DOCUMENTO TCNICO N 3 ABRIL 2011 VERSIN PRELIMINAR

INVERSIONES EXTRANJERAS
Instrumentos de impulso o freno al desarrollo?

Agustn Crivelli

Directora Felisa Miceli

Integrantes Andrs Asiain Agustn Crivelli Lorena Putero Jorge Marchini Graciela Orfeo Adrin Gonzlez Ramn Torres

Grupos de Investigacin Alejandro Rofman Rodrigo Lpez Cecilia Grgano Diego Mansilla Guido Perrone Valeria Mutuberra Agustn Mario Emilio Rodrguez

Correccin Mara Gabriela Ini

Las opiniones vertidas en el presente Documento Tcnico son responsabilidad exclusiva del autor. El CEMOP no necesariamente coincide con las mismas. Para consultas dirigirse a cemop@madres.org

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1. Introduccin 2. Rgimen internacional de proteccin de inversiones: antecedentes y evolucin 2.1. Origen y proliferacin de los TBIs 2.2. El fracaso del esquema multilateral 2.3. Disposiciones centrales de los TBIs 2.3.1. mbito de aplicacin 2.3.2. Trato Nacional 2.3.3. Nacin ms favorecida 2.3.4. Proteccin a las inversiones previas 2.3.5. Clusulas de estabilizacin 2.3.6. Requisitos de desempeo 2.3.7. Transferencias 2.3.8. Expropiaciones y compensaciones 2.3.9. Duracin y denuncia 2.3.10. Solucin de controversias 3. Mecanismos de resolucin de disputas 3.1. Mecanismo de resolucin Estado-Estado 3.2. Empresas y Estados en pie de igualdad. 4. Los capitales extranjeros en Argentina 4.1. Extranjerizacin de la economa argentina 4.2. El marco jurdico para la inversin extranjera en Argentina 4.3. Los aos 90: en busca de la seguridad jurdica 4.4. Las demandas contra el Estado argentino en tribunales internacionales 5. Conclusiones 6. Anexo 1: Ley 20.577 de radicacin de capitales extranjeros (extractos) 7. Anexo 2: Listado de los TBIs firmados por el PEN y ratificados por el CN 8. Anexo 3: Demandas pendientes contra el Estado argentino en los tribunales del CIADI (a marzo de 2011). 9. Glosario de siglas 10. Bibliografa

1. INTRODUCIN La extranjerizacin es una caracterstica estructural de la economa argentina desde la ltima dictadura militar hasta el presente. Este proceso fue posible gracias a la vigencia, desde esa dictadura, de un marco jurdico extremadamente favorable a los capitales extranjeros. Las inversiones externas, lejos de cumplir un rol central para el desarrollo, impulsaron una fuerte exportacin de ahorro real al resto del mundo en forma de utilidades y dividendos, contribuyendo a profundizar la histrica restriccin de divisas para el desarrollo. La dcada de 1990 se caracteriz por un crecimiento sin precedentes de los flujos de inversin extranjera directa (IED) recibida por los pases de Amrica Latina, en el marco del proceso de apertura econmica y privatizacin que llevaron a cabo la mayora de los pases de la regin. Fomentado por la matriz ideolgica neoliberal, proliferaron en Amrica Latina los Tratados Bilaterales de Inversin (TBIs), junto con la prrroga de jurisdiccin a favor de tribunales internacionales, donde para las disputas se prev un sistema de solucin de diferencias en el que las empresas pueden demandar directamente a los Estados. A ms de quince aos de la firma de estos acuerdos el balance dista de ser positivo. Al escaso (o nulo) efecto de estos instrumentos sobre los flujos de IED se le debe sumar la avalancha de demandas ante instancias de arbitraje internacional que desembocan en multimillonarias indemnizaciones que se tornan intolerables, y limitaciones que actan como un cors para la instrumentacin soberana de las polticas pblicas nacionales. Resulta indispensable comprender el origen y la magnitud de esta problemtica, para poder as tomar las medidas necesarias en pos de recuperar la soberana econmica, y estar en condiciones de llevar a cabo polticas pblicas que apunten al pleno desarrollo de nuestros pueblos. A ese objetivo se procura contribuir con este trabajo. El documento se compone de cinco apartados. En el apartado siguiente se analizan los antecedentes y la evolucin del rgimen internacional de proteccin de inversiones, en lo que refiere a los intentos por establecer un marco multilateral y el funcionamiento del esquema bilateral vigente, con las principales disposiciones de los TBIs. En el apartado que le sigue se focalizan los mecanismos de resolucin de

disputas, marcando la evolucin histrica y las diferencias entre los esquemas de

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resolucin de conflictos entre Estados nacionales y los denominados mecanismos inversor-Estado, repasando adems el panorama general de demandas en los diversos tribunales internacionales de este tipo. A continuacin se analizar la inversin extranjera en la Argentina, repasando la extranjerizacin de la economa argentina, la evolucin histrica y la actualidad del marco jurdico en el que se desenvuelve y el proceso de suscripcin de TBIs de la Argentina y los pases de la regin. Asimismo se examinarn las demandas iniciadas por inversores extranjeros contra el Estado argentino ante tribunales internacionales. Para finalizar se expondrn las principales conclusiones y algunas propuestas de accin que apuntan a revertir el estado actual de la regulacin de los capitales extranjeros en nuestro pas.

2. RGIMEN INTERNACIONAL DE PROTECCIN DE INVERSIONES: ANTECEDENTES Y EVOLUCIN 2.1. Origen y proliferacin de los TBIs1

Es posible encontrar los antecedentes histricos de los TBIs en los Tratados de Amistad, Comercio y Navegacin (TACN) de fines del siglo XIX. Mediante estos acuerdos los Estados procuraban proteger la expansin del comercio y la navegacin. Con el correr del tiempo se procur promover tambin las inversiones en el extranjero mediante la inclusin en los tratados de ciertas reglas de tratamiento de los inversores de ambas partes contratantes. Esos acuerdos establecan obligaciones de carcter general para proteger la propiedad de los nacionales de las partes del tratado, incluyendo disposiciones para el caso de que se produzca una expropiacin y normas para regular lo referente a la repatriacin de utilidades. Posteriormente, en los aos 20 y 30 del siglo XX, las relaciones comerciales internacionales continuaron expandindose y los TACN se convirtieron en los

En trminos generales es posible hacer referencia a los Acuerdos Internacionales de Inversin (AII), entendidos como todos aquellos instrumentos en materia de inversiones extranjeras que han sido creados y expandidos en la comunidad internacional tanto bilateral, regional, subregional e interregional. Dentro de este grupo podemos identificar a los Tratados de Doble imposicin, los Captulos de Inversiones incluidos en los Tratados de Libre Comercio, los Acuerdos de Inversiones y Comercio preferencial, as como los Tratados Bilaterales de Inversin (TBI), tambin denominados Acuerdos Bilaterales de Inversin o Acuerdos de Promocin y Proteccin Recprocas de Inversiones.

principales instrumentos jurdicos de proteccin de inversionistas extranjeros2. A finales de los aos 30 estos acuerdos incorporaron el derecho del inversionista a recibir una compensacin pronta, adecuada y efectiva en caso de ser expropiado, de acuerdo con la denominada clusula Hull3. No obstante, estos tratados establecan que en el caso de suscitarse una controversia por la presunta violacin de estos acuerdos, el conflicto deba ser derivado a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el contexto de un arbitraje entre Estados4. Algunas dcadas ms tarde, a finales de los aos 50, ms precisamente el 25 de noviembre de 1959, la Repblica Federal de Alemania y la Repblica Islmica de Pakistn firmaran el primer TBI. Alemania fue gradualmente seguida por otros pases europeos, y en la dcada de 1970 la firma de estos acuerdos se convirti en una poltica deliberada de los pases exportadores de capital, suscribiendo decena de ellos principalmente con pases de frica y Asia. La consolidacin de la clusula Hull por parte de la CIJ y los Estados industrializados se convertira en el centro de debate en los aos 60 y 70 en el seno de las Naciones Unidas. En ese mbito se inici una lucha por la plena soberana y jurisdiccin sobre los recursos naturales5, en la que los pases en desarrollo defendieron la utilidad pblica como justificante a las expropiaciones. El resultado fue la firma de varios instrumentos multilaterales6, destacndose el caso de la Resolucin 1803 (XVII) AG por la que se reconoce la soberana permanente de los Estados sobre sus recursos naturales y su independencia econmica; la Resolucin 3201 (S-VI) AG, tambin conocida como la Declaracin del Nuevo Orden Econmico Internacional ( derecho a la nacionalizacin y a la transferencia de propiedad a sus nacionales) y la Resolucin 3281(XXIX) AG Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados.
Estos instrumentos continuaran siendo utilizados durante la posguerra y hasta finales de la dcada del 60 por los Estados Unidos de Amrica, Japn en menor medida- y por algunas naciones de Europa Occidental. 3 Este criterio fue formulado en 1938 por el Secretario de Estado de EE.UU., Cordell Hull, en virtud de las expropiaciones llevadas a cabo en Mxico por el gobierno de Lzaro Crdenas. En esa oportunidad el funcionario norteamericano afirm que "de acuerdo a todas las normas legales y de equidad, ningn gobierno tiene derecho a expropiar bienes privados, sea cual fuere la finalidad, sin que se disponga un pago pronto, adecuado y efectivo por ese concepto". 4 Para esto antes se endosaba la controversia del inversionista al Estado del cual era nacional, de manera que ste haca suyo el reclamo del inversionista frente al Estado receptor de la inversin. 5 En plena oposicin a la aplicacin de la compensacin pronta, justa y equitativa y el no consentimiento de su uso por la prctica internacional. 6 Antecedieron a estos instrumentos la Carta de las Naciones Unidas firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945 en su Art. 1.2 (libre determinacin de los pueblos), as como el Pacto de los Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado por las Naciones Unidas a travs de la Resolucin 2200 A (XXI) de fecha 16 de diciembre de 1966. Art. 1.2.3.
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Sin embargo, a pesar de la posicin comn mantenida en los debates de la Asamblea General de las Naciones Unidas, los pases en desarrollo adoptaron

posiciones divergentes cuando actuaron individualmente, accediendo a la celebracin de tratados bilaterales de proteccin de inversiones que incluan, precisamente, los contenidos que frreamente haban rechazado7. De esta manera, en los aos 80, con el auge del liberalismo poltico y econmico, y ante la necesidad de fortalecer sus economas y la insuficiencia de recursos econmicos, los pases en desarrollo iniciaron una excepcional cesin sobre parte de los derechos conquistados, con la finalidad de atraer capitales. En un primer trmino la firma de los TBI se expandi a los pases de Europa del Centro y del Este y los del Sudeste Asitico, y en los aos 90, bajo el pretexto de la bsqueda de un clima para la inversin8, en pos de garantizar la seguridad jurdica de los inversionistas extranjeros, los pases latinoamericanos, que histricamente se haban negado a firmarlos en virtud de la Doctrina Calvo9 y los reiterados abusos de los pases exportadores de capital en sus relaciones econmicas internacionales, se aadieron a la larga lista de pases firmantes de Tratados de Inversin. Durante los aos 90 se constat un crecimiento sin precedentes de los flujos de IED, superando incluso a los montos asociados al comercio. Este comportamiento respondi a una nueva lgica productiva del capital: una parte del proceso productivo es realizado por las filiales, integrndose en una estrategia centralizada en la cual los diferentes eslabones de este proceso resultan en el ensamblado de un producto final, elaborado a escala mundial. El acelerado crecimiento de los flujos de IED llev a que los gobiernos incorporen esa variable en sus polticas de crecimiento econmico, generando una puja para atraer inversiones internacionales como fuente de financiamiento. Ese proceso, en un contexto de fuerte impulso de los postulados ideolgicos del neoliberalismo, se tradujo en la implementacin de polticas de liberalizacin de los regmenes de inversin y liberalizacin financiera. Como resultado de ello durante los aos 90 se constat un fuerte incremento en el nmero de TBI celebrados.
Tempone (2003) El Banco Mundial, en su Informe sobre el Desarrollo Mundial 2005, define clima para la Inversin como () el conjunto de factores propios de cada lugar, que forjan las oportunidades y los incentivos para que las empresas (totalidad de los agentes econmicos privados) inviertan en forma productiva, generen empleo y crezcan. Las polticas y la actuacin de los Gobiernos ejercen una gran influencia en el clima para la inversin, por su impacto en los costos, los riesgos y las barreras a la competencia (). Banco Mundial (2005) 9 En el apartado 3.1 de este documento se presenta un desarrollo de la Doctrina Calvo.
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Desde la firma del primer TBI en 1959, el nmero de estos tratados creci sostenidamente, cerrando el siglo XX con un total de 1.857 acuerdos celebrados (en la actualidad el nmero de TBIs firmados supera los 2.700). El crecimiento dramtico se constat durante la dcada de 1990, llegndose a quintuplicar el total de acuerdos firmados.
Grfico N 1: Cantidad de TBIs firmados en todo el mundo (1959-1999)

Fuente: elaboracin propia en base a UNCTAD (2000).

Pero no slo creci el nmero de TBIs firmados, sino tambin la cantidad de pases involucrados, los que pasaron de 2 a fines de los aos 50, a 48 a fines de los 60, 69 al trmino de los aos 70, 102 a fines de los 80, alcanzando un total de 173 pases a fines de los aos 90 (incluyendo a naciones de todas las regiones del mundo).
Grfico N 2: Participacin de pases en TBIS, por regin y dcada (1960-1999)

Fuente: elaboracin propia en base a base de datos de TBIs de la UNCTAD.

Los pases latinoamericanos no comenzaron a firmar TBIs hasta fines de los aos 80, pero sera el cambio de estrategia de desarrollo durante los aos 90 lo que llev a un rpido crecimiento en el nmero de instrumentos firmados. Al finalizar la dcada de 1990 la regin tena 300 TBIs firmados, de los cuales el 93 por ciento se suscribieron durante los aos 90. Junto con los 82 TBIs firmados por los pases del Caribe (quienes comenzaron a firmar estos acuerdos con anterioridad), Amrica Latina y el Caribe alcanzaron el total de 366 TBIs firmados10, de los cules 205 fueron con pases desarrollados, particularmente de Europa Occidental (179). El resto de los acuerdos fueron suscriptos con pases en desarrollo: 61 entre pases de la regin, 46 con pases asiticos, 16 con pases africanos, y 38 con pases de Europa Central y del Este. La proliferacin de los TBIs respondi a los sucesivos fracasos de los intentos de los capitales concentrados, a travs de los Estados de los pases desarrollados, por imponer un esquema multilateral de proteccin de las inversiones extranjeras, similar al existente en el caso de los intercambios comerciales. A continuacin se revisan sucintamente los diferentes intentos fallidos para establecer un marco multilateral para la proteccin de las inversiones extranjeras.

2.2. El fracaso del esquema multilateral

El primer intento de establecer un esquema multilateral de proteccin de las inversiones extranjeras se produjo al trmino de la Segunda Guerra Mundial, durante la negociacin del proyecto de Carta de La Habana de 1948, que deba dar origen a la Organizacin Internacional del Comercio (OIC). Aunque la Carta hizo sobre todo referencia a cuestiones comerciales, los Estados Unidos propusieron que se incluyera alguna clusula que ofreciera a la inversin extranjera distintos tipos de proteccin. Esta Carta nunca fue ratificada y solamente gran parte de sus disposiciones sobre poltica comercial se incorporaron al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en ingls). Desde 1948 y hasta 1995, el GATT estableci las reglas aplicables a una gran parte del comercio mundial. El 15 de abril de 1994, los Ministros de la mayora de los
El nmero total de TBIs firmados por Amrica Latina y el Caribe se calcula restando los 16 acuerdos firmados entre pases de las subregiones, de manera de evitar el conteo doble.
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123 pases participantes firmaron el Acuerdo de Marrakech, dando origen, desde enero de 1995, a la Organizacin Mundial del Comercio (OMC). El Acta Final de Marrakech incluy una lista de acuerdos multilaterales y plurilaterales, ente los que se encuentra el Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (TRIMs, por sus siglas en ingls). Como su nombre lo indica, este acuerdo se aplica nicamente a las medidas en materia de inversiones que afecten al comercio de mercancas, aunque los pases desarrollados continan presionando para extender su mbito de aplicacin al conjunto de las inversiones extranjeras. Pero el ms popular de los intentos por establecer un marco multilateral de proteccin a de inversiones fue el Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI). Las conversaciones sobre el AMI comenzaron luego de una decisin ministerial de la OCDE, adoptada en mayo de 1995. Las negociaciones en su mayor parte transcurrieron en secreto, sin el conocimiento de los parlamentos, los ministros (excepto los de Economa) ni los medios de comunicacin. El secreto se deba a que los por entonces 29 miembros de la OCDE, entre los que figuran los pases ms ricos del planeta, pretendan ponerse de acuerdo antes de dar la voz de orden a los pases en vas de desarrollo. Se supona que entonces los pases en desarrollo recibiran la propuesta de un acuerdo cerrado y ya firmado por los pases ms poderosos y no tendran ms opciones que adherir. La iniciativa fue impulsada por los Estados Unidos11, que vena de alcanzar el Tratado de Libre Comercio de Norteamrica (TLCAN) en su regin, donde haba conseguido imponer su modelo de acuerdo y proyectaba incluir en el AMI el mismo modelo perfeccionado12. Caracterizado por sus crticos como el Tratado Internacional de los Derechos de los Inversionistas13, y como el Documento Constitucional del Nuevo Orden de hegemona plena del capital transnacional14, el AMI estaba diseado a medida de las exigencias del capital transnacional. A diferencia de los dems tratados multilaterales, el AMI prevea que todos los sectores y actividades que no estuvieran expresamente excluidos en el texto del tratado, quedaran incorporados al mismo. En otras palabras, todos los sectores estaran por definicin incluidos en el tratado, y nicamente la introduccin de una excepcin especfica podra permitir a una parte
Estados Unidos fue quien defendi la idea de que la discusin se lleve a cabo en el marco de la OCDE y no en la OMC. La estrategia consista en negociar el acuerdo entre un grupo ms reducido de pases, para extenderlo luego al resto de la comunidad internacional. 12 De ah que muchos tratadistas lo denominaran como TLCAN-plus. 13 Durbin y Vallianatos (1997) 14 Sforza-Roderick, Nova y Weisbrot (1998)
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contratante suspender la aplicacin del acuerdo para un sector en particular que desee proteger15. En lo que refiere a los contenidos del acuerdo, el AMI es muy similar a las disposiciones contenidas en los TBIs. El acuerdo estableca exclusivamente los derechos de las empresas y de los inversores internacionales, reservando para los gobiernos nacionales las obligaciones. Se impeda que los gobiernos nacionales establezcan diferencias entre nacionales o extranjeros, entre los que requieran mano de obra o materia prima nacional y los que no las requieran, entre los que reinviertan localmente y los que no lo hagan. Por otro lado, el AMI estableca una clusula mediante la cual los Estados miembros del acuerdo quedaban comprometidos durante 20 aos. Adems exista una disposicin por la cual ningn Estado poda manifestar su deseo de abandonar el acuerdo antes de cumplidos cinco aos de su ingreso, y una vez cumplido ese plazo, de tomar la decisin de retirarse del acuerdo, el mismo continuara vigente durante quince aos suplementarios. El borrador del acuerdo se encontraba finalizado en un 90 por ciento, cuando en abril de 1997 una ofensiva llevada a cabo por movimientos norteamericanos de ciudadanos contra el procedimiento del fast-track16 se apropi de una copia del documento y lo hizo pblico. Fue as que el Congreso de Estados Unidos cay en la cuenta del tipo de negociaciones que se venan desarrollando desde haca tres aos, hasta el momento negadas por el Departamento de Estado y el Tesoro, que debieron aceptar que dicho documento fuera puesto a disposicin del pblico en Internet. En otros pases europeos tambin hubo situaciones similares con funcionarios directamente involucrados que tambin negaban conocer las negociaciones para establecer el AMI. La publicacin en Internet del proyecto del AMI17 permiti que Organizaciones No Gubernamentales (ONGs) de todo el mundo realizaran su propio anlisis del tratado, desatando movilizaciones sociales en Europa y Norteamrica, que finalmente terminaron con las pretensiones de aprobar este acuerdo multilateral de proteccin a las inversiones extranjeras.

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Lander (1998) Un procedimiento legal y administrativo de Estados Unidos mediante el cual el Congreso estadounidense le otorga la autorizacin al Presidente para que, junto con sus negociaciones, pueda iniciar acuerdos comerciales bilaterales o multilaterales, evitando la posibilidad de que sufran modificaciones posteriores por parte del Congreso. 17 En Francia, el documento del AMI fue publicado en francs, gracias al movimiento de defensa de los consumidores Public Citizen, por Le Monde Diplomatique, del 8 de octubre de 1997. Es posible consultarlo en la direccin www.monde-diplomatique.fr/md/dossiers/AMI/.

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2.3. Disposiciones centrales de los TBIs

Si bien el AMI no pudo ser aprobado, las disposiciones en l contenidas estn presentes en los TBIs. En realidad la inmensa mayora de los TBIs pueden considerarse como adaptaciones de un TBI prototipo elaborado por un conjunto reducido de pases desarrollados (Francia, Alemania, Suiza, Reino Unido y Estados Unidos) 18. Se trata de acuerdos que procuran profundizar la liberalizacin en materia de inversiones, a partir de la inclusin de clusulas tendientes a eliminar cualquier tipo de restricciones que afecten la entrada o permanencia de inversores externos. A grandes rasgos estos acuerdos se encuentran estructurados alrededor de dos pilares centrales: la proteccin de las inversiones, y la consagracin de un sistema de arbitraje para resolver controversias.19 A continuacin se revisan las disposiciones centrales contenidas en la mayora de los TBIs:

2.3.1. mbito de aplicacin

Esta clusula delimita el trmino de inversin. Todos los tratados comparten una caracterizacin de inversin e inversor extremadamente amplia. La inversin, tal como est contenida en estos acuerdos, es un concepto amplio que incluye prcticamente todos los tipos de actividad comercial. La definicin de inversin generalmente se basa en el concepto de activo. Estn incluidos todos los activos de una empresa, tales como propiedades muebles e inmuebles, el capital de las compaas, el derecho a reclamar sumas de dinero, derechos contractuales, derechos de propiedad intelectual, concesiones, licencias y derechos similares. Se trata de un concepto ms amplio que el de IED, dado que tambin incluye las inversiones de cartera20.

2.3.2. Trato Nacional

Bajo el concepto de trato nacional se establece que las inversiones realizadas por extranjeros deben gozar de un trato similar a las realizadas por inversores locales.

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von Moltke (2000) Mortimor y Stanley (2006) 20 Correa (2004)

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Dicho de otro modo, se prohbe cualquier trato diferenciado por el origen de la inversin, considerndola una actitud discriminatoria, y dando lugar a que el inversor extranjero reclame ante tribunales internacionales por los daos hipotticos que pudiera ocasionarle. Algunos tratados explicitan excepciones en este punto. Por ejemplo, en el TBI de Argentina con Estados Unidos, este ltimo se reserva el derecho a establecer o mantener excepciones al trato nacional en: transporte areo, navegacin, banca, seguros, energa, propiedad y gestin de emisoras de radio y televisin, servicio pblico de telefona y servicios telegrficos. Por su parte Argentina, asimtricamente, se reserva el derecho de establecer excepciones en: propiedad inmueble en reas de frontera; transporte areo; industria naval, plantas atmicas, minera del uranio, seguros, y pesca.

2.3.3. Nacin ms favorecida

Esta clusula, comnmente utilizada en los acuerdos comerciales, es uno de los mecanismos bsicos del GATT. Establece que habindose otorgado dos pases ventajas comerciales recprocas, se comprometen a extenderse mutuamente las ventajas superiores que cada uno de ellos pudiera pactar por separado en negociaciones posteriores con terceros pases. En el caso de los TBIs, aplicada junto con la anterior, esta clusula le asegura al inversor extranjero la posibilidad de acceder a las condiciones fijadas por otros tratados que considere ms favorables a sus intereses. Siguiendo con el ejemplo del TBI firmado por Argentina y Estados Unidos, al igual que en la clusula anterior Estados Unidos estableci excepciones (en minera de dominio pblico, servicios martimos y corretaje primario de valores del gobierno), mientras que la Argentina no hizo lo propio.

2.3.4. Proteccin a las inversiones previas

La mayora de los TBI tienen una clusula retroactiva, que protege a las inversiones realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de los mismos. nicamente quedan excluidos los reclamos o controversias iniciados con anterioridad a la vigencia de los tratados.

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2.3.5. Clusulas de estabilizacin

Gran parte de los TBI contienen una clusula que establece que de modificarse la legislacin nacional en relacin con la inversin realizada, esa modificacin no podr alcanzar a la normativa vigente al momento de la firma del tratado. En los hechos significa que las inversiones externas tienen un privilegio frente a las locales, al tener garantizada la continuidad de las condiciones de inversin al margen de los cambios legislativos posteriores.

2.3.6. Requisitos de desempeo

Los requisitos de desempeo son condiciones especiales que las inversiones extranjeras deben cumplir para ser aceptadas en determinados sectores de la economa. Pueden incluir leyes de compre nacional, fijacin de lmites a la remesa de utilidades al exterior, cuidado del medio ambiente, promocin del empleo, responsabilidad social empresaria, y otras polticas de promocin econmica, social o cultural. Los TBIs establecen que los requisitos de desempeo distorsionan las decisiones de inversin en beneficio de la jurisdiccin que impone los requisitos, por lo que el Estado receptor de la inversin no puede establecer criterios para orientar la inversin que se realice en su jurisdiccin en trminos de sus propios objetivos21.

2.3.7. Transferencias

Se establece la absoluta libertad de transferencias de dinero relativas a una inversin (ganancias, compensaciones, pagos, aportes de capital, amortizaciones de prstamos, salarios, resultado de la venta, liquidacin total o parcial de la inversin, etc.). Adems, se establece de manera explcita que los mismos deben poder efectuarse sin demora y al tipo de cambio vigente en la fecha de la realizacin de la transferencia.

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De acuerdo a esto, el nico criterio vlido para tomar una decisin sobre comercio o inversin es el criterio de rentabilidad de la inversin. Este criterio de rentabilidad tiene prioridad sobre todo otro criterio o valor individual o colectivo y sobre toda otra consideracin social. Toda pretensin de reorientar, alterar, regular, fomentar, limitar o prohibir una actividad de los inversionistas, se constituye en una discriminacin o en una distorsin. Lo natural, es por lo tanto, la libre decisin del inversionista en un mercado igualmente libre. Los condicionamientos que puedan establecerse a esa libertad a partir de criterios sociales, culturales o ticos se transforman -desde esta perspectiva- en distorsiones inaceptables en el orden natural de las cosas. Lander (1998).

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2.3.8. Expropiaciones y compensaciones

Esta clusula se encuentra asociada al temor de los inversores extranjeros a las acciones unilaterales del gobierno receptor que pudieran ser conducentes a la expropiacin. En este sentido en los tratados se establece explcitamente que las inversiones no pueden ser nacionalizadas, expropiadas o sometidas a otras acciones que impliquen este tipo de desposesiones22. El problema prctico surge con relacin a definir cundo se est en presencia de un acto expropiatorio y cul es el monto de la debida compensacin. La mayora de los TBIs consideran como monto resarcible a aquel "equivalente al valor de la inversin expropiada al momento previo a la fecha en que la expropiacin ha sido llevada a cabo". En el caso de la expropiacin directa es fcil de observar, cosa que no ocurre al momento de clasificar una medida como conducente a una expropiacin indirecta. El aspecto a considerar se vincula con establecer cundo una medida interna (regulacin, cambio de poltica, nueva legislacin, etc.) puede considerarse como expropiatoria. La postura tradicional sostiene la necesidad de que la accin del gobierno altere sustancialmente el valor de la propiedad y que la misma sea discriminatoria (trato diferente a similares). De esta forma, las medidas de carcter general no tendran el carcter de expropiatorias, como sera el caso de un cambio en la poltica econmica (por ejemplo, una devaluacin), an cuando por efecto de la medida introducida se generan alteraciones en el valor de los activos de los inversores. Desde una visin conveniente a sus intereses los inversores consideran como expropiatoria cualquier medida de poltica econmica introducida por el pas receptor que puede influir sobre las inversiones, lo que se traduce en que cuestionen cualquier medida de poltica econmica, social (laboral, proteccin al consumidor) o ambiental que pueda tomar un gobierno, y que tengan repercusiones negativas en el nivel de retorno del inversionista, o que el inversionista pueda considerar como lesivas a sus intereses.23 Por otro lado, los TBIs tambin incluyen el derecho de los inversores extranjeros a recibir compensaciones por las prdidas sufridas por conflicto armado, revolucin, motn, emergencia nacional o desastre natural. En estos casos, se establece
22 Las expropiaciones no se encuentran prohibidas por los TBI, sino que slo pueden ser establecidas por razones de utilidad pblica, de manera no discriminatoria y mediante pago de una compensacin pronta, adecuada y efectiva. 23 Mortimor y Stanley (2006)

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que los inversores recibirn, en lo que se refiere a compensaciones o indemnizaciones, un tratamiento conforme al derecho internacional y no menos favorable que el que se acuerda a las inversiones nacionales o a las de cualquier tercer Estado.

2.3.9. Duracin y denuncia

La gran mayora de los TBI tienen una duracin de diez aos desde su ratificacin, continuando vigentes de manera automtica luego de su vencimiento, a menos que alguna de las partes denuncie el tratado. Adems, una vez denunciado el acuerdo, se establece que la proteccin de las inversiones seguir vigente por un perodo de diez o quince aos ms a partir de la fecha de la denuncia del mismo.

2.3.10. Solucin de controversias

El sistema de solucin de controversias incluido en los TBI eleva a los inversores externos a la categora de sujeto de derecho internacional, permitindoles acudir a tribunales internacionales para demandar al Estado nacional por eventuales perjuicios derivados de actos de gobierno vinculados con sus inversiones.24 Los tribunales internacionales a los cuales hacen referencia los TBI son los establecidos por las reglas de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), o el procedimiento arbitral planteado en el marco del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI). Otras instancias mencionadas en algunos TBIS son el Instituto de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Estocolmo (CCE) y la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI).

24 Si bien en una primera instancia est previsto que se pueda recurrir a tribunales competentes del pas en el cual se realiz la inversin externa, permite que se designe un tribunal internacional si el tribunal local no decidi sobre el fondo de la controversia luego de un perodo de 18 meses, o si a pesar de la decisin del tribunal local subsiste la controversia entre las partes.

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3. MECANISMOS DE RESOLUCIN DE DISPUTAS

3.1. Mecanismo de resolucin Estado-Estado

Tradicionalmente las disputas que involucran a ciudadanos extranjeros con inversiones en el pas fueron consideradas un problema de Estado a Estado. En el caso de los conflictos derivados de los TACN, en el caso de suscitarse una controversia por la presunta violacin de estos acuerdos, el conflicto se derivaba a una Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el contexto de un arbitraje entre Estados. Con posterioridad surgira la doctrina Calvo en Amrica Latina, como respuesta al expansionismo imperialista de las potencias europeas, rechazando el uso de la proteccin diplomtica de sus nacionales y otras formas de intervencin armada25. Luego fue reforzada por la doctrina Drago, a comienzos del siglo XX, rechazando el uso de la fuerza o la ocupacin como forma de cobrar deudas de un Estado, extendindose posteriormente tambin a los casos de obligaciones contractuales. La doctrina Calvo dara luego lugar a la clusula Calvo, utilizada en convenios y que establece que los posibles conflictos debern resolverse en los tribunales locales, quedando vedado el recurso al arbitraje internacional.26 Bajo el principio de soberana nacional y jurisdiccin territorial, la doctrina Calvo postula que los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales. Se encuentra recogida en varias Constituciones de pases latinoamericanos y pese a la decidida oposicin de Estados Unidos, qued consagrada en la Carta de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) de 1948, y fue reafirmada por la OEA en 1975 mediante una declaracin.27. La doctrina Calvo tambin fue apoyada por numerosos pases de otras regiones del mundo, particularmente en el caso de ex colonias, inspirando tambin la Resolucin de la Asamblea General de la ONU del 17 de diciembre de 1973 que

En el Derecho Internacional, desde el punto de vista estrictamente jurdico, el cobro de los crditos y las reclamaciones privadas no justifican de plano la intervencin armada de los gobiernos, y como los Estados europeos siguen entre ellos invariablemente la regla de no intervencin por problemas econmicos, no hay ningn motivo para que no la impongan tambin en sus relaciones con las naciones del nuevo mundo. Carlos Calvo, citado por Miguel (2005). Pg. 2. 26 Zabalo (2008) 27 La Declaracin del Consejo Permanente de la OEA de julio de 1975 dice: Las empresas transnacionales deben someterse a la legislacin y jurisdiccin de los tribunales nacionales competentes de los pases donde realizan sus actividades y ajustarse a la poltica de desarrollo de los mismos. Miguel. (2005).

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proclama la soberana permanente de los Estados sobre los recursos naturales, y un ao ms tarde la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados. El sostenimiento de la doctrina Calvo se haba convertido para los pases en desarrollo (especialmente entre los latinoamericanos), en algo inamovible, por lo que la soberana en materia de disputa jurdica estaba fuera de discusin. En este sentido, y a pesar de coexistir diferentes actitudes con respecto al tratamiento de la inversin extranjera, la mayora de los pases de la regin sostuvo una postura contraria a la extraterritorialidad de los extranjeros, amparndose en la doctrina Calvo. Esta situacin se vio modificada cuando en los aos 90, en el marco del auge de las ideas neoliberales, muchos pases de la regin suscribieron el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (CIADI)28 y firmaron numerosos TBIs, aceptando la prrroga de jurisdiccin a favor de los tribunales extranjeros, colocando a empresas extranjeras y Estados nacionales en pie de igualdad.

3.2. Empresas y Estados en pie de igualdad.

La posibilidad de que una empresa extranjera demande a un Estado es una lgica introducida por los TBI. Anteriormente los inversores externos nicamente podan reclamar por las vas diplomticas y/o por las acciones que podan implementar sus Estados de origen. Los TBIs establecen que, en caso de disputa, los inversores externos cuentan con una diversidad de instancias jurdicas externas donde pueden acudir. El CIADI es el mbito principal, aunque, tal como se seal anteriormente, no es el nico. Existen otros tribunales internacionales como los establecidos por las reglas de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), el Instituto de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Estocolmo (CCE), y los tribunales arbitrales de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) con sede en Paris. Todos estos tribunales se rigen por sus propias reglas, que originariamente no estaban establecidas para resolver disputas entre empresas y Estados nacionales, sino para disputas comerciales entre empresas. Algo similar ocurre con las reglas establecidas en 1976 por la CNUDMI, que son utilizadas en procedimientos de arbitraje

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Convenio de Washington de 1966.

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ad-hoc celebrados en cualquier lugar acordado entre la partes, ya que la CNUDMI simplemente proporciona unas reglas que otros tribunales luego se encargan de administrar. De esta manera, mientras las leyes de cualquier pas democrtico son aprobadas por su poder legislativo, las reglas de arbitraje no son el resultado de algn procedimiento legislativo; sino que provienen de una estrategia impulsada desde hace dcadas por asociaciones empresariales y de abogados que buscan privatizar la justicia. Adems, otro de los aspectos relevantes, es la inexistencia de la posibilidad de apelacin ante un rgano superior, lo que adquiere mayor trascendencia cuando una de las partes implicadas es un estado, dado que se traduce en una evidente merma de su soberana.29 Por otro lado, a diferencia de los tribunales de justicia, en los tribunales de arbitraje, normalmente llamados paneles, los rbitros son designados para cada ocasin.30 El resultado es que en los hechos la inmensa mayora de los rbitros proceden de importantes despachos de abogados especializados en arbitraje internacional, y resulta habitual que una misma persona acte algunas veces como asesor de empresas multinacionales y otras como rbitro en litigios que involucran a esas mismas empresas. De este modo el arbitraje internacional es claramente un sistema concebido para proporcionar justicia privada al servicio de las empresas transnacionales. 31 Adems de no existir jueces propiamente dichos, no existe vista oral, ni apelacin, ni jurisprudencia, ni acumulacin de causas similares. El procedimiento arbitral permite muchas menos pruebas que la jurisdiccin ordinaria, y los paneles deciden sobre su propia competencia y jurisdiccin, llegando incluso a producirse dos laudos contrarios y sin posible casacin para un mismo caso.32 Otra de las caractersticas centrales de estos procesos de arbitraje es su falta de transparencia. De hecho, slo en el caso del CIADI existe un registro pblico de demandas junto a una informacin muy limitada sobre su contenido, mientras que en las dems instancias arbitrales la existencia de una demanda y su resolucin slo se conoce

29 30

Zabalo (2008) Tres cuartas partes de los rbitros provienen de pases de la OCDE, encabezados por los estadounidenses (18%) y britnicos (10%), y slo el 3,5% son mujeres. 31 Franck (2007) 32 Como consecuencia de dos demandas diferentes (casos Lauder) que fueron admitidas por sus respectivos paneles bajo las reglas del CNUDMI por referirse a distintos TBI, un demandante perdi el caso pero al otro le concedieron una indemnizacin de ms de 300 millones de dlares a cargo del Estado checo. UNCTAD. (2005).

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si una de las partes implicadas decide hacerla pblica, dado que las audiencias no son pblicas y el laudo se notifica nicamente a las partes involucradas.33 La proliferacin de los TBIs en el mundo se tradujo en un importante incremento de las demandas de empresas contra Estados nacionales. Hasta 1995 se haban interpuesto seis demandas (la primera de ellas en 1987) y desde entonces hasta el fin del 2008 se han presentado otras 311, cerca del 80% de ellas desde el 2002. Estas cifras son las nicas disponibles pero subestiman la realidad, dado que hacen referencia nicamente a los casos conocidos.34 Del total de 317 disputas conocidas, 201 se registraron en el CIADI, 83 bajo la CNUDMI, 17 en el CCE, 5 en la CCI y 5 en tribunales ad-hoc. Un caso se registr en el Centro Regional para el Arbitraje Comercial Internacional del Cairo, otro caso fue administrado en la Corte Permanente de Arbitraje de Holanda, mientras que en los cuatro casos restantes no son conocidas las reglas aplicadas. 35 El Estado argentino encabeza la lista de estados demandados con 48 disputas en su contra. Mxico se ubica en el segundo lugar (18), seguido por la Repblica Checa (15) y Ecuador (14). Mientras que en lo que respecta al origen de las demandas, la mayora de las mismas (92%) han sido interpuestas por la casa matriz de una empresa multinacional con sede en pases desarrollados. Con respecto a los TBIs ms invocados para iniciar una disputa, la lista tambin la encabeza Argentina con el acuerdo firmado con Estados Unidos (18 disputas), seguido por los TBIs suscriptos entre Ecuador y Estados Unidos y entre Rusia y Moldavia (9 cada uno), y los TBIs entre Repblica Checa y Holanda y entre Argentina e Italia (5 cada uno). Y en lo que respecta al resultado de los procesos arbitrales, hasta fines del 2008, los laudos favorables al inversor demandante han sido 45, los casos que no han sido perdidos36 por el estado demandado ascienden a 51, y hay 31 decisiones arbitrales de las que no se conoce el sentido; mientras que 48 casos han acabado con un acuerdo entre las partes, y 142 siguen pendientes de resolucin. El costo econmico directo de las disputas se compone de un gasto fijo (el costo del litigio) al que, en caso de que la demanda prospere, se suma la indemnizacin que se debe pagarle al inversor externo. Si bien no hay datos precisos, se estima un
33 34

UNCTAD (2005) UNCTAD (2009a) 35 UNCTAD (2009a) 36 Tal y como funciona el arbitraje internacional, los estados nunca pueden ganar, su mejor resultado es no perder. Incluso el no perder no sale gratis dado que los costos de la defensa casi nunca son imputados al inversor por ms ridcula que sea su demanda. Gobierno de Bolivia (2008). Pgs. 110 y 119.

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promedio de costo para el estado demandado situado entre 2 y 3 millones de dlares. No obstante, de los casos concluidos de lo que se posee informacin se sabe que en el caso National Grid vs. Argentina los costos del proceso arbitral alcanzaron los 1,3 millones de dlares, mientras que en el caso Pey Casado vs. Chile los costos ascendieron a 4,2 millones de dlares.37 Respecto a las indemnizaciones a pagar por los Estados, el total de los 45 casos favorables a las empresas a fines de 2008 asciende a 2.800 millones de dlares, siendo nuevamente la Argentina el pas que encabeza la lista con 1.050 millones, seguido por Eslovaquia con 800 millones. Sin embargo, incluso en casos que han concluido por acuerdo entre las partes se conoce que se han abonado importantes cifras para obtener la retirada de la demanda. Se sabe que Motorola recibi 900 millones de dlares de parte de Turqua en el 2004, o que en el 2003 la India pag 160 millones de dlares a Bechtel y 145 millones de dlares a GE a cambio de que retiraran una reclamacin conjunta de 600 millones de dlares.38 De esta manera, los TBI que se presentan como un escudo protector contra los posibles abusos de los estados receptores de las inversiones, en realidad terminan siendo un mecanismo mediante el cual las empresas transnacionales extorsionan a los Estados39. Un resultado posible es que los Estados ante el temor de enfrentarse a indemnizaciones millonarias, debido a reclamaciones de expropiacin indirecta40, decidan limitar las regulaciones favorables al inters pblico, vindose limitada la soberana nacional para dictar polticas pblicas.41 Por otro lado resulta necesario destacar la hipocresa implcita en los TBIs, puesto que se trata de un rgimen basado en la no discriminacin (trato nacional y NMF) que en los hechos es esencialmente discriminatorio: mientras que para las empresas locales existen nicamente los tribunales nacionales regidos por su ordenamiento jurdico, para las empresas extranjeras existe adems la posibilidad de recurrir al arbitraje internacional.42

UNCTAD (2009a) UNCTAD, Base de datos. 39 Public Citizen (2005) 40 Como en el arbitraje internacional no hay unificacin de doctrina, y los laudos sobre expropiacin indirecta son contradictorios, persiste la incertidumbre sobre qu espacio tiene el estado para hacer poltica pblicas. 41 Yu y Marshall (2008) 42 Estados Unidos no acepta la prrroga de jurisdiccin. Lla Trade Act del 2002 dispone la supremaca de la ley interna en todo lo relativo a las inversiones extrajeras y garantiza que los inversores extranjeros no tendrn mayores derechos que los que gozan los inversores nacionales.
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4. LOS CAPITALES EXTRANJEROS EN ARGENTINA

4.1. Extranjerizacin de la economa argentina

Los datos de la ltima Encuesta Nacional de Grandes Empresas (ENGE), difundida por el INDEC en diciembre de 201043, muestran que el proceso de extranjerizacin de las 500 empresas ms grandes de nuestra economa, tuvo un leve retroceso. No obstante el 64,8% de esas empresas siguen siendo extranjeras, generando el 79,3% del valor bruto de la produccin, el 81,4% del valor agregado, y representan el 76,3% de las utilidades del panel.

Grfico N 3: Participacin porcentual de los principales agregados macroeconmicos por origen de capital (2009)

Fuente: elaboracin propia en base a datos del INDEC (ENGE 2010).

Uno de los mayores limitantes para una economa en la cual el capital transnacional predomina en el control de la cpula empresarial, es la potencial contribucin a los dficits de la Balanza de Pagos por la remisin de utilidades al exterior. El capital extranjero invertido en nuestro pas implica ao a ao la salida de divisas por el giro al exterior de parte de sus ganancias. Es as que durante el ao 2010
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Los datos refieren al ao 2009.

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se pagaron 2.770 millones de dlares en concepto de intereses por deudas y se remitieron 7.183 millones de dlares en concepto de utilidades y dividendos. Ambos sumados representan alrededor del 82,5 por ciento del saldo comercial de ese ao. La marcada presencia del capital extranjero en la economa nacional se traduce en
una fuerte exportacin de ahorro real al resto del mundo, tanto en la forma de utilidades, dividendos, e intereses, como mediante la fuga de capitales. La apertura de la economa a los flujos de capitales exteriores ha generado nuestra descapitalizacin, profundizando la histrica restriccin de divisas al desarrollo. A pesar de esto la ortodoxia econmica sigue

sosteniendo que un pas como el nuestro requiere de la radicacin de inversiones extranjeras para desarrollarse. Pero la experiencia de los ltimos siete aos es clara, con un producto bruto interno que se duplic sin financiamiento externo y en base al ahorro interno.
La desnacionalizacin de la propiedad de nuestro aparato productivo fue posibilitada por sucesivos gobiernos (principalmente la dictadura militar de 1976-83 y las dos mandatos presidenciales de Carlos Menem, 1989-1999) que instrumentaron polticas econmicas que mediante innumerables medidas han ido construyendo un marco jurdicoinstitucional favorable al capital forneo, en desmedro del capital nacional.

4.2. El marco jurdico para la inversin extranjera en Argentina

El esquema actual de regulacin de los capitales extranjeros en la Argentina tiene su base en el marco jurdico construido por la ltima dictadura militar, perfeccionado luego durante las presidencias de Carlos Menem. El gobierno de la ltima dictadura militar, bajo la conduccin econmica de Martnez de Hoz, reemplaz la Ley de Radicaciones Extranjeras (Ley 20.557) por el Decreto Ley 21.382. Esta norma (an vigente) restringe al mnimo las reas prohibidas a las inversiones extranjeras; prohbe un tratamiento preferencial al capital nacional en relacin a los capitales extranjeros; permite transferir utilidades, dividendos e, incluso el capital, en cualquier momento y casi sin restricciones; abre el acceso al crdito interno; y consagra una ficticia independencia jurdica entre la casa matriz y su sucursal en nuestro pas. La Ley 20.557 de 1973 estableca que las inversiones deban instrumentarse mediante contratos de radicacin, que quedaban sujetos a aprobacin, segn los casos, del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo. Se establecan requisitos relacionados con
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el desarrollo de zonas geogrficas especficas, la mejor utilizacin de los recursos naturales y humanos, la mejora de las condiciones de vida de la poblacin, y pona lmites a la contaminacin ambiental.44 La repatriacin del capital no poda efectuarse antes de transcurridos cinco aos desde la aprobacin del contrato de radicacin, ni poda realizarse por montos superiores al 20 por ciento anual, fijndose tambin porcentajes mximos para la remisin de utilidades. La norma de 1973 procuraba asegurar la viabilidad econmica de largo plazo de las inversiones extranjeras, estableciendo que toda inversin extranjera deba generar el monto de divisas45 necesarias para financiar la remisin de utilidades y amortizaciones del capital: Que los bienes o servicios a producir posibiliten una sustitucin de importaciones o sean objeto de exportaciones a travs de un compromiso expreso, debiendo dejar un beneficio neto para el pas en cuanto al balance de divisas de la radicacin, computndose para su clculo de probables egresos o repatriacin de capital, utilidades, amortizaciones, intereses, regalas, importaciones incluso las indirectas a travs de los insumos y otros egresos.46 La Ley de Radicaciones Extranjeras de 1973 tambin contena una serie de restricciones referidas a niveles y razones para la remisin de utilidades al exterior, reas que por cuestiones estratgicas no eran admisibles para el ingreso de capitales externos (de seguridad nacional, alimentaria, recursos naturales, entre otras), impedimentos para fondearse en el mercado de crdito local para evitar la absorcin del capital nacional por el extranjero, y el fomento del desarrollo tecnolgico en el pas, a travs de la obligacin de contratar tcnicos locales.47 Como resultado de la eliminacin de las regulaciones de la Ley 20.577, al finalizar el gobierno militar el proceso de sustitucin de importaciones haba sido desarticulado. Una vez recuperada la democracia, los constantes desequilibrios macroeconmicos durante el gobierno de Ral Alfonsn (1984-1989), la carga de la deuda externa, y la persistencia de una elevada tasa inflacionaria, generaban un clima de incertidumbre acerca de la marcha de la economa muy poco atractivo para las inversiones extranjeras. Pero en el contexto de las ideas reinantes del Consenso de Washington, el presidente Menem redefini el papel del Estado en relacin a la actividad econmica,
44 45

Ley 20.577, Artculo 5, puntos a-d. Ya se sustituyendo importaciones o generando nuevas exportaciones. 46 Ley 20.577, Artculo 5, punto e. 47 En el Anexo 1 se incluyen algunos puntos centrales de la Ley 20.577.

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impulsando fuertemente la actividad privada en diferentes mbitos antes regulados por el Estado.48 En este marco en 1993, a travs del Decreto 1853/93, el Poder Ejecutivo aprob el texto reordenado del Decreto Ley 21.382. Esta nueva norma no slo ratific el decreto de la dictadura, sino que la hizo an ms liberal. En su artculo 2 el nuevo decreto incluye que los inversores extranjeros podrn efectuar inversiones en el pas sin necesidad de aprobacin previa, y en su artculo 5 establece que el derecho de los inversores de repatriar su inversin y enviar al exterior las utilidades lquidas y realizadas podr ser ejercido en cualquier momento. Se fij una amplia libertad para el movimiento de capitales, sin limitaciones para la remisin de dividendos (a los que se exceptu del pago de impuestos especficos), ni para acceder a programas de financiamiento pblico o privado. Los inversores extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones que las leyes otorgan a los inversores nacionales; pueden transferir al exterior las ganancias y repatriar su inversin; y hacer uso del crdito interno con los mismos derechos y en las mismas condiciones que las empresas locales de capital nacional. Pero al parecer las mayores concesiones otorgadas por la legislacin nacional al capital extranjero no fueron consideradas suficientes para brindar la seguridad jurdica que asegurara el necesario ingreso de divisas para sostener el plan de convertibilidad. Fue as que se resolvi comprometer internacionalmente al pas mediante la firma de numerosos acuerdos bilaterales de inversin y la adhesin al convenio del CIADI, prorrogando la jurisdiccin en favor de tribunales extranjeros.

4.3. Los aos 90: en busca de la seguridad jurdica

En la dcada del 90 el Consenso de Washington fue la expresin de las nuevas estrategias del capital trasnacional en Amrica Latina. Se plante una modificacin en el rol del Estado, el que deba reducirse a su mnima expresin, retirndose de sus actividades de regulacin econmica, de manera de dejar en manos del sector privado la mayor parte de su gestin. El Estado deba transformarse en un facilitador de los negocios del sector privado, regulando ocasionalmente las fallas del mercado y ocupando el lugar de ste en la prestacin de actividades no rentables. Al mismo tiempo se apoyaba la internacionalizacin de las economas de la regin, las que
48

Mediante las leyes 23.696 (Reforma del Estado) y 23.697 (Emergencia Econmica) de 1989 y sus decretos reglamentarios.

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deban abrir extranjera.49

sus fronteras al capital, procurando ser atractivas para la inversin

En un contexto internacional de fuerte movilizacin del capital financiero y productivo en bsqueda de altas rentabilidades e integracin productiva de sus unidades de negocios a nivel mundial, la firma de TBIs fue el eje central de la poltica exterior argentina en materia de inversiones durante la dcada del 90. La cantidad de acuerdos suscriptos se increment al ritmo del crecimiento de la inversin extranjera. La firma de los TBIs era justificada a partir de la necesidad de alentar las inversiones extranjeras protegiendo las mismas frente a los riesgos derivados de la privacin de justicia por parte de los Estados nacionales, a partir de la inestabilidad poltica e institucional de los pases en desarrollo.50 Sera as que a comienzos de la dcada del noventa, al mismo tiempo que abra sus mercados a las inversiones extranjeras, Argentina iniciaba un rpido proceso de firma y ratificacin de TBIs. El primer paso fue dado en el ao 1991, mediante la firma del convenio del CIADI.51 A partir de entonces el gobierno firm mltiples

instrumentos internacionales, alcanzando un total de 58 TBIs, que a partir de 1992 fueron sucesivamente ratificados por el Congreso Nacional.52 En los primeros cuatro aos de ratificacin de los mismos, haban entrado en vigencia casi el 60 por ciento del total de acuerdos firmados. Es importante notar que en el primer ao de la ratificacin de los tratados, casi la totalidad de ellos estaba relacionada con pases de la OCDE.53 Estos acuerdos fueron ratificados entre 1992 y 1995, aos que coinciden con el traspaso a manos privadas de las ms grandes empresas pblicas (firmas de gas, electricidad, petrleo y provisin de agua potable y saneamiento). En este proceso, la presencia de las empresas extranjeras fue muy importante.

Desde esta concepcin la extranjerizacin de las empresas y de la economa seran indicadores del mejoramiento de las economas y sociedades latinoamericanas, puesto que el incremento de los beneficios de las empresas y de las lites prsperas redundara en un derrame de los beneficios hacia los sectores ms postergados. 50 Diez-Ochleitmer, J. (2004). 51 Cabe destacar que si bien la Argentina firm el Convenio del CIADI en 1991, el mismo recin entr en vigencia el 28 de julio de 1994, cuando el Congreso Nacional lo ratific mediante la promulgacin de la Ley N 24.353. 52 En el Anexo 2 se incluye el listado de los TBIs firmados por el PEN y ratificados por el CN. 53 De un total de 11 tratados, 10 correspondan a pases de la OCDE, con la excepcin de Chile que tambin cont con capitales que participaron del proceso privatizador argentino.

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27

Grfico N 4:

Nmero de TBIs ratificados por ao por la legislacin argentina (1992-2002)

Fuente: Elaboracin propia en base a datos del Congreso de la Nacin Argentina.

Resulta sumamente probable que la presin para la firma de TBIs se haya debido en gran parte a las propias insuficiencias legales del proceso privatizador54. En un contexto donde algunas de las privatizaciones incluan autorizaciones para la indexacin de tarifas que estaban prohibidas por la ley de convertibilidad, podra pensarse que la firma de los tratados constituy un reaseguro jurdico para inversiones sumamente lucrativas que ya tenan incluido el riesgo pas en sus estimaciones de rentabilidad.55
Cuadro N 1:

Principales privatizaciones en Argentina

Empresa Central Puerto Central costanera Edenor Edesur Fecha de venta Abr-92 May-92 Ago-92 Ago-92 Comprador Chilgener, Chilectra Endesa Chile, Enersis Astra, Electrite de France Endesa Espaa Prez Companc Enersis Chilectra Origen Chile Chile Argentina Francia Espaa Argentina Chile Chile

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Excepto en el caso del gas y la electricidad las dems privatizaciones no tuvieron marcos establecidos por ley. 55 Peyrou (2005)

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Endesa Chile Grupo Psi Telecom Italia Telecom France Telecom Nov-90 JP Morgan Chase Bank Prez Companc Citicorp Telefnica 33178 Telefnica de Espaa Prez Companc Iberia Amadeo Riva Aerolneas Nov-90 Banesto Banco Hispanoamericano Citicorp Aceros Zapla Abr-92 Pensa Sima Hidroelectricidad El Chocn Ago-93 CMS Duke Piedra del Aguila Dic-93 Transaeta Hidroandes Citicorp Llao Llao Fuente: Peyrou (2005) May-91 Choise Cofica

Chile EEUU Italia Francia EEUU Argentina EEUU Espaa Argentina Espaa Espaa Espaa Espaa EEUU Argentina Francia Chile EEUU EEUU Canad Chile EEUU EEUU Argentina

Entre los pases involucrados se destacan Espaa, Italia, Francia, EEUU, Gran Bretaa y Alemania, es decir, los ms importantes inversores externos en la Argentina. De manera que es posible evidenciar una correlacin positiva entre la presencia inversora de los pases ms desarrollados y la bsqueda de garantas para la insercin de sus empresas en el mercado local. En este sentido la firma indiscriminada de TBIs encuentra coherencia con la oleada de inversiones extranjeras en la Argentina vinculadas a la privatizacin de activos del Estado, y desde mediados de la dcada con el proceso de adquisiciones de firmas de capital local por empresas extranjeras. Si bien en muchos de los pases de la regin se vivi un proceso de similares caractersticas, en ningn caso se verific la cantidad y velocidad de acuerdos firmados por el gobierno argentino. Tal como se muestra en el Cuadro N 2, el panorama en la regin presenta una situacin bastante diversa.

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Cuadro N 2:

Amrica del Sur: TBIs firmados y en vigencia, a junio de 2010

Regin/Pas MERCOSUR Argentina Brasil Paraguay Uruguay Venezuela COMUNIDAD ANDINA Bolivia Colombia Ecuador Per Chile 22 9 19 32 51 19 3 17 31 39 58 14 24 28 28 55 0 21 25 25 TBIs firmados TBIs vigentes

Fuente: Elaboracin propia en base a datos de la UNCTAD.

Mientras que en el Mercosur el promedio de tratados firmados por pas es de 31, en la Comunidad Andina es de 20. Por otro lado es posible observar importantes diferencias entre posiciones extremas caracterizadas por la experiencia argentina (con casi 60 tratados firmados, de los cuales ms del 90% fueron ratificados) y las de Colombia y Brasil, con un nmero muchsimo menor de tratados celebrados y ratificados. En el caso de Brasil incluso ninguno de los TBIs firmados fue posteriormente ratificado por el congreso brasileo, como resultado de la resistencia de diversos grupos poltico-sociales (partidos, sindicatos, organizaciones empresarias) frente al intento de externalizar la jurisdiccin legal y resignar este aspecto de la soberana del estado nacional.56

4.4. Las demandas contra el Estado argentino en tribunales internacionales Segn la base de datos del CIADI57 actualmente existen 27 causas pendientes contra el Estado argentino ante los tribunales de ese centro del Banco Mundial. Si bien en muchas causas el monto de la demanda es desconocido, se estima que el total de las demandas contra el Estado argentino oscila entre 13.000 y 20.000 millones de dlares.58
56

Es de destacar el hecho de que entre pases desarrollados no existe la prctica de firmar tratados que incluyan la prorroga de jurisdiccin en favor de tribunales arbitrales. 57 Consultado en http://icsid.worldbank.org/ 58 En el Anexo 3 se incluye el listado de las causas pendientes contra el Estado argentino antes los tribunales arbitrales del CIADI.

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De las causas pendientes diez cuentan con laudo. En cuatro de ellas se ha fallado en contra de la Argentina, tres fallos se encuentran firmes y uno posee un recurso de nulidad en trmite. Dentro de las seis causas restantes con fallos a favor del Estado Argentino, dos fueron recurridos por las empresas demandantes pudiendo stas revertir el laudo inicial y volverlas a su favor. Dentro de las 27 demandas pendientes en los tribunales del CIADI contra el Estado argentino se invocaron acuerdos de inversin firmados entre la Argentina y ocho pases: Estados Unidos (9), Francia (6), Espaa (4), Italia (4), Alemania (2), BlgicaLuxemburgo (2), Reino Unido (1) y Chile (1)59 Adems del CIADI otro mbito donde fueron presentadas demandas contra el Estado argentino son los tribunales constituidos bajo las reglas del CNUDMI. Esta modalidad es la preferida por los inversores britnicos, donde iniciaron cinco demandas, de las cules una tuvo un fallo adverso60 a la Argentina, y otra fue desistida. De las cuatro demandas que se encuentran an pendientes dos todava no tuvieron un laudo, una se encuentra suspendida, mientras que en la restante se conden al Estado argentino, que solicit la anulacin del laudo, quedando pendiente la decisin al respecto.
Cuadro N 3:

Causas pendientes contra el Estado argentino en tribunales arbitrales bajo las reglas del CNUDMI
Empresa demandante TBI invocado Monto reclamado (millones de dlares) 73 200 Estado de la demanda Sin laudo Condena (Pedido de anulacin pendiente) Suspendido por acuerdo de partes

Anglian Water Limited (AWG) (*) Argentina-Reino Unido BG Group Argentina-Reino Unido

Bank of Nova Scotia

Argentina-Reino Unido

600

Fuente: elaboracin propia en base a Perrone (s/f) (*) El TBI entre la Argentina y el Reino Unido establece que si una disputa es sometida a arbitraje el pas receptor y el inversor interesado pueden acordar remitir la cuestin a un arbitraje bajo el sistema del CIADI o a un arbitraje bajo las reglas de CNUDMI. No obstante, de no existir acuerdo en tres meses, las partes quedan obligadas a remitir la controversia a un arbitraje CNUDMI (artculo 8.3). Aunque los tres meses transcurrieron sin que existiera acuerdo en este caso, cuando AWG solicit el inicio del procedimiento invit a a Argentina a extender la jurisdiccin del CIADI a su controversia. Argentina no

59 60

Ntese que el total suma 29 y no 27 porque en dos de las demandas son invocados dos TBIs. Al amparo de las normas de arbitraje de la CNUDMI ciertos tribunales arbitrales condenaron a Argentina en noviembre de 2008, a pagar 53,5 millones de dlares a National Grid plc. (accionista de Transener). Argentina present ante el Tribunal de Distrito Federal de Estados Unidos para el Distrito de Columbia un pedido de anulacin del laudo que fue rechazado.

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acept la propuesta, pero estuvo de acuerdo en que el caso fuera administrado por el CIADI (Decisin sobre Jurisdiccin del 3 de agosto de 2006).

En casi todos los casos las demandas contra el Estado argentino estn relacionadas con las medidas que adopt el gobierno para hacer frente a la crisis financiera que estall a finales de 2001. La Ley 25.561 de Emergencia Pblica y de Reforma del Rgimen Cambiario, adoptada en el 2002 y prorrogada hasta la actualidad, es el blanco preferido de casi todas las demandas en tribunales internacionales. Esta norma incluye un captulo dedicado a los contratos pblicos que deja sin efecto las clusulas de ajuste en dlares y las clusulas de ajuste basadas en el ndice de precios estadounidense y cualquier otro mecanismo indexatorio, pesifica las tarifas, y autoriza al gobierno a renegociar los contratos. El eje central de la estrategia legal de defensa del gobierno argentino consiste en invocar el estado de necesidad61. Se trata de una clusula que figura en varios de los TBI firmados por Argentina que limita la aplicabilidad de la proteccin del inversor en circunstancias excepcionales. Esta clusula permite tomar medidas que en circunstancias normales violaran el tratado, cuando se las considera necesarias para la proteccin de la seguridad nacional, el mantenimiento del orden pblico o para responder a una emergencia sanitaria. La defensa del gobierno argentino sostiene que la situacin de emergencia econmica producto de la crisis socioeconmica desatada a fines del ao 2001 se ajusta plenamente a la clusula de estado de necesidad, razn por la cual el Estado argentino no puede ser imputado de ninguna responsabilidad por las medidas adoptadas para afrontar la crisis. No obstante en la mayora de los casos los paneles de arbitraje del CIADI rechazaron la argumentacin de la Argentina, considerando que la situacin argentina a comienzos del ao 2002 no era de emergencia. Como resultado de ello, el Estado argentino fue condenado a pagar indemnizaciones que alcanzan los 1.050 millones de dlares, a los que debe aadirse los correspondientes intereses. La Procuracin del Tesoro de Argentina sostiene que, segn su interpretacin del Convenio del CIADI, el inversor externo debe pedir la ejecucin del laudo del CIADI ante el tribunal competente62, razn por la cual hasta el momento el Estado

Esta clusula figura en todos los TBI firmados por Estados Unidos, incluso en los precursores acuerdos de Amistad, Comercio y Navegacin. La misma clusula tambin aparece en el primer TBI suscrito en 1959 por Alemania y Pakistn. 62 En este caso el tribunal competente sera la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de Buenos Aires.

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argentino no ha abonado ninguna indemnizacin. Pero la dilatacin del pago no evita que a medida que concluyen los arbitrajes se acumulen condenas, y a pesar de las maniobras dilatorias a la hora de pagar, al costo de las indemnizaciones se agregan los costos procesales y de defensa63. Las demandas ante tribunales internacionales no son ms que un eslabn de una larga cadena de dispositivos destinados a presionar al Estado argentino para mejorar las condiciones en las que se celebran los negocios de las grandes corporaciones trasnacionales que operan en nuestro pas. Prueba de ello son los resultados de las gestiones del gobierno argentino con los gobiernos de Espaa y Francia, mediante las que se ha conseguido que empresas de esos pases retiren al menos diez demandas del CIADI, a cambio de mejores condiciones en las renegociaciones de contratos de concesin de servicios pblicos privatizados.

5. CONCLUSIONES

A ms de quince aos de la firma de los primeros TBIs y de la adhesin al CIADI, parece un plazo ms que prudente para hacer una evaluacin pblica desde el punto de vista de los resultados econmicos y jurdicos de estos acuerdos. El principal argumento esgrimido por los defensores de estos instrumentos jurdicos es el efecto positivo en la captacin de inversiones. Sin embargo la evidencia emprica no apoya esta tesis, ya que las economas que ms inversiones reciben (Estados Unidos64, China y Brasil) no suscribieron tratados con prrroga de jurisdiccin. Incluso en el caso de Brasil su Constitucin lo prohbe expresamente y eso no ha sido un obstculo para que Brasil sea el pas de la regin que capta las mayores inversiones. En el mismo sentido apuntan diversos trabajos que analizan las vinculaciones las ventajas de tipo jurdico y las inversiones. Un estudio economtrico realizado por la UNCTAD65 para determinar el efecto de los TBIs sobre los flujos de inversin no encontr ninguna relacin causal, mostrando que solo presentan una dbil influencia, mientras que Hallward-Driemeier (2003) analiza los flujos de IED
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En el 2003 el gobierno argentino se vio obligado a crear un organismo encargado de su defensa ante las demandas en los tribunales internacionales que es la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral, presidida por el titular de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, que es la asesora jurdica de ms alto rango del Presidente y representa al estado en ciertos litigios. 64 Por otro lado el 80% de la IED de Estados Unidos se dirige a tres pases (Mxico, China y Brasil), con los cules no tiene firmado ningn acuerdo especial en la materia (a excepcin del TLCAN con Mxico) 65 UNCTAD (1998)

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provenientes de los pases desarrollados, descartando que una mayor proteccin pueda convertirse en un inductor valido para atraer inversin adicional. Al mismo resultado arriba Sullivan (2003) al analizar la influencia de los TBIs al momento de definir las IED norteamericanas. Es decir, que la vinculacin entre la firma de TBIs y el incremento de los flujos de IED es un mito. La vigencia de este marco institucional reduce de manera significativa el margen de maniobra con el que cuenta el Estado argentino para implementar polticas activas de regulacin y desarrollo de la actividad econmica. Con la legislacin vigente el Estado no est en condiciones de exigir que la cpula empresarial cumpla con metas de reinversin de utilidades, de creacin de puestos de trabajo, de compra a proveedores locales o de generacin de un saldo positivo de divisas. Por otro lado, tal como la han sealado diversos especialistas la adhesin de Argentina al convenio del CIADI no slo es nula66, sino que la prrroga de jurisdiccin a favor de los tribunales del CIADI resulta inconstitucional. Al respecto el ex Procurador del Tesoro de la Nacin, Horacio Rosatti, sostiene: Si en virtud de la aplicacin de un tratado internacional pudiera evitarse el control de constitucionalidad local, queda consagrada la posibilidad de modificar la Constitucin Nacional por medio de leyes, violentndose el procedimiento de reforma constitucional previsto en el art. 30 y, a la vez, quedara subvertida la pirmide jurdica nacional desde el momento en que el tratado supra-legal pero infra-constitucional prevalecera sobre la Constitucin, violentndose el orden jerrquico establecido en el Constitucin Nacional () No es aceptable que Argentina pueda ceder de modo anticipado (a travs de una ley que aprueba un TBI) y definitivamente (por medio de otra ley que aprueba un mecanismo de arbitraje internacional como el CIADI) su potestad de efectuar el control judicial de constitucionalidad en sus tribunales de los tratados de comercio ni de los conflictos que suscite su aplicacin.67

La adhesin de Argentina al CIADI fue publicada en el Boletn Oficial del 2 de septiembre de 1994. Pocos das antes, el 24 de agosto de 1994, entraba en vigencia la nueva Constitucin Nacional, cuyo artculo 75 inciso 24 especifica que es el Congreso quien debe "aprobar tratados de integracin que deleguen competencia y jurisdiccin a organizaciones supraestatales". Para tal fin establece un procedimiento especial cuando se trata de Estados extranjeros no latinoamericanos: la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara deber declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado, y despus de 120 das podr ser aprobado por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Como ese acto nunca se efectu, cualquier arbitraje del CIADI con respecto a Argentina es nulo. Calcagno y Calcagno (2005a) 67 Rosatti (2003)

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Es hora de recuperar la doctrina Calvo, avanzando hacia el control democrtico de las actividades de las empresas multinacionales sobre la base de la primaca absoluta de los derechos humanos, incluido el derecho al desarrollo del conjunto de la poblacin frente al beneficio empresarial. Resulta imperioso revertir los efectos negativos de un entramado jurdico que presentado como resultante de negociaciones internacionales (los TBIs y la puesta en pie de igualdad de empresas y estados ante paneles de expertos regidos por el derecho mercantil internacional), son en realidad fruto de la imposicin de las potencias econmicas. Asimismo es necesario modificar el marco normativo interno que regula al capital extranjero, de manera que sean coherentes con un modelo autnomo de desarrollo. Las normas vigentes (Decreto Ley 21.382/1976 y Decreto 1853/1993) tienen una lgica neoliberal que se manifiesta en el nivel de apertura hacia el capital extranjero, la falta de planificacin de la radicacin del capital y la ausencia de restricciones a la remisin de utilidades y a la repatriacin del capital invertido. En resumen, para comenzar a revertir el alto grado de extranjerizacin de la economa argentina, y avanzar hacia un modelo de desarrollo soberano de largo plazo, es posible distinguir cuatro lneas de accin que deberan ser tenidas en cuenta: Denuncia de los TBIs que ya se encuentran vencidos y se renuevan ao a ao. Efectivo control de constitucionalidad del convenio del CIADI (que como se dijo puede ser declarado nulo e inconstitucional) Recuperacin de la doctrina Calvo, terminando con los privilegios de los inversores extranjeros frente a los locales. Derogacin de las normas vigentes que regulan el capital extranjero en Argentina, sancionando una nueva ley de inversiones extranjeras que rescate el espritu contenido en la Ley 20.577 de radicaciones de capitales extranjeros. Los actuales gobiernos de Bolivia y Ecuador estn marcando el camino a seguir. Los dos pases abandonaron el CIADI (Bolivia en el 2007 y Ecuador en 2009), y actualmente se encuentran en un proceso de denuncia y/o renegociacin de los TBIs firmados. Argentina debe avanzar por ese sendero, pero se avanza ms y mejor en forma colectiva. La accin conjunta de los pases de la regin puede resultar menos gravosa y ms eficaz que las acciones individuales.

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6. ANEXO 1: Ley 20.577 de radicacin de capitales extranjeros (extractos) [...] III. DE LAS RADICACIONES. Condiciones: [...] Art. 5 -- Los contratos de radicacin debern atender sustancialmente el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que la radicacin se efecte en las actividades y zonas geogrficas determinadas prioritariamente por el Poder Ejecutivo; b) Que contribuyan a un mejor empleo de los recursos humanos y naturales del pas; c) Que tienda a mejorar las condiciones de vida de la poblacin; d) Que adopte los recaudos necesarios a fin de impedir o limitar la contaminacin ambiental; e) Que los bienes o servicios a producir posibiliten una sustitucin de importaciones o sean objeto de exportaciones a travs de un compromiso expreso, debiendo dejar un beneficio neto para el pas en cuanto al balance de divisas de la radicacin, computndose para su clculo de probables egresos o repatriacin de capital, utilidades, amortizaciones, intereses, regalas, importaciones --incluso las indirectas a travs de los insumos-- y otros egresos; f) Que incorpore la tecnologa necesaria para los objetivos socio-econmicos del pas contemplando el desarrollo local de investigaciones y estudios de tecnologa aplicada en el rea que corresponda y la generacin de tecnologa nacional; g) Que emplee personal directivo, cientfico, tcnico y administrativo de nacionalidad argentina, en la proporcin que en cada caso indique la autoridad de aplicacin; h) Que no signifique el desplazamiento actual o futuro del mercado de empresas de capital nacional; i) Que no requiera una captacin de ahorro interno superior a los lmites que se establezcan en virtud de esta ley, y que garantice una adecuada estructura financiera para cumplir con la evolucin de la actividad a que se destine. Prohibiciones Art. 6 -- No sern autorizadas nuevas radicaciones que: [...]
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b) Sustraigan los posibles conflictos o controversias a la jurisdiccin y competencia de los tribunales argentinos o permitan la subrogacin por Estados o personas jurdicas internacionales de las acciones y derechos de los inversores extranjeros; c) Se destinen a los sectores de: 1. -- Actividades relacionadas con la defensa y seguridad nacional. 2. -- Servicios pblicos, entendindose por tales la prestacin de servicios sanitarios, energa, gas, transporte, telecomunicaciones y servicios postales. 3. -- Seguros, banca comercial --excepto las sucursales de bancos extranjeros cuando exista un rgimen de reciprocidad y convenga a los intereses nacionales y bancos de inversin-- y actividades financieras. 4. -- Publicidad, radioemisoras y estaciones de televisin, diarios, revistas y editoriales y otros medios de comunicacin masiva. 5. -- Servicios de comercializacin interna de productos de cualquier ndole, con exclusin de los de su propia elaboracin. 6. -- Actividades que por la ley estn reservadas a empresas estatales o a empresas de capital nacional, sin perjuicio de las normas que fijen para la subcontratacin con empresas privadas. 7. -- Actividades agrcola-ganaderas y forestales, salvo las que incorporen tecnologa nueva de especial inters para la economa nacional, a juicio de la autoridad de aplicacin. 8. -- Pesca, excepto cuando posibilite el ingreso de la produccin a mercados internacionales cerrados. [...] Prioridades Art. 10. -- La autoridad de aplicacin otorgar prioridad a las radicaciones que, adems de cumplir los requisitos establecidos en el art. 5, contemplen alguno de estos aspectos: a) Empleen mano de obra nacional desocupada y contribuyan a su instruccin; b) Apliquen tecnologa creada o a desarrollar en el pas; c) Utilicen materias primas, productos intermedios y bienes de capital de produccin nacional;
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d) Contribuyan a la descentralizacin geogrfica de las actividades econmicas; e) Comprometan el depsito de las utilidades indicadas en el artculo 15, en el Banco Nacional de Desarrollo o en instituciones bancarias oficiales nacionales o provinciales con finalidades similares; f) Se obligan a una reinversin de utilidades. En los contratos de radicacin se determinarn expresamente las causales de prioridad consideradas, establecindose las obligaciones del inversor al respecto. Repatriacin de capitales [...] Art. 12. -- La repatriacin se realizar de acuerdo con lo establecido en el contrato de radicacin a sus modificaciones, el cual: a) Garantizar la continuidad de funcionamiento de la empresa y la prestacin del servicio en las condiciones estipuladas [...] c) Establecer un plazo inicial en el que no se realizarn repatriaciones, que no podr ser inferior a cinco (5) aos a partir de la aprobacin del contrato de radicacin. [...] Transferencia de utilidades Art. 13. [...] La transferencia de utilidades no podr efectuarse con fondos provenientes de crditos externos o internos y slo se har con recursos lquidos propios, salvo autorizacin expresa de la autoridad de aplicacin. Tampoco podr efectuarse la transferencia si existen deudas exigibles de carcter fiscal o previsional. [...] Restricciones Art. 16. -- En situacin crtica de la balanza de pagos, las repatriaciones de capital y transferencias de utilidades podrn ser diferidas mientras aquella situacin subsista, sin que ello afecte los derechos a tales remesas, en todos los casos a juicio del Banco Central de la Repblica Argentina. [...] IV. CREDITOS EXTERNOS Y CONTRATOS O CONVENIOS DE PARTES [...] No se comprenden en este artculo las relaciones entre filiales o sucursales y sus casas matrices o entre aqullas, como tampoco cuando exista relacin orgnica de dependencia entre la empresa local y la del exterior, en cuyo caso las contribuciones financieras, tecnolgicas o de otra ndole entre las mismas, cualquiera sea su
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calificacin jurdica, se regirn por las reglas que regulan los aportes y las utilidades, segn fuere el caso. [...]

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7. ANEXO 2: Listado de los TBIs firmados por el PEN y ratificados por el CN

Pas 1 Alemania 2 Suiza 3 Francia 4 Polonia 5 Suecia 6 Espaa 7 Italia 8 Blgica-Luxemburgo 9 EEUU 10 Canad 11 Gran Bretaa 12 Egipto 13 China 14 Austria 15 Hungra 16 Turqua 17 Chile 18 Holanda 19 Tunez 20 Armenia 21 Senegal 22 Dinamarca 23 Bulgaria 24 Rumania 25 Venezuela 26 Bolivia 27 Ecuador 28 Jamaica 29 Croacia 30 Portugal 31 Malasia 32 Finlandia 33 Per 34 Ucrania 35 Corea 36 Australia 37 Cuba 38 Israel 39 Vietnam 40 Indonesia 41 Marruecos 42 Panam 43 Mxico 44 Repblica Checa 45 Lituania 46 El Salvador 47 Costa Rica 48 Guatemala 49 Nicaragua 50 Sudfrica 51 Rusia 52 Tailandia 53 India 54 Grecia Fuente: Elaboracin propia. Ley Nro. 24.098 24.099 24.100 24.101 24.117 24.118 24.122 24.123 24.124 24.125 24.184 24.248 24.325 24.328 24.335 24.340 24.342 24.352 24.394 24.395 24.396 24.397 24.401 24.456 24.457 24.458 24.459 24.549 24.563 24.593 24.613 24.614 24.680 24.681 24.682 24.728 24.770 24.771 24.778 24.814 24.890 24.971 24.972 24.983 24.984 25.023 25.139 25.350 25.351 25.352 25.353 25.532 25.540 25.695 Fecha sancin legislativa 10/6/92 10/6/92 10/6/92 10/6/92 5/8/92 5/8/92 26/8/92 26/8/92 26/8/92 26/8/92 4/11/92 13/10/93 11/5/94 11/5/94 2/6/94 9/6/94 9/6/94 28/7/94 9/11/94 9/11/94 9/11/94 9/11/94 9/11/94 8/2/95 7/3/95 8/2/95 8/2/95 13/9/95 20/9/95 15/11/95 7/11/95 7/11/95 14/8/96 14/8/96 14/8/96 7/11/96 19/2/97 19/2/97 19/2/97 23/4/97 5/11/97 20/5/98 20/5/98 3/6/98 3/6/98 23/9/98 4/8/99 1/11/00 1/11/00 1/11/00 1/11/00 27/11/01 27/11/01 28/11/02

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8. ANEXO 3: Demandas pendientes contra el Estado argentino en los tribunales del CIADI (a marzo de 2011).
Caso N ARB/09/1 Empresa demandante Teinver S.A., Transportes de Cercanas S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. TBI invocado Argentina-Espaa Argentina-Italia Argentina-Alemania Argentina-Espaa Argentina-Italia Argentina-Italia Argentina-Italia Argentina-Estados Unidos Argentina-Alemania Argentina-Estados Unidos Argentina-Francia Argentina-Francia Argentina-Reino Unido Argentina-Estados Unidos Argentina-Francia y Argentina-BlgicaLuxemburgo Argentina-Francia Argentina-Chile Argentina-Francia Monto reclamado (millones de dlares) 1.000 10 Desconocido Desconocido 100 1.200 3.600 Desconocido Desconocido Desconocido Desconocido 1.000 Desconocido Desconocido

ARB/08/9 Giordano Alpi y otros ARB/07/31 HOCHTIEF Aktiengesellschaft ARB/07/26 Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa

ARB/07/17 Impregilo S.p.A. ARB/07/8 Giovanni Alemanni y otros ARB/07/5 Giovanna a Beccara y otros ARB/05/11 Asset Recovery Trust S.A. ARB/05/1 Daimler Financial Services AG ARB/04/16 Mobil Exploration y Development Inc. Suc. Argentina y Mobil Argentina S.A.

ARB/04/4 SAUR International ARB/04/1 Total S.A. ARB/03/30 Azurix Corp. ARB/03/27 Unisys Corporation EDF International S.A., SAUR International S.A. y Len Participaciones Argentinas S.A. Electricidad Argentina S.A. y EDF International S.A.

ARB/03/23

200

ARB/03/22

200 1.300 Desconocido

ARB/03/21 Enersis S.A. y otros ARB/03/19 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A

Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona ARB/03/17 S.A. y Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. ARB/03/15 El Paso Energy International Company

Argentina-Francia y Argentina-Espaa Argentina-Estados Unidos

Desconocido

Desconocido

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ARB/03/10 Gas Natural SDG, S.A. ARB/03/9 Continental Casualty Company ARB/03/2 Camuzzi International S.A. ARB/02/17 AES Corporation ARB/02/16 Sempra Energy International ARB/02/1 LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc. Enron Creditors Recovery Corporation (formerly Enron Corporation) y Ponderosa Assets, L.P.

Argentina-Espaa Argentina-Estados Unidos Argentina-BlgicaLuxemburgo Argentina-Estados Unidos Argentina-Estados Unidos Argentina-Estados Unidos

Desconocido 114 Desconocido Desconocido 210 248

ARB/01/3

Argentina-Estados Unidos

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Fuente: elaboracin propia en base a base de datos del CIADI.

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9. GLOSARIO DE SIGLAS

AMI: Acuerdo Multilateral de Inversiones CCE: Cmara de Comercio de Estocolmo CCI: Cmara de Comercio Internacional CIADI: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIJ: Corte Internacional de Justicia CN: Congreso de la Nacin CNUDMI: Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ENGE: Encuesta Nacional de Grandes Empresas GATT: Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio IED: Inversin Extranjera Directa NMF; Nacin Ms Favorecida OCDE: Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico OEA: Organizacin de Estados Americanos OIC: Organizacin Internacional del Comercio OMC: Organizacin Mundial del Comercio ONG: Organizacin No Gubernamental PEN: Poder Ejecutivo Nacional TACN: Tratados de Amistad, Comercio y Navegacin TBI: Tratados Bilaterales de Inversin TLCAN: Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte TRIMS: Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones relacionadas con el Comercio UNCTAD: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo

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10. BIBLIOGRAFA
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