principal prctica en su obtencin: el interrogatorio. Es que, por aquel entonces, las confesiones eran extremadamente poco comunes[67]. En caso de que un acusado hiciera uso de esa facultad, las cortes generalmente aconsejaban al prisionero que se retractara de ella[68]. La generalizacin de estas confesiones recin empez a tener lugar, en el sistema estadounidense, hacia fines del siglo diecinueve. Si bien varias pueden llegar a ser las causas de ello, lo cierto es que se puede encontrar una constante en este avance del reconocimiento de la culpabilidad: en primer lugar, la esperanza de obtener clemencia, y al poco tiempo, la posibilidad de que, en determinados casos, se quitaran algunos de los cargos que pesaban en su contra[69].

Estos estudios sobre el origen del plea bargaining[70], permiten advertir que toda la cuestin se concentra en la posibilidad o no de otorgar validez al resultado de este mecanismo consensual. En definitiva, establecer si existe, por parte del imputado, un grado de autonoma de su voluntad suficiente. Si bien, en palabras de MAIER, nada impide el ingreso de la autonoma de la voluntad al Derecho penal, en mayor o menor medida, reemplazando, total o parcialmente, la idea del Derecho penal como poder exclusivo del Estado, que suprime la influencia efectiva en el sistema de la voluntad particular, especialmente de la voluntad de la vctima[71], lo cierto es que no es este el caso previsto en nuestra ley. En primer lugar, nuestro ordenamiento procesal penal federal no contiene ninguna instancia que podamos equipar a la audiencia de arraigo, propia del sistema estadounidense, en donde tiene lugar ese reconocimiento de culpabilidad conocido como guilty plea. De all que, salir a la bsqueda de esa confesin, como resulta el mecanismo establecido en nuestra ley procesal, resulta un procedimiento de mayor violencia. No nos sentamos a conversar sobre el exacto contenido de un paso procesal inevitable, sino que salimos a ofrecer descuentos, para entonces s crear ese momento que permita darle a la confesin el alcance propio de todo allanamiento en sede civil[72]. En este sentido, el procedimiento previsto en el artculo 431 bis establece, en su primera disposicin, que si el Ministerio Fiscal en la oportunidad prevista en el art. 346, estimare suficiente la imposicin de una pena privativa de libertad inferior a seis (6) aos; o de una no privativa de libertad an procedente en forma conjunta con aqulla, podr solicitar, al formular el requerimiento de elevacin a juicio, que se proceda segn este captulo [juicio abreviado]. En tal caso, deber concretar el pedido de pena. Esto no es otra cosa que una vuelta a aquellos mtodos inquisitivos que fueran los antecedentes tomados en cuenta para el establecimiento de la prohibicin a los agentes estatales de inducir u obligar de cualquier manera al imputado a autoincriminarse. Ninguna diferencia existe, como hemos visto, en salir a preguntar con el fin de encontrar una respuesta incriminatoria-, que salir a ofrecer cierta indulgencia a cambio de ella[73]. En palabras de BOVINO, el mtodo inquisitivo se ha caracterizado por la persecucin pblica sumada a la concentracin de facultades en el juez inquisidor, en un sistema como el estadounidense se mantiene la persecucin penal pblica y se produce el corrimiento de la concentracin de facultades del juez al fiscal, ya que l rene, a travs del plea bargaining, la facultad acusatoria y, en cierta medida, la facultad decisoria sobre la existencia del hecho punible y la facultad decisoria sobre la clase y el monto de la pena, facultades que, cuando el

caso va a juicio, se hallan repartidas, respectivamente, entre el fiscal, el jurado y el juez[74]. Es por ello que este autor considere que, cuando el Estado, adems de apropiarse de la facultad de perseguir penalmente, se apropia de los mecanismos de consenso: las prcticas inquisitivas resultan consolidadas. De all que BOVINO seale que, las instancias consensuales (que justamente necesitan de la libertad de declaracin de una persona), opuestas, en principio, al modelo inquisitivo de la persecucin pblica, terminan por resultar, en manos del Estado, funcionales al modelo al cual sirven, y por consolidar la respuesta punitiva propia del Derecho penal inquisitivo estatal[75]. De esta manera, lo que est en juego, en definitiva, no es otra cosa ms que la verdad. As, en el ltimo de los trabajos que BOVINO realizara sobre las distintas problemticas existentes en torno de los procedimientos abreviados, seala que, en un sistema como el recientemente descripto, la verdad[76] opera contra el imputado, tanto cuando sta puede ser comprobada para imponer una condena, como tambin cuando es verificada para exigir el cumplimiento de la regla de persecucin penal pblica obligatoria, en aquellos casos en que el acusador estatal, a juicio del tribunal, debe perseguir por un hecho ms grave que aqul por el cual ha requerido, o bien debe continuar la persecucin en los supuestos en que ha solicitado su interrupcin sobreseimiento-. Por este motivo, la renuncia al juicio previo no puede dejar de lado la verdad real si bien se trata del particular mtodo de construccin de la verdad no contradictorio, unilateral y autoritario del modelo inquisitivo-. Si as lo hiciera, el sistema perdera el control del programa absurdo de persecucin penal obligatoria de todos los hechos punibles establecido por el principio de legalidad procesal, atribuyendo, de hecho, el poder de disponer de la accin penal a los miembros del ministerio pblico[77]. 4.3.- El nico camino restante?: el interrogatorio como medio de defensa (?) Visto que esta conformidad brindada por el imputado es el resultado de un mecanismo puesto en funcionamiento por los agentes estatales con el propsito final de obtener una confesin[78] que habilite, de manera anticipada, a encontrar los fundamentos de la culpabilidad[79] que pongan fin al conflicto penal, es que, entonces, corresponde estudiar cul es el camino que corresponde transitar para respetar al imputado como un verdadero sujeto del procedimiento penal. A esta cuestin, FERRAJOLI responde que en el modelo garantista de proceso acusatorio, informado por la presuncin de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la nica funcin

de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusacin o aducir argumentos para justificarse[80]. Es en estos trminos en los que entiende que debe ser comprendida la mxima nemo tenetur se detegere y de esta concepcin deriva sus consecuencias[81]. A poco que estudiemos la cuestin, veremos que esta posicin tambin vulnera la libertad de declaracin del imputado. sta, est configurada por dos caras contrapuestas: por un lado, por el derecho que posee para hablar, el cual no es otro que el derecho a ser odo[82], fundamento del derecho de defensa; y por el otro, por su derecho para callar[83], garanta implcita en el resguardo que protege a cada persona contra toda obligacin que implique, no importando de qu manera, su autoincriminacin[84]. La trascendencia de esta libertad ha sido sealada por ALSCHULER, al decir que el privilegio previsto en la quinta enmienda (al igual que el establecido en el artculo 18 de la Constitucin Nacional) es absoluto, a diferencia de la proteccin del domicilio que s acepta restricciones. En este sentido, ningn tipo de sospecha autoriza a compeler a una persona a declarar en su contra[85]. Es esta garanta (junto a otro resguardos que pueden entenderse como su consecuencia: la garanta de la defensa en juicio y a la de contar con un abogado defensor), y no otra, la que, en definitiva, disea cul es, tanto la posicin del imputado en el proceso penal, como tambin las caractersticas que dicho proceso posee. De all que slo entendindola en su sentido ms amplio permitir establecer los vrtices de un verdadero sistema adversarial, que implique necesariamente que el imputado tenga un determinado lugar en el escenario del conflicto penal[86]. Es decir, no nicamente un reconocimiento de su rol, sino una garanta que implique una absoluta libertad en cuanto a ser o no ser protagonista del drama en que se encuentra. La necesidad, en trminos de FERRAJOLI, de que el interrogatorio sea el principal medio de defensa para refutar la acusacin o aducir los argumentos para justificarse[87] vulnera, desde varios puntos de vista, justamente el resguardo a no ser compelido a declarar. No se tiene en cuenta, en primer lugar, cul ha sido el origen del privilegio[88] que se halla estrechamente vinculado contra las prcticas coercitivas propias de determinados tribunales eclesisticos ingleses[89]. En palabras del Juez BROWN, en Brown v. Walker[90], esta doctrina tiene su origen en una protesta contra los injustos mtodos de interrogacin que tuvieran consagracin en el sistema de procedimiento penal continental. En segundo lugar (tal como se explicara ut supra), implica la obligacin legal de sentar al acusado en el banquillo de los acusados, de manera que, una vez ms, pase a ser uno de los objetos del proceso.

Y por ltimo, obliga al propio acusado a ser quien tiene la carga de hablar, al verse obligado a responder por su propia boca (y por la de nadie ms), los trminos de la acusacin, cuando justamente el resguardo est dirigido contra esto ltimo. Es el propio LANGBEIN quien ensea que un verdadero sistema adversarial, que garantice sus enunciados, slo pudo ser constituido, una vez que los abogados conquistaran el proceso penal y con l, el derecho de defensa. Acontecimiento que permitiera al acusado ejercer su derecho al silencio, y en consecuencia consagrar, definitivamente, en el sistema anglosajn, el privilegio contra la autoincriminacin; avances que, conjuntamente con el establecimiento de las reglas de la evidencia y las que fijaron la relacin entre el juez y el jurado, afianzaron el procedimiento adversarial caracterstico en un sistema de enjuiciamiento acusatorio[91]. De esta manera, si fuese l quien debe defenderse, tal como seala FERRAJOLI, por ms que el interrogatorio lo cubramos de mil resguardos, su testimonio, en caso de prestarlo, no slo deja de ser plenamente libre al ser impulsado a hablar, sino que su declaracin sobre la verdad de los hechos que conoce termina confundindose con el alegato propio de toda respuesta a una formulacin de cargos. En sntesis, por ms que se consagre el derecho de defensa con la expresa mencin de que el imputado puede callar, se lo desconoce si precisamente, de mantenerse en silencio, nadie puede venir por l a responder la imputacin que le estn formulando. De all que, por ms que garanticemos el derecho a callar, con su implcita prohibicin de realizar inferencias de ese silencio, en tanto obliguemos al imputado a sentarse en el estrado, o le podamos preguntar, o no dejemos hablar a otro por l, lo estamos convirtiendo en un objeto del procedimiento, que precisamente es una de las consecuencias que el resguardo intenta evitar. 5.A ttulo de conclusin:

Es por todo ello que, la intencin final de estas lneas es advertir que la discusin que generara en nuestro medio la introduccin de este mecanismo forneo en nuestro sistema procesal penal, sirva para ser consecuente en nuestras observaciones. Si entendemos que la confesin que brinda un imputado, estando en libertad y bajo el auxilio de un correcto ejercicio del derecho de defensa, se encuentra viciada por haberse vulnerado la prohibicin a los agentes estatales de inducir ese tipo de declaracin; entonces, debemos tambin afirmar, con mayor vehemencia an, que toda confesin anterior a ese momento es producto, seguramente, de una violacin mucho ms fuerte.

Como ya sealara, la declaracin en una sede policial, en el despacho de un juez de instruccin o ante quienes, en definitiva, lo van a juzgar, son actos ms coercitivos que simplemente estudiar, junto a su abogado defensor, si se declara culpable o inocente de los cargos que se le formulan. En este ltimo caso, nadie lo est mirando, ni inquiriendo: ningn detalle tiene que brindar. De all que, hasta tanto no se reconozcan estas circunstancias, no podremos afirmar que el imputado, posea el verdadero papel que le corresponde en el conflicto penal: ser una de sus partes. 6.Bibliografa:

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* Trabajo presentado en el curso de posgrado (seminario) El juicio abreviado, proyeccin y consecuencias a cargo del profesor Gustavo BRUZZONE, Carrera de Especializacin de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, noviembre de 1999. [1] KRAEMER, H. y SPRENGER, J.; El martillo de las brujas. Para golpear a las brujas y sus herejas con poderosa masa; p.498. [2] Relato que se desprende del estudio realizado por ALSCHULER, Albert W.; Plea Bargaining and Its History, versin abreviada de un trabajo ms extenso que se publicara, con el mismo ttulo, en 79 Columbia Law Review (1979); p. 241. Quien cita, como referencia, a SANCKVILLE-WEST, Victoria M.; Saint Joan de Arc, Doubleday, Toronto, 1936. Para un estudio de este caso, ver, KRUMEICH, Gerd; Condena y rehabilitacin de Juana de Arco. El proceso y la historia de su influencia (1431-1456) en DEMANDT, Alexander (ed.); Los grandes procesos; pp. 112-124. En donde se cita, con especial recomendacin, la obra el Proceso de Juana de Arco en Run de Bertolt BRECHT por contar con traducciones literales del texto del Process de Condommation de 1431. [3] Cf. EIMERIC, Nicolau y PEA, Francisco; El manual de los inquisidores; pp. 156/157. [4] El 21 de mayo de 1997 el Congreso de la Nacin sancion la ley 24.825, que incorpor al Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en el artculo 431 bis, el llamado juicio abreviado.

[5] Cabe aclarar que sta no es la nica objecin que se realiza sobre este instituto. No es la intencin de este trabajo dar cuenta de cada una de ellas sino slo de la que se acabara de enunciar. No obstante, cabe mencionar que una de las principales discusiones sobre este procedimiento se da en torno a los alcances de la garanta de juicio previo. En este sentido, ver el voto de Mario MAGARIOS en la causa n 451, Apolonio Osorio Sosa; pp. 642 y ss.; la respuesta que formulara a ste Edmundo S. HENDLER en El juicio por jurados, derecho u obligacin?; y la rplica del propio MAGARIOS, M.; ******; pp.84 y ss (especialmente, nota 24). Asimismo, ver BRUZZONE, Gustavo; Aspectos problemticos de la relacin entre el juicio abreviado y el juicio por jurados. [6] El artculo 408 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece que si el imputado confesara circunstanciadamente y llanamente su culpabilidad, podr omitirse la recepcin de la prueba tendiente a acreditarla, siempre que estuvieren de acuerdo el juez, el fiscal, la parte querellante y el defensor. Ver, entre otros, el anlisis efectuado sobre el particular por Santiago MARTNEZ, Confesin en el juicio abreviado?; pp. 374 y ss. [7] Entre ellos, el procedimiento establecido en el Cdigo Procesal Penal de Crdoba (ley 8.123), en el Anteproyecto para Santa F de 1993, el actual Cdigo Procesal Penal de Buenos Aires (en los artculos 395 a 403 de la ley 11.922) y en el Cdigo Procesal Penal de Tierra de Fuego (en su artculo 324). [8] Cabe hacer mencin, asimismo, al Cdigo Tipo de Procedimiento Penal para Amrica Latina, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que propone expresamente el procedimiento abreviado para delitos con pena estimada no mayor de dos aos (artculos 371 a 373). [9] Ver, entre algunos de los trabajos que se pueden encontrar en nuestra literatura, HENDLER, Edmundo S.; Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos; pp. 198 y ss.; BOVINO, Alberto; Simplificacin del procedimiento y juicio abreviado; pp. 527-541; y LYNCH, Gerard E.; Plea bargaining: el sistema no contradictorio de justicia penal en Estados Unidos; pp. 293-330. [10] Ver, entre otros, HENDLER, Edmundo S. (director); Sistemas procesales penales comparados; BERTOLINO, Pedro J.; Para un encuadre del proceso penal abreviado; pp. 782-799; BARONA VILAR, Silvia; La conformidad en el proceso penal; y AMBOS, Kai;

Procedimientos abreviados en el proceso penal alemn y en los proyectos de reforma sudamericanos; pp. 275-326. [11] En este sentido, ver MARTNEZ, S.; Confesin en el juicio abreviado?. [12] Idem, p. 383. [13] Sentencia dictada el 21 de noviembre de 1988 (R.9. 192) citada por MARTNEZ, , S.; Confesin en el juicio abreviado?; p. 375. Quien, a su vez, la cita de BUTRON BALIA, Pedro M.; La conformidad del acusado en el proceso penal; p. 155. [14] Cf. BERTOLINO, P.; Para un encuadre del proceso penal abreviado; p. 795. [15] BOVINO, Alberto; Procedimiento abreviado y juicio por jurados. Versin ampliada de la conferencia pronunciada en el Seminario sobre juicio por jurados, el 20 de agosto de 1998 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, punto IV. Entre otros, una respuesta coincidente, en cuanto a entender a esta conformidad como una verdadera confesin, es la brindada por Francisco J. DALBORA en El proceso penal y los juicios abreviados (Ley 24.825); p. 474. [16] Observacin que ANITUA rescata del anlisis formulado por Luigi FERRAJOLI, que ms adelante analizaremos, en Derecho y razn; p. 748. Cf. ANITUA, Gabriel Ignacio; En defensa del juicio. Comentarios sobre el juicio abreviado y el arrepentido; pp. 544/545. [17] ZIFFER, Patricia S.; Lineamientos de la determinacin judicial de la pena; pp. 173/174. En igual sentido, SANCINETTI, Marcelo A.; Moralidad o eficiencia en la poltica criminal?; p. 5. [18] SCHNEMANN, Bernd; Crisis del procedimiento penal? (Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?); pp. 424/425. [19] En este sentido, ms all de los trabajos previamente citados en este apartado, ver el voto del Dr. Luis F. NIO en la causa n 454, Miguel ngel Wasylyszyn; pp. 623 y ss.; SCHIFFRIN, Leopoldo H.; Corsi e ricorsi, de las garantas procesales penales en Argentina (A propsito del juicio abreviado y del arrepentido); pp. 481-495 (Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Penal, 75 Aniversario del Cdigo Penal); y BOVINO; Procedimiento abreviado y

juicio por jurados.; CRDOBA, Gabriela E.; El juicio abreviado en el Cdigo procesal penal de la Nacin; ALMEYRA, Miguel A.; Juicio abreviado O la vuelta al inquisitivo?, pp. 353-355; DE LA RA, Jorge, Un agravio federal, pp. 1198-1201; y DAZ CANTN, Fernando;. Juicio abreviado vs. Estado de Derecho. [20] LANGBEIN, John, H.; Torture and Plea Bargaining; pp. 349-358. [21] Idem, p. 349. [22] Idem, p. 350. [23] Idem, p. 351. [24] Idem, p. 352. [25] Ver, asimismo, en LANGBEIN, John H.; Understanding the Short History of Plea Bargaining; pp. 262-265. [26] LANGBEIN, J.; Torture and Plea Bargaining; p. 353. [27] Ibidem. [28] FERRAJOLI, L.; Derecho y razn; p. 748. [29] As, la Constitucin de los Estados Unidos establece, en su quinta Enmienda, que nadie ser obligado en juicio criminal a ser testigo contra s mismo (en su formulacin original: ... nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself..., y nuestro Carta Magna establece, en su artculo 18, que: ... nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo.... [30] Ver, en este sentido, lo que sealara en El privilegio contra la autoincriminacin. Un estudio comparativo; pp. 259-283. [31] Cf. CLEARY, Edward W.; McCormick on Evidence; p. 315. [32] En Wilson v. United States, 149 U.S. 60, 66 (1893) citado por CHIESA APONTE, Ernesto L.; Derecho Procesal Penal de los Estados Unidos y de Puerto Rico, p. 119 ; citados, a su vez, por HENDLER, Edmundo S.; Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos; p. 177. En sentido coincidente, United States v. Echeles, 352 F. 2d. 892 (7th Cir. 1965), cert. Denied 382 U.S. 955; United States v. Hounting

Foundation of America, Inc., 176 F.2d. 665 (3d. Cir. 1949); citados en McCormick on Evidence; nota 2 en p. 315. [33] Cf. WIGMORE, Evidence (Mc. Naughton Revision), sec. 2273, p. 451, citado en McCormick on Evidence, sec. 131, pp. 274/275; Johnson v. U.S., 318 U.S. a la p. 195; People v. Prez, 422 P. 2d. a la p. 600; precedentes citados por Hctor L. MRQUEZ FIGUEROA, en su trabajo La renuncia al privilegio de no autoincriminarse; pp. 390/391. [34] Ver, para este punto, BUNGE CAMPOS, Luis M.; Cross examination; pp. 45 y ss. [35] Gracias a la Criminal Evidence Act de 1898, y a una ley de los Estados Unidos de 1878, la que permiti al acusado testificar en los tribunales federales (establecindose al mismo tiempo la regla de que su omisin de hacerlo no puede crear presunciones en su contra). [36] BOVINO, Alberto; Ingeniera de la verdad; p. 12. [37] Cf. HENDLER, E; Derecho Penal Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos; p. 195. [38] BOVINO, Alberto; La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn; p. 67. [39] Ver, para este punto, HENDLER, Edmundo S. y TEDESCO, Ignacio F.; La declaracin del imputado y una perspectiva histrico comparada: La justicia criminal en Francia e Inglaterra; pp. 385-408. [40] Cf. BLACKSTONE, Sir William; Commentaries on the Laws of England, anotado por Thomas COOLEY, 4 ed. por James DeWitt Andrews; Libro IV, Vol. II, pp. 325-329. Citado en el trabajo mencionado en la nota anterior, pp. 401/402. [41] BOVINO, A.; La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn; p. 67. En el mismo sentido, en Juicio abreviado y juicio por jurados, punto III. [42] Ver, en este sentido, la regla 11 de las Reglas Federales del Procedimiento Penal (Federal Rules of Criminal Procedure) por la que se obliga al cumplimiento de tres exigencias principales: ausencia de coercin, comprensin de los hechos imputados y conocimiento de las consecuencias de la declaracin. Si bien este punto permitira un anlisis ms extenso, en palabras de HENDLER, la cuestin se centra en la

efectiva asistencia del abogado defensor (Cf. HENDLER, E; Derecho Penal Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos; p. 199). Ver, respecto de esta cuestin, los consideraciones realizadas por Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en Brady v.United States, 397 U.S. 742 (1970). Publicada en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao IV, n 8-A, pp. 701 y ss. En donde se seala que: lo mnimo que puede exigirse es que su declaracin sea la expresin libre y voluntaria de su propia decisin. Para afirmar este punto, se citan los siguientes precedentes: Machinbroda v. United States, 368 U.S. 487, 493, 513 (1962); Waley v. Johnston, 316 U.S. 101, 104, 965-966 (1942); Walker v. Johnston, 312 U.S. 275, 286, 61 S. Ct. 574, 579 (1941); Chambers v. Florida, 309 U.S. 227, 60 S. Ct 472 (1940); Kercheval v. United States, 274 U.S. 220, 223, 583 (1927). [43] Actos stos que expresamente guardan resguardo constitucional, tanto en el artculo 18 de nuestra Constitucin, al establecer que ... quedan abolidos para siempre... toda especie de tormento y azotes... ; como en la incorporacin realizada, en el artculo 74, inc. 22, de dicha norma, de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumantes o Degradantes. [44] Ver, en tal sentido, MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal; p. 668. Citado en mi trabajo, Las confesiones policiales y la Cmara Nacional de Casacin Penal; p. 316. [45] Respecto a este punto, cabe mencionar la posicin de BRUZZONE, quien equipara la posibilidad del imputado a renunciar al juicio oral, en la facultad que ste posee para renunciar al derecho a no declarar en su contra (cf. BRUZZONE, Gustavo A.; Acerca de la adecuacin constitucional del juicio abreviado; p. 573) y la respuesta formulada a dicha equiparacin realizada por CRDOBA, quien sostiene que el derecho no es a no declarar en su contra, sino a no ser obligado a realizar dicha declaracin, por lo que, cuando elige declarar no est renunciando a ese derecho, sino que est haciendo uso de l (cf. CRDOBA, G.; El juicio abreviado en el Cdigo procesal penal de la Nacin) Ms all de esta cuestin terminolgica, lo cierto es que la garanta en cuestin no es slo una obligacin para el Estado, sino tambin es aquella que garantiza la libertad de declaracin del imputado, por lo que encuentro vlida la mencin de que uno renuncie a la facultad que tiene a mantenerse en silencio durante el proceso penal, y declarar autoincriminndose. [46] Francomano, Alberto Daniel s/inf. ley 2840; recurso de hecho,

resuelta el 19 de noviembre de 1987; Fallos 310:2384, publicado en L.L. t. 1988-B, p. 454. Para un anlisis ms pormenorizado ver HENDLER, Edmundo S.; La declaracin del inculpado y un famoso precedente de los tribunales estadounidenses, pp. 123 y ss.; y CARRI, Alejandro D.; Otra vez el tema de las confesiones policiales: lleg Miranda a nuestro pas ? (Tal vez no, pero anda cerca), pp. 966 y ss. [47] 384 U.S., 436 (1966). [48] Cf. HENDLER, E.; La declaracin del inculpado y un famoso precedente de los tribunales estadounidenses; p. 125. [49] En un sentido coincidente, ver Brady v. United States (op. cit., p. 705) en dnde expresamente se seal que: ha quedado claro que una declaracin de culpabilidad por un delito formulada sin asistencia letrada es invlida. Respecto de ello, se cit: White v. Maryland, 373 U.S. 59 (1963) y Arsenault v. Massachusetts, 393 U.S. 59 (1968). Asimismo, ver, Santobello v. New York, 404 U.S. 257 (1971); publicada en Cuadernos, op. cit., n 8-A, p. 715. En donde se agrega como precedente lo resuelto en Moore v. Michigan, 355 U.S. 155 (1957). [50] En un sentido coincidente, VIVAS, Gustavo; La confesin transaccional y el juicio abreviado; p. 510, al decir que la transaccin presunta o presumida por el art. 415 (CPP Crdoba) exige un lubricado sistema garantizador del estado de libertad en que debe mantenerse al acusado durante la tramitacin de la causa; de lo contrario podra operar como una modalidad compulsiva para lograr la confesin transaccional y con tal corrupcin del modelo se tornara insustentable ticamente; citado por DAZ CANTN, F.; Juicio abreviado vs. Estado de Derecho; p. 2. [51] Cf. BRUZZONE, G.; Acerca de la adecuacin constitucional del juicio abreviado; nota 75 en p. 604. [52] Cf. SHIFFRIN, L.; Corsi e ricorsi, de las garantas procesales penales en Argentina (A propsito del juicio abreviado y del arrepentido); pp. 489/490. [53] BOVINO, A.; Juicio abreviado y juicio por jurados, punto VII. [54] DAZ CANTN, F.; Juicio abreviado vs. Estado de Derecho; p. 2. [55] LANGBEIN, J.; Torture and Plea Bargaining; p. 354.

[56] Idem, pp. 355/356. [57] FERRAJOLI, L.; Derecho y razn; p. 748. [58] Idem, p. 609. [59] BRUZZONE, G.; Aspectos problemticos de la relacin entre el juicio abreviado y el juicio por jurados; ver primer resumen parcial. [60] VIVAS, G.; La confesin transaccional y el juicio abreviado; p. 510. [61] Problema que es compartido, en su totalidad, por el instituto del arrepentido, incorporado en la ley 24.424 a nuestro sistema penal. Ver, en este sentido, SHIFFRIN, L.; Corsi e ricorsi, de las garantas procesales penales en Argentina (A propsito del juicio abreviado y del arrepentido); pp. 489 y ss; y ANITUA, G., En defensa del juicio; pp. 552 y ss. [62] SALAZAR RODRGUEZ, Luis Alonso; Suspensin del procedimiento a prueba y proceso abreviado. Un problema de constitucionalidad.; pp. 567/568. [63] SCOTT, Robert E. y STUNTZ, William J.; Plea Bargaining as Contract. Para este trabajo se cont con el documento desde la base de datos de Lexis (R)/Nexis (R), LEXSEE 101 YALELJ 1909, p. 7 del mencionado documento. [64] Cf. ALSCHULER, Albert W.; The Changing Plea Bargaining Debate; en donde defiende la limitacin de Alaska de los plea bargaining, mas no de los pleas. Mencionado por SCOTT y STUNTZ en la nota 14 del trabajo recin citado. [65] Cf. SCHULHOFER, Stephen J.; Is Plea Bargaining Inevitable?, en el que defiende el Philadelphia system por el cual cerca de la mitad de los acusados se declaran culpables. Citado por SCOTT y STUNTZ en la nota 14 del trabajo de mencin. [66] SCOTT y STUNTZ; Plea Bargaining as Contract; p. 7. Asimismo, estos autores, citan a LANGBEIN, John H.; Land Without Plea Bargaining: How the Germans Do It. [67] Ver, en estes sentido, ALSCHULER, A.; Plea Bargaining and Its

History; pp. 214 y ss.; y LANGBEIN, J.; Understanding the Short History of Plea Bargaining; pp. 262 y ss. [68] Cf. BLACKSTONE, W.; Commentaries on the Laws of England., vol. IV, p. 328. [69] Estas son las consecuencias de lo que se desprende de dos de los principales estudios histricos sobre el surgimiento del plea bargaining (LANGBEIN, J.; Understanding the Short History of Plea Bargaining; y ALSCHULER, A.; Plea Bargaining and Its History). [70] Ms all de los que ya se mencionaran, ver, FRIEDMAN, Lawrence M.; Plea Bargaining in Historical Perspective; pp. 247-259; HALLER, Mark H.; Plea Bargaining: the Nineteenth century context; MATHER, Lynn; Comments on the History of Plea Bargaining; pp. 281-285; y un estudio ms reciente: VOGEL, Mary; The Social Origins of Plea Bargaining: Conflict and the Law in the Process of State Formation, 1830-1860; pp. 161-246; ver, en especial, el anlisis de todas las investigaciones que se llevaran a cabo sobe este punto, pp. 166-170. [71] MAIER, J.; Derecho procesal penal; p. 713. [72] Estudiar esta equiparacin resulta una va por dems importante a la hora de entender la imposibilidad de aceptar el ingreso de una autonoma de la voluntad plena en el medio de reglas de carcter inquisitivo del procedimiento penal. Si bien los estudios en este sentido son pocos, ver, el apndice que realizara a su ponencia SCHIFFRIN, Corsi e ricorsi, de las garantas procesales penales en Argentina (A propsito del juicio abreviado y del arrepentido); pp. 493-495 y el trabajo de SCOTT y STUNTZ; Plea Bargaining as Contract. [73] Si bien no es exactamente el mismo supuesto, ver, en trminos similares, el Comentario General n 13 del Comit de Derechos Humanos de la O.N.U. que extiende la prohibicin de modalidades coactivas a la coercin que se ejerza mediante la amenaza de aplicar medidas no ilcitas en s, como la prctica de obtener confesiones mediante la promesa de no procesar al reo por las acusaciones ms graves que pesan en su contra. Citado en el voto del Dr. Nio (p. 632), quien, a su vez lo cita de ODONNELL, D.; Proteccin Internacional de los Derechos Humanos; p. 174. [74] BOVINO, A.; Simplificacin del procedimiento y juicio abreviado; p. 535.

[75] Ibidem [76] BOVINO entiende, al respecto, que las posibilidades de probar la verdad de un hecho, en el marco del proceso, de manera ms o menos confiable depender, esencialmente, del mtodo que se elija para desempear esa tarea. El mtodo que hoy se considera ms idneo para aproximarse a la verdad y, adems, para no afectar derechos individuales en el proceso de averiguacin es, sin duda alguna, el modelo falsacionista del garantismo desarrollado por FERRAJOLI. En este marco, se procura que la verdad surja de la maxima exposicin de la hiptesis acusatoria a la refutacin de la defensa. Cf. BOVINO, A.; Juicio abreviado y juicio por jurados, punto VIII. [77] Cf. BOVINO, A.; Juicio abreviado y juicio por jurados, punto IX. [78] Por ms que sta sea prestada en un ambito de cierta libertad. [79] Gracias a la colaboracin del acusado y no por mritos propios de los encargados de dicha tarea. [80] FERRAJOLI, L.; Derecho y razn; p. 608. [81] Entre ellas: la prohibicin del juramento, el derecho del silencio, la facultad de faltar a la verdad, la prohibicin de arrancar la confesin con violencia, sino tambin de obtenerla mediante manipulaciones de la psique, con drogas o con prcticas hipnticas, el derecho del imputado a la asistencia y, en todo caso, a la presencia de su defensor en el interrogatorio para impedir abusos o cualesquiera de las violaciones procesales. Cf. FERRAJOLI, L.; Derecho y razn; p. 609 [82] Por ejemplo, Ley Fundamental (Grundgesetz) de la Repblica Federal de Alemania, art. 103, I. Citado por MAIER, Derecho procesal penal;, p. 552. [83] Tal la denominacin que brinda Francesco CARRARA en su Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen II, ver nota 1 en p. 415. [84] En este mismo sentido, ESER, Albin; La posicin jurdica del inculpado en el Derecho Procesal Penal de la Repblica Federal Alemana; pp. 21/22.

[85] ALSCHULER, Albert Perspective; p. 183.

W.;

Peculiar

Privilege

in

Historical

[86] En palabras de HENDLER, en un modelo de enjuiciamiento pblico, la idea subyacente es ventilar el conflicto, hacerlo explcito y dar as lugar a la catarsis de su verbalizacin. Segn l, la participacin ciudadana en la resolucin de la trama conflictiva tiene rasgos evidentes de teatralidad y el veredicto aparece como el deus ex machina de la clsica tragedia griega. Conf. HENDLER, Enjuiciamiento penal y conflictividad social; p. 377. [87] Cf., como ya se citara, FERRAJOLI, L.; Derecho y razn; p. 608. [88] Para un anlisis sobre el origen de esta clusula ver CLEARY, E.; McCormick on Evidence, pp. 279 y ss; OREILLY, Gregory W., England Limits the Right to Silence and Moves Towards an Inquisitorial System of Justice, pp. 409 y ss; BUTELER, Patricio, El derecho a no suministrar pruebas contra s mismo, pp. 878 y ss. [89] Las Courts of High Commision y la Star Chamber. [90] 161 U.S., 591, 596, 597 (1896). [91] Cf. LANGBEIN, John H.; The Historical Origins of the Privilege Against Self-Incrimination at Common Law, pp. 1047 y ss.; y Shaping the Eighteenth-Century Criminal Trial: A View from the Ryder Sources, pp. 1 y ss.