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Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri
N 10 Julio 2008
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DIRECTOR Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales Secretaria de redaccin Claudia Bahamondes Oyarzn
COmit EDITORIAL La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, es una publicacin de estudios de Derecho Privado que se edita en los meses de julio y diciembre de cada ao. Prof. Carlos Pea Gonzlez Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Susan Turner Saelger Universidad Austral de Chile (Chile) Prof. Dr. Jorge Lpez Santa-Mara Universidad Adolfo Ibez y de Chile (Chile) Prof. Dr. Juan Andrs Varas Braun Universidad Austral de Chile (Chile) Prof. Gonzalo Figueroa Yez Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Osvaldo Contreras Strauch Universidad Diego Portales (Chile) Editor Marcelo Rojas Vsquez Directorios y catlogos Latindex (catlogo) Library of Congress Online Catalog-U.S.A. Dialnet Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri Repblica 105. Santiago de Chile Telfono: 6762640; fax: 6762641 - Correo electrnico: fundacion.fueyo@udp.cl Prof. Dr. lvaro vidal Olivares Pontificia Universidad Catlica de Valparaso (Chile) Prof. Dr. Alejandro Guzmn Brito Pontificia Universidad Catlica de Valparaso (Chile) Prof. Dr. Jos Ramn de Verda y Beamonte Universidad de Valencia (Espaa) Prof. Dr. Christian Larroumet Universidad Panthon-Assas (Francia) Prof. Dr. Edgar Corts Moncayo Universidad del Externado (Colombia)
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ISSN 0718-0233
Artculos de doctrina Algunas consideraciones en torno a la custodia compartida de los hijos por Fabiola Lathrop G. El derecho a la indemnizacin por muerte de las parejas estables en los accidentes de circulacin por Elsa Sa bater Bayle Un estudio de la promesa de matrimonio en el Derecho francs, desde Pothier hasta nuestros das por Jos Ramn de Verda y Beamonte Opinin profesional Informe sobre contrato de construccin de planta termoelctrica. El plazo del artculo 2003 regla tercera del Cdigo Civil es de prescripcin y no de garanta por Jorge Lpez Santa Mara Es posible calificar de novacin objetiva por cambio de causa el pacto de anatocismo acordado en un contrato de crdito? por Carlos Pizarro Wilson
Comentarios de jurisprudencia Obligaciones y Responsabilidad Civil por Carlos Pizarro Wilson y Alejandra Aguad Deik Contratos especiales por Iigo de la Ma za Gazmuri 39 De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce por Javier Barrientos Grandon Derecho de Familia, Sucesorio y Regmenes Matrimoniales por Leonor Et che berry Court Resmenes de jurisprudencia Actualidad legislativa ndice de materias 101 ndice de autores Siglas y abreviaturas Instrucciones a los autores 131
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Revista Chilena de Derecho Privado, N 10, pp. 9-37 a [julio 2008] compartida de los hijos Algunas consideraciones en torno la custodia
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS

Fabiola Lathrop G.*
Resumen Este artculo intenta analizar un nuevo modelo de cuidado personal denominado custodia compartida que, junto con la tradicional figura de la tuicin unilateral de los hijos, ha surgido, en diversos pases, como una nueva alternativa de organizacin de las relaciones parentales luego de la separacin y el divorcio. En estas pginas se describe cierta terminologa relacionada con esta figura jurdica, su concepto y antecedentes. Posteriormente, se analizan, brevemente, los principios informadores de este instituto y el mecanismo a travs del cual el Derecho anglosajn lo ha recepcionado. Finalmente, se esbozan algunas conclusiones generales con la finalidad de contribuir al debate que, incipiente, pero enrgicamente, comienza a gestarse en el contexto jurdico y sicosocial nacional. Palabras claves: cuidado personal, tuicin, custodia compartida, cuidado personal compartido, crisis matrimonial. Abstract This article seeks to analyze a new model of child custody named shared custody or joint custody which, in addition to the traditional exclusive custody, has been developed in many countries like a new legal possibility of organizing the relationships between parent and child once cohabitation has ceased. The next pages describe the terminology relating of joint custody, its concept and its historical antecedents. Secondly, this article analyses, shortly, the principles of joint custody and the shared alternative custody
Abogada, licenciada en Ciencias Jurdicas Universidad de Chile. Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca. Profesora de Derecho Civil, Universidad Finis Terrae, flathrop@derecho.uchile.cl. Artculo recibido el 5 de junio de 2008 y aprobado el 7 de julio de 2008.
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in the American Law. Finally, this article draws some general conclusions in order to contribute to the budding Chilean debate regarding this new model of child custody that is now developing in the legal and psychosocial local context. Key words: child custody, models of custody, joint custody, shared cus tody, divorce law. I. Introduccin La custodia compartida es una figura cada vez ms comentada y discutida en el mbito jurdico y sicosocial. La corresponsabilidad parental que ciertos colectivos de padres separados comienzan a defender y promover en nuestro pas est indisolublemente ligada al debate sobre el establecimiento de la custodia compartida, que no sera sino su expresin ms fidedigna. Se trata, en efecto, de un modelo de organizacin de la convivencia posterior a la crisis matrimonial o de pareja, que se encuentra afianzado en diversas legislaciones pertenecientes al sistema anglosajn, y en no pocos pases europeos. En efecto, en la actualidad, esta institucin se encuentra reconocida legalmente entre otros pases, en Estados Unidos (en ms de cuarenta estados), Francia, Alemania, Espaa, Italia, Suecia, Holanda, Australia y Blgica. Por su parte, recientemente, diversos ordenamientos jurdicos han introducido o han previsto modificaciones legales relativas al cuidado de los hijos tendientes a consolidar polticas de adopcin de un modelo de parentalidad compartida. As ha sucedido en Canad, Dinamarca, Hong Kong, Portugal y en ciertos estados de Estados Unidos. En los orgenes de todas ellas es posible advertir el fuerte impulso llevado a cabo por las asociaciones de padres separados (mayoritariamente varones). Entre los pases europeos que han reconocido esta figura destaca Espaa, que la consagra positivamente en el ao 2005 mediante la ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio. Asimismo, en Italia, donde el affidamento congiunto y alternato ya gozaba de reconocimiento legal, se ha reforzado este instituto a travs de la ley N 54, de 8 de febrero de 2006, que contiene Disposiciones en materia de separacin de los padres y cuidado compartido de los hijos. Y recientemente, en Blgica, mediante la ley de 18 de julio de 2006, inspirada en los mismos principios que la ley francesa, se ha privilegiado la custodia compartida basada en la doble residencia, previendo, incluso, tiempos de alternancia equilibrados. Dos posiciones altamente antagnicas gravitan sobre la implementacin y ejercicio del cuidado personal conjunto. Un primer sector reclama, a tra-
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vs de la custodia compartida y sobre la base del respeto del principio de igualdad, el reconocimiento legal de una serie de cambios producidos en la estructura familiar, como es la asuncin de roles cada vez ms equitativos por parte de ambos progenitores. Ello conducira a conceder iguales derechos y deberes a padre y madre una vez producida la crisis matrimonial o de pareja. Muy por el contrario, un segundo sector, fundndose en la defensa del inters supremo del hijo, rechaza la custodia compartida al entender que afecta notablemente su estabilidad fsica, emocional y afectiva. Entre los principios que han inspirado la instauracin de la custodia compartida, alternada o sucesiva, se encuentra el de la igualdad real entre hombre y mujer, la corresponsabilidad parental y el derecho del nio a la coparentalidad, es decir, a mantener un contacto frecuente con sus dos progenitores, no obstante la situacin de ruptura conyugal o de pareja. II. Cuestiones preliminares 1. Terminologa y concepto Antes de entrar en el anlisis de algunas cuestiones relativas a la custodia compartida es necesario aclarar ciertos conceptos. Ante todo, en el Derecho Comparado suele denominarse guarda o custodia a lo que en Chile entendemos por cuidado personal de los hijos. As, la doctrina y jurisprudencia extranjera, segn el nmero de sujetos que ejercen el cuidado personal, han acuado los trminos guarda o custodia unilateral y guarda o custodia compartida, alternada o sucesiva. Tradicionalmente, la regulacin del cuidado personal ha dado lugar a la configuracin de la denominada custodia unilateral. Conforme a ella, el nio reside con uno de sus padres, otorgndole el cuidado directo que dicha convivencia exige. Este tipo de tuicin como se denomina a este instituto en ciertas leyes especiales, y no en el Cdigo ha venido consolidndose en nuestro ordenamiento jurdico mediante la atribucin de carcter legal, convencional y judicial de este derecho-funcin. Si bien el artculo 225 del CC chileno radica en la madre su ejercicio en caso que los progenitores vivan separados, lo cierto es que mediante una atribucin convencional o, bien, judicial, esta regla podra alterarse, de manera que el cuidado personal fuera radicado en el padre. No obstante, los acuerdos suscritos entre progenitores con el objetivo de invertir la regla de la atribucin legal son escassimos. Del mismo modo, los acuerdos reguladores de la crisis matrimonial reglamentados en la Ley de Matrimonio Civil de 2004, aisladamente conceden al padre el cuidado de los hijos. Por su parte, la jurisprudencia evidencia una arraigada tendencia que concede a
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la madre este derecho-deber; regla que es prcticamente absoluta respecto de los hijos de corta edad. El cuidado personal ser compartido, en cambio, si ste es desarrollado por ms de un titular, esto es, el padre y la madre, en cuyo caso se trata de un derecho-funcin distribuido entre ambos progenitores. Como es de imaginar, los convenios de este tipo son todava ms excepcionales. Slo en ciertas y determinadas ocasiones y bajo circunstancias ptimas de empata entre los ex cnyuges, los operadores del Derecho, en especial nuestros juzgados de familia, promueven el establecimiento de un cuidado efectivamente compartido o conjunto de los hijos comunes. Entendida de esta forma la custodia compartida, ciertos autores1 han precisado que, en realidad, el cuidado personal siempre es compartido por ambos padres, tanto en situaciones de normalidad matrimonial como en las de ruptura conyugal. En los dos casos hay pluralidad de sujetos que ejercen este derecho-funcin: en el primero, de forma simultnea, porque el cuidado cotidiano que se desarrolla es conjunto y, en el segundo, el cuidado es propiamente alternado o sucesivo, razn por la cual se prefiere la denominacin custodia alternada o sucesiva para designar la figura en estudio. En realidad, a mi juicio, en esta aseveracin se confunde la custodia compartida propiamente dicha con uno de sus principios informadores: la corresponsabilidad parental, a la que nos referiremos ms adelante. La custodia propiamente alternada o sucesiva, no es sino un modelo de organizacin de la custodia compartida que descansa, precisamente, en la alternancia ms o menos frecuente de la residencia del hijo. En efecto, el cuidado compartido puede ejercerse estableciendo un progenitor residente principal, con quien el hijo convive la mayor parte del tiempo; en segundo lugar, determinando lapsos de alternancia ms o menos equitativos durante los cuales el hijo debe trasladarse al domicilio de cada uno de sus padres y, por ltimo, indicando la residencia en que el hijo vivir de manera permanente y a la cual los padres debern trasladarse durante los perodos que se convengan, es decir, existen tres casas: una para el hijo y una para cada uno de los progenitores (conocido como modelo de anidacin).
1 Cfr. A.J. Godoy Moreno, La guarda y custodia compartida. Guarda conjunta y guarda alternada, en VV.AA., Diez aos de abogados de familia, Madrid, La Ley, 2003, p. 320; A. Prez Martn, Derecho de Familia, Valladolid, Lex Nova, 1997, tomo ii:. El procedimiento contencioso de separacin y divorcio, pp. 303-304 y tomo iii: Divorcio y separacin de mutuo acuerdo. El procedimiento de modificacin de medidas, Valladolid, Lex Nova, 1996, pp. 94-95; Beatriz de Pablo Murillo, La reforma matrimonial (ii): la nueva regulacin de la separacin y el divorcio (comentario a la ley 15/2005, de 8 de julio), en Repertorio de Jurisprudencia, N 14/2005, Pamplona, Editorial Aranzadi, S.A., 2005, parte estudio, p. 2, quien seala que en realidad es ms exacto denominarla alterna.
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Por otra parte, la custodia compartida no debe confundirse con la denominada custodia distributiva2. sta corresponde al reparto de los hijos entre padre y madre, de manera que cada uno de stos convive con uno o ms de sus nios, separndoles de sus hermanos, quienes viven con el otro padre o madre; es decir, tiene lugar cuando se rompe la unidad familiar, razn por la cual slo motivos poderosos que miren al inters del hijo pueden aconsejar su implementacin3. En suma, podramos sealar que la custodia compartida es aquel sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de la corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a la residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos ms o menos predeterminados. 2. Antecedentes de la custodia compartida La custodia compartida, alternada o sucesiva encuentra sus orgenes remotos en las primeras reformas legales que comenzaron a otorgar a la mujer cierto grado de participacin en el conjunto de derechos y deberes respecto de los hijos, que tradicionalmente eran reservados al padre (varn). De esta forma, se inici un lento y largo proceso dirigido a situar ambas figuras parentales en un plano de igualdad en todas las esferas relacionadas con el cuidado y crianza de los hijos. As, podramos sealar que esta institucin comienza a gestarse en el Derecho anglosajn en el ao 1925, fecha en que se promulga en Inglaterra la The guardianship of Infants Act, primer texto legal que reconoce a la madre los mismos derechos sobre los hijos que histricamente haba ejercido el progenitor a travs de una potestad suprema, exclusiva y excluyente. Este instrumento consagr, adems, que en los casos de cuidado personal los tribunales deban velar por el bienestar de los nios como consideracin suprema, principio que fue introducido en la legislacin de todos los estados australianos durante los diez aos
As, es posible detectar que algunos buscadores de jurisprudencia extranjeros catalogan este tipo de custodia bajo la expresin custodia compartida para referirse, en realidad, a la distribucin del cuidado personal de los hermanos entre ambos progenitores. 3 En efecto, se ha estimado que el principio de la unidad familiar resulta de una obviedad pedaggica elemental, ya que los hijos se autoeducan por la imitacin y el contacto con sus padres y hermanos, afirmndose que la separacin de stos crea extraeza y ruptura de ciertos lazos que el derecho no puede ignorar. Cfr. E. Fosar Benlloch, Estudios de derecho de familia, Barcelona, Bosch, 1982, tomo ii: La separacin y el divorcio en el Derecho espaol vigente, vol. 1, p. 333. En sentido similar, en Italia, F. Scardulla, La separazione personale dei coniugi ed il divorzio, 4 ed., Milano, Giuffr, 2003, p. 410.
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subsiguientes y que fue recogido en la Section 1 de la The Children Act de 1989 (Inglaterra). Esta incipiente consagracin legal fue expresin de un fenmeno sociolgico que estaba tambin germinando fuertemente en Estados Unidos. As, el reconocimiento de un mayor protagonismo de la mujer en la esfera privada intensific los movimientos sociales que haban nacido inspirados, en su gran mayora, por diversas ideologas feministas que pretendan alcanzar una igualdad real entre hombre y mujer en el plano familiar. Esta revolucin social se reflej, en el mbito jurdico, en la generacin de corrientes doctrinales y jurisprudenciales tendientes a defender, sobre la base de diversas orientaciones, la asuncin de un nuevo modelo de organizacin de la familia posdivorcio. Si estas teoras elaboradas fundamentalmente a lo largo del siglo xx son evaluadas y contrastadas en la actualidad, pueden observarse ciertas contradicciones pese a que estn, en general, basadas en principios similares (fundamentalmente en el inters superior del hijo). Se trata, en suma, de criterios jurdicos que fueron reflejando la enorme transformacin producida en el mbito de los derechos individuales y su consiguiente repercusin en las relaciones interpersonales desarrolladas en el seno familiar. Pues bien, dentro de la evolucin de la custodia compartida debemos detenernos en el Derecho estadounidense, donde este instituto fue introducido por primera vez4. Este pas cuenta con un ordenamiento jurdico de peculiares caractersticas en la regulacin del cuidado de los hijos, constituyendo una de las legislaciones ms vanguardistas en la materia. En el desarrollo histrico-jurdico de la custodia compartida en este pas es posible distinguir las siguientes doctrinas: los aos tiernos o preferencia materna (tender years o maternal preference); el criterio del mejor inters de los hijos (best interest of the child standard); la custodia compartida propiamente dicha (joint custody), a cuyo anlisis se refiere este trabajo; el dador de cuidados bsicos (primacy caretaker presumption o primary caregiver); la regla de la dualidad paterna/dual responsabilidad (dual parent/dual responsability); y la regla de la aproximacin (aproximation rule). No nos referiremos a la doctrina del mejor inters de los hijos, ya que su estudio rebasa con creces el objeto de este trabajo.
Aunque la doctrina mayoritaria fija el nacimiento de esta figura jurdica en California en 1979, se ha sealado que, sin embargo, con anterioridad, en 1967, Carolina del Norte aprob un estatuto que permita la adopcin de la joint custody despus del divorcio, slo si con ella se garantizaba claramente al mejor inters del hijo. Cfr. J. Folberg, Custody overview, in J. Folberg (ed.), Joint Custody and Shared Parenting, 2 ed., New York-London, The Guilford Press, 1991, p. 5 y H. Jacob, Silent revolution: transformation of divorce law in the United States, Chicago, The University of Chicago Press, 1988, p. 135.
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a) La doctrina de los aos tiernos o de la preferencia materna (tender years o maternal preference) Esta doctrina, que surgi en Inglaterra aproximadamente en 1880 y fue aplicada con rigor hasta la dcada de los setenta en Estados Unidos, descansa en la presuncin de que toda madre goza per se de las aptitudes suficientes para dispensar los cuidados que requieren los hijos. Bajo este supuesto, los nios de corta edad eran entregados a la madre, a menos que ella presentase una incapacidad manifiesta para desempear dicho cometido. Esta corriente tuvo su apogeo en el siglo xx, perodo durante el cual las mujeres estadounidenses alcanzaron cierto grado de igualdad frente a los hombres en el plano social, poltico y, por cierto, en la esfera privadafamiliar. As, llegaron a conquistar la categora de jefas de familia tras la ruptura conyugal, lo cual les permita seguir ejerciendo el cuidado de sus hijos. Al respecto, N. Polikoff5 afirma que el establecimiento de la preferencia maternal en las decisiones sobre el cuidado personal fue positivo para los hijos en la medida que reflej un cambio en la concepcin de los menores como propiedad y reconoci sus supremas necesidades de cuidado y crianza. Sin embargo, no fue una doctrina legal apropiada y til por mucho tiempo, pues, poco a poco, desapareci la nocin que asignaba slo a las madres la ejecucin de dichos roles. En este sentido, resulta paradjico que el origen de la doctrina de los aos tiernos, esto es, la reivindicacin de los derechos de la mujer en la familia, haya sido el mismo bastin de lucha que provoc su erradicacin de diversos textos legales que, durante gran parte del siglo xx, fueron aplicados a los conflictos familiares bajo el convencimiento de que era la mejor forma de proteger a los hijos y que sirvieron de inspiracin a una tendencia legislativa y jurisprudencial que an es aceptada socialmente y que se encuentra fuertemente arraigada en numerosos ordenamientos jurdicos6. De esta forma, a fines del siglo xx asistimos a un ingente movimiento feminista que, fundndose en los principios de igualdad y no discriminacin, pretende reivindicar el papel de la mujer en la familia, desterrando las enraizadas funciones atribuidas a la madre, a travs de la derogacin
Cfr. N. Polikoff, Why are mothers losing: A Brief Analysis of Criteria Used in Child Custody Determinations, in Womens Rights Law Reporter, vol. 7, 1982, p. 243. 6 En el artculo 225 del Cdigo Civil chileno, que entrega a la madre el cuidado de los hijos si los padres estn separados, encontramos un resabio de esta doctrina, pese a que se encuentra prcticamente abandonada por la generalidad de las legislaciones. Sobre el cuidado personal de los hijos en Chile, vase Fabiola Lathrop Gmez, Cuidado personal de los hijos. Anlisis de Ley de Matrimonio Civil y Tribunales de Familia, Santiago, Puntolex, 2005.
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de dicha presuncin legal. En este sentido, segn Elizabeth Scott7, la evolucin de los papeles parentales fue minando la preferencia materna en la custodia. En efecto, aunque ms tarde algunas feministas desconfiaron del criterio del mejor inters del hijo porque la presuncin de los aos tiernos pareca reforzar las estereotipadas normas de gnero, inicialmente apoyaron la innovacin que ste presentaba. De esta forma, California lider el abandono de la preferencia materna, instaurando un estndar neutral de gnero. As lo demuestra la modificacin introducida por la ley de 17 de agosto de 19728, que elimin la regla conforme a la cual el cuidado personal deba ser entregado a la madre si el hijo era de corta edad. Pues bien, todava ms paradjico es que a esa demanda se hayan sumado a partir de los aos ochenta los mismos colectivos y asociaciones de padres (varones) separados y divorciados, invocando una discriminacin arbitraria en razn de sexo que les inhabilitaba para ejercer el cuidado de sus hijos. Bajo este panorama y con el objetivo de redefinir el derecho relativo al cuidado de los hijos sobre patrones de gnero de carcter neutral, surgen la custodia compartida y las doctrinas que describiremos brevemente a continuacin. b) La doctrina del dador de cuidados bsicos (primacy caretaker presumption o primary caregiver) Esta doctrina forma parte de una corriente de la literatura jurdica estadounidense generada a fines de la dcada de los ochenta que pretendi, por una parte, crear criterios alternativos para el cuidado personal de los hijos con la finalidad de resolver los problemas derivados de la indeterminacin y vaguedad del concepto del favor filii y, por otra, poner freno a la proliferacin de la custodia compartida (joint custody). Fue recogida, aunque por breve tiempo, en las legislaciones de Minnesota y West Virginia y consiste, a grandes rasgos, en la evaluacin del desarrollo de la vida del hijo antes del divorcio de sus padres. Sin descartar la labor irremplazable del otro progenitor, en cuyo favor se fija un rgimen comunicacional, trata de establecer quin de los padres asumi el cuidado del hijo y construy con l vnculos afectivos ms fuertes hasta antes de la crisis matrimonial. Esta teora descansa en un estndar neutral en cuanto al sexo de los progenitores y tiene como valor supremo la preservacin de las relaciones del hijo con el padre que ha ejercido la crianza y el cuidado primario del hijo durante el matrimonio.
7 Cfr. Elizabeth Scott, Pluralism, Parental Preference and Child Custody, in California Law Review, vol. 80, California, 1992, p. 620. 8 Act of Aug. 17, 1972, ch. 1007 sec. 1, 1972 California Statutes 1855, 1855- amending California Civil Code 4600 (a).
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Se trata de una doctrina fuertemente apoyada por un importante sector de autoras feministas. As, en el plano doctrinal destaca Fineman, quien seala que la experiencia de las madres como cuidadoras primarias durante el matrimonio y despus del divorcio, no figurara adecuada ni significativamente en las normas sobre el cuidado personal de los hijos. Esta autora, en un artculo publicado en 1988, sugiere un regreso al modelo legal de custodia a travs de la teora del primary parent, es decir, el reconocimiento del progenitor primario o bsico9. c) Doctrina de la dualidad paterna/dual responsabilidad (dual parent/dual responsability) A la teora del dador de cuidados bsicos han sobrevenido nuevas formulaciones que se caracterizan por enunciar, con mayor apego a la realidad de Estados Unidos10, propuestas que propenden a la radicacin del cuidado personal en la madre. Se trata de la doctrina de la dualidad paterna/dual responsability, cuya premisa es que el mantenimiento general del hijo y el desarrollo del rgimen comunicacional deben continuar a pesar de la crisis familiar. Progenitor e hijo estn unidos en una forma positiva y extendida, de modo que ste consigue un adecuado beneficio de los recprocos y amplios deberes parentales y, a su vez, los padres cumplen sus responsabilidades de cuidado fsico y emocional independientemente de quien tiene la custodia. El progenitor principal, esto es, quien reside con el hijo, contina siendo responsable del cuidado del nio por la mayor parte del da; mientras que el padre no residente es tambin requerido para proveer al cuidado y bases regulares, aunque por una cantidad de tiempo menor: debiera cuidar al hijo, como promedio, el 20% del tiempo total que exige su crianza. Conforme a la teora de dualidad paterna/dual responsabilidad ideada por K. Czapanskiy11, el nfasis no est solamente en el nmero de horas que
9 Nos referimos al artculo de Martha Fineman, Dominant discourse, professional language, and legal change in child custody decisionmaking, in Harvard Law Review, vol. 101, 1988, pp. 727-774. 10 En Estados Unidos, el 90% de las madres divorciadas son designadas como las guardadoras de los hijos. As lo afirma J. Carbone, Income sharing: redefining the family in terms of community, in Houston Law Review, vol. 31, N 2, 1994, p.385, n. 135. Por otra parte, estadsticas recientes muestran que las madres llevan una ventaja en las familias monoparentales en un margen de 5 a 1 en relacin con los padres varones. Cfr. D. Meyer, The constitutional rights of non-custodial parents, in Hofstra Law Review, vol. 34, ciudad, 2006, p. 1.469. 11 Vase. K. Czapanskiy, Child support and visitation: rethinking the connections, en M. Minow (ed.), Family Matters: Readings on Family Lives and the Law, New York, A new press Law in Context, 1993, p. 351 y ss.
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el padre pasa con el hijo sino en la regularidad y normalidad de la participacin de dicho progenitor en la vida de ste. De este modo, no slo se exige el cuidado necesario al padre que vive con el nio sino, adems, al no custodio, del cual se espera que coopere con dicha crianza a travs de bases regulares y predecibles, ya sea durante das de la semana, fines de semana, perodos de vacaciones o una combinacin de esos tiempos. Yendo ms lejos, podra ejercer las responsabilidades parentales normales, como permanecer toda la noche con el nio, supervisar sus deberes y llevarlo a sus actividades habituales. Proporcionar solamente entretenimiento no sera suficiente ni apropiado12. La dualidad paterna/dual responsabilidad obedece a mejores aproximaciones en el desarrollo de las relaciones del nio con ambos padres y al cumplimiento por stos de las responsabilidades hacia el hijo. Esta teora alcanzara dicha meta al prever que ambos progenitores efecten todas las prestaciones que sean capaces de realizar a favor del nio, dejando, al mismo tiempo, espacio para las legtimas necesidades de autonoma de ambos padres durante la minora de edad del hijo13. Sin embargo, debe evaluarse la viabilidad de esta teora en el reparto de responsabilidades y adopcin de decisiones cotidianas en relacin con el hijo. En este sentido, cabe preguntarse si la participacin en la toma de determinaciones respecto de ste debe o no coincidir con el porcentaje del cuidado personal llevado a cabo por dicho progenitor, cmo se distribuyen tales resoluciones, cules son los lmites, etctera14. d) Regla de la aproximacin (approximation rule) Por ltimo, nos referiremos a la teora denominada regla de aproximacin, construida por Elizabeth Scott15 en la dcada de los noventa.
12 Esta cuestin se relaciona con el denominado sndrome de Disneylandia (The weekend Disneyland Daddy Syndrome), en virtud del cual los hijos son tratados como (y slo como) huspedes de especial consideracin. 13 Cfr. Czapanskiy (n. 11), p. 353. 14 Cfr. M. Huaita Alegre, Derecho de custodia, neutralidad de gnero, derechos humanos de la mujer e inters superior del nio o nia, en Gnero y Derecho, Santiago de Chile, Lom Ediciones, 1999, p. 566. 15 La teora approximation rule fue propuesta por Scott (n. 7), pp. 615-672. Sus postulados bajo la denominacin the past caretaker standard han sido promocionados por el American Law Institute a travs de sus Principles of the Law of Family Dissolution: Analysis and Recommendations, en especial, Principles of the Law of Family Dissolution: Analysis and Recommendations 2.03, Tentative Draft N 3 Part i, Philadelphia, 1998, 405 pp., publicado por el mismo Instituto. Adems, ha sido adoptada por la legislacin de West Virginia (West Virginia Code 48-9-206, 2001). Sobre esta teora vase M. Melli, The American Law Institute Principles of Family Dissolution, the Approximation Rule and Shared-Parenting, in Northern Illinois University Law Review, vol. 25, 2005, pp. 358-361.
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Esta doctrina rechaza la divisin tradicional de los roles de la crianza del hijo, esto es, la existencia de un padre custodio y no custodio y el concepto de visitas. Favorece la asignacin de la responsabilidad en el cuidado del hijo (custodial responsibility) acercndose a la distribucin de las funciones que las partes ejercan antes de la intervencin judicial. Un objetivo explcito de esta doctrina es prescindir de la falta de determinacin y del prejuicio potencial que posee el estndar del inters superior, para conservar, de la mayor forma posible, las rutinas y deberes que ambos padres haban adquirido y desarrollado antes de la ruptura matrimonial. Se trata de ubicar la custodia de los hijos lo ms cerca posible de la situacin familiar anterior a la separacin. De esta forma, en los casos en que slo uno de los progenitores era el dador de cuidados bsicos, es ste quien debe continuar ejerciendo el cuidado personal de los hijos. No obstante, en los casos en que el otro padre o madre tambin haya asumido responsabilidades en dicha funcin, podra aplicarse la alternativa de la custodia compartida, respetando la manera en que vena desenvolvindose la vida del hijo. A nuestro juicio, en estos casos, el padre no tradicional, que ya ha compartido con la madre la crianza de los hijos, es quien menos resiente la separacin, pues ha adquirido un papel especfico frente a la mujer y los hijos, que no disminuye con la interrupcin de la convivencia y, por ende, no tiene necesidad de incoar batallas judiciales para obtener la custodia compartida. Esta formulacin tiene su origen en la doctrina de la presuncin del dador de cuidados bsicos a la que nos referimos anteriormente, aunque difiere de esta ltima en que el anlisis del historial de la crianza del hijo no es importante solamente para determinar cul de los progenitores debe continuar como guardador sino, tambin, en el establecimiento de los tiempos durante los cuales el nio debe transcurrir con el otro padre o madre. El elemento fundamental de esta teora es la reproduccin posdivorcio del desarrollo de las funciones parentales de cuidado y crianza anteriores a la ruptura. En este sentido, la autora expone sus planteamientos desde una realidad sociofamiliar que califica de innegable: es la madre quien en la gran mayora de los casos se dedica al cuidado de los hijos y slo excepcionalmente, los progenitores varones asumen cierto grado de responsabilidad en dicha crianza. Su premisa es que ninguna de las doctrinas planteadas para la determinacin de la atribucin de la custodia de los hijos es totalmente til. Las reglas que favorecen a las madres ofrecen a las mujeres un beneficio inmediato, pero refuerzan el estereotipo de los roles de gnero16. Por su parte, el principio del mejor inters del nio se ha visto superado por la problemtica de la asignacin del cuidado personal, que es cada vez ms amplia y discrecional.
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Cfr. Scott (n. 7), p. 618.
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Adems, este criterio no reflejara el cuidado parental pasado del hijo como una base para la custodia, pues las normas slo implcitamente animan a los jueces a ponderar la participacin parental17. La evidencia de que los jueces continan favoreciendo a las madres en las disputas sobre custodia, sugiere que la funcin de cuidado previa al divorcio est siendo considerada, aunque la importancia del desempeo parental durante el matrimonio se ha diluido bajo el criterio del mejor inters del hijo18. III. Principios informadores de la custodia compartida Como hemos sealado, la custodia compartida constituye un mecanismo que en las ltimas dcadas ha suscitado un importante debate jurdico y social en torno a la familia y particularmente, en cuanto al bienestar de los hijos. Podemos afirmar que los ejes sobre los cuales descansa la custodia compartida son la igualdad parental, el principio de corresponsabilidad familiar y el derecho del hijo a la coparentalidad, es decir, el derecho a mantener un contacto directo y regular con ambos progenitores. 1. Igualdad parental
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En la gran mayora de los pases cuyas legislaciones contemplan la custodia compartida, el establecimiento de la misma ha estado precedido por un importante debate social y jurdico en torno a la igualdad real o material entre los progenitores19 y, si bien en Europa la recepcin legal de la custodia conjunta no siempre ha ido acompaada de una declaracin expresa que refuerce la igualdad de roles parentales, claro est que ha sido una de sus directrices informadoras20. En otros pases, sin embargo, se ha consagrado
As sucede, por ejemplo, con la section 402 de la Uniform Marriage and Divorce Act de 1970 que enuncia, slo como uno de los factores de consideracin para el juez al decidir sobre la custodia, la interaccin e interrelacin del menor con su padre o padres. Cfr. 402(3), 9 A, ULA, 561 (1987). Esta Ley Uniforme sobre Matrimonio y Divorcio ha sido promulgada en ocho estados de Estados Unidos: Arizona, Colorado, Illinois, Kentucky, Minnesota, Missouri, Montana, y Washington. 18 Cfr. Scott (n. 7), p. 621. 19 Al respecto, vase Fabiola Lathrop Gmez, Custodia compartida de los hijos e igualdad material entre progenitores, en A. Figueruelo, M.L. Ibez, R.M. Merino (ed), Igualdad para qu? (A propsito de la L.O. de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres), Granada, Comares, 2007, pp. 251-280. 20 As sucede, por ejemplo, en Suecia, donde se ha afirmado que las normas sobre la custodia se basan en el principio de que el nio necesita mantener relaciones estrechas y positivas con ambos padres cuando stos se separan; agregando, en este sentido, que las normas suecas parten del supuesto de que ninguno de los padres es ms idneo que el
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positivamente el deber de considerar a ambos padres en pie de igualdad para la determinacin de los derechos y responsabilidades parentales, sin conceder preferencia a uno de los progenitores respecto del otro debido a su sexo, edad, estado civil o sexo del hijo. As sucede en un gran porcentaje de estados de Estados Unidos como, por ejemplo, Kansas, cuya ley establece que en ningn caso se considerar que uno de los padres tiene derechos adquiridos respecto de la custodia o residencia de un hijo en perjuicio del otro padre, con independencia de la edad del nio, y que no existir presuncin de que la adjudicacin de la custodia o de la residencia a la madre coincide con el mejor inters del nio menor de un ao (infant) o del nio de corta edad (young child)21. En efecto, su establecimiento ha sido impulsado, principalmente, por asociaciones de padres (varones) separados y divorciados que, reivindicando su papel en la formacin integral de sus nios sobre la base del principio de igualdad, demandan al Estado el reconocimiento legal de un mayor protagonismo en el desarrollo de las funciones de convivencia con los mismos. De esta forma, entre las ventajas que este instituto presenta frente a la custodia unilateral, se aduce que fortalece la igualdad de roles entre hombres y mujeres, padres y madres, y su progresiva y equitativa responsabilidad en la educacin de sus hijos, quienes se veran beneficiados al crecer en un ambiente donde los valores de la igualdad y respeto quedan mejor protegidos que en el actual sistema patriarcal y sexista22. En Espaa, la ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio,
otro para obtener la custodia simplemente en razn de su sexo. Cfr. Ministry of Justice, Sweden, Custody of Children, in Fact Sheet, may, 2000, p. 2. 21 Cfr. Kansas Statute N 60-1610, chapter 60, article 16, 3), B. 22 A las ventajas de este instituto se refieren, entre otros: Luis Mizrahi M., Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires, Astrea, 1998, p. 422; R. Sparpaglione, Affidamento congiunto... re melius parpensa, en V. Cigoli; G. Gulotta y G. Santi, Separazione, divorzio e affidamento dei figli, Milano, Giuffr editore, 1997, p. 363 y ss.; O. Canali, Laffidamento congiunto o custodia associata: una possible alternativa, in V. Cigoli; G. Gulotta y G. Santi, Separazione, divorzio e affidamento dei figli, Milano, Giuffr editore, 1997, p. 345 y ss.; R. Tamborero del Ro, La guarda y custodia compartida, en VV.AA., Diez aos de Abogados de Familia, Madrid, La Ley, 2003, p. 518; G. Poussin y A. Lamy, Custodia compartida, Madrid, Espasa, 2005, p. 47; J. Pastor Vita, Una primera aproximacin al proyecto de ley de reforma del Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio, en Diario La Ley, N 6235, 20 de abril de 2005, Ref. D-93, p. 15; S.S. Mazzoni, Laffido congiunto nella rappresentazione delle persone che si stanno separando, in M. Malagoli, Affido congiunto e condivisione della genitorialit. Un contributo alla discussione in ambito psicogiuridico, Milano, Franco Angeli, 2005, p. 130; A. Prez Vega, La guarda y custodia compartida de los hijos sometidos a patria potestad, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua, N 9, 2005, p. 676; M. Linacero de la Fuente, Leyes de familia y constitucin: ley 13/2005, de 1 de julio y ley 15/2005 de 8 de julio, en Revista de Derecho Privado, marzo-abril, 2006, p. 70.
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junto con facilitar el acceso a ambas figuras mediante la supresin de los plazos exigidos para la acreditacin del cese de la convivencia, suscit un interesante debate en cuanto a la figura de la custodia sucesiva y su conveniencia. El ministro de Justicia espaol de ese entonces, sealaba, en cuanto a la igualdad de roles que ambos progenitores deben desempear en el ejercicio de la corresponsabilidad parental, que la reforma estaba dirigida a la ms plena igualdad de derechos y oportunidades de la mujer; que se trataba de desterrar la concepcin que tradicionalmente le es asignada a la mujer en el cuidado familiar (binomio maternidad-hogar), mediante la creciente asuncin de roles compartidos por ambos progenitores en lo que respecta al cuidado personal de los hijos. Para que la mujer participe en condiciones de equidad en la vida pblica sealaba el Ministro debe garantizarse que pueda hacerlo tambin en su vida privada23. Sin embargo, algunos sectores han cuestionado el discurso tradicional de igualdad de gnero que subyace en la defensa de la custodia compartida, pues sta conducira ms bien hacia la igualdad formal y no material24, llegando, incluso, a sostenerse que la instauracin de la custodia compartida creara una desigualdad en el resultado25. Ello se producira debido a que el mayor grado de poder contractual de los padres, fruto de esta cultura igualitaria, se vera reforzado ante la imposicin judicial de esta modalidad de cuidado personal de los hijos. El modelo de estructura familiar actual, al disearse sobre la base de una distribucin complementaria de responsabilidades, invisibilizara las relaciones de poder entre hombres y mujeres y la posicin subordinada de stas en la familia. As, si bien se experimentan algunas transformaciones en los roles que tradicionalmente le son asignados al hombre y a la mujer, el reparto del trabajo domstico y las prcticas reales de cuidado de los nios continuaran radicadas primordialmente entre las mujeres. 2. La corresponsabilidad parental o familiar A grandes rasgos, podemos decir que el principio de corresponsabilidad parental consiste en el reparto equitativo de los derechos y deberes que los progenitores deben ejercer frente a sus hijos.
23 Cfr. J. Lpez Aguilar, Los criterios constitucionales y polticos inspiradores de la reforma del Derecho Civil en materia matrimonial, en Actualidad Jurdica Aranzadi, N 655, Pamplona, Editorial Aranzadi, S.A., 2005, parte comentario, pp .4-5. 24 Cfr. A. Goiriena Lekue, La custodia compartida, el inters del menor y la neutralidad de gnero, en Aequalitas, N 16, enero-junio, 2005, p. 57. 25 En efecto, sectores feministas han criticado la doctrina de la custodia alternada calificndola como una va que otorga poder a los padres como colectivo, debilitando, a su vez, el poder individual de las madres. Cfr. Huaita Alegre (n. 14), p. 558.
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La CDN, de 1989, ha sido uno de los primeros tratados en reconocer el principio de la corresponsabilidad parental como un derecho humano de los nios y adolescentes. En efecto, su artculo 18 establece que 1. Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio (...). Por su parte, el artculo 5 de la CEDAW, de 1979, requiere el reconocimiento por parte de los Estados de una (...) responsabilidad comn de hombres y mujeres en cuanto a la educacin y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el inters de los hijos constituir la consideracin primordial en todos los casos. Por otra parte, su artculo 16 prescribe que: los Estados Partes (...) asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (...) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos sern la consideracin primordial. Pues bien, dejando por un momento el anlisis netamente jurdico de este principio, debemos sealar que la custodia compartida est siendo introducida en diversos ordenamientos jurdicos pertenecientes a un contexto histrico, social y geogrfico en que el divorcio y la separacin han alcanzado cifras altsimas26 y en el cual, el matrimonio es concebido como un compromiso entre dos personas que, sobre la base de la libertad y la autodeterminacin, puede ser revocado cada vez con mayor facilidad, de forma que las aspiraciones personales de las partes no estn subordinadas a las exigencias de la institucin matrimonial.
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En Europa, de acuerdo con los ndices EUROSTAT, en el ao 2004, por cada mil habitantes las tasas de divorcio en algunos pases eran las siguientes: Espaa, 2,1; Italia, 0,8; Irlanda, 0,7; Inglaterra, 2,8; Francia, 2,1; Lituania 3,2; Suecia 2,4; Repblica Checa, 3,2 y Blgica 3,0. Asimismo, la relacin entre parejas casadas y divorciadas en el ao 2001 indicaba que por cada 100 parejas casadas se divorciaban: en Blgica 69,7; Suecia y Finlandia, 59,8; y en Inglaterra, 50,5. En Estados Unidos esta ltima tasa es de 50.
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En efecto, suele hablarse del fenmeno del dmariage27 como sntoma de una tendencia a facilitar, tanto la celebracin como la disolucin del matrimonio, de una realidad que no es sino la expresin de una fuerte crisis en el seno de las relaciones conyugales. As, el reconocimiento progresivo de la autonoma individual de los cnyuges se ve reflejado, por una parte, en la tendencia a reducir las exigencias legales previstas para el pronunciamiento del divorcio y, por otra, en la denominada cultura jurdica de la autorregulacin, manifestada, entre otros elementos, en la introduccin de la mediacin como sistema alternativo de resolucin de conflictos, de creciente aceptacin en Europa28, que pretende eliminar los procedimientos contenciosos para ceder lugar al tratamiento de la conflictividad matrimonial sobre la base de los acuerdos de los ex cnyuges. Esta libertad conllevara un mbito de disposicin de las partes en las materias relativas a su situacin conyugal, pero no as, en cambio, respecto de la esfera paterno-filial que permanece prcticamente inalterada y frreamente protegida por la intervencin judicial, a travs de la realizacin del inters superior del hijo. Pues bien, cabe preguntarse, por qu se observa una creciente tendencia a adoptar el principio de la corresponsabilidad en el mbito de las relaciones filiales si, por el contrario, la desunin conyugal es cada vez ms patente? Cul es el factor que debiera asegurar el adecuado ejercicio de la coparticipacin parental si sta no ha sido precedida por una aceptable relacin conyugal?
27 Esta expresin ha sido acuada en el Derecho francs para aludir a la tendencia de la banalizacin del divorcio, es decir, al hecho de que el matrimonio se haya convertido en una experiencia subjetiva, una cuestin privada, en definitiva, un contrato entre particulares. En este sentido, vase I. Thry, Le dmariage, Paris, Ed. O. Jacob, 1993, en especial, pp.128139. La contractualizacin de las relaciones familiares y la notoria neutralidad de la esfera pblica frente a las decisiones de los individuos en el mbito de su vida ntima y privada, han generado el surgimiento de dos otros importantes fenmenos que conducen a una redefinicin del concepto de matrimonio. En primer lugar, el fuerte crecimiento de las convivencias de hecho que, habiendo asumido la configuracin de formas estables de vida familiar y alcanzado cada vez ms un slido reconocimiento social, contribuyen a atenuar el papel central tradicionalmente reconocido a la familia fundada en el matrimonio. En segundo lugar, la aceptacin legal por parte de diversos Estados europeos de las uniones civiles entre personas del mismo sexo o del matrimonio, sobre la base de una verdadera extensin de la libertad matrimonial. 28 La tendencia a la autorregulacin ha tenido gran auge en Inglaterra (settlement culture), donde a partir de la Family Law Act de 1996 se ha implementado fuertemente el sistema de mediacin. Algo similar ha ocurrido en Francia con la ley N 2002-305 de 4 de marzo de 2002 que, confirmando el principio de la coparentalidad enunciado en precedentes disposiciones normativas, ha favorecido la intervencin del mediador familiar para permitir los acuerdos entre los progenitores, prescribiendo que el juez debe considerar, en primer lugar, las decisiones adoptadas por estos ltimos.
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Como se ha puesto de manifiesto en el mbito de la Sociologa del Derecho, la regulacin de las relaciones parentales a la luz del inters superior del hijo representa, hoy en da, el punto fundamental de la reglamentacin jurdica de la familia. As, el ordenamiento familiar est siendo construido en un contexto de interrelacin entre lo pblico y lo privado. Dinmica que se caracteriza, por un lado, por la aceptacin y reconocimiento de las decisiones autnomas de los individuos adultos y la renuncia a la definicin de los derechos y deberes precisos entre los cnyuges y, por otro lado, por la ampliacin de las intervenciones jurdicas y sociales en las relaciones filiales. En este sentido, existen diversas corrientes que explican el reforzamiento del principio de la corresponsabilidad posmatrimonial29. As, se ha sealado que el modelo de intervencin pblica generado en relacin con la familia est basado, fundamentalmente, en los vnculos de parentalidad, a los cuales se les estara atribuyendo un grado de indisolubilidad comparable al asignado en el pasado al matrimonio. De esta forma, hombres y mujeres son reconocidos como seres libres y autnomos en cuanto a sus decisiones y elecciones como cnyuges, pero no como progenitores, pues el aparato estatal puede intervenir con la finalidad de verificar si el ejercicio de la autoridad parental resulta realmente conforme a los intereses del hijo30. Por otro lado, se ha afirmado que, junto a la coparentalidad se subentiende una nueva visin del matrimonio, el cual es visto como un doble contrato: resoluble en la parte relativa a la unin conyugal, pero no en cuanto a las relaciones paterno-filiales; en esta segunda parte, algunas clusulas solamente mutaran tras la cesacin de la convivencia31. Esta teora tendra un importante valor simblico y educativo al destacar las condiciones implcitas en este nuevo contrato de matrimonio. En tercer lugar, se ha sealado que el principio de la subsistencia de la corresponsabilidad parental representa un intento del aparato pblico por, si bien no imponer, s sostener fuertemente, valindose del conocimiento de los profesionales de la sicologa y de su difusin entre los jueces, un determinado modelo de familia: el de la familia indisoluble, no obstante la existencia del divorcio. En este sentido, la situacin en la que el hijo se ve privado de la crianza y del afecto de uno de sus padres que es lo que normalmente ocurre tras la crisis matrimonial, habra sufrido un vuelco radical; se habra producido una suerte de exorcismo de la ruptura paPara describir estas corrientes sociolgicas nos basamos en P. Ronfani, Relazioni familiari: evoluzione di modelli e prospettive, en A. DellAntonio (a cura di), Genitori e capacit genitoriale alle soglie del 2000: contributi interdisciplinarii, Roma, Formello Seam, 1999, pp. 25-40, en especial, pp. 32-34. 30 Cfr. J. Eekelaar, Regulating Divorce, Oxford, Clarendon Press, 1991, p. 173. 31 Cfr. P. Ambrose; J. Harper y R. Pemberton, Surviving Divorce. Men Beyond Marriage, London, Wheatsheaf Books, 1983, pp. 171-174.
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rental a travs de la creacin de leyes que conjugan el dmariage con su antdoto: la coparentalidad. De esta forma, se estara dando una inversin de las reglas relativas a la autoridad parental. El principio general sera el mantenimiento del ejercicio conjunto de la misma despus de la separacin y el divorcio y, en cambio, su concesin exclusiva sera la excepcin. En la prctica, aunque su aplicacin no sea fcil pero tampoco sea una ilusin, la idea del mantenimiento de la coparentalidad es una idea feliz. Ella demuestra la preocupacin por no despojar al hijo de una de sus races afectivas y genealgicas y, por otra parte, la intencin de sustituir la indisolubilidad del matrimonio por la indisolubilidad de la filiacin y afirmar el carcter incondicional y la seguridad del vnculo filial32. Por ltimo, otras interpretaciones indican que la corresponsabilidad parental podra revelar la tentativa del aparato pblico por resolver, por una parte, la tensin entre el principio del respeto por la vida privada y por las elecciones autnomas de los individuos lo cual se expresara en el acogimiento de la libertad de divorcio y, por otra, el propsito de mantener la estructura relacional de la familia, incluso, despus del fin del vnculo conyugal. En estas teoras subyace el esfuerzo por contrarrestar la fragilidad que ha originado la tendencia a facilitar la disolucin del matrimonio en las relaciones filiales33. Todas estas visiones sociales parecen estar inspiradas, ms que un modelo familiar, en un modelo parental, como si la familia estuviese constituida por relaciones de persona a persona, como si cada progenitor se posicionase en relacin con cada hijo sin ninguna referencia a la pareja conyugal o a la pareja parental. Ello explicara el hecho de que, no obstante la creciente liberalizacin del matrimonio y del divorcio, subsista, en todo caso, una frrea y compleja regulacin jurdica que tutela los efectos de la disolucin matrimonial en relacin con los hijos. De esta forma, es posible afirmar que en los ltimos aos ha venido delinendose una nueva configuracin de las relaciones familiares. La imagen ms apropiada para describirlas no sera ms un crculo en cuyo eje est el nio y en cuya circunferencia se dibujan las recprocas relaciones entre sus padres que van rotando a su alrededor, sino una forma estelar, una constelacin que termina siempre con el hijo al centro, sobre el cual, sin embargo, convergen las conexiones tanto de tipo biolgico como social con sus progenitores, aunque tambin separadamente con cada uno de ellos34.
32 Cfr. M.T. Meulders-Klein, Familles et Justice: la recherche dun modle de justice, in M.T. Meulders-Klein (sous la direction de), Famille et Justice, Paris, LGDJ, 1997, p. 633 y Thry (n. 27), p. 327 y ss. 33 Cfr. Ronfani (n. 29), p. 34. 34 Esta figura es descrita por Ronfani (n. 29), pp. 36-38.
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A nuestro juicio, si bien estas teoras expuestas pueden constituir, desde una perspectiva sociolgica, una de las razones del reforzamiento de la corresponsabilidad parental y, por ende, una de las causas que promueven el establecimiento de la custodia compartida, existen un sinnmero de factores que explican la masificacin de esta institucin en el mbito jurdico. Nos referimos al ingente movimiento social conformado por las agrupaciones de padres separados que, como hemos sealado anteriormente, reivindican un mayor protagonismo en la crianza de los hijos tras la ruptura conyugal35; a la creciente incorporacin de la mujer al mundo del trabajo y, consecuentemente, al incremento de la participacin masculina en la vida familiar y domstica. Se trata, en definitiva, de elementos de diversa ndole que confluyen en la adopcin de esta figura jurdica y que se manifiestan a travs de los principios que estamos analizando: la igualdad entre progenitores, la corresponsabilidad parental y el derecho a la coparentalidad, al que nos referiremos a continuacin. 3. La coparentalidad El reconocimiento del derecho del hijo a la coparentalidad consiste en garantizar la continuacin de las relaciones afectivas del hijo con ambos progenitores, no obstante la crisis familiar. En este sentido, es evidente la ventaja comparativa que el cuidado personal compartido presenta frente a la custodia unilateral. Sin entrar a valorar la conveniencia o inconveniencia de esta figura jurdica en el caso concreto, nos parece que sus postulados se basan, a diferencia de la modalidad exclusiva, en la continuacin de los lazos filiales afectivos tras la ruptura conyugal o de pareja. En efecto, la gran mayora de las crticas dirigidas al cuidado personal unilateral se basan en la defensa del derecho a la coparentalidad. A grandes rasgos, diversos sectores sociales representados en su gran mayora por las agrupaciones de padres separados o divorciados han sealado que, bajo este ltimo sistema, a menudo se observan relaciones inadecuadas, irregulares o inexistentes entre padre o madre no custodio y los hijos. El cuidado personal compartido, en cambio, tiene por objetivo preservar la cotidianeidad de dichas relaciones paterno-materno-filiales de manera que
35 En Estados Unidos, Canad, algunos pases de Amrica Latina y Europa, proliferan este tipo de asociaciones cuyos mtodos de difusin e impacto social son cada vez ms extremos. As, por ejemplo, con la finalidad de alcanzar la mxima atencin pblica sobre sus demandas, en septiembre de 2004 un padre perteneciente a la asociacin Padres por la Justicia logr escalar el Buckingham Palace disfrazado de Batman. En el ao 2006, esta misma organizacin protagoniz el secuestro frustrado del hijo menor del Primer Ministro britnico, vase http://www.elpais.com/articulo/internacional/grupo/padres/divorciados/ planeo/secuestrar/hijo/menor/Tony/Blair/elpporint/20060118elpepuint_4/Tes.
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se desarrollen contactos frecuentes con ambos padres36. Por ello se viene observando cierta tendencia en la doctrina y jurisprudencia extranjera que considera positivo otorgar el cuidado personal al progenitor que ofrezca las mayores y ms adecuadas garantas de acceso al hijo al otro cnyuge37. La CDN contempla dos normas que recogen la proteccin de dicho principio. En primer lugar, el artculo 9.3 referido al derecho del nio que se encuentre separado de uno o ambos progenitores establece que el menor tiene derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario a su inters. En este mismo sentido se expresa la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, del ao 2000, que en su artculo 24.3, establece que todo menor tiene derecho a mantener de forma peridica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses. Diversos pases han incorporado este principio en sus legislaciones internas. En Francia, este derecho est reconocido en el artculo 371-4 del Code, al establecer que el hijo tiene derecho a mantener re laciones personales con sus ascendientes. Slo motivos graves pueden impe dir este derecho. Por su parte, el prrafo segundo del artculo 373-2 del mismo cuerpo legal, referido al ejercicio de la autoridad parental por los padres separados, ordena que cada uno de los padres debe mante ner relaciones personales con el hijo y respetar los vnculos que ste tenga con el otro padre, agregando su prrafo tercero que cualquier cambio de residencia de uno de los progenitores que
36 En este sentido, L. Zarraluqui Snchez-Eznarriaga, Disponibilidad del objeto en los procesos familares. Especial consideracin de la custodia de los hijos, en L. Zarraluqui Snchez-Eznarriaga y otros, Temas de actualidad en Derecho de Familia, Madrid, Dykinson, 2006, pp. 58-60, pone de manifiesto algunas de las desventajas del cuidado personal unilateral. Asimismo, a los efectos psicolgicos negativos de la custodia unilateral se refieren J.S. Wallerstein y J.B. Kelly, Surviving the Breakup: How Children and Parents Cope with Divorce, New York, Basic Books, 1980, pp. 28-31 and 36-37. Por su parte, entre los autores que se han referido a las ventajas que la custodia compartida presenta al mantener la frecuencia y constancia de los lazos familiares, se encuentran: Sparpaglione (n. 22), pp. 363-365; Canali (n. 22), p .346 y ss.; A. Mannino y G. Valvo, Analisi critica relativa a studi e ricerche sullaffidamento congiunto, in M. Malagoli, Affido congiunto e condivisione della genitorialit. Un contributo alla discussione in ambito psicogiuridico, Milano, Franco Angeli, 2005, p. 81 y Poussin y Lamy (n. 22), p. 47. 37 Este criterio es denominado friendly parent en el Derecho anglosajn. As, por ejemplo, en el estado de Missouri, donde se han adoptado los criterios contenidos en la Uniform Marriage and Divorce Act, se ha agregado la exigencia por la cual el juez debe considerar, dentro de los factores que determinan el mejor inters del hijo, qu progenitor est ms dispuesto a facilitar al hijo relaciones frecuentes y significativas con el padre o madre no conviviente. Cfr. Missouri Revised Statutes, chapter 452, Dissolution of Marriage, Divorce, Alimony and Separate Maintenance, Section 452.375.(2)(6), de 28 de agosto de 2001.
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modifique la forma de ejercicio de la autoridad parental, deber notificarse previamente y en tiempo hbil, al otro padre, garantizando as el normal desarrollo del rgimen de comunicacin y estancia. Por otro lado, el artculo 373-2-1 del Code establece que, salvo motivos graves, no se podr negar al padre no conviviente el ejercicio del derecho de visita y el de tener en su compaa al hijo. Y, por ltimo, el artculo 373-2-6 ordena la adopcin judicial de las medidas que permitan garantizar la continuidad y la efectividad de la conservacin de los vnculos del hijo con cada uno de sus padres. Por su parte, en Alemania, el prrafo tercero del pargrafo 1626 del BGB establece que para el bien del hijo debe promoverse una relacin con ambos padres, agregando que lo mismo se aplicar respecto de su relacin con otras personas que condicionen su desarrollo. El pargrafo 1634 puntualiza esta norma, estableciendo el derecho a obtener informacin relativa al nio; consagra, adems, que el padre al que no corresponda el cuidado de la persona del hijo conserva el derecho al trato personal con ste y que ambos progenitores deben abandonar toda medida que impida o dificulte la educacin del hijo o su relacin con el otro padre. Asimismo, el prrafo segundo concretiza lo establecido por el pargrafo 1626, al aadir que el tribunal familiar podr regular ms concretamente las condiciones del trato con el hijo y de su ejercicio, aun respecto de terceros. Adems, llama la atencin la extensin de las personas respecto de las cuales se goza de este derecho; en efecto, el prrafo primero del pargrafo 1685 del BGB lo reconoce a favor de los abuelos y hermanos, agregando, incluso, en el prrafo segundo, que lo mismo se aplicar para los cnyuges o anteriores cnyuges de uno de los padres que hayan convivido en comunidad domstica durante cierto tiempo con el hijo y para las personas bajo cuyo cuidado familiar ste hubiere per manecido durante cierto tiempo, extendiendo as notablemente el mbito subjetivo de este derecho-funcin. Por ltimo, en el Derecho estadounidense, la UCCJEA de Estados Unidos de 1997, recomienda el contacto asiduo y significativo del nio con ambos padres tras la separacin o el divorcio, directriz que numerosos estados han incorporado a sus legislaciones38.
Entre ellos, California, cuyo artculo 3020 letra b) del California Family Code establece que el poder legislativo considera y declara que es poltica de este Estado garantizar a los hijos el contacto frecuente y continuo con ambos padres tras la separacin de stos o la ruptura de su matrimonio y alentar a los padres a compartir los derechos y responsabilidades de la crianza de los hijos para llevar a efecto esta poltica, excepto si ese contacto no es compatible con el mejor inters del menor con arreglo a lo previsto en el artculo 3011 de dicho cuerpo legal. En trminos similares se pronuncia la legislacin de Maine (nmero 1.C de la Maine Revised Statutes Annotated, title 19-A: Domestics Relations 1653, sub-1, de 21 de septiembre de 2001); Louisiana (letra D del artculo 131 sobre Custody of children pending the litigation del Civil Code); Idaho (Idaho Statutes, Title 32 Domestic relations, Chapter 7 Divorce
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IV. El modelo de presuncin de la custodia compartida La mayora de los pases que han consagrado legalmente la custodia compartida, han optado por mencionarla expresamente como una de las posibilidades de organizar la convivencia con el hijo luego de la ruptura conyugal o de pareja. As sucede, por ejemplo, en Espaa39. En cambio, en otras legislaciones se ha sealado que el juez debe valorar prioritariamente el establecimiento de esta figura, como en el caso italiano40 o, bien, indirectamente, se ha promovido su introduccin en la dinmica familiar mediante una tcnica legislativa que la menciona como primera opcin dentro de las normas que regulan el cuidado personal de los hijos. As sucede en Francia41. Por otra parte, sobre la base del respeto al derecho a la coparentalidad, en diversos ordenamientos jurdicos la custodia compartida se ha convertido en un modelo supletorio de regulacin del cuidado de los hijos en caso de ruptura matrimonial o de pareja, efecto que se logra a travs de la presuncin de la custodia conjunta como modalidad a implementar. Es el
Actions, 32-717B, prrafo segundo del nmero 2); Missouri (nmero 4 de los Missouri Revised Statutes, chapter 452, Dissolution of Marriage, Divorce, Alimony and Separate Maintenance, Section 452.375.1, de 28 de agosto de 2001); Pennsylvania (Consolidated Statutes, Title 23: Domestic Relations, 5301); Nevada (Nevada Revised Statutes, Chapter 125, NRS 125.460); Montana (Montana Code Annotated 1995, artculo 40-4-222); y Texas (Texas Family Code, chapter 153 Conservatorship, possesion and access 153.251, b). Asimismo, los Wisconsin Statutes and Annotations, Chapter 767, Actions affecting the family: 767.41.4(c), refuerzan el derecho a la coparentalidad al establecer que ningn tribunal puede denegar o conceder perodos de convivencia fsica ante el incumplimiento de cualquier obligacin financiera a favor del nio o, si las partes estuvieron casadas, a favor del ex cnyuge. 39 En esta pas, la ley 15/2005 de 8 de julio de 2005, muy criticada por su tcnica legislativa, ha reformado el artculo 92 del Cdigo Civil espaol, mencionando la posibilidad de cuidado conjunto dentro de la regulacin del cuidado personal en general, estableciendo, incluso, la posibilidad de que, bajo ciertas condiciones, sea introducida sin el acuerdo de ambos padres. 40 El inciso segundo del artculo 155 del Cdigo Civil, modificado por la ley de 8 de febrero de 2006, nmero 54, Sobre disposiciones en materia de separacin de los progenitores y cuidado compartido de los hijos, se refiere a las medidas relativas a los hijos, estableciendo que el juez debe valorar prioritariamente la posibilidad de que los hijos menores permanezcan bajo el cuidado de ambos progenitores, reflejando as, claramente, la inversin del modelo legal de custodia desde la modalidad unilateral a la compartida que pasa a ser la regla general. 41 En efecto, esta ha sido la opcin escogida por la ley francesa N 2002-305 de 4 de marzo de 2002. El primer prrafo del artculo 373-2-9 del Cdigo Civil francs enumera, en primer lugar, la posibilidad de acordar la residencia alternativa del nio en el domicilio de cada uno de los padres, tendiendo as a promover dicha modalidad, y luego, en el prrafo segundo, prev que esta figura sea introducida sin el mutuo consentimiento de las partes, pero slo con carcter temporal, con la finalidad de determinar su funcionalidad.
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modelo utilizado ampliamente en Estados Unidos y que en el ao 2006, ha recogido tambin Australia42. Cierta doctrina43 considera positivo para el bienestar del hijo la aplicacin de este mecanismo jurdico, pues trata de invertir la relacin normaexcepcin (normalmente, cuidado personal individual; excepcionalmente, cuidado personal conjunto) que rige hasta ahora, con el objetivo de garantizar la continuidad de la vida del hijo. As, en Estados Unidos, la custodia conjunta (joint custody) comprende dos conceptos. En primer lugar, la custodia legal conjunta (joint legal custody), adoptada por la gran mayora de los Estados, de acuerdo con la cual los padres comparten el derecho de decisin sobre las cuestiones de importancia que afecten al hijo, existiendo un rgimen amplio de convivencia que vara en cada estado. La segunda, en cambio, se denomina custodia fsica conjunta (joint physical custody) y se caracteriza por el hecho de que el hijo reside con ambos padres, conviviendo durante lapsos ms o menos iguales en la vivienda de cada uno de ellos44. Este ltimo tipo de cuidado personal es considerado como el ms apropiado para el inters del hijo por la gran mayora de los estados. Diversas legislaciones establecen que si uno o ambos padres solicitan que el juez se pronuncie sobre el rgimen de cuidado alternado de los hijos y el tribunal no lo concede, ste deber exponer en su decisin las razones por las que considera que dicha modalidad no coincide con el inters del hijo. Se presume que la custodia alternada es el rgimen de cuidado de los hijos que resguarda de mejor forma su inters superior45.
42 La ley australiana de 2006 establece una presuncin legal a favor de la corresponsa bilidad familiar y regula el tiempo que el hijo debe pasar con cada uno de sus padres, distinguiendo entre una igual cantidad de tiempo y una substancial y significativa cantidad de tiempo 43 Cfr. J. Goldstein, En el inters superior de quin, en M. Beloff (compiladora), Derecho, infancia y familia, Barcelona, Gedisa Editorial, 2000, p. 115. 44 En algunos estados, como California, se establece que por custodia conjunta se entender custodia fsica conjunta y la custodia legal conjunta (artculo 3002 del California Family Code). Lo mismo sucede en Montana (Montana Code Annotated 1995, artculo 40-4224, nmero 2). En Michigan, en cambio, por custodia conjunta se entiende una orden del tribunal en la que se establezca una de las siguientes disposiciones o ambas: a) que el nio residir de forma alternada durante perodos concretos con cada uno de los padres; b) que los padres compartirn la autoridad para tomar decisiones importantes que afecten al bienestar del nio (nmero 7 de la Child Custody Act, 722.26 a). 45 As sucede en el estado de Maine (nmero 2.D.1) de la Maine Revised Statutes Annotated, title 19-A: Domestics Relations 1653, sub-1, de 21 de septiembre de 2001); Texas (Texas Family Code, chapter 153 Conservatorship, possesion and access 153.131); Alabama (Code of Alabama, 1975, Acts 1996, N 96-520, 30-3-152, c), de 1 de enero de 1997); distrito de Columbia (16-914-2 District of Columbia Official Code 2001 Edition); y en Louisiana (letra C del artculo 131 sobre Custody of children pending the litigation del Civil Code). El
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Este sistema ha sido criticado en la doctrina. En Espaa, por ejemplo, se ha sealado que establecer una presuncin legal significara obligar a los cnyuges a probar que el modelo de custodia compartida no responde, en su propia realidad familiar, al inters superior del hijo, circunstancia que presupone una igualdad entre progenitores que al da de hoy es ms formal que material. En este sentido, lo deseable sera que la ley optara por la custodia compartida, dejando a las partes la libertad suficiente para pactar otro tipo de custodia diferente o, bien, discutir dicha frmula ante los tribunales, estableciendo que la carga probatoria pese sobre la parte que estima inconducente dicho sistema46. A nuestro juicio, el establecimiento de una norma que invierta la carga de la prueba hacia la parte que no est conforme con la custodia compartida, no es sino la aplicacin de una presuncin simplemente legal de que dicho sistema es el ms apropiado para el desarrollo de las relaciones familiares posruptura. No creo que el modelo de presunciones sea la solucin correcta. En primer lugar, porque impide detectar que la custodia compartida no es la modalidad ms adecuada para implementar en el caso concreto, pues, si previamente a la separacin o divorcio los padres tenan dificultades en la adopcin de alguna decisin respecto del hijo, al aplicar irreflexivamente este modelo e impedir su debida discusin, el conflicto permanece oculto. Por otra parte, existe el riesgo de crear una excesiva uniformidad en la resolucin de cada situacin sometida al conocimiento judicial, sin atender a las circunstancias concretas de la misma. Este mecanismo invisibiliza la singularidad de cada realidad familiar e ignora los obstculos para su aplicacin, imponiendo a la parte disconforme un onus probandi que puede llegar a ser excesivo. Asimismo, puede crear un efecto perverso que, a la larga, transforme la presuncin en una disposicin de papel. En efecto, si una norma de este tipo se aplicase automticamente por el juez a las causas de separacin o divorcio, podra afirmarse que, tericamente, en todos esos casos existe una custodia compartida; pero, qu ocurre en la
estado de California establece un orden de preferencia, de acuerdo con el cual el cuidado personal debe concederse, en primer lugar, a ambos padres conjuntamente, o a cualquiera de ellos, existiendo la presuncin de que, salvo prueba en contrario, la custodia conjunta coincide con el mejor inters del hijo, siempre que los padres hayan llegado a un acuerdo de custodia conjunta o as lo acuerden en la audiencia en la que se deba decidir sobre la custodia del nio (artculo 3040.a) 1) y 3080 del California Family Code). En un sentido similar se pronuncian los Idaho Statutes, Title 32 Domestic relations, Chapter 7 Divorce Actions, 32-717B, 4) que, salvo ciertas situaciones, establece que existir la presuncin de que la custodia conjunta coincide con el mejor inters del hijo o los hijos menores; y los Nevada Revised Statutes, Chapter 125, NRS 125.490.1. 46 Cfr. A. Caete Quesada, El anteproyecto de ley por el que se modifica el Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio, en Diario La Ley, ao xxv, N 6140, 2 de diciembre de 2004, Ref. D-245, p .6.
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realidad prctica?, existe coparticipacin parental?, existe alternancia en la residencia de los hijos? Creemos que el nfasis debe colocarse en la adopcin de un acuerdo concreto y serio, que prevea de manera detallada el modo a travs del cual se llevar a cabo la coparticipacin en la crianza del hijo. A mayor abundamiento, S. Brown47 seala que entre los efectos negativos de la imposicin de la custodia compartida a travs de presunciones legales, est la posibilidad que tiene el juez de no considerar o de reenviar decisiones de fundamental importancia sobre responsabilidades precisas a cargo de alguno de los progenitores, de forma que, en la confianza no siempre bien correspondida de que la custodia compartida incentive la cooperacin de los progenitores, el juez abdica de su propia funcin decisoria; en vez de determinar si, en el caso concreto sometido a su conocimiento, existen los presupuestos para el establecimiento de esta figura jurdica. Por otra parte, el sistema de presuncin de este rgimen de cuidado del hijo producira el riesgo de estigmatizar como mal progenitor a quien solicita su ejercicio tradicional, es decir, unilateral. V. A modo de conclusin Desde hace un par de dcadas, el modelo tradicional de cuidado personal unilateral ha sido duramente cuestionado por diversos sectores de la actividad social y jurdica. Como hemos sealado, adems de la reivindicacin de la igualdad parental, los principales bastiones de lucha para la conformacin de un nuevo modelo de organizacin familiar posterior a la ruptura matrimonial son dos: el convencimiento de que las responsabilidades familiares deben ser asumidas equitativamente por ambos padres, y la defensa del derecho del hijo a seguir manteniendo relaciones regulares y equilibradas con sus progenitores luego de la separacin o el divorcio. Conforme a ello, la custodia compartida significa que las decisiones relativas al cuidado de los hijos no podrn fundarse en la realizacin de su inters moral y material sin entender que ste tambin comprende la satisfaccin de estos principios. A nuestro juicio, estos aspectos infundan una nueva regulacin en materia de cuidado personal y, adems, contribuyen a delimitar con mayor exactitud el amplio concepto de inters superior del hijo, de forma que su generalidad comienza a verse especificada en la ley. En efecto, introducida positivamente una nueva forma de organizar el cuidado de los hijos, la delimitacin del favor filii en esta materia consiste en determinar, sobre la base de la valoracin de las ms detalladas
Cfr. S. Brown, Changes in Laws Governing Divorce. An Evaluation of Joint Custody Presumtions, in Journal of Family Issues, vol. 5, N 2, 1984, pp. 207-208.
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circunstancias, cul de las modalidades de ejercicio del cuidado personal garantiza un mejor bienestar para el nio. Si lo es el cuidado unipersonal, con cul de ambos progenitores debe permanecer o, bien, si la custodia compartida satisface adecuadamente dicho inters, qu rgimen especfico en el tiempo y en el espacio debe establecerse para el ejercicio conjunto del cuidado personal. Al respecto, estimamos que no deben darse soluciones estereotipadas; debe estudiarse exhaustivamente cada familia, pareja, progenitor e hijo, con sus particulares caractersticas. Tan absurdo es oponerse por sistema a un rgimen de custodia compartida, como tenerlo por idneo siempre. En contra de la custodia conjunta se han levantado diversas opiniones catastrofistas. Diversos argumentos peregrinos la han transformado en una figura observada con hostilidad y escepticismo en el mundo jurdico. La falta de estabilidad y de unidad de direccin en el cuidado y educacin del hijo son las principales desventajas atribuidas a la custodia compartida. Sin embargo, el cuidado personal compartido no es sinnimo de alternancia estricta de residencias, que es lo que supuestamente podra generar dicha inestabilidad; no existe un nico modelo de custodia compartida, de forma que las circunstancias particulares de cada situacin son las que definen el modo en que se ejercen los principios de corresponsabilidad familiar y de coparentalidad. Adems, en cuanto a la crtica de la falta de unidad de direccin en la educacin del hijo, cabe destacar que se tiende a confundir el concepto de unidad con unipersonalidad. As, el primero significa concurrencia de voluntades en un mismo sentido; no equivale, como se ha expresado, a una concentracin del poder de decisin en forma individual. Si as fuese, deberamos concluir que la unidad de criterio en la educacin es imposible tras la crisis matrimonial y que si ella es un requisito esencial para la formacin, sta sera irrealizable tras el divorcio o la separacin de los progenitores e, incluso, dentro del mismo matrimonio o convivencia de los padres. En suma, creemos que existe una resistencia ms bien preconcebida que racional a aceptar la idea de que los hijos puedan compartir dos casas y dos relaciones parentales. El hecho de que se reconozca legalmente la custodia compartida ayuda a establecer cierta conciencia de corresponsabilidad parental y prepara el camino para una mayor recepcin judicial. Si bien las estadsticas no evidencian an una mayor recepcin de este instituto en la jurisprudencia de los pases que la contemplan, las reformas legales que han consagrado la custodia compartida han generado un importante efecto pedaggico y promocional de la misma. En efecto, se ha reabierto el debate sobre la igualdad de gnero, pues para que ambos padres se encuentren en paridad de condiciones durante la negociacin acerca del sistema de cuidado personal de los hijos que regir luego de la
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ruptura matrimonial, deben promoverse, entre otros elementos, medidas de accin positiva encaminadas a eliminar la discriminacin en contra de la mujer y deben reforzarse las polticas de compatibilizacin de la vida familiar y laboral. Adems, al discutirse sobre esta figura, se ha puesto de manifiesto la imperiosa necesidad de implementar mecanismos alternativos de resolucin de conflictos que acerquen a las partes las herramientas necesarias que les permitan arribar a una conclusin propia, consensuada y, por lo tanto, viable, de sus problemas familiares.
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Revista Chilena Algunas de Derecho consideraciones Privado, N 10,en pp. torno 39- 65 a [julio la custodia 2008] compartida de los hijos
El derecho a la indemnizacin por muerte de las parejas estables en los accidentes de circulacin
Elsa Sabater Bayle*
Resumen Los accidentes de circulacin provocan anualmente muchas muertes y dejan vctimas con derecho a percibir una indemnizacin. De no ser porque estos accidentes estn cubiertos por un seguro de responsabilidad civil de carcter obligatorio, se aplicaran las reglas generales que, en materia de responsabilidad extracontractual, han ido perfilando los tribunales de justicia, hacia la teora de las indemnizaciones ex iure proprio. Pero el legislador ha considerado necesario controlar el excesivo importe de las indemnizaciones para abaratar los costos del seguro obligatorio y lo ha hecho mediante un inslito sistema: el establecimiento de un baremo vinculante que tasa no slo las cuantas de las indemnizaciones sino, tambin, las personas con derecho a ser indemnizados. Estos perjudicados tabulares distan de constituir un conjunto claro y preciso de personas, sobre todo si tenemos en cuenta la vertiginosa evolucin que, en Espaa, ha sufrido la palabra cnyuge, despus de las reformas del matrimonio por leyes 13/2005 y 15/2005, as como por el nuevo rgimen autonmico de las parejas no casadas. En este trabajo hemos expuesto someramente el estado de estas cuestiones en el Derecho espaol, en sus tres vertientes implicadas en el problema: el Derecho de Daos, el Derecho de Seguros, y el Derecho de Familia. Palabras clave: accidentes de la circulacin, indemnizacin, dao, pa rejas de hecho. Abstract Traffic accidents are the cause of many deaths annually and left victims with the right to perceive an indemnification. If these accidents were not covered
Profesora titular de Derecho Civil de la Universidad Pblica de Navarra. Facultad de Ciencias Jurdicas, Departamento de Derecho Privado, Edificio Las Encinas, C/ Arrosada s/n. 31006, Pamplona, Espaa. Correo electrnico: elsa@unavarra.es. Artculo recibido el 4 de enero de 2008 y aprobado el 2 de junio de 2008.
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for a compulsory civil responsibility insurance policy, general rules would be applied which, on the matter of out of contract responsibility, have been delineated by Justice Courts, towards the theory of the indemnifications ex lure proprio. But the legislator has considered necessary to control the indemnifications excessive cost in order to lower the costs of compulsory insurance and this has been done through an unusual system: the establishing of a bonding book of tables that appraises not only the amount of the indemnifications but also the people with a right to perceive them. These tabulated injured parties are far from been a clear and precise group of people, moreover if we take into account the vertiginous evolution that, in Spain has suffered the word spouse after the marriage reforms by laws 13/2005 and 15/2005, as much as the new autonomus regime of not married couples. In this work we have explained briefly the state of these matters in the Spanish Law in the three branches implicated in this subject: Right of Damages, Insurance Rights and Family Rights. Key words: traffic accidents, indemnification, damage, common law couples. I. Las indemnizaciones por muerte. Breve referencia a su evolucin en el ordenamiento espaol La cuestin acerca de quienes son los titulares del derecho a cobrar la indemnizacin por daos consistentes en la muerte de una persona, tiene relacin con el Derecho de Daos y con el Derecho de Familia. Tiene relacin con el Derecho de Daos porque la doctrina y la jurisprudencia han dudado si el acreedor de la indemnizacin es la propia vctima o, bien, los perjudicados, cuestin que ha dado lugar a dos teoras contrapuestas. La primera de ellas sostiene que el acreedor a la indemnizacin es la propia vctima que ingresa el Derecho en su patrimonio instantes antes de la muerte, transmitindolo despus a sus herederos. La segunda postula que, al ser el dao la misma muerte, la vctima no llega a ingresar en su patrimonio el derecho a la indemnizacin, por lo que los titulares del derecho son los perjudicados por el fallecimiento (personas que, moral o econmicamente, dependen del fallecido). A este respecto, inicialmente, los tribunales de justicia se mostraron partidarios de la primera tesis, conforme a la cual el derecho a la indemnizacin se adquiere de iure hereditatis; mas esta solucin se mostr muy injusta para con la persona del cnyuge suprstite, pues le privaba del derecho a la indemnizacin en los casos, frecuentes, de fallecimiento ab intestato, al no tener la condicin legal de heredero; por ello, la jurisprudencia adopt
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la segunda postura, conforme a la cual el derecho a la indemnizacin se adquiere de iure proprio y con independencia de la condicin jurdica de heredero1. Como se afirma en la sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba de 8 de junio de 2000, Fundamento de Derecho Tercero: es doctrina jurisprudencial que el derecho a la indemnizacin por causa de muerte no es un derecho sucesorio, sino ejercitable ex iure propio, al no poder sucederse en algo que no haba ingresado en el patrimonio del de cuius, por lo que la legitimacin no corresponde a los herederos en cuanto tales, sino a los perjudicados por el fallecimiento, pues slo los vivos son capaces de adquirir derechos, SSTS de 20 de julio de 1995 (RJ 1995, 5728), 12 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3916) y 15 de abril de 1988 (RJ 1988, 2777), entre otras. Las anteriores observaciones no son obstculo para apreciar la doble condicin de heredero y perjudicado en un mismo sujeto (como, por ejemplo, ocurri con los hijos de la fallecida en el supuesto enjuiciado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 29 de octubre de 2004), puesto que, como se haba afirmado en anteriores fallos: si bien es cierto que la indemnizacin que corresponde percibir en virtud del seguro obligatorio no se concede por razn de un derecho hereditario, sino como consecuencia del perjuicio sufrido, nada impide identificar, como se hace en el presente ttulo ejecutivo, a los perjudicados con los herederos de quien falleci como consecuencia del accidente de circulacin, por lo que ha de entenderse, pues, que no se reclama en este proceso una indemnizacin que formaba parte de la herencia de la fallecida, sino que los perjudicados con dicho fallecimiento coinciden en este caso con los herederos2. Vemos as cmo el Derecho de Familia y el de sucesiones interfiere en estas dos principales posturas en torno a la responsabilidad por daos producidos por la muerte. El eje sobre el que giran las dos tesis indicadas
Sobre esta evolucin, por lo dems bien conocida, puede consultarse Luis DezPicazo y A. Gulln Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, segunda reimpresin de la 9 ed., Madrid, Civitas, 2002, vol. ii, p. 547 ss.; Jos Luis Lacruz Berdejo y otros, Elementos de Derecho Civil ii, edicin revisada por Francisco Rivero Hernndez, Madrid, 1999, volumen segundo: Derecho de Obligaciones, p. 486. Vase tambin Jos Manuel de Paul Velasco, Resarcimiento del cnyuge y pareja de hecho, por causa de muerte, en Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, Ponencias del 4 Congreso Nacional Pontevedra 2004, Granada 2004, p. 94 y ss. 2 Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 4 de julio de 1994 (2 Fundamento de Derecho).
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no es otro que la situacin jurdica del cnyuge suprstite, como persona que, supuestamente, es la principal perjudicada por el fallecimiento de su consorte. Al abandonar la primera teora (que sealaba como titulares del derecho a los herederos) se favorece al cnyuge, que no es heredero forzoso, pero s perjudicado (pues fcilmente puede probar el perjuicio que le irroga la muerte de su consorte), pero se incurre en una indefinicin legal, pues no siempre es fcil determinar quienes son los perjudicados, por lo que se quebranta el principio de seguridad jurdica. Como luego veremos, ello puede ser contrario a los legtimos intereses de las personas o entidades obligadas al pago, especialmente cuando, como es frecuente, se trata de una compaa de seguros. En esta encrucijada, la condicin de perjudicado puede ser objeto de disputa entre varios aspirantes, y tambin puede ser compartida entre ellos dando lugar a supuestos prcticos de difcil solucin que han exigido un importante esfuerzo a los tribunales para determinar por sentencia el rgimen de las indemnizaciones. Pronto aparece aqu la pugna siempre indeseable desde una perspectiva familiar entre los hijos y el cnyuge que sobreviven e, incluso, entre todos ellos y otras personas cuyos vnculos con el fallecido son ms lejanos (por ejemplo, los ascendientes o los parientes colaterales del difunto). La teora que legitima al perjudicado suscita por otra parte la duda acerca de la situacin jurdica del conviviente de hecho, as como la posible concurrencia con otros allegados del difunto, especialmente los eventuales ex cnyuges divorciados, o los parientes en lnea directa o colateral. II. La muerte provocada por los accidentes de trfico
y su aseguramiento
El elevado nmero de fallecimientos en accidente de circulacin ha provocado una copiosa jurisprudencia en torno a las personas con derecho a cobrar la indemnizacin debida por el causante de la muerte. El hecho de tratarse de uno de los riesgos cuyo aseguramiento es obligatorio, involucra los intereses de las compaas de seguros del ramo, con lo que, a las anteriores vacilaciones doctrinales y jurisprudenciales, se aade el ingrediente de la normativa especfica sobre los seguros de responsabilidad civil por daos provenientes de los accidentes de trfico. Tambin en este punto el Derecho espaol ha evolucionado en los ltimos tiempos. As, bajo el rgimen de la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor3 se atribua a los tribunales de justicia la facultad y el deber de determinar
Ley 122/1962, de 24 de diciembre cuyo texto refundido fue aprobado por decreto 632/1968, de 21 de marzo; se trata de una norma que ha experimentado numerosas modificaciones a travs de sucesivos decretos.
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todos los aspectos relacionados con la indemnizacin, desde la procedencia o improcedencia, hasta la seleccin del beneficiario o los beneficiarios, pasando por el no menos difcil extremo de la fijacin de su cuanta. Pero como con frecuencia ocurre, la complejidad de la vida real dio lugar a fallos muy elaborados, aunque no uniformes en sus planteamientos ni en sus soluciones, que generaron una situacin altamente insatisfactoria, no ya tan slo para los acreedores de la indemnizacin sino, tambin, para las compaas de seguros obligadas a su efectivo pago. Como esta situacin de incertidumbre en los extremos relativos a las indemnizaciones devengadas con cargo a los seguros, obligatorio o voluntario, de responsabilidad civil por daos derivados de los accidentes de circulacin se aviene mal con los procedimientos de clculo de las primas que efectan las sociedades de seguros, basadas en tablas de siniestralidad, las entidades aseguradoras trataron de influir en la promocin de una reforma radical, que transform el sistema basado en el arbitrio judicial, en otro consistente en la tasacin legal de las indemnizaciones y no solamente en relacin con las cuantas sino, tambin, en relacin con otro problema que se haba planteado: el de la determinacin de los perjudicados con derecho a indemnizacin. Inicialmente, se intent canalizar esta aspiracin de concrecin a travs de una orden del Ministerio de Economa y Hacienda de 5 de marzo de 19914, que estableci unas tablas de indemnizaciones indicativas de sus cuantas a favor de diversas personas consideradas como perjudicados, que tuvo un carcter meramente orientativo. Ya en esta etapa, se aadi a la tabla i (de indemnizaciones por muerte) una nota aclaratoria del siguiente tenor literal: Las relaciones de convivencia de hecho consolidadas, se asimilarn a las situaciones de derecho para la aplicacin de esta tabla y de los factores de correccin correspondientes, lo que dio entrada normativa a un supuesto indemnizatorio basado en un concepto jurdico que en aquel momento era indeterminado (pues no se haba legislado en Espaa todava acerca del
As, el real decreto legislativo 1301/1986, de 28 de junio, modific el texto de la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor para adaptarlo al ordenamiento de la CEE, en especial, a las directivas del Consejo N 72/166/CEE (de 24 de abril de 1972), 72/430/ CEE (de 19 de diciembre de 1972) y 84/5/CEE (de 30 de diciembre de 1983), relativas al control de la obligacin de asegurar la responsabilidad civil derivada de la circulacin de vehculos automviles. Por su parte, la ley 21/1990, de 19 de diciembre, modific nuevamente el texto de la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor con el fin de adaptar su texto a las exigencias de la directiva del Consejo 88/357/CC, de actualizacin de la legislacin de seguros privados 4 Esta norma obedece al llamado Sistema SEAIDA 91, agrupacin que, hacia el ao 1991, propuso medidas para aminorar los perjuicios provocados a las compaas de seguros del ramo de la responsabilidad civil por la incertidumbre del sistema de valoracin judicial de los daos. Sobre este sistema vase Ricardo de ngel Ygez, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atencin a la reparacin del dao), Madrid, Editorial Civitas, 1995, p. 128 y ss.
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rgimen general de las parejas no casadas) y provoc la necesidad de pronunciamientos jurisprudenciales individualizados. Mas, debido al carcter de las tablas, no vinculantes para los tribunales, con frecuencia las sentencias discrepaban acerca de las cuantas establecidas por el legislador, as como de la determinacin legal de los perjudicados y por ello, se fueron desviando de las previsiones contenidas en la citada norma, en una prctica inspirada en la aplicacin del principio pro victima, que fue considerada excesiva en el sector de los aseguradores, por lo que sobrevino una importante reforma, que tuvo lugar mediante la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados. La disposicin octava de la ley 30/1995 estableci una ley de responsabilidad civil y seguros en la circulacin de vehculos de motor5 cuyo texto articulado finaliza con un anexo, que incluye seis tablas de indemnizaciones, conocidas popularmente como baremo, en las que constan varios listados referentes a las distintas situaciones previstas. El cambio de criterio, respecto a la precedente orden de 1991, consista en su carcter tasado (tanto de la condicin de perjudicado como de la cuanta de las indemnizaciones) y vinculante para los tribunales de justicia. El sistema no content a los jueces ni a los presuntos perjudicados, por su carcter manifiestamente restrictivo respecto al estado de la cuestin en la jurisprudencia inmediatamente anterior, as como tambin de las previsiones de la orden ministerial de 5 de marzo de 19916, por lo que fue fuertemente criticado, dando lugar a diversas cuestiones de inconstitucionalidad7, si bien se encuentra actualmente vigente con ciertas modificaciones y matizaciones. Tanto la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, como la Ley 30/1995 de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados han experimentado sucesivas modificaciones y reformas8, pero el sistema del Baremo vinculante y de tablas de indemnizaciones por muerte ha permanecido intacto, excepto en lo
Esta norma de 1995 sustituy a la antigua Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor cuyo texto refundido fue aprobado por decreto 632/1968, de 21 de marzo. 6 Los comentarios y crticas que suscit el sistema de indemnizaciones tasadas han sido muy prolferos. Para una visin resumida de los mismos en el momento inicial, puede consultarse Elsa Sabater Bayle, El Baremo para la valoracin de los daos personales, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1998, pp. 25-36, donde se recogen las primeras opiniones doctrinales favorables, contrarias y conciliadoras, respecto al nuevo sistema basado en las tablas. 7 STC 181/2000, de 29 de junio, cuyo confuso texto ha dado lugar a innumerables comentarios doctrinales. Vase un buen resumen en Javier Barcel Domnech, Las uniones de hecho y la indemnizacin por muerte en accidente de circulacin, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch , 2002, pp. 3 y 31, n. 27. 8 La versin actual de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, se encuentra en la Ley 21/2007, de 11 de julio, de Automviles y Seguros Privados, vase Boletn Oficial del Estado, N 166, Madrid, 12 de julio de 2007, p. 29.978.
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relativo a las actualizaciones de las cuantas indemnizatorias que realiza peridicamente la Direccin General de Seguros9. III. Una breve aproximacin al sistema del Baremo
para la valoracin de las indemnizaciones por daos personales
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En su inicial versin (hoy mediatizada por los efectos de la sentencia del TC N 181/2000, de 29 de junio10), el sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulacin obedeca a los siguientes criterios principales: sistema de valoracin nico: comprensivo de todos los daos a las personas ocasionados en accidente de circulacin, con la nica excepcin de los daos subsiguientes al delito doloso11. elenco tasado de perjudicados: tienen la condicin de perjudi cados, en caso de fallecimiento de la vctima, las personas enumeradas en la tabla i y en los restantes supuestos, la vctima del accidente12. reduccin de los perjuicios a tres nicos tipos: muerte, lesiones permanentes (invalidantes o no), e incapacidades temporales13. A continuacin, despus de un confuso apartado segundo, destinado a una eventual explicacin del sistema, el anexo citado incorpora seis tablas de valoracin de daos dedicadas a los tres supuestos indemnizables: la muerte (tablas i y ii), las lesiones permanentes (tablas ii, iv y vi) y las incapacidades temporales (tabla v). Es en las tablas i (de indemnizaciones por muerte) y ii (que contiene los criterios de correccin) donde surge la incertidumbre acerca de quienes
Se incluye una versin actualizada de las tablas en el anexo a este trabajo Vase L.F. Reglero Campos, Responsabilidad civil y Constitucin. (A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2000, sobre el sistema de valoracin de daos corporales de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor), en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, N 12/2000, pp. 15-43, en www. westlaw.es, BIB 2000\125, Pamplona 2000. Mariano Medina Crespo, Resarcimiento de perjuicios por causa de muerte. Una rectificacin benefactora del Tribunal Constitucional: la ponderacin de circunstancias extratabulares..., en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, N 17/2001, en www.westlaw.es BIB 2001\862); J. Pints Ager, Qu ha cambiado tras la STC 181/2000 de 20 de junio sobre el baremo?, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, N 7/20001, Pamplona 2001, en www.westlaw.es BIB 2001\670. 11 Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, en Anexo. Primero 1. 12 Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, en Anexo. Primero 1. 13 Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, en Anexo. Primero 5.
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son los ms allegados al difunto con derecho a la indemnizacin y, por consiguiente, a stas nos vamos a referir en adelante14. La tabla i distingue los siguientes grupos de perjudicados: grupo i (vc tima con cnyuge), grupo ii (vctima sin cnyuge y con hijos menores ), grupo iii (vctima sin cnyuge ni hijos y con ascendientes) y grupo iv (vctima con hermanos solamente). Y presenta los rasgos siguientes: Contempla, en primer lugar, el supuesto de fallecimiento de una persona que deja viudo o viuda, en concurrencia con otros posibles supervivientes (hijos, ascendientes, o hermanos), englobados en el grupo i. La tabla atribuye al cnyuge indemnizaciones superiores a las que corresponden al resto de personas declaradas como perjudicadas, por lo que se entiende que el cnyuge es el perjudicado principal y los restantes allegados, perjudicados secundarios. La indemnizacin prevista para el cnyuge se grada en funcin de la edad de la vctima, de manera que es mayor si falleci con menos de sesenta y cinco aos de edad, y menor si la edad superaba los ochenta aos. Los perjudicados secundarios determinados en la tabla son los hijos, ascendientes o hermanos del fallecido, a quienes se asignan otras cantidades indemnizatorias. Es importante destacar que cada vez que, a estos efectos, aparece en el texto la palabra cnyuge, se acompaa de una llamada que remite a una importante aclaracin15, sobre la que precisamente se basa este trabajo; es la siguiente: (2) las uniones conyugales de hecho consolidadas se asimilarn a las situaciones de derecho, frase de significado imprevisible, como se ver. El grupo ii de la tabla i (vctima sin cnyuge y con hijos menores) se refiere a otro supuesto: el de fallecimiento de una persona sin cnyuge (ni asimilados), pero que deja hijos, ascendientes o hermanos y fija determinadas cantidades indemnizatorias en funcin de variables tales como, por un lado, la edad del fallecido, y por otro, la edad de los hijos. En el caso de dejar ascendientes, para tener la condicin de perjudicado no se exige la convivencia previa con la vctima. En el caso de sobrevivir hermanos, para quedar englobados en el grupo han de ser hurfanos y dependientes del fallecido. Al lado de la expresin vctima sin cnyuge, aparece una llamada, con el nmero (3), que remite a otra llamativa nota aclaratoria: se equiparan a la ausencia de cnyuge la separacin legal y el divorcio. No obstante, si el cnyuge separado o divorciado tiene derecho a la pensin regulada en el artculo 97 del Cdigo Civil, le corresponder una indemnizacin igual al 50% de las fijadas para el cnyuge en el grupo i. Ello significa que, cuando el
14 Para una primera visin de este sistema, vase Mariano Medina Crespo, El nuevo sistema de valoracin de los daos corporales causados en accidentes de circulacin, en Aranzadi Civil, Pamplona 1996, p. 149, en www.westlaw.es, BIB 1996\114. 15 Transcrita al final del texto de la tabla i del citado anexo.
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fallecido deja personas a quienes pagaba una pensin compensatoria, tras la separacin o divorcio, stos tienen derecho a percibir la mitad de la indemnizacin que les hubiera correspondido en el caso de encontrarse en la situacin de cnyuge actual del difunto. La nota aclaratoria concluye con un texto igualmente inslito por sus manifiestos defectos gramaticales: en los supuestos de concurrencia con uniones conyugales de hecho o, en su caso, de aqullos o stos con cnyuges no separados legalmente, la indemnizacin fijada para el cnyuge en el grupo i se distribuir entre los concurrentes en proporcin a la cuanta que les hubiera correspondido de no haber concurrencia. Significa ello que, si concurren los ex convivientes (o personas que anteriormente hubieran convivido con el difunto y estuvieren percibiendo de l pensin compensatoria) con el conviviente o cnyuge actual, en lugar de distribuirse la indemnizacin debida al cnyuge, en el grupo i, en forma proporcional a los aos de convivencia (criterio que rige cuando se trata de pensiones de viudedad), la indemnizacin debida a los concurrentes se reparte en la proporcin siguiente: dos tercios de la misma correspondern al cnyuge o conviviente actual y el tercio restante se atribuye al ex conviviente (o en caso, de ser varios, supuesto poco frecuente, ese tercio se reparte entre stos)16. La doctrina observa, en relacin con estos confusos textos, que el legislador no parece tener en cuenta ahora los conceptos bsicos propios del Derecho de Familia, ya que, en primer lugar, la expresin uniones con yugales de hecho consolidadas es contradictoria (pues obviamente las uniones de hecho no son conyugales y, por otra parte, tampoco parece claro el significado de la palabra consolidadas) y, en segundo lugar, a diferencia de los divorciados, los esposos separados no ven disuelto su vnculo matrimonial hasta que se produce la sentencia de nulidad o divorcio, por lo que siguen siendo cnyuges. De ello se puede deducir una consecuencia prctica: los parmetros dogmticos propios del Derecho matrimonial no siempre han de ser considerados como elemento determinante de la adecuada interpretacin de estas normas, pues una cosa es el Derecho de Familia y otra el Derecho de Daos. Esto contribuye a explicar por qu, en los supuestos de concurrencia, cabe atribuir una indemnizacin compartida entre convivientes actuales del fallecido y otros convivientes anteriores con los que tuvo relaciones tanto matrimoniales como extramatrimoniales. Supuesto an ms complejo es el que tiene lugar cuando el fallecido solamente deja ex convivientes (separados o divorciados) con derecho a pensin compensatoria y se plantea la necesidad de distribuir entre todos ellos la indemnizacin. Parece que, en tal caso, comparten entre todos la
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Segn De Paul Velasco (n. 1), pp. 152-154.
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cuanta asignada al ex cnyuge con derecho a pensin compensatoria conforme a la propia nota (3) y no la del cnyuge actual (pues no lo hay)17. Los restantes grupos de la tabla i tienen de comn el hecho de que el fallecido no deja cnyuge actual, pero s hijos mayores (grupo iii), o slo ascendientes (grupo iv), o slo hermanos; las cuantas indemnizatorias establecidas para estos allegados van decreciendo por este orden y siempre en funcin de la edad de la vctima. IV. Evolucin posterior del sistema indemnizatorio basado en el Baremo de 1995 Huelga decir que una materia tan cambiante como es el intento de fijar las cuantas dinerarias de las indemnizaciones debidas por muerte en accidente de trfico que son deudas de valor o debieran serlo as como el elenco de personas que ostentan la condicin legal de perjudicado, ha sido objeto de modificaciones ulteriores. A este respecto conviene precisar ante todo que, de conformidad con lo establecido en el texto del anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor18, la Direccin General de Seguros ha procedido a dictar numerosas y sucesivas actualizaciones anuales de las tablas, desde la primera, en el ao 199719 hasta la ms reciente, de fecha 24 de enero de 200820; si bien estas modificaciones se limitan a revisar el valor de las respectivas cuantas. Por otra parte, el real decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre aprob en su nico artculo el texto refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor,
17 De Paul Velasco (n. 1), p. 153 donde explica su postura argumentando que de otro modo, se dara el absurdo reduplicado de que dos ex cnyuges no vieran reducida su indemnizacin por razn de concurrencia, mientras que s se dara tal reduccin si cualquiera de ellos hubiera mantenido su unin con el fallecido. 18 Que incluye, entre los Criterios para la determinacin de la responsabilidad y la indemnizacin un punto 10 con el siguiente texto: Anualmente, con efectos de primero de enero de cada ao y a partir del ao siguiente a la entrada en vigor de la presente Ley, debern actualizarse las cuantas indemnizatorias fijadas en el presente Anexo y, en su defecto, quedarn automticamente actualizadas en el porcentaje del ndice general de precios al consumo correspondiente al ao natural inmediatamente anterior. En este ltimo caso y para facilitar su conocimiento y aplicacin, por resolucin de la Direccin General de Seguros se harn pblicas dichas actualizaciones. 19 Resolucin de 13 de marzo de 1997, en Boletn Oficial del Estado, N 72, Madrid, 25 de marzo de 1997. 20 Boletn Oficial del Estado, N 21, Madrid, 24 de enero de 2008, p. 4.589, rectificaciones en Boletn Oficial del Estado, N 31, Madrid, 5 de febrero de 2008. Esta tabla se incluye al final del presente trabajo.
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que en disposicin derogatoria nica elimin la vigencia del texto anterior de 1995. En la Exposicin de Motivos de esta ltima norma se resumen los objetivos del legislador, en el sentido de adaptar la normativa espaola a las copiosas directivas comunitarias que han ido sucedindose en materia de seguros privados; pero apenas modifica las disposiciones relativas a la tabla de indemnizaciones por muerte que ahora ocupan nuestra atencin21. A los efectos que ahora nos interesan, slo conviene resaltar que la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, en su nueva versin, mantiene la frase originaria que equipar las parejas no casadas a las casadas con la defectuosa expresin las unio nes conyugales de hecho consolidadas se asimilarn a las situaciones de derecho22. Ahora bien, aun cuando la literalidad de la frase sea la misma y tambin su consustancial imperfeccin y ambigedad, el contexto jurdico en el que se desarrolla ha variado, debido, en parte, al progresivo reconocimiento de derechos aislados a las uniones de hecho y, en particular, a las recientes modificaciones del rgimen de las parejas no casadas en el ordenamiento espaol, as como tambin las ltimas reformas del rgimen del matrimonio. Ello da lugar a la pregunta siguiente: es preciso acreditar la sujecin a las leyes sobre parejas estables para alcanzar la condicin de perjudicado a los efectos de la tabla de indemnizaciones por muerte? ... Para darle respuesta es preciso hacer una breve referencia a la legislacin en la materia. V. El reconocimiento de derechos a los convivientes no casados
en la legislacin espaola sobre parejas estables
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1. La legislacin de mbito estatal ha reconocido ciertos derechos aislados a las parejas estables no casadas. Probablemente debido a la insatisfactoria regulacin del matrimonio en el CC espaol, caracterizado por un rgimen de divorcio y separacin muy restrictivo o, bien, por vedar a los homosexuales el acceso a los estados civiles de casado o viudo que comportan variados derechos familiares y sucesorios, pero tambin sociales y tributarios el legislador se ha visto obligado a promulgar disposiciones relativas a las parejas no casadas, tambin denominadas uniones de
Respecto a la tabla i, de indemnizaciones por muerte, el real decreto legislativo 8/2004 no modifica ni las estructuras ni las notas aclaratorias (2) y (3) de la ley 30/1995, pero seala las cuantas aumentadas respecto a la versin inicial en euros, no en pesetas. Las actualizaciones de 22 de febrero de 1999, 24 de marzo de 2000 y 30 de enero de 2001, fijaron las cuantas indemnizatorias de la tabla i en euros y en pesetas; a partir de la correspondiente al 21 de enero de 2002 las cuantas quedan fijadas slo en euros. 22 Real decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, in fine.
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hecho, convivientes more uxorio o en relacin anloga a la conyugal y otras expresiones parecidas23. Entre las normas que han reconocido derechos a los no casados existen dos grupos: las de origen estatal (normas variadas que no abordan una regulacin unitaria de su especial situacin jurdica) y las autonmicas (que, ante la pasividad del legislador central en la materia, optan por la promulgacin de una larga serie de leyes de mbito regional en la materia, provocando no pocos problemas tcnicos de conflictos de leyes en el conjunto del ordenamiento espaol). De entre las de origen estatal, merecen citarse especialmente el CC y el CP de 1995. El CC contiene algunas disposiciones al respecto, como, por ejemplo, las siguientes: el inicio de una relacin de convivencia more uxorio determina la extincin de la pensin compensatoria obtenida en procesos de separacin o divorcio (art. 101 del CC); el hijo mayor de diecisis aos puede pedir la emancipacin por concesin judicial en caso de que uno de sus progenitores iniciare una convivencia marital con otra persona (art. 320 del CC); los miembros de unin no matrimonial heterosexual pueden adoptar conjuntamente (disposicin adicional 3 de la ley 21/1987, de 11 de noviembre, de modificacin del Cdigo Civil en materia de adopcin; etc.). En cuanto al CP de 1995, involucra a los convivientes more uxorio en el tipo correspondiente a ciertos delitos tales como los de lesiones (art. 153 del CP), cohecho (art. 424 del CP), abusos sexuales de funcionarios aprovechndose de su cargo (art. 443 del CP), exencin de penas a encubridores (art. 454 del CP), etctera24.
23 En la sociedad espaola, el trmino concubinato ha tenido connotaciones peyorativas, por lo que ha sido cuidadosamente eludido por el legislador, pero a costa de incurrir en una nueva indefinicin que se suma a las anteriores, pues en el concepto de pareja estable acuado por la moderna legislacin autonmica, se exige estrictamente la monogamia. 24 Otras leyes estatales que reconocen derechos aislados a las parejas estables son, entre otras, las siguientes: ley orgnica 6/1984 sobre procedimiento del habeas corpus, cuyo art. 3, legitima a los convivientes para promoverlo; ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y la condicin de refugiado, que lo otorga al conviviente de una persona; resolucin de la Secretara General de la Seguridad Social de 29 de diciembre de 1984, que otorga asistencia sanitaria a personas convivientes con el titular del derecho y sus hijos comunes; Ley Orgnica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de julio, que reconoci diversos derechos a las parejas no casadas en los arts. 219 (recusacin de jueces) y 391 (sobre prohibiciones para formar una misma sala); ley 14/2006, de 22 de noviembre, sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida Humana (hoy derogada), que permite la utilizacin de tales mtodos a parejas no casadas; Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994 de 24 de noviembre reconoce el derecho a subrogarse mortis causa en el arrendamiento al conviviente no casado del titular del contrato (art. 12) y otros derechos en los arts. 12 y 24; Ley de 11 de diciembre de 1995, art. 2, de ayudas a vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, que reconoce al conviviente de la vctima la condicin de beneficiario; etctera.
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En la legislacin de mbito autonmico y ante el sistemtico rechazo por parte del gobierno de anteriores legislaturas de las numerosas proposiciones de ley estatal de parejas estables, los parlamentos autonmicos redactaron una larga lista de leyes de mbito regional, que tuvo comienzo por ley catalana 10/1998 de 15 de julio (modificada por ley 3/2005, de 8 de abril) y se ha visto ultimada el ao pasado por ley 1/2005, de 16 de mayo del parlamento de Cantabria, de manera que todas las comunidades autnomas excepto Galicia (que, sin embargo, ha establecido un somero rgimen sobre las parejas estables en la disposicin adicional tercera de la ley gallega 2/2006, de 14 de junio, del Derecho Civil de Galicia, modificada por Ley 10/2007, de 28 de junio), Castilla-La Mancha, Castilla-Len, La Rioja, Regin de Murcia y las provincias de Ceuta y Melilla cuentan con una normativa regional que aborda en su conjunto esta especial situacin jurdica. Esta legislacin es parecida, pero no totalmente coincidente en los extremos relativos al concepto de pareja estable, la denominacin y los requisitos para la acreditacin de tal condicin. Tampoco el rgimen de estas uniones es idntico, pues, por ejemplo, la adopcin de menores por parejas homosexuales se permite en Catalua, Aragn, Navarra y Pas Vasco, pero no en todas las otras comunidades autnomas, lo cual suscita problemas desde el punto de vista del derecho a la igualdad jurdica (de hecho, la desigualdad que ello supone ha provocado recursos ante el TC, pero han decado con el cambio de legislatura). Pero los extremos que ms importancia tienen a los efectos que estamos considerando ahora determinacin de la condicin de perjudicado conforme a la Tabla de indemnizaciones por muerte a la que se refiere el presente estudio son el concepto y denominacin y la acreditacin de la relacin de pareja estable. En cuanto a la denominacin de los convivientes, las leyes autonmicas emplean distintas expresiones: uniones estables de pareja25, parejas estables no casadas26, parejas estables27, uniones de hecho28 y parejas de hecho29 . Para constituirse en una relacin que las somete al correspondiente rgimen normativo, se exigen distintos requisitos, que van desde el simVase Carolina Mesa Marrero, Las uniones de hecho. Anlisis de las relaciones econmicas y sus efectos, Elcano, Editorial Aranzadi, 1999, pp. 64-68. 25 Ley catalana, 10/1998 de 15 de julio. 26 Ley aragonesa 6/1999, de 26 de marzo. 27 Ley Foral 6/2000, del Parlamento de Navarra, Ley 18/2001, de 19 de diciembre, del Parlamento de las Illes Baleares y Ley 4/2002, de 23 de mayo, del Principado de Asturias. 28 Ley valenciana 1/2001, de 6 de abril, y ley de la Comunidad de Madrid 11/2001, de 29 de diciembre. 29 Ley andaluza 5/20202, de 16 de diciembre, ley canaria 5/2003, de 6 de marzo, ley vasca 2/2003, de 7 de mayo, ley extremea 5/2003, de 20 de marzo.
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plemente fctico de la convivencia marital ininterrumpida por un ao (leyes de Navarra, Asturias, Valencia, Madrid, Extremadura y Canarias) o dos (leyes de Catalua y Aragn), al requisito formal y alternativo a la convivencia, del otorgamiento de escritura pblica (ley navarra), o (como exigen las leyes de Valencia, Madrid y Extremadura) la inscripcin en los registros municipales de parejas estables adems de la convivencia30. Requisitos de hecho o formales que, a su vez, son necesarios para acreditar la condicin de unin civil y que se exigen por el ordenamiento para obtener los distintos beneficios jurdicos (por ejemplo, el derecho al usufructo de fidelidad, la posibilidad de adopcin conjunta, etc.), econmicos (desgravaciones fiscales) o sociales (por ejemplo, el derecho a inscribirse en la cartilla de la seguridad social del compaero y recientemente, tambin pensiones de viudedad, si bien con unos requisitos muy estrictos). La legislacin de mbito autonmico, considerada en su conjunto, arroja un resultado nada halageo para las necesidades de las compaas de seguros expuestas al pago efectivo de las indemnizaciones en las muertes por accidente de trfico, puesto que la situacin jurdica del eventual beneficiario, cuando es persona que no rene los requisitos para la condicin de viudo en su sentido estricto, puede variar en funcin de las distintas formas de establecer el concepto de pareja estable, y tambin segn el tipo de norma que la contempla, pues es sta una materia que afecta tambin a otras ramas del Derecho, por lo que sera deseable alcanzar en ella un mayor grado de uniformidad31. Conviene, adems, tener en cuenta, por ltimo, que la sujecin a una u otra normativa autonmica, determinante de diversos derechos segn cada cual de ellas, debiera haberse sometido a las normas de Derecho Internacional Privado del CC y, sin embargo, algunas leyes autonmicas singularmente las leyes catalana y navarra han introducido en su articulado criterios de determinacin de la sujecin al propio rgimen que han provocado conflictos de Derecho Interregional, impidiendo de facto la aplicacin efectiva de la norma32.
30 Vase al respecto C. Villagrasa Alcaide, Los registros municipales de uniones civiles, en J.M. Martinell y M.T. Areces Piol (ed.), Uniones de hecho, Zaragoza, 1998. 31 Vase Encarna Roca Tras (dir.), Estudio comparado de la regulacin autonmica de las parejas de hecho: soluciones armonizadoras, Madrid, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentacin Judicial, 2005. 32 La Ley Foral navarra 6/2000 ha sido recurrida en la totalidad de su articulado mediante recurso de inconstitucionalidad N 5297/2000 de 7 de octubre; y el artculo 2.3, que contiene una regla de Derecho Internacional Privado, a travs de una cuestin de inconstitucionalidad formulada mediante auto del TSJ de Navarra de 30 de diciembre de 2002, que fue admitida a trmite por el TC el 25 de marzo de 2003. Vase J.L. Iriarte ngel, Parejas de hecho, Constitucin y conflictos de leyes internos. Reflexiones acerca de la cuestin de inconstitucionalidad 228-200, en VV.AA. Soberana del Estado y Derecho
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VI. Las reformas del Cdigo Civil en materia de divorcio

y de derecho a contraer matrimonio
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Existe otra circunstancia en la evolucin del Derecho de Familia espaol, que tiene repercusiones en el tema que estamos tratando: se trata de la ley 15/2005, de 8 de julio33, de agilizacin del divorcio y de la ley 13/2005, de 1 de julio, de modificacin del CC en materia de derecho a contraer matrimonio34. La primera de ellas suprimi las causas de divorcio y estableci el tiempo mnimo de duracin previa del matrimonio en slo tres meses. La segunda, elimin el requisito de la heterosexualidad como exigencia legal para acceder al matrimonio. La influencia de estas reformas en el tema de que tratamos es indirecta, en el caso de la agilizacin del divorcio, y ms directa en el caso del matrimonio de homosexuales. Ello debido a que, a partir de la ley 15/2005, desaparece uno de los inconvenientes que seguramente impulsaron a las parejas estables a formar una relacin, no matrimonial, pero estable, duradera y con cierta equiparacin en derechos, como era el de la dificultad para obtener el divorcio en el sistema del CC, aun tras la reforma operada por ley de 7 de julio de 1981, hecho que quiz contribuir en el futuro a disminuir el nmero de parejas estables. En cuanto a las parejas homosexuales, que siempre reivindicaron el derecho a contraer matrimonio, probablemente desecharn en el futuro la opcin de constituirse en pareja estable para elegir convertirse en cn yuge y en viudo en su ms pleno significado, lo cual podra desvanecer las dudas suscitadas en torno a su posible condicin de perjudicado bajo la equvoca expresin uniones conyugales de hecho consolidadas que contiene en nota aclaratoria la tabla i de indemnizaciones por muerte, para asumir la condicin tabular de cnyuge en el sentido ms pleno de la palabra. VII. Uniones conyugales de hecho consolidadas
y legislacin sobre parejas estables
Por lo que aqu interesa, es evidente que la evolucin de la nocin legal de pareja estable (o expresiones equivalentes) ha discurrido en el tiempo de forma paralela a la legislacin del seguro de responsabilidad civil de los vehculos de motor, de manera que la esquiva expresin del legislador que, en 1995, equipar las llamadas uniones conyugales de hecho consolidadas
Internacional. Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Sevilla, Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, 2005, pp. 717 a 731. 33 Boletn Oficial del Estado, N 163, Madrid, 9 de julio de 2005. 34 Boletn Oficial del Estado, N 157, Madrid, 2 de julio de 2005.
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a las situaciones de derecho, ha podido adquirir diferentes significados en las sucesivas formulaciones de esta situacin jurdica. As, por poner un ejemplo, antes de la reforma de estos seguros por ley 30/1995, a la que hemos aludido en anterior epgrafe, caba plantearse la tensin entre esposa legtima y concubina, que se disputaban la indemnizacin, mientras que a partir del ao 1998, en que el Parlamento cataln aprob la primera ley de uniones estables de pareja, la expresin contenida en la tabla de indemnizaciones por muerte podra leerse en otra clave, pues de su carcter restrictivo se podra deducir que no cualquier tipo de convivencia marital determina para el superviviente la condicin de perjudicado por la muerte con derecho a la indemnizacin; y tras el reconocimiento legal de las uniones de hecho, que contienen reglas para la constitucin y acreditacin de la relacin, cabe interpretar que la persona aludida en las tablas ha pasado actualmente a ser quien acredite su condicin de pareja estable (lo que, de entrada, excluira de raz aquellas uniones no matrimoniales en las que alguno de los sujetos componentes estuviera casado o mantuviera una unin poligmica y, por otra parte, negara la condicin de perjudicado a quienes no acreditaran su condicin legal de pareja estable por otros motivos como falta de inscripcin en registro municipal, en caso de precisarse, no haber completado el tiempo exigido para la convivencia, etctera). As, pues, la cuestin que plantea esta evolucin de una y otra normativa (la del seguro de responsabilidad civil de vehculos de motor y la de parejas estables) es determinar si las uniones conyugales de hecho consolidadas de que trata la nota aclaratoria (2) de la tabla i, de indemnizaciones por muerte, contenida en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, son nicamente las personas comprendidas en el mbito de aplicacin de alguna ley autonmica de parejas estables o, bien, si pueden tambin obtener la condicin de perjudicado, a efectos de la citada tabla, quienes no renan los requisitos legales para ser considerados como tales, es decir, las uniones paraconyugales verdaderamente libres. A este respecto, la jurisprudencia es verstil. As, por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de junio de 199935 (jurisdiccin penal), se cuestiona el significado de la expresin unin conyugal de hecho consolidada y se considera que, a falta de una definicin legal, deberemos acudir al conjunto del ordenamiento jurdico para determinarla, si bien en dicha resolucin se razona que no es preciso haber completado el perodo de dos aos (exigido por la ley catalana 10/1998 sobre uniones de parejas) para quedar incluido en aquella expresin legal que determiCitada por Barcel Domnech (n. 7), pp. 142 y 143; Revista General del Derecho, 1999, p. 15.423 y ss.
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naba en el litigio la condicin de perjudicado, al tenerse en cuenta que otras normas estatales (en concreto, la disposicin adicional tercera de la ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se reform el CC en materia de adopcin y los arts. 12.3 y 16-1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994) no fijan plazo legal alguno de duracin para reconocerles otros derechos36. La doctrina se ha pronunciado en el sentido de considerar necesario deslindar el Derecho de Daos, subespecie del de Obligaciones, del de Familia; y deduce que la consideracin legal de pareja estable sujeta a una regulacin concepto jurdico introducido en el ordenamiento espaol con posterioridad a la implantacin del sistema de indemnizaciones tasado de la Ley 30/1995 es ajena a la condicin de perjudicado a los efectos establecidos en la tabla i de indemnizaciones por muerte contenida en el anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor. As De Paul Velasco37 considera que, a efectos indemnizatorios en los accidentes de circulacin, se pueden considerar dos tipos de parejas estables, las sujetas a una determinada normativa (en la forma que hemos expuesto en apartado anterior) y las parejas de hecho en sentido estricto, es decir, las que carecen de rgimen legal, aadiendo que no por ello pueden quedar privadas de todo tipo de derechos al modo napolonico38. Lo relevante, segn este autor uno de los pocos que se ha planteado la duda es que la pareja rena los requisitos sustanciales para su reconocimiento39. Este autor llega ms lejos en su amplia visin del perjudicado, segn el texto de la nota aclaratoria 2 de la tabla a que nos venimos refiriendo, pues afirma que tambin tienen derecho a la indemnizacin las uniones poligmicas (que no se encuentran reconocidas en el Derecho de Familia espaol y menos an en el mbito del Derecho Penal) y que, en ellas, la indemnizacin debida en caso de fallecimiento del conviviente comn a todos los supervivientes se resuelve aplicando los criterios de concurrencia establecidos en la nota aclaratoria 3 (que se refiere al reparto de la indemnizacin entre el cnyuge o conviviente
36 Claro es que, por la fecha de la sentencia, es fcil deducir que la ley catalana 10/1998 no estaba en vigor cuando se produjeron los hechos enjuiciados; y que, por otra parte, esa norma como el resto de leyes autonmicas sobre parejas estables no es retroactiva. 37 (n. 1), p. 147 38 En alusin a la clebre frase atribuida a Napolen en relacin con el CC francs de 1804 les concubins se passent de la loi, la loi se dsintresse deux. 39 A este respecto, la STS de 18 de mayo de 1992 (citada por De Paul Velasco (n. 1), p. 142) declara en el Fundamento de Derecho Cuarto: la convivencia more uxorio ha de desarrollarse en rgimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los aos, practicada de forma externa y pblica con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, crendose as una comunal vida amplia, intereses y fines, en el ncleo de un mismo hogar.
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actual y otros que anteriormente tuvo el fallecido). Este problema an no se ha planteado en los juzgados, pero no se trata de un supuesto peregrino, dada la progresiva transformacin de las tradiciones familiares espaolas ante el fenmeno imparable de la multiculturalidad, puesto que en algunos pases rabes, prximos a nuestro entorno, se admite la poligamia. No es de extraar, por otra parte, que el citado autor, en este planteamiento abierto, prescinda del requisito de la heterosexualidad cuando trata del reconocimiento de la condicin tabular de cnyuge perjudicado40. La opinin que, en la actualidad, parece ms extendida41, tiende a reconocer a las personas que conviven extramaritalmente la legitimacin para reclamar indemnizaciones por muerte, tanto en los accidentes de trfico (precisamente por la nota aclaratoria segunda de la tabla de indem nizaciones por muerte en la ley 30/1995 e, incluso, con anterioridad, en la tabla orientativa que contena la orden ministerial de 1991), como en otros supuestos (ayudas a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual42, y ayudas a las vctimas de delitos de terrorismo43) Las anteriores consideraciones llevaran a concluir, en suma, que pueden aspirar a la condicin de perjudicados por el fallecimiento de una persona en accidente de circulacin, a efectos de la tabla i de indem nizaciones por muerte contenida en el anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, los convivientes en relacin propiamente conyugal y los no matrimoniales, con independencia de que acrediten tener la condicin legal de pareja estable conforme a la legislacin autonmica. Hasta aqu, la conclusin es fcilmente admisible, pues de lo contrario quedaran excluidos los convivientes que o, bien, estuvieran sujetos al derecho comn que carece de normativa sobre parejas estables o, bien, no reunieran los requisitos exigidos por la correspondiente norma regional, lo cual ni es razonable ni se aviene con el principio constitucional de igualdad jurdica. En efecto, resulta injustificable, desde el punto de vista de la ms elemental justicia, que los accidentes mortales generen indemnizaciones o no a los convivientes no casados, segn dnde se hayan producido, dentro de un mismo territorio nacional. Ms discutible resulta, en cambio, la posibilidad de reconocer la condicin de perjudicado, en concurrencia con el cnyuge, de quienes conviven, adems, con otra persona en concubinato, al no estar plenamente reconocida en el ordenamiento espaol esta especial situacin; si bien hay precedentes en el Derecho de Daos que le dan preferencia
De Paul Velasco (n. 1), p. 143. Barcel Domnech (n. 7), pp. 61 y 62. 42 Ley 35/1995 de 11 de diciembre, art. 2. 43 Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo, art. 3.
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sobre el cnyuge en atencin a la convivencia con el fallecido. Resulta muy difcil admitir, sin ms, la posible concurrencia, para compartir la indemnizacin, de los supervivientes de una unin poligmica, al tratarse de una clase de unin que no podra ser asimilada al matrimonio sin antes eliminar la prohibicin de la bigamia en Espaa, incluso, tipificada penalmente como delito44; aunque naturalmente es preciso reconocer que el delito de bigamia slo se da cuando hay matrimonio y, si bien la legislacin autonmica de parejas estables exige en todas sus versiones que sus miembros no se encuentren previamente vinculados matrimonial o extramaritalmente con otra persona (subespecie civil de la prohibicin de bigamia), nada impide a las uniones de hecho en sentido estricto (las no sujetas a ninguna normativa) situarse en esta posicin, no prohibida al no haber sido formalizada. VIII. Los homosexuales La influencia que tienen las dos ltimas reformas del CC espaol de julio de 2005 en el tema que nos ocupa, viene dada porque, al establecer un rgimen que facilita extraordinariamente los divorcios, desaparecen buena parte de las razones que haban provocado el rechazo al matrimonio y la adhesin a las nuevas formas de convivencia familiar, de manera que muchas de las parejas heterosexuales que haban evitado el compromiso matrimonial, ven ahora eliminados sus recelos. Mas, por otra parte, el acceso al matrimonio por las parejas homosexuales no solamente puede disminuir el nmero de parejas estables entre ellos sino, tambin, modificar el significado de la expresin unin conyugal utilizada por el legislador en la elaboracin de la tabla de indemnizaciones por muerte, pues, tras la reforma del CC y la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por la ley 13/2005, tambin los homosexuales quedan incluidos en el trmino cnyuge y sus derivados. La cuestin se plantea, sobre todo, a la vista del elevado nmero de matrimonios homosexuales que se han celebrado en Espaa desde que se permitieron en el ao 2005. En relacin con las indemnizaciones por muerte del conviviente, antes de 2005, la jurisprudencia consideraba que los homosexuales quedaban excluidos del concepto de perjudicados, aun cuando convivieran en relacin de pareja estable (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1999, Sala Penal, que los mencionaba como ejemplo de personas
Art. 217 del Cdigo Penal de 1995: El que contrajera segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao.
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excluidas de la tabla i, si bien en pronunciamiento obiter dicta). Pero ms recientemente ha variado de criterio; as, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 6 de septiembre de 2004, jurisdiccin penal, Fundamento de Derecho Duodcimo, aplica la tabla i a un homosexual tras el fallecimiento en accidente de automvil de su compaero, mas no por razn de posible analoga de estas uniones con el matrimonio, sino porque: la misma nota aclaratoria (2), es equvoca cuando se refiere a las uniones conyugales de hecho consolidadas. Aunque conyugal acabamos de ver que es lo relativo o lo perteneciente a los cnyuges, dichas uniones no pueden ser los matrimonios, porque la nota en cuestin considera que son situaciones distintas, aun equiparndolas en cuanto a sus consecuencias jurdicas; y por otra parte hablar de una unin matrimonial de hecho implica una contradiccin in terminis, ya que el matrimonio es siempre una situacin jurdica formalizada 45. En parecido sentido se ha pronunciado tambin la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de mayo de 2001 (jurisdiccin civil), que enjuicia un curioso caso de concurrencia a la indemnizacin por muerte. El actor, compaero homosexual del fallecido, demand a la madre de ste en reclamacin de daos y perjuicios, por estimar que haba obtenido un enriquecimiento injusto al conseguir una indemnizacin por muerte de su hijo, ocultando la relacin sentimental de ste con el actor, lo que le colocaba en la situacin del primer grupo (vctima con cnyuge) de la tabla i del Baremo. El juez de primera instancia desestim la demanda por considerar que un homosexual no poda tener la consideracin de unin conyugal a los efectos de la nota aclaratoria (2) de dicha tabla; y la audiencia confirm esta sentencia en cuanto al fallo, pero no en cuanto al razonamiento, argumentando que aquella interpretacin restrictiva del trmino uniones conyugales de hecho no parece que pueda sostenerse a la vista del actual estado legislativo. La sentencia cita a continuacin una larga lista de normas en las que las uniones homosexuales son equiparadas en derechos a las heterosexuales. La doctrina se ha mostrado tambin proclive a la extensin de la frase uniones conyugales de hecho consolidadas a las parejas homosexuales, a los efectos de las indemnizaciones por muerte en accidente de circulacin. As, Javier Barcel Domnech46 reprocha al legislador que, mediante la ley 30/1995, utilizara una expresin (unin conyugal) restrictiva de la equiparacin en derechos de las parejas homosexuales a las heterosexuales, que, a su parecer, desentonaba en el entorno jurdico del momento (as,
45 Este pasaje de la sentencia concluye con una cita a Jos Manuel de Paul Velasco del siguiente tenor literal en Aproximacin a la problemtica de los eventuales perjudicados extratabulares, ponencia editada en disquete presentada en el quinto curso sobre valoracin de los daos personales de la Seaida, Madrid, 2002. 46 (n. 7), p. 107.
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entre otras muchsimas normas, ya la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 haba otorgado a la pareja estable el derecho de subrogacin en el contrato con independencia de su orientacin sexual); el citado autor propuso prescindir del gnero al que pertenecen los integrantes de la pareja, a los efectos de reconocerles en su caso el derecho a percibir la indemnizacin. Argumentos a los que se suma Jos Manuel de Paul Velasco47, en cuya opinin ni la orientacin sexual de la pareja ni la exclusin del bonum prolis derivada de la misma tienen nada que ver con el dao moral resarcible por el fallecimiento de uno de sus miembros. IX. Recapitulacin De todo lo expuesto se deduce que la condicin legal de perjudicado por la muerte de un familiar en accidente de circulacin puede concurrir en el cnyuge (tanto heterosexual como homosexual), la pareja estable heterosexual (con posibilidad de extender la condicin de perjudicado a la pareja estable homosexual, aunque ste fuera un olvido del legislador) y los hijos del fallecido (que pueden o no ser comunes respecto a su cnyuge o pareja estable actual). El conviviente con el fallecido en el momento de la muerte, es considerado perjudicado principal respecto a otros sujetos que pueden concurrir a la posicin de perjudicados que establece la tabla i de indemnizaciones por muerte. La cuanta de la indemnizacin que le corresponde ser superior a la de los hijos, los ascendientes y los hermanos del fallecido, si stos concurren en la pretensin indemnizatoria como perjudicados secundarios. La frase uniones conyugales de hecho consolidadas debe interpretarse conforme a parmetros actuales y correctos; es decir, entendiendo englobados en ella a los propiamente cnyuges actuales y asimilados. stos pueden ser parejas estables heterosexuales u homosexuales, pues no hay razn para una discriminacin por razn de sexo en el campo de la responsabilidad civil; y tanto las sujetas a una especfica normativa como las que no lo estn, pero mantenan lazos afectivos con el fallecido. Las personas que, con anterioridad a la poca del fallecimiento, convivieron con el fallecido y hubieran generado hijos comunes o no, en relacin marital o de pareja estable de todo tipo, pueden concurrir, en primer lugar, con el cnyuge actual, en cuyo caso se aplica la regla de con currencia tercera de la tabla, que, segn la doctrina, reparte la indemnizacin debida a razn de dos tercios al cnyuge (y asimilado) actual y un tercio a los anteriores convivientes.
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Si los ex convivientes con el fallecido estuvieran cobrando pensin com pensatoria, por razn de un anterior divorcio o separacin matrimo nial y no concurrieran con un actual conviviente que sobreviviera tambin, tienen derecho segn la nota aclaratoria (3) a la mitad de la indemnizacin que, conforme al grupo i (vctima con cnyuge) de la tabla, hubiera correspondido al cnyuge, de haberlo. Por otra parte, caben variados supuestos de colisin entre varios titulares, que el legislador resuelve mediante el sistema de reparto proporcional de la indemnizacin entre todos ellos. Los supuestos en que varias personas tienen derecho a compartir la indemnizacin son: entre varios hijos; entre uno o varios hijos y el cnyuge o pareja estable suprstite, con independencia de que la relacin de filiacin que los hijos del difunto guarden con ste y, finalmente, entre varias personas que han convivido con el fallecido en matrimonios anteriores, respecto al consorte o pareja estable actual. La tabla de indemnizaciones por muerte prev, adems, el supuesto de concurrencia del miembro actualmente conviviente con el finado y el ex cnyuge (divorciado) o ex conviviente (separado) que anteriormente hubiera compartido la vida familiar, y para solucionarla adopta un parmetro econmico que distingue segn dicho conviviente anterior estuviera actualmente cobrando o no la pensin compensatoria prevista en el art. 97 del CC. Anexo Resolucin de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE, N 21, Madrid, 24 de enero de 2008, p. 4.589; rectificaciones BOE, N 31, Madrid, 5 febrero 2008). Da publicidad a las cuantas de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarn de aplicar durante 2008, el sistema para valo racin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin. El texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, aprobado por real decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre (RCL 2004, 2310), establece que anualmente, con efectos de primero de enero de cada ao, debern actualizarse las cuantas indemnizatorias que se recogen en el sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin y, en su defecto, quedarn automticamente actualizadas en el porcentaje del ndice general de precios al consumo correspondiente al ao natural inmediatamente anterior.
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En este ltimo supuesto, y con la finalidad de facilitar el conocimiento y aplicacin del sistema, la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones debe dar publicidad a las cuantas resultantes. Habida cuenta que segn datos del Instituto Nacional de Estadstica, el ndice general de precios al consumo se increment en 4,2% en el perodo de referencia, procede actualizar en tal cuanta para el ejercicio de 2008 los importes monetarios del sistema de valoracin citado. A estos efectos se toman como base las cifras contenidas en el anexo del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, una vez incrementadas en las actualizaciones correspondientes a los aos 2006 y 2007. Sobre la base de cuanto antecede, esta Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones ha acordado: Dar publicidad a travs de esta resolucin a las indemnizaciones, vigentes durante el ao 2008, para caso de muerte, lesiones permanentes e incapacidades temporales, que resultan de aplicar el sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin, recogido en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, aprobado por real decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, incorporndose como anexo las cuantas actualizadas.
Indemnizaciones bsicas por muerte incluidos daos morales Perjudicados/beneficiariosi de la indemnizacin Hasta 65 (por grupos excluyentes) aos euros Edad de la vctima De 66 a 80 aos euros Ms de 80 aos euros
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Anexo - Tabla i
Grupo i Vctima con cnyuge Al cnyuge 103.390,06 77.542,54 A cada hijo menor 43.079,19 43.079,19 A cada hijo mayor: Si es menor de veinticinco aos 17.231,67 17.231,67 Si es mayor de veinticinco aos 8.615,84 8.615,84 A cada padre con o sin convivencia con la vctima 8.615,84 8.615,84 A cada hermano menor hurfano y dependiente de la vctima 43.079,19 43.079,19 51.695,03 43.079,19 6.461,88 4.307,92
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Perjudicados/beneficiariosi de la indemnizacin Hasta 65 (por grupos excluyentes) aos euros
Edad de la vctima De 66 a 80 aos euros
Ms de 80 aos euros
Grupo ii Vctima sin cnyuge y con hijos menores Slo un hijo Slo un hijo, de vctima separada legalmente Por cada hijo menor msiv A cada hijo mayor que concurra con menores A cada padre con o sin convivencia con la vctima A cada hermano menor hurfano y dependiente de la vctima 155.085,08 120.621,73 43.079,19 17.231,67 8.615,84 43.079,19 155.085,08 120.621,73 43.079,19 17.231,67 8.615,84 43.079,19 155.085,08 120.621,73 43.079,19 6.461,88
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Grupo iii Vctima sin cnyuge y con todos sus hijos mayores III.1. Hasta veinticinco aos: A un solo hijo 112.005,89 112.005,89 A un solo hijo, de vctima separada legalmente 86.158,38 86.158,38 Por cada otro hijo menor de veinticinco aosiv 25.847,51 25.847,51 A cada hijo mayor de veinticinco aos que concurra con menores de veinticinco aos 8.615,84 8.615,84 A cada padre con o sin convivencia con la vctima 8.615,84 8.615,84 A cada hermano menor hurfano y dependiente de la vctima 43.079,19 43.079,19 III.2. Ms de veinticinco aos: A un solo hijo 51.695,03 51.695,03 Por cada otro hijo mayor de veinticinco aos msiv 8.615,84 8.615,84 A cada padre con o sin convivencia con la vctima 8.615,84 8.615,84 A cada hermano menor hurfano y dependiente de la vctima 43.079,19 43.079,19 Grupo iv Vctima sin cnyuge ni hijos y con ascendientes Padresv: Convivencia con la vctima 94.774,21 68.926,70 Sin convivencia con la vctima 68.926,70 51.695,03
64.618,78 51.695,03 12.923,76 4.307,92 34.463,36 4.307,92
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Perjudicados/beneficiariosi de la indemnizacin Hasta 65 (por grupos excluyentes) aos euros
Edad de la vctima De 66 a 80 aos euros
Ms de 80 aos euros
Abuelo sin padresvi: A cada uno 25.847,51 A cada hermano menor de edad en convivencia con la vctima en los dos casos anteriores 17.231,67 Grupo v Vctima con hermanos solamente V.1. Con hermanos menores de veinticinco aos: A un solo hermano 68.926,70 51.695,03 Por cada otro hermano menor de veinticinco aosvii 17.231,67 17.231,67 A cada hermano mayor de veinticinco aos que concurra con hermanos menores de veinticinco aos 8.615,84 8.615,84 V.2. Sin hermanos menores de veinticinco aos: A un solo hermano 43.079,19 25.847,51 Por cada otro hermano7 8.615,84 8.615,84 Notas aclaratorias
34.463,36 8.615,84
8.615,84
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17.231,67 8.615,84
Con carcter general: a) Cuando se trate de hijos, se incluirn tambin los adoptivos. b) Cuando se fijen cuantas distintas segn la edad del perjudicado o beneficiario se aplicar la edad que tuviese ste en la fecha en que se produjo el accidente de la vc tima. ii Cnyuge no separado legalmente al tiempo del accidente. Las uniones conyugales de hecho consolidadas se asimilarn a las situaciones de derecho. iii Se equiparan a la ausencia de cnyuge la separacin legal y el divorcio. No obstante, si el cnyuge separado o divorciado tiene derecho a la pensin regulada en el artculo 97 de Cdigo Civil, le corresponder una indemnizacin igual al 50 por 100 de las fijadas para el cnyuge en el grupo I. En los supuestos de concurrencia con uniones conyugales de hecho o, en su caso, de aqullos o stos con cnyuges no separados legalmente, la indemnizacin fijada para el cnyuge en el grupo I se distribuir entre los concurrentes en proporcin a la cuanta que les hubiera correspondido de no haber concurrencia. iv La cuanta total de la indemnizacin que corresponda segn el nmero de hijos se asignar entre ellos a partes iguales. v Si concurriesen uno que conviviera y otro que no conviviera con la vctima se asignar a cada uno el 50 por 100 de la cuanta que figura en su respectivo concepto.
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vi La cuanta total de la indemnizacin se distribuir al 50 por 100 entre los abuelos paternos y maternos. vii La cuanta total de la indemnizacin que corresponda segn el nmero de hermanos se asignar entre ellos a partes iguales.
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Un estudio de la promesa de matrimonio en el derecho francs...
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Revista Chilena de UDerecho n estudio Privado de la , N promesa 10, pp.de 67matrimonio 97 [julio 2008] en el derecho francs...
UN ESTUDIO DE LA PROMESA DE MATRIMONIO EN EL DERECHO FRANCS, DESDE POTHIER HASTA NUESTROS DAS
Jos Ramn de Verda y Beamonte*
Resumen El presente trabajo estudia la promesa de matrimonio en el Derecho francs. Explica la ausencia en el CC galo de una regulacin sobre la materia, acudindose a los precedentes doctrinales. Se realiza, adems, una minuciosa exposicin de la jurisprudencia francesa, sobre el fundamento, requisitos y alcance de la obligacin resarcitoria resultante de la ruptura culpable de la promesa. Palabras clave: promesa de matrimonio, Derecho francs, indemnizacin. Abstract This current paper studies the promise of marriage in French Law. It explains the absence in the French Civil Code of a regulation on the matter remitting to doctrinal precedents. A detailed exposition of French jurisdiction on the fundament, requisites and reaching of the compensable obligation resulting of the guilty breach of promise is besides performed . Key words: promise of marriage, French Law, indemnification. I. El silencio del Code Napoleon
respecto de la promesa de matrimonio
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Si comparamos otros cdigos civiles europeos con el francs, en materia de promesa de matrimonio, lo primero que llama la atencin es el silencio de
* Profesor titular de Derecho Civil. Universidad de Valencia. Edificio Departamental Occidental, avenida Los Naranjos s/n, Universidad de Valencia, 46071, Valencia, Espaa, j.ramon.de-verda@uv.es. Artculo recibido el 10 de diciembre de 2007 y aprobado el 15 de abril de 2008.
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ste ltimo sobre la materia, lo cual es significativo porque en el Ancien Droit los esponsales eran regulados, siendo considerados un verdadero contrato. 1. La doctrina de Pothier sobre el contrato de fianailles Robert Joseph Pothier dedica un extenso tratamiento a la promesa de matrimonio, lo que indica su importancia prctica en el momento en que escribe. Define as, lo que en denominacin francesa se llama fianailles como una convencin por la cual un hombre y una mujer se prometen recproca men te que contraern matrimonio: une convention par laquelle un hom me et une femme se promettent rciproquement quils contracteront ma ria ge 1 ensemble . Es, pues, clara la calificacin de la promesa como un autntico contrato, respecto del cual se enumeran sus requisitos de validez. A) Requisitos de validez En cuanto a los requisitos de capacidad, dice el autor que es necesario que el hombre y la mujer sean capaces de contraer matrimonio el uno con el otro o, por lo menos, que puedan esperar contraerlo, de modo decente. Concretamente, en una poca en la que en el Derecho francs no exista el divorcio, excluye que un hombre casado pueda prometer vlidamente contraer matrimonio con otra mujer, porque, aunque pueda ser capaz de ello, despus de la muerte de su cnyuge, il ne peut pas dcemment esprer de devenir capable den pouser une autre2. El autor considera la promesa como un contrato consensual, qui se forme par le seul consentement y, en consecuencia, exige el consentimiento recproco de ambas partes, el cual debe ser perfecto o exento de vicios, es decir, quil ny ait point t extorqu par violence ou par menaces, et qui nait pas t surpris. Dice que la libertad es tan necesaria que, si una de las partes pareciera tener una gran influencia sobre el espritu de la otra, la obligacin no sera vlida como, por ejemplo, sucedera en el caso de una promesa, hecha entre un mdico y su paciente, durante su enfermedad3. Respecto de la forma, observa que, normalmente, entre gente de cierto nivel econmico, se suele instrumentalizar en un documento notarial, denominado contrat de mariage, que se firma en presencia de los padres de los promitentes y en el cual se contienen tambin las convenciones matrimoniales. Dice, sin embargo, que este requisito de forma no es necesario
1 Robert J. Pothier, Oeuvres, 9 ed., Paris, publicada por Siffrein, 1822, tomo 7: Traits du contrat de mariage et de la puissance du mari, p. 19. 2 Op. cit., pp. 19-20. 3 Op. cit., pp. 20-22.
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para la validez de un contrato, que define como consensual, aunque se refiere tambin a la necesidad de que se formalice por escrito, a efectos de prueba, por as exigirlo el derecho vigente4. B) Los efectos del contrato Por cuanto concierne a los efectos de la promesa de matrimonio, el jurista de Arls le asigna los propios del contrato (la califica como un contrato sinalagmtico), afirmando que genera una obligacin recproca de cumplirla. Por ello, aade que de ella nace una accin, que cada una de las partes tiene contra la otra pour lobliger laccomplir5. Por lo tanto, aparece aqu, con toda claridad, la naturaleza contractual de la promesa de matrimonio y su carcter vinculante: origina un autntico engagement. Niega, en cambio, la posibilidad de una condena judicial del demandado a contraer matrimonio, afirmando que, cuando se prueba ante el juez eclesistico que el contrato de fianailles es vlido, el juez civil debe condenar a quien se niega a cumplir la promesa a pagar una suma de dinero, en concepto de daos y perjuicios ocasionados a la otra parte, por el incumplimiento de la obligacin. Considera, as, daos patrimoniales, que ordinariamente deben ser indemnizados les dpenses que les recherches de mariage ont caus y la prdida de tiempo que han ocasionado. Respecto de los daos morales, dice que la afrenta que sufre la parte, a quien se ha faltado a la palabra dada, en algunas ocasiones, puede tambin ser objeto de reparacin, por ejemplo, si fuera de temer que no pudiera establecer una nueva relacin de noviazgo con otra persona. Esta solucin, que pudiera parecer contradictoria con la asuncin por los promitentes de una autntica obligacin jurdica, se explica por la propia naturaleza de sta: al tener carcter personalsimo, no cabe ejecucin forzosa de la misma contra la voluntad del deudor. Es por ello, que el autor observa que el juez, cuando condena a la parte que rechaza cumplir la promesa de matrimonio a indemnizar daos y perjuicios a la otra parte perjudicada, no puede aadir esta alternativa: si mieux naime pouser. Dice, as, que este pronunciamiento es indecente y parece lesionar la libertad nupcial6. C) Las arras como garanta del cumplimiento de la promesa Robert J. Pothier se refiere a las arras como medio de garanta del cumplimiento de la promesa.
Pothier (n. 1), pp. 20 y 28. Op. cit., pp. 28-29. 6 Op. cit., pp. 31-32.
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Dice, que es bastante frecuente que los promitentes se las entreguen recprocamente, de modo que la parte que, sin ningn justo motivo, rechace cumplir su obligacin, debe devolver a la otra las arras recibidas y perder las que ella hubiera dado, pero siempre que no tuviera una cuanta excesiva, en razn de la calidad de las partes. Si la tuviesen y excedieran en mucho de la suma, en la que podran ser cuantificados los daos y perjuicios resultantes de la inejecucin de la promesa, el promitente que las ha dado y que rehusase sin justa causa cumplir la promesa, podr repetirlas, deduciendo de ellas el importe que judicialmente se fije en concepto de daos y perjuicios. El autor justifica su posicin en la necesidad de que los matrimonios sean perfectamente libres, por lo que una parte no debe ser puesta en la necesidad de contratar un matrimonio contra su voluntad, por el temor de sufrir una prdida demasiado severa, si rehusa cumplir la promesa, al haber dado unas arras excesivas7. D) Causas que permiten desvincularse de la obligacin de cumplir la promesa. Robert J. Pothier analiza con detenimiento las causas que permiten a las promitentes desvincularse de su obligacin y, en consecuencia, no verse expuestos a una reclamacin de daos y perjuicios, por no querer contraer matrimonio8. Dice, que hay ciertas causas que permiten a una de las partes eximirse de su obligacin, sin el consentimiento de la otra. En primer lugar, se refiere al caso en que uno de los promitentes faltara a la confianza suscitada, en cuyo caso el otro no est obligado a cumplir su promesa. Observa que una de las partes puede probar que la otra ha fornicado despus de la promesa; contempla, especficamente, el caso en que la prometida mantenga relaciones sexuales con otro hombre. En segundo lugar, entiende que una parte queda liberada de su compromiso, cuando a la otra le sobreviene algn acontecimiento que, si hubiera sido previsto, le hubiera disuadido de celebrar el contrato de fianailles. Se refiere a los supuestos de enfermedad (lepra, parlisis, prdida de ojos o nariz y epilepsia), condena a una pena infamante, prdida de fortuna, que impide a quien la sufre subvenir a las cargas del matrimonio, y rapto de la prometida. En tercer lugar, sostiene que un promitente queda tambin exonerado de cumplir su obligacin, cuando es a l mismo a quien sobreviene algn acontecimiento que, de haberlo previsto, le hubiera hecho no comprome7 8
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Pothier (n. 1), p. 26. Op. cit., pp. 32-38.
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terse. Enuncia los casos de enfermedad propia y de prdida de fortuna, excluyendo, en cambio, que pueda desvincularse de la promesa la parte que contrat con quien tena un nivel parejo al suyo y despus aumentara su fortuna, producindose un desequilibrio entre los patrimonios de ambos. En cuarto lugar, contempla el caso de que un promitente descubra en el otro algn defecto, que exista al tiempo de realizarse la promesa de matrimonio y que, de haberlo conocido, no habra hecho aqulla. Dice que, en este caso, a plus forte raison, debe permitirse la desvinculacin y que la reticencia de la parte con quien se ha contratado es una razn de ms para poder liberarse del compromiso. 2. Interpretacin del silencio del legislador francs A la vista de lo expuesto, no cabe duda que el silencio del Code Napolen sobre la promesa de matrimonio fue intencionado y, a mi parecer, este silencio tena una finalidad muy clara. Se trataba de mostrar el rotundo rechazo de la nueva legislacin, surgida de los ideales de la Revolucin, al Ancien droit, negando validez al viejo contrato de fianailles, que ni siquiera es mencionado en el Cdigo, dada su radical incompatibilidad con el principio de libertad que, en su proyeccin sobre el matrimonio, significaba que el consentimiento de los contrayentes deba ser libre en el momento en el que se manifestara, por lo que no poda quedar constreido por ningn compromiso anteriormente contrado. En definitiva, la libertad matrimonial se configuraba como un principio del nuevo orden pblico, lo que impeda que dos personas pudieran asumir, de presente, una obligacin jurdica de contraer matrimonio en el futuro. As, uno de los ms prestigiosos redactores del CC francs, J. de Maleville constatara el cambio que, en este punto, se haba producido respecto de la legislacin anterior. Se refiere al contrato de fianailles, afirmando que notre Code ne reconnat plus9. Ahora bien, hay que tener en cuenta que este cambio de orientacin legal, radical, en el plano de los principios, no tena la misma trascendencia a nivel prctico10; y ello, por dos razones.
J. de Maleville, Analyse raisonne de la discussion du Code civil au Conseil dtat, 2 ed., Paris, Garney-Laporte, 1807, tomo 1, p. 186. 10 No comparto, sin embargo, la opinin de F. Laurent, Principes de droit civil franais, 3 ed., Paris, Bruylant-Christophe & C., Bruxelles, Librerie A. Marescq, ain, 1878, tomo 2, pp. 408-409, cuando relativiza lo que de novedoso supone la ausencia de mencin en el Code de la promesa de matrimonio, respecto al Derecho anterior. Dice, que el Cdigo consagra los principios del Ancien Droit, tal y como los expuso Robert J. Pothier, afirmando que en el Derecho antiguo las promesas de matrimonio no eran civilmente obligatorias: elles nobligeaient que la conscience, par elles-mmes, elles ne produisaient aucun effet civil.
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Primera, porque si bien el Ancien droit admita la validez del contrato de fianailles, lo cierto es que no permita una condena judicial a contraer matrimonio, sino, tan slo, a indemnizar daos y perjuicios, a cargo de la parte que, sin causa, haba faltado a su promesa de contraer matrimonio, respecto de cuya cuanta la doctrina y jurisprudencia se mostraban cautas, admitindose la moderacin judicial de las clusulas penales que se hubieran pactado, as como la reduccin del importe de las arras que se hubieran entregado. Segunda, porque, si bien bajo la vigencia del Code, tanto la doctrina como la jurisprudencia entendieron que la promesa de matrimonio como negocio jurdico vinculante era invlida, esto no impidi a los tribunales conceder el resarcimiento por la va de la responsabilidad extracontractual, de los mismos daos que anteriormente se reparaban por la va de la responsabilidad contractual; aunque, eso s, la invalidez del contrato de fianailles provocaba la de los pactos accesorios encaminados a garantizar el cumplimiento de la promesa, como eran las arras o las clusulas penales. As, J. de Maleville que, como ha quedado expuesto, sostena que el viejo contrato de fianailles no tena cabida en el nuevo Cdigo, sin embargo, entenda que la parte perjudicada por la ruptura de la promesa tena accin para exigir una indemnizacin de daos y perjuicios, que denomina pasivos, en alusin a las prdidas reales que haba sufrido y a los gastos hechos en consideracin al matrimonio proyectado. El autor justificaba su solucin, precisamente, en fallos jurisprudenciales, anteriores a la promulgacin del Cdigo y que, por tanto, presuponan la validez de dicho contrato. Dice: quoique ces arrts soient rendus dans le cas de fianailles, que notre Code ne reconnat plus, leurs motifs sont applicables au cas o il y a eu contrat de mariage, ou autre acte crit contenant promesse de se marier11. 3. La posicin de la jurisprudencia La jurisprudencia francesa, desde tiempos bien tempranos, neg la validez del contrato de fianailles por considerarlo contrario al principio de libertad maTal afirmacin es, a mi parecer, errnea, pues, segn Pothier (n. 1), pp. 28-29, en el Derecho anterior a la promulgacin del Code el contrato de fianailles no daba lugar a un mero deber de conciencia, sino que era civilmente obligatorio y produca accin entre las partes para exigir el cumplimiento de la promesa. Cuestin distinta es que el incumplimiento de dicha obligacin, por su carcter personalsimo, se resolviera en una indemnizacin moderada de indemnizar daos y perjuicios y que, incluso, en caso de haber mediado arras, se redujera la cuanta de las mismas, que poda retener la parte abandonada, en la medida del dao efectivamente producido por la ruptura. 11 Maleville (n. 9), pp. 185-186.
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trimonial, admitiendo, sin embargo, la reparacin de los daos que la ruptura culpable de la promesa produjera a quien haba confiado en ella, a travs del artculo 1382 del CC (correspondiente al artculo 1902 del Cdigo espaol). Esta orientacin jurisprudencial qued fijada en dos clebres arrts de 1838. a) La Sentencia de la Corte de Casacin de 30 de mayo de 183812 (Bou vier c. Coutreau) conoci de una accin fundada en el incumplimiento de una promesa de matrimonio, que constaba en documento notarial (el denominado contrat de mariage). En dicho contrato se contena una clusula, en la que el varn (demandado) declaraba donar a su prometida (demandante) la cantidad de veinte mil francos en concepto de dote, hacindose constar que dicha declaracin tendra efectos, incluso, aunque el matrimonio no tuviera lugar por muerte del donante o por cualquier otra causa independiente de su voluntad. El varn rompi su compromiso, ante lo cual, su prometida present demanda, en la que solicitaba el pago de los veinte mil francos, en concepto de daos y perjuicios por incumplimiento de la promesa de matrimonio. El demandado opona que, constituyendo la promesa de matrimonio una obligacin ilcita, no poda tener ningn efecto y que, en consecuencia, su incumplimiento no poda dar lugar a una indemnizacin de daos y perjuicios. En primera instancia se estim parcialmente la demanda condenndose al demandado a pagar seis mil francos, en concepto de daos y perjuicios, lo que fue confirmado en apelacin. La demandante interpuso recurso de casacin, en el que argumentaba la validez de la promesa de matrimonio y que, en caso de no reconocerse su validez, su ruptura deba dar lugar a una completa indemnizacin de daos y perjuicios (lo que, en definitiva, pretenda es que los daos se cuantificaran en veinte mil francos). La Corte de Casacin no estim el recurso. Rechaz, as, el argumento de que la promesa de matrimonio era un contrato valido, por considerarlo contrario al orden pblico, en la medida en que atentaba contra la libertad (que califica de ilimitada) del matrimonio. Dice: Attendu que larrt attaqu, en decidant que toute promesse de mariage est nulle en soi, comme portant atteinte la libert illimit qui doit exister dans les mariages, na fait que proclamer un principe dordre publique.
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Ch. Civ. 30 de mayo de 1838 (S. 1838, pp. 492-494).
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Sin embargo, aun afirmando la invalidez de la promesa, consider que su ruptura, en ciertas circunstancias, poda dar lugar a una indemnizacin de daos, cuando la misma hubiera causado un perjuicio real, aunque cuidando de precisar que, en estos casos, la accin de daos y perjuicios no tena su origen en la validez de la promesa, sino en el hecho del perjuicio causado y en la aplicacin impuesta por la ley, a quien es su autor, de repararlo, en definitiva, en el artculo 1382 del Code, precepto, ste, cuya violacin por la sentencia de apelacin haba denunciado la demandante entre los motivos del recurso de casacin. Los exactos trminos en los que se expresa la Corte de Casacin son los siguientes: dans ce cas, laction en dommages-intrts ne prend pas sa source dans la validit de la promesse de mariage, mais dans le fait du prjudice caus et de lobligation impos par la loi. Otra idea importante que se desprende de esta sentencia, aunque expresamente no se diga, es la invalidez de los pactos que establezcan garantas para el cumplimiento de la promesa, ya que confirm el fallo recurrido, que no se sinti vinculado por la clusula de la escritura en la que se fijaba la entrega de veinte mil francos en caso de incumplimiento de la promesa, exponiendo que lo que deba repararse era el prjudice rel sufrido por la persona, que vea violada la confianza en su prometido. b) La Sentencia de 11 de junio de 183813 conoci igualmente de una demanda por incumplimiento de una promesa de matrimonio que figuraba en un contrat de mariage, en el que se contena una clusula en la que la prometida afirmaba haber entregado diez mil francos en concepto de dote, que el varn declaraba haber recibido. Ante la ruptura de la promesa, por parte del varn, la mujer present demanda en la que le reclam la restitucin de los diez mil francos y una indemnizacin de daos y perjuicios de doce mil francos. El varn se opuso a ambas pretensiones, alegando, por un lado, que las declaraciones contenidas en la escritura, de haberse entregado y recibido diez mil francos, eran falsas y que, en realidad, constituan un ddit de mariage, prohibido por la ley y, por otro lado, que la promesa de matrimonio era nula y que, por lo tanto, su incumplimiento no poda tener ningn efecto. En primera instancia se rechaz la pretensin de daos y perjuicios, pero se conden al demandado a restituir los diez mil francos que haba declarado haber recibido, por entender que no haba quedado probada la falsedad de dicha declaracin.
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Ch. Civ. 11 de junio de 1838 (S. 1838, pp. 494-497).
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En segunda instancia se confirm la condena a la restitucin de los diez mil francos, entendiendo que no era posible que quien haba intervenido en una simulacin, pretendiera probar la falsedad de su declaracin y, adems, se conden al varn a pagar a la demandante trescientos francos, en concepto de daos y perjuicios, entendiendo la Corte de Apelacin que el demandado haba incumplido la promesa, sin excusa, ni motivo legtimo. El varn present recurso de casacin, en el que se esgrimieron dos motivos. Por un parte, argumentaba que deba admitirse la prueba de la falsedad de las declaraciones, de haberse entregado y recibido los diez mil francos, porque, en realidad, encubran una clusula penal, que era nula, al constituir un atentado a la libertad nupcial. Por otra parte, aun admitiendo que la invalidez de la promesa de matrimonio no obstaba a que el incumplimiento, en ciertos casos, pudiera dar lugar a una indemnizacin de daos y perjuicios, afirmaba que, en el supuesto enjuiciado, se haba producido una condena indemnizatoria, sin que el perjuicio, a cuya reparacin se le haba condenado, hubiese quedado suficientemente acreditado. La Corte de Casacin estim el recurso, acogiendo ambos motivos. Por un lado, consider que era posible la prueba de la simulacin de las declaraciones, ya que dicha simulacin encubra una clusula penal, que tena por finalidad legitimar una obligacin contraria a la libertad del matrimonio y a las buenas costumbres. Por otro lado, como ya haba declarado la sentencia de Casacin anteriormente expuesta, entendi que el mero hecho de incumplir una promesa no poda dar lugar a una indemnizacin, sino que era necesaria la prueba de haberse causado un perjuicio real con la ruptura: le seul fait de linexcution dun mariage projet, ne peut, par lui mme, motiver une condamnation des dommages-intrts, puisque ce serait, sous une nouvelle forme, porter atteinte la libert du mariage. Cas, en definitiva, la sentencia recurrida, salvo en lo relativo a la condena al demandado al pago de los gastos y desembolsos hechos por la demandante en consideracin al matrimonio proyectado. La doctrina emanada de estos arrts se ha mantenido invariable en la jurisprudencia francesa, llegando hasta nuestros das14 y es compartida en
Cfr., as, en la jurisprudencia de la Corte de Casacin: Ch. Req. 24 de marzo de 1845 (D. 1845, pp. 177-178),
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la prctica por la totalidad de los autores galos, que niegan la validez de la promesa de matrimonio, pero admiten que su ruptura pueda dar lugar a una reparacin de daos y perjuicios por la va de la responsabilidad civil extracontractual15, mediando los requisitos a los que se supedita sta.
Ch. Req. 16 de enero de 1877 (D. 1877, pp. 84-88), Ch. Req. 12 de noviembre de 1901 (D. 1901, pp. 46-47), Ch. Civ. 2 de marzo de 1926 (D. 1927, pp. 67-68), Ch. Req. 23 de junio de 1938 (G.P. 1938, ii, p. 586), Ch. Civ. 10 de mayo de 1943 (D. 1943, pp. 10-11), Ch. Civ. 3 de julio de 1944 (D. 1945, pp. 81-82), Ch. Civ., 2, 16 de marzo de 1955 (D. 1955, p. 324), Ch. Civ., 1, 4 de enero de 1995 (D. 1995, p. 251). Cfr. en la jurisprudencia de instancia: Cour Paris, 3 Ch., 16 de diciembre de 1874 (S. 1875, p. 112), Cour Dijon 27 de mayo de 1892 (S. 1892, pp. 197-199), Cour Alger, 1 Ch., 9 de abril 1895 (D. 1895, p. 320), Cour Poitiers, 1 Ch., 13 de noviembre de 1922 (G.P., 1923, i, p. 56), Tribunal Civil de Saumur 17 de abril de1947 (G.P. 1947, i, pp. 271-272), Cour Paris, 1 Ch., 25 de octubre de 1963 (D. 1964, p. 58), Cour Toulouse, 1 Ch. 9 de marzo de 1976 (D. 1976, p. 88), Cour Toulouse, 1 Ch., 3 de mayo de 1995 ( J.C. 1995-047819), Cour Basse-Terre 15 de diciembre de 1997 (D.F. 1999, abril, p. 16), Cour Caen, 3 Ch., 6 de mayo de 1999 ( J.C. 1999-107455), Cour Aix en Provence, 10 Ch., 25 de abril de 2002 ( J.C. 2002-184921), Cour Nancy, 2 Ch., 23 de enero de 2003 ( J.C. 2003-229713), Cour Aix en Provence, 10 Ch., 13 de enero de 2005 ( J.C. 2005-266021). 15 La tesis sustentada por las sentencias de 1838 tiene precedentes doctrinales (ya hemos aludido a J. de Maleville). Entre ellos cabe citar a A. Duranton, Cours de droit franais suivant le Code civil, 3 ed., Paris, Alex-Gobelet, Librairie, 1834, tomo 10, pp. 334-335, quien se pronuncia a favor de la nulidad de la promesa de matrimonio, por ser una convencin contraria a la libertad del matrimonio (en ce quelle gne la libert du mariage). Dice que el matrimonio no puede ser el objeto de una obligacin de hacer, sino que debe ser el efecto de una voluntad enteramente libre e independiente de todo tipo de constriccin en el momento en que se celebra. No obstante, el autor admite que, si como consecuencia de la confianza suscitada por la promesa, ha habido gastos, como compras para la boda, gastos de iglesia o de convite, quien ha hecho estos gastos debe ser indemnizado por quien no quiere contraer el matrimonio. Justifica esta solucin del siguiente modo: puesto que estos gastos han sido realizados de comn consentimiento, expreso o tcito y en inters comn, quien rompe el acuerdo debe indemnizar a la otra parte o a su familia, de acuerdo con el principio de que todo acto culpable que causa dao a otro debe repararlo conforme al artculo 1382 del Code (precepto, que el autor cita expresamente). En el mismo sentido se pronuncia G. Demolombe, Cours de Code civil, Paris, Auguste Durand, Librairie, 1846, tomo 3: Du mariage et de la sparation de corps, i, pp. 42-43, ya posteriormente a los fallos de 1838, que trata pormenorizadamente de la promesa de matrimonio, afirmando que, a diferencia de lo que suceda en el Derecho anterior a la promulgacin del Code, ya no existe como verdadero contrato, si bien entiende que quien rompe, sin motivo legtimo, una promesa puede causar a su prometido un dao real, el cual debe ser reparado a travs del artculo 1382. Dice el autor que en vano se podra objetar que la amenaza de pagar daos e intereses alterara la libertad del matrimonio, explicando que este principio debe mantenerse junto con el de reparacin del dao. Se pregunta: Ne peut-il pas y avoir dans ce cas [en el de ruptura de la la promesa] un dommage vritable, un dommage injuste?. Y responde: Oui, sans doute; donc il doit tre rpar. Y aade que no ve ninguna razn para hacer, en este
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II. Las condiciones de reparacin del dao causado

por la ruptura de la promesa en la jurisprudencia francesa
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Como ya ha sido expuesto, la ruptura de la promesa de matrimonio dar lugar a una obligacin de resarcimiento a cargo de quien la incumple16,
caso particular, una excepcin al artculo 1382 del CC, cuando la ruptura provenga de un acto de deslealtad o perfidia. El autor considera como motivo legtimo para romper una promesa que sobrevenga al prometido algn cambio, que hubiera llevado a no hacer la promesa a quien la hizo, en el caso de haberlo previsto (condena criminal, enfermedad, disminucin notable de fortuna, embarazo ab alio, pp. 44-45). Respecto de los daos que deben ser resarcidos, afirma que los perjuicios materiales deben ser reparados sin ningn gnero de duda, casi siempre, en su integridad. Se refiere a gastos de viaje, adquisiciones ya hechas, que dejan de tener utilidad como consecuencia de la ruptura, gastos del contrato de matrimonio (capitulaciones), de publicacin de proclamas y dispensas de edad y, por ltimo, al perjuicio resultante de la dimisin de un empleo pblico en consideracin al matrimonio proyectado. Entiende que todos estos conceptos son fcilmente cuantificables y constituyen una prdida real, un dficit en el patrimonio del demandante de la reparacin. Por el contrario, respecto de los daos morales, plantea dudas, por su difcil valoracin, aunque admite su reparacin, con moderacin e inteligencia, cuando resultan de una ruptura hiriente e injusta de una promesa de matrimonio, de un affront, que puede hacer muy difcil que la mujer abandonada pueda contraer matrimonio con otro hombre, como es el caso de haber quedado embarazada. El autor se muestra contrario a la indemnizacin de daos propter lucrum cessans, esto es, la prdida de los beneficios del estado de casado, si el matrimonio hubiera llegado a celebrarse (pp. 47-49). Entre los autores posteriores, la adhesin a la doctrina elaborada por la jurisprudencia es prcticamente unnime. Cfr., en este sentido: A. Benabent, Droit civil. La famille, 10 ed., Paris, Litec, 2001, Ch. Beudant, Cours de Droit civil franais, Paris, Rousseau & C. diteurs, 1936, tomo 2: Ltat et la capacit des personnes, con la colaboracin de H. Batiffol; Jean Carbonnier, Droit civil. La famille. Lenfant, le couple, 21 ed. refundida, Paris, Presses Universitaires de France, 2002, pp. 400-401, C. Colombet, Droit civil, La famille, 4 ed., Paris, Presses Universitaires de France, 1995, pp. 27-28, Grard Cornu, Droit civil. La famille, 7 ed., Paris, Montchrestien, 2001, pp. 260-262 (con crticas, sin embargo, a la jurisprudencia, aunque sin adherirse a la tesis contractualista de la promesa de matrimonio); Henri y Lon Mazeaud, Jean Mazeaud y Franois Chabas, Leons de droit civil, 7 ed. Paris, L. Leveneur, Montchrestien, 1995, tomo 1: vol. 3: La famille, Mariage, Filiation, Autorit parentale, Divorce et sparation de corps (sin gran entusiasmo, aunque considerado la doctrina jurisprudencial de una lgica aceptable); M. Planiol y G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, 2 ed. A. Rouast, Paris, LGDJ, 1952, tomo 2: La famille. Mariage, divorce, filiation, pp. 68-69, y 70-75; F. Terr y D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacits, 7 ed., Paris, Dalloz, Prcis, 2005, p. 326. La tesis contractualista, expuesta con brillantez por L. Josserand, Le problme juridique de la rupture des fianailles (D. Ch. 1927, pp. 21-24, no ha prosperado en la doctrina francesa, siendo tan slo defendida claramente por Esmein, en Ch. Aubry y Ch. Rau, Droit civil franais, 6 ed. P. Esmein, Paris, ditions Techniques, S.A., 1948, tomo 7 p. 30, que reconoce apartarse de la opinin comn de los autores, entre los que sita a los autores originarios de la obra, plasmada en las ediciones anteriores de la misma (p. 24, n. 7). 16 Pueden quedar sujetos a la obligacin de indemnizar los terceros que hayan inducido a una de las partes a romper su promesa?
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cuando concurran los requisitos del artculo 1382 del Code17, es decir, la existencia de un acto culposo, la causacin de un dao resarcible y el nexo de causalidad entre el acto y el dao18. Examinaremos algunos aspectos de la prctica jurisprudencial francesa, que me parecen dignos de ser destacados. 1. Prueba de la promesa de matrimonio El primero de los requisitos para que pueda prosperar una demanda resarcitoria por ruptura de la promesa de matrimonio es, lgicamente, la prueba de sta, cuestin que se plante como problemtica. La jurisprudencia de instancia haba entendido que la viabilidad de la accin de reparacin quedaba supeditada a la existencia de un principio de prueba por escrito de la promesa19, lo que fue confirmado por la sentencia de la Corte de Casacin de 2 de diciembre de 190720, la cual afirm la imposibilidad de probar la promesa de matrimonio por medio de testigos21. En este punto, se notaba la influencia del Ancien Droit, donde el contrato de fianailles se acostumbraba a otorgar en escritura pblica notarial (el
Cour Paris, 1 Ch., 8 de noviembre de 1957 (D. 1958, p. 45), afirma que debe ser con denada in solidum con su hijo al pago de daos e intereses la madre que, sabiendo la influencia que tiene sobre su hijo, tuvo una parte preponderante en la ruptura abusiva de la promesa, haciendo vano todo esfuerzo de entendimiento por su actitud intransigente e injuriosa con su futura nuera. En sentido favorable se manifiestan tambin Planiol y Ripert (n. 15), p. 74, al constatar que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual. Ms cauteloso se muestra Benabent (n. 15), p. 48, aunque lo admite, siempre que quede probada la existencia de un acto desleal, constitutivo de falta, por parte de los terceros, que hayan incitado a la ruptura. 17 Dice Benabent (n. 15), p. 44, que, dado que la promesa no tiene valor contractual, no es exigible que est sometida a ninguno de los requisitos a los que se subordina la validez de un contrato. Admite, as, la responsabilidad, sobre el plano delicitual, de un incapaz y afirma que la responsabilidad no se subordina a la circunstancia de que quien hubiera hecho la promesa no estuviera casado. 18 Cour Dijon, 5 de enero de 1855 (D. 1855, pp. 132-133) observa que para que la infraccin de la promesa d lugar a una accin de indemnizacin de daos, es necesario que ella misma haya sido la causa del perjuicio. En la prctica, el problema del nexo de causalidad se ha planteado respecto del tema del resarcimiento del dao moral en los casos de seduccin, seguidos de embarazo y posterior abandono de la mujer. En estos casos, se exige que la promesa de matrimonio haya sido la causa determinante del consentimiento de la mujer a mantener relaciones sexuales. Cfr., en este sentido: Cour Orlans, 2 Ch., 2 marzo 1881 (D. 1882, pp. 244-245). 19 Cour Paris, 2 Ch., 19 de enero de 1865 (S. 1865, p. 6). 20 Ch. Civ. 2 de diciembre de 1907 (D. 1908, pp. 201-203). 21 Cfr., en el mismo sentido: Cour Poitiers, 1 Ch., 13 de noviembre de 1922 (G.P., 1923, i, p. 56).
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denominado contrat de mariage) y, bajo cuya vigencia, la prueba procesal de la promesa slo poda realizarse a travs de un documento escrito22. Sin embargo, esta rgida orientacin jurisprudencial fue objeto de crticas generalizas, denunciando los autores la incoherencia que supona negar la validez negocial de la promesa de matrimonio y, en cambio, someterla al principio de prueba por escrito, establecido por el originario artculo 340, iii del Code, respecto de los contratos23. Por muy fundadas que estuvieran las crticas, lo cierto es que habra que esperar a la ley de 11 de julio de 1955, que suprimira la exigencia del principio de prueba por escrito de los contratos, para asistir a un cambio de jurisprudencia24. Fue la sentencia de la Corte de Casacin de 26 de mayo de 197125, la que inici una nueva doctrina jurisprudencial favorable a la libertad de prueba de la promesa de matrimonio, refirindose, precisamente, a la modificacin del artculo 340 del Code para afirmar que la promesa, como cualquier hecho, poda ser demostrada por todos los medios de prueba legalmente admitidos. En el caso concreto, dedujo la existencia de la promesa de matrimonio de una fotografa de los contendientes, que se calific como el prototipo mismo de photographie de fianailles, unida al comportamiento de los mismos, as como a declaraciones de testigos26. La jurisprudencia exige, sin embargo, que la promesa de matrimonio revista cierto carcter de publicidad27, no admitiendo como prueba de la misma la mera existencia de una convivencia more uxorio entre los litigantes28, aunque s, en ocasiones29, la celebracin de un matrimonio religioso segn la costumbre musulmana30. La sentencia de la Corte de Casacin de 3 de enero de 198031 dedujo la existencia de una promesa de matrimonio de las siguientes circunstanCfr. Pothier (n. 1), pp. 20 y 28. Cfr., en este sentido, Planiol y Ripert (n. 15), p. 76. 24 Bordeaux, 13 de febrero de 1957 (G.P. 1957, ii, pp. 8-9) dedujo la existencia de la promesa de la correspondencia de los novios. 25 Ch. Civ. 1 26 de mayo de 1971 (D. 1971, pp. 501-502). 26 La doctrina ha enjuiciado positivamente este cambio de orientacin jurisprudencial. Cfr., en este sentido: Benabent (n. 15), p. 43; Colombet (n. 15), p. 30; Cornu (n. 15), p. 262; Terr y Fenouillet (n. 15), pp. 327-328. 27 Cfr., en este sentido, Cour Metz 14 de noviembre de 1985 ( J.C. 1985-043215). 28 Cfr., en este sentido, Cour Bordeaux 26 de junio de 2001 ( J.C. 2001-149712), Cour Toulouse, 1 Ch., 2 section, 12 de julio de 2001 ( J.C. 2001-162745). 29 Cfr., en este sentido, Civ., 1 Ch., 15 de marzo de 1988 (G.P. 1989, i, pp. 374-375); Cour Montpellier, 1 Ch., Sec. A, 1 de diciembre de 2004 ( J.C. 2004-266639). 30 En contra se manifiesta Cour Paris, 8 Ch., Sec. A, 8 de diciembre de 1992 (D. 1994, p. 272), para la que la ruptura de un matrimonio, carente de efectos civiles segn el Derecho francs, deber analizarse como un caso de cesacin de una situacin de concubinage. 31 Ch. Civ., 1, 3 de enero de 1980 ( J.C. 1980-082149).
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cias: los litigantes pasaban por estar prometidos, sus familiares haban anunciado su prximo matrimonio a sus amigos y los prometidos haban hecho compras en consideracin a su futura instalacin en el domicilio conyugal, rompiendo el novio la promesa, al saber que su novia estaba embarazada. 2. La culpa como criterio de atribucin de responsabilidad: el abuso de la facultad de ruptura La doctrina y la jurisprudencia afirman reiteradamente que el mero incumplimiento de la promesa no puede entraar una obligacin indemnizatoria, porque la misma no es, sino el ejercicio de libertad que tienen los prometidos de romper su compromiso hasta el ltimo momento. As, entre otras muchas, la sentencia de la Corte de Casacin de 12 de noviembre de 190132 afirma que, si el solo hecho de la ruptura diera lugar a una obligacin resarcitoria, se producira un atentado indirecto contra la libertad nupcial, por lo que la indemnizacin de daos slo puede surgir por circunstancias independientes de la ruptura misma, las cuales constituyan una falta daosa33. Por lo tanto, la obligacin de resarcimiento slo surge en los casos de ruptura fautive, es decir, cuando concurre culpa de quien la realiza, cuya constatacin es, adems, presupuesto general para la aplicacin del artculo 1382 del Code34. La jurisprudencia identifica la culpa con el carcter abusivo del ejercicio de la facultad legal de desvincularse, que resulta, bien de la inexistencia de un motivo legtimo para la ruptura, bien de la forma o tiempo en que se realiza.
Ch. Req. 12 de noviembre de 1901 (D. 1901, pp. 46-47). Cfr. tambin, Ch. Civ. 3 de julio de 1944 (D. 1945, pp. 81-82), Ch. Civ., 2, 16 de marzo de 1955 (D. 1955, 324). 34 La doctrina cientfica insiste en que no es la ruptura de la promesa en s misma, lo que provoca la obligacin de indemnizar daos y perjuicios, sino las circunstancias en que se realice, que han de revelar la existencia de culpa. Benabent (n. 15), p. 46, se refiere al abuso de derecho de romper, observando que la promesa obliga a tener cortesa y respeto hacia el otro, por lo que habr falta si la ruptura es incorrecta, injuriosa o brutal. Carbonnier (n. 15), p. 402, expone que, si hay falta, sta no est en la ruptura, que es un acto de libertad, sino en las circunstancias en que se realiza, sin ningn intento de dilogo o bien, produciendo un grave escndalo. No exige el autor que se acte con perfidia, sino que le parece bastante la imprudencia o ligereza. Colombet (n. 15), p. 29, afirma, as, que la ruptura, en s misma, no es culpable, pero pueden serlo las circunstancias que la rodeen. Planiol y Ripert (n. 15), p. 73, observan que no se trata de sancionar la inejecucin de la promesa considerada sta como contrato, sino de indemnizar a la vctima de un acto desleal, ocasionado por un refus arbitraire, sin un motivo legtimo.
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Se trata de dos criterios, que, en ocasiones, se utilizan conjuntamente35. A) La inexistencia de motivo legtimo para la ruptura La ruptura se considera abusiva cuando la misma no se justifica en un motivo legtimo36 o es falso37, cuya concurrencia, segn reiterada, aunque no constante, jurisprudencia, ha de ser probada por quien la realiza38. Se produce, pues, una inversin de la carga de la prueba respecto del criterio de imputacin de responsabilidad, de modo que el demandante deber probar la existencia de la ruptura del matrimonio, soportando el demandado la carga de probar la concurrencia de un motivo legtimo para ello. La sentencia de la Corte de Casacin de 10 de mayo de 194339, consider legtima la ruptura de la promesa hecha por un joven de diecisiete aos a una mujer de diecinueve, afirmando que la demandante, con ms edad que su joven amante, no poda quejarse de la fragilidad de la promesa que ste le hubiera hecho, que las familias de ambos se haban opuesto, desde el principio, a sus relaciones y que el demandado haba renunciado a su proyecto matrimonial, exclusivamente, por la oposicin de sus padres, de modo que no haba actuado con malicia o ligereza40.
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As lo expone Cour Toulouse, 1 Ch., 9 de marzo de 1976 (D. 1976, p. 88), segn la cual siempre est permitido a un hombre o a una mujer desvincularse, hasta el ltimo momento, y este rechazo no ocasiona responsabilidad del que lo manifiesta, ms que cuando ha actuado por capricho o con ligereza o malevolencia y en circunstancias susceptibles de constituir una falta. En el mismo sentido se pronuncia Cour Montpellier, Ch. 1, 8 de junio de 1983 ( J.C. 1983-764369), la cual considera que la ruptura de la promesa, por parte del novio, mediante una carta enviada, un mes antes de la fecha del matrimonio, cuando ya estaba reservada la sala para el convite y se haban recibido regalos, estuvo motivada, nicamente, por ligereza y simple capricho, lo que haba causado a la novia un dao moral. 36 Benabent (n. 15), p. 46, muestra reticencias respecto este criterio jurisprudencial, por entender que supone un control judicial de los motivos de la ruptura, afirmando que hay incompatibilidad entre libertad de romper y control de motivos. 37 Cfr., en este sentido, respecto de una falsa afirmacin, de prdida de empleo, Ch. Req. 23 de marzo de 1932 (G.P. 1932, ii, pp. 19-20). 38 Ch. Req. 16 de enero de 1877 (D. 1877, pp. 84-88), Cour imp. Nmes, 1 Ch., 2 de enero de 1855 (S. 1855, pp. 38-39). En cambio, Ch. Civ., 1, 4 de enero de 1995 (D. 1995, p. 251) parece seguir una tesis contraria. 39 Ch. Civ. 10 de mayo de 1943 (D. 1943, pp. 10-11). 40 Por el contrario, Cour Orlans 12 de enero de 1893 (S. 1895, p. 267), consider que el rechazo al matrimonio de los padres no era motivo legtimo para romper la promesa de un varn mayor de edad, cuando sta haba sido la causa determinante para que la mujer mantuviera relaciones sexuales con l y quedara embarazada.
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La sentencia del Tribunal de Saumur de 17 de abril de 194741 estim que era legtima la ruptura realizada por el varn, que se haba prometido con otra mujer, al creer que haba sido abandonado por su primera novia. El varn haba dejado de recibir cartas de ella, al haber sido interceptadas en la oficina de correos, donde trabajaba la que sera su segunda prometida. Posteriormente, recibi una carta certificada de su primera novia y, al leerla, se percat de que le quera y de que le peda explicaciones de su falta de respuestas. En consecuencia, rompi su segundo compromiso, a pesar de que ya se haba fijado da para la ceremonia nupcial. La sentencia de la Corte de Casacin de 19 de julio de 196642 entendi tambin que era legtima la ruptura de la promesa, debido a la exigencia del padre de la prometida de que los futuros cnyuges adoptaran el rgimen de separacin de bienes, con comunidad en las adquisiciones, cuando el varn quera casarse bajo el rgimen de separacin de bienes, puro y simple43. La sentencia de la Corte de Pars de 5 de diciembre de 199744 afirm que no era culpable la ruptura de la promesa, por parte del novio, al resultar del testimonio de amigos de ste, que, durante la vida en comn de los jvenes prometidos, el comportamiento de la novia se haba convertido en agresivo, imponindole a su prometido prohibiciones futuras, para despus de que contrajeran matrimonio, como dejar de jugar al balompi, no fumar, ni ingerir alcohol, as como romper sus relaciones con el vecindario y los amigos. La sentencia de la Corte de Casacin de Grenoble de 21 de mayo de 200245 consider que no era culpable el rechazo de una joven novia a contraer un matrimonio, cuya inminencia no qued acreditada, debido a que la promesa haba sido querida ms por las familias de los prometidos, que por ellos mismos. La jurisprudencia entiende, por el contrario, que no hay motivo legtimo, cuando la ruptura obedece a un puro capricho o ligereza46. a) En tal sentido se pronunci la sentencia de la Corte de Pars de 16 de diciembre de 187447.
Saumur 17 de abril de 1947 (G.P. 1947, i, pp. 271-272). Ch. Civ. 19 de julio de 1966 (D. 1966, pp. 632-633). 43 Cour Paris, 25 Ch., Sec. B, 25 de enero de 2002 ( J.C. 2002 - 167061) afirma que el intento de uno de los prometidos de establecer un rgimen de separacin de bienes, constituye un motivo legtimo de ruptura para el que se niega a ello. 44 Cour Paris, 25 Ch. Sec. A, 5 de diciembre de 1997 ( J.C. 1997-024346). 45 Cour Grenoble, 2 Ch., 21 de mayo de 2002 ( J.C. 2002-212834). 46 Ch. Civ. 3 de julio de 1944 (D. 1945, pp. 81-82), expone, as, que la inejecucin de una promesa de matrimonio puede motivar una condena a indemnizar daos y perjuicios, cuando la ruptura es el efecto de un mero capricho. 47 Paris, 3 Ch., 16 de diciembre de 1874 (S. 1875, p. 112).
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En el supuesto litigioso, el varn demandaba al padre de su prometida, menor de edad, quien haba roto el compromiso de su hija, alegando que el actor estaba en relaciones con una sociedad de ferrocarriles contra la que se haba iniciado un proceso penal. La Corte de Apelacin reconoci que un padre de familia puede desvincular a su hija de su compromiso, cuando sobreviene un hecho imprevisto y grave, referente al honor y dignidad de las personas, o de tal naturaleza que pudiera comprometer el futuro de los esposos si este hecho hubiera impedido el intercambio recproco de las promesas, de haber sido sabido anteriormente. Entendi, sin embargo, que, en el concreto supuesto por ella conocido, el padre de la prometida no haba procedido con prudencia y previsin y que su capricho, inconstancia o tarda decisin haban ocasionado al actor unos daos, de los de que deba ser resarcido; en concreto, le conden a pagarle mil trescientos dos francos, importe de los muebles que haba adquirido con destino a la vivienda familiar. Para ello argument que la relacin del demandante con la sociedad de ferrocarriles era pblica y que no se haba visto mezclado en el proceso penal seguido contra la misma, que, por lo dems, se haba desarrollado despus de la ruptura de la promesa. b) La sentencia de la Corte de Casacin de 16 de enero de 187748 aplic tambin este criterio. En el origen de la litis se hallaba la accin resarcitoria ejercitada contra el varn, quien haba tomado la iniciativa de contraer matrimonio con la demandada, habindose firmado contrat de mariage y habiendo aqul mantenido la confianza de sta en la celebracin del matrimonio durante los preparativos del mismo. Sin embargo, el novio rompi la promesa mediante un telegrama, sin que en l, ni tampoco despus, hiciera saber a su prometida los motivos de la ruptura. En el proceso se limit a sostener que se haba dado cuenta de que su novia slo quera casarse con l por su dinero. El tribunal de primera instancia consider que, no habindose probado que la demandada incurriera en ninguna conducta que hubiera podido motivar la ruptura, haba que llegar a la conclusin de que sta haba sido ocasionada por el puro capricho del demandado, quien tena que soportar las consecuencias de su ligereza. La sentencia fue confirmada en apelacin y en casacin, donde la Corte, al resolver el recurso, afirm que, habiendo tomado el demandado la iniciativa de contraer el matrimonio y habiendo proseguido los preparativos del mismo, bruscamente, sin expresar sus motivos,
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se neg a casarse. Afirm que esta ruptura haba sido el resultado de un puro capricho y que esta ligereza haba causado a la actora graves daos en su reputacin y en sus intereses patrimoniales, para el ejercicio de su profesin, los cuales deban ser resarcidos a travs del artculo 1382 del Code. c) La sentencia de la Corte de Casacin de 23 de marzo de 193249, estim que haba de considerarse culpable la ruptura de una promesa de matrimonio, cuando la misma haba determinado a una joven mujer a venir a Europa desde Estados Unidos para contraer un matrimonio, al cual se neg su novio, sin dar ningn motivo serio de su brusco cambio de intencin, reconociendo ste, adems, la perfecta honorabilidad de su prometida. d) La sentencia de la Corte de Casacin de 29 de diciembre de 193650 confirm la sentencia recurrida, la cual haba acordado conceder a una joven mujer, que ya ha haba hecho preparativos en consideracin al matrimonio proyectado, una indemnizacin de diez mil francos, al constatar que su tambin joven prometido haba roto la promesa con el pretexto de que haba perdido su empleo, lo que era falso. La Corte entendi que la actitud caprichosa del novio, que ya haba pospuesto dos veces la boda, haba lesionado gravemente la prometida, exponindola a la malignidad pblica y causndole un grave dao moral y material, como consecuencia de esta ruptura, precedida de promesas falaces. e) La sentencia de la Corte de Casacin de 18 de enero de 1973 51, entendi que haba actuado con ligereza o capricho el novio que rompi su promesa mediante una carta, en la que no alegaba hechos concretos que justificaran la misma, salvo diferencias en el plano moral y en el carcter. Observa la Corte que el novio haba roto su promesa, despus de haber presentado a su familia a la novia, que estaba embarazada y de haber fijado en su correspondencia un da concreto para la boda. f) La sentencia de la Corte de Amiens de 2 de marzo de 197952, afirma que obra con capricho y ligereza, e incluso con deslealtad, el varn que despus de haber frecuentado a una mujer durante seis aos, la abandona por otra y despus de obtener su perdn, se vuelve a prometer con ella, para volver a romper su compromiso, dando, como sola razn, que haba conocido a la hija de un doctor.
Ch. Req. 23 de marzo de 1932 (G.P. 1932, ii, pp. 19-20). Ch. Req. 29 de diciembre de 1936 (G.P. 1937, i, p. 399). 51 Ch. Civ., 2, 18 de enero de 1974 (S.J. 1974, 17794). 52 Cour Amiens, 3 Ch., 2 de marzo de 1979 (G.P. 1980, i, pp. 182-183).
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Afirma la sentencia que el perjuicio causado a la novia es material y moral, dado que, habiendo credo en el sincero afecto de su novio, haba perdido seis aos, entre los diecinueve y los veinticinco. Cifra el resarcimiento de los daos en cuatro mil francos y reconoce a la demandante el derecho a quedarse con el anillo de compromiso. B) La ruptura brutal o intempestiva La jurisprudencia deduce tambin la culpa de las circunstancias en que la ruptura se realiza. Son casos en los que la ruptura de la promesa de matrimonio tiene lugar, intempestivamente, poco antes de la fecha fijada para la boda o, incluso, no acudindose a ella, causndose una especial afrenta a quien la sufre, al que normalmente se le suele reconocer el derecho al resarcimiento del dao moral sufrido, al menos (esto, tradicionalmente), cuando se trata de una mujer53. a) La sentencia de la Corte de Alger de 9 de abril de 189554 contempl una ruptura de promesa realizada, no por el varn, sino por la mujer, en la vspera de la boda, cuando ya haban sido hechas las proclamas, mandadas las cartas de invitacin y comunicado el enlace a los peridicos locales. El varn abandonado present demanda de indemnizacin de daos y perjuicios, reclamando, entre otros conceptos, la reparacin del dao moral sufrido por una ruptura que calific como vejatoria e injuriosa. En primera instancia se valor simblicamente el dao moral en un franco, lo que fue corregido en apelacin, considerando la Corte que el pretendido dao moral no haba sido demostrado, por lo que no poda ser resarcido. En este caso se ve la desigual manera de proceder de los tribunales franceses, en lo tocante al resarcimiento del dao moral, segn que quien lo demanda sea un hombre o una mujer. As resulta de confrontar la sentencia expuesta, con la que, a continuacin se considera. b) La sentencia de la Corte de Casacin de 12 de noviembre de 190155, conoci de una demanda presentada por una mujer, contra su prometido, el cual haba aplazado, hasta tres veces, la fecha de la boda, asegurando que persista en su deseo de casarse.
53 Ch. Civ., 1, 4 de enero de 1995 (D. 1995, p. 251), que revoc la sentencia recurrida, no consider brutal la ruptura de la promesa hecha por el novio, sin un dilogo previo, dado que la misma era previsible, por razn de un desacuerdo, surgido varios meses antes. 54 Cour Alger, 1 Ch., 9 de abril de 1895 (D. 1895, p. 320). 55 Ch. Req. 12 de noviembre de 1901 (D. 1901, pp. 46-47).
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Sin embargo, la antevspera de la boda, mand un telegrama, en el que afirmaba que estaba indispuesto y que haba que posponer una vez ms el matrimonio. Posteriormente, concert una cita con la ta de su prometida, a la que no acudi, limitndose a mandarle una carta, en la que daba por definitivamente roto su compromiso. La Corte de Casacin afirm que el demandado haba actuado con una imprudencia, constitutiva de falta, como consecuencia de la cual la demandante haba sufrido un dao (moral y material), que deba ser reparado. c) La sentencia de la Corte de Casacin de 23 de junio de 193856 confirm la sentencia recurrida, que haba condenado al varn a pagar a su prometida sesenta mil francos, en concepto de reparacin del dao que le haba causado con su ruptura. El novio haba desaparecido sbitamente la maana misma de la celebracin del matrimonio, cuando ya se haba instalado en el hogar familiar de su prometida, despus de ocho meses de noviazgo y despus de haberse otorgado las capitulaciones y de haberse cumplido todos los preparativos necesarios para la boda. Afirma la Corte que su partida, brusca e injustificada, haba causado un dao moral considerable a la novia, as como un perjuicio material resultante de los gastos, muy elevados, hechos en consideracin al matrimonio. Concluye as, que estos hechos y circunstancias constatan la existencia de una culpa daosa, que legalmente justifica la condena a la indemnizacin de daos y perjuicios. d) La sentencia de la Corte de Pars de 22 de abril de 195557 consider intempestiva la ruptura de la promesa de matrimonio, por parte de la novia, hecha la vspera de la boda, argumentando que su prometido tena un carcter violento. Consider que, teniendo la prometida veintisis aos y conociendo a su novio durante dos aos, no haba probado que, durante los das anteriores a la celebracin del matrimonio, hubieran ocurrido nuevos hechos que explicaran la tardanza de su ruptura, por lo que le reproch haber cometido un comportamiento culpable. Sin embargo, se limit a condenar a la demandada al pago de los gastos de compra de muebles hechos por el varn, quien deba dejarlos a disposicin de la misma, rechazando, en cambio, el resarcimiento del dao moral, por considerarlo insignificante, lo que, a mi parecer, no puede desvincularse de la tendencia jurisprudencial, ya
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Ch. Req. 23 de junio de 1938 (G.P. 1938, ii, p. 586). Cour Paris, 1 Ch., 22 de abril de 1955 (D. 1955, pp. 598-599).
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aludida, a desestimar las demandas de reparacin de daos morales, cuando quien los reclama es un hombre58. e) La sentencia de la Corte de Pars de 3 de diciembre de 197659, consider constitutiva de falta la ruptura de la promesa de matrimonio por parte del novio, quien no se present a la ceremonia nupcial, resaltando la brutalidad y carcter repentino de la misma. El varn demandado alegaba que el da de la boda haba sufrido una avera en su coche, que le haba impedido presentarse a la misma, pero la sentencia le reproch que se trataba del mero pinchazo de una rueda, adems, de que hasta seis das despus no haba escrito una carta a su prometida, asegurndole que conservaba su intencin de casarse. El tribunal conden al demandado al pago de diez mil francos, teniendo en cuenta, entre otros conceptos, los gastos por envo de invitaciones, vestido y convite y resaltando la joven edad de la actora (veintids aos al tiempo de hacerse la promesa). f) La sentencia de la Corte de Burdeos de 26 de mayo de 1998 60, rompe una lnea jurisprudencial tendente a conceder indemnizacin moral por ruptura intempestivamente, exclusivamente, a la mujer. En este caso es el novio quien demanda y obtiene una reparacin por los daos (cifrados en treinta mil francos) materiales y morales sufridos por la ruptura abusiva de su novia, preparada en secreto, en su ausencia y comunicada un mes antes del da de la boda. El proyecto de matrimonio se remontaba a un perodo anterior, superior al ao y el novio y sus padres haban hecho ya gastos importantes, en consideracin a la inminente celebracin del matrimonio (envo de invitaciones, compra de alianzas, adelanto de importe del convite). g) La sentencia de la Corte de Douai de 28 de octubre de 200261, estim que la ruptura de la promesa, por parte del novio, haba sido abusiva y haba causado a su prometida una profunda decepcin y perjuicio moral, que se cuantific en 9909,19. El novio rompi la promesa durante una ceremonia organizada para la oficializacin de su condicin de prometidos, en presencia de familiares y amigos, en un momento en que ya estaba reservada la sala para el convite, se haba comenzado conjuntamente a la bsqueda de un alojamiento comn, la novia haba comprado el traje nupcial y el matrimonio era inminente. El novio se cas con otra mujer.
As, Trib. Gr. Inst Paris, 1 Ch., 7 de junio de 1989 (G.P. 1990. I, p. 174), en un supuesto semejante, conden al hombre a pagar a la novia, abandonada en la vspera de la boda, la cantidad de quince mil francos. 59 Cour Paris, 8 Ch., 3 de diciembre de 1976 (D. 1978, pp. 339-340). 60 Cour Bordeaux, 6 Ch., 26 de mayo de 1998 ( J.C. 1998-047169). 61 Cour Douai, 1 Ch., 28 de octubre de 2002 ( J.C. 2002-209226).
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h) La sentencia de la Corte de Aix en Provence de 3 de marzo de 200562, consider igualmente que la ruptura de la promesa haba sido abusiva. El novio rompi el compromiso una semana antes del da fijado para la boda, sin dar ninguna explicacin, cuando los preparativos ya haban comenzado y cuando ya haban adquirido un apartamento en comn. La indemnizacin de los daos materiales se cifr en 5.921 euros y la de los morales en 7.500. i) La sentencia de la Corte de Rouen de 15 de junio de 200563, calific como brutal y repentina la ruptura de la promesa realizada por el novio, hablando tambin de la existencia, por su parte, de un abuso de derecho (a romper el compromiso), al no acudir ste a la boda, esperndole en vano en el ayuntamiento su prometida y los invitados. Por ello, se le conden al pago de los perjuicios materiales (gastos de comida, pastel nupcial, flores y traje de boda) y morales, sufridos por la novia abandonada. 3. El dao resarcible La jurisprudencia y la doctrina admiten, tanto la reparacin de daos materiales, como morales64.
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A) El dao patrimonial La reparacin de los daos patrimoniales se suele concretar en el importe de los gastos hechos en consideracin al matrimonio previsto, que, como consecuencia de su no celebracin, pierden toda su utilidad65.
Cour Aix en Provence, 1 Ch., Sec. B, 3 de marzo de 2005 ( J.C. 2005-271242). Cour Rouen, 1 Ch., 15 de junio de 2005 ( J.C. 2005-278689). 64 En ocasiones, la reparacin se realiza, mediante el reconocimiento a la novia abandonada de la facultad de no devolver el anillo de compromiso, que, en principio, siendo de valor, debiera ser restituido conforme a la regla del artculo 1088 del Code. Cfr., en este sentido, Cour Paris, 8 Ch., 3 de diciembre de 1976 ( J.C. 1976-685070); Cour Amiens, 3 Ch., 2 de marzo de 1979 (G.P. 1980, i, pp. 182-183); Cour Pau, 1 Ch., 23 de marzo de 1981 ( J.C. 1981-041069); Cour Colmart, 2 Ch., 12 de octubre de 1990 ( J.C. 1990-048113), en el que el valor del anillo, al tiempo de su entrega, era de treinta y cinco mil francos. No obstante, esta modalidad de indemnizacin se excluye cuando el anillo es una joya de familia, en cuyo caso la jurisprudencia entiende que se entreg en concepto de mero prstamo de uso y en consideracin al matrimonio prometido, por lo que debe ser restituido, en el caso de ruptura, culpable o no, de la promesa. Cfr, en este sentido, Ch. Civ., 1, 30 de octubre de 2007 (D. 05-14258); y en la jurisprudencia de instancia: Cour Versailles, 3 Ch., 22 de noviembre de 2002 (D. 00/03217), respecto de un anillo compuesto por una montura de oro y un diamante, con un valor superior a los 14.000. 65 Ch. Req. 12 de noviembre de 1901 (D. 1901, pp. 46-47), Ch. Req. 23 de junio de 1938 (G.P. 1938, ii, p. 586), Cour imp. Nmes, 1 Ch., 2 de enero de 1855 (S. 1855, pp. 38-39).
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Entre dichos gastos se incluye el importe de los muebles destinados a la vivienda familiar66, siempre que quien ha realizado el gasto los entregue al demandado67, los de otorgamiento de capitulaciones matrimoniales68 o los derivados del envo de invitaciones, convite y vestido de boda69. Slo son susceptibles de ser indemnizados los gastos que guarden una relacin directa e inmediata con el matrimonio proyectado. Se ha considerado que no la tienen, por responder a la sola fantasa del novio y a sus conveniencias personales, los gastos por los caramelos y flores ofrecidos a la novia, los derivados del vestido de gala confeccionado para la boda, as como los correspondientes a la ropa pagado a una pariente pobre para que pudiera asistir convenientemente vestida a la ceremonia70. Se ha excluido la reparacin de los gastos de refaccin de una vivienda propiedad del varn, en la que se iba a fijar la residencia conyugal, en tanto que dichos trabajos haban sido tiles para el demandante, al haber sido hechos en provecho de un inmueble de su propiedad71. Algn fallo jurisprudencial72 y cierto sector doctrinal, se muestran favorables a la indemnizacin de los daos patrimoniales originados por el abandono de una profesin anterior73 o de una residencia74, en vistas a la celebracin del futuro matrimonio. B) El dao moral La reparacin del dao moral fue admitida, desde antiguo, tanto por la doctrina75 como por la jurisprudencia, aunque resaltndose la necesidad de una prudente y moderada apreciacin del mismo76.
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Confrntese, en este sentido, Cour Paris, 3 Ch., 16 de diciembre de 1874 (S. 1875, p. 112). 67 Confrntese, en este sentido, Cour Paris, 1 Ch., 22 de abril de 1955 (D. 1955, pp. 598-599). 68 Confrntese, en este sentido, Cour Paris, 5 Ch., 26 de junio de 1894 (D. 1895, pp. 86-87). 69 Cfr., en este sentido, Cour Paris, 8 Ch., 3 de diciembre de 1976 (D. 1978, pp. 339340); Cour Rouen, 1 Ch., 15 de junio de 2005 ( J.C. 2005-278689). 70 Cour Alger, 1 Ch., 9 de abril de 1895 (D. 1895, p. 320). 71 Cour Paris, 5 Ch., 26 de junio de 1894 (D. 1895, pp. 86-87). 72 Cfr., en este sentido, Ch. Req. 16 de enero de 1877 (D. 1877, pp. 84-88), as como Cour Nmes 17 mayo 1882 (D. 1883, pp. 95-96), que consider entre los daos materiales resarcibles los ingresos que la mujer haba dejado de precibir, al no haber trabajado, durante ms de seis meses, en consideracin al matrimonio proyectado. 73 Cfr,. en este sentido, Aubry y Rau (n. 15), p. 31; Planiol y Ripert (n. 15), p. 74. 74 Cfr., en este sentido, Aubry y Rau (n. 15), p. 31. 75 Pothier (n. 1), p. 31. 76 Cfr. Demolombe (n. 15), pp. 47-48.
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Los daos morales77, de cuyo resarcimiento se ha tratado ante los tribunales, han dependido de las diversas concepciones sociales de cada poca, aunque las meras y simples blessures damour, como las de amor propio, experimentadas por la novia abandonada, nunca han sido consideradas un dao moral que deba ser reparado78. a) La seduccin y posterior abandono En principio, la reparacin del dao moral se plante, en relacin con supuestos de seduccin seguido de abandono por parte del varn, de una mujer embarazada79, con la que haba mantenido relaciones sexuales, habiendo mediado promesa de matrimonio80. La jurisprudencia exiga que la promesa de matrimonio fuera anterior al matrimonio81, que hubiese sido determinante del mantenimiento de relaciones sexuales82 y que proviniera de una persona que se encontrase en posicin de superioridad, por razn de su edad o situacin econmica83.
Cour Paris, 1 Ch. Sec. C, 8 de diciembre de 1992 ( J.C.P. G. 1993, iv, 1190, p. 137), descarta que la promesa de matrimonio d lugar a una obligacin de fidelidad entre los prometidos. Por lo tanto, la infidelidad de uno de ellos no parece que d lugar a un dao moral resarcible, como, en cambio, sucedera, en caso de incumplimiento del deber jurdico de fidelidad entre cnyuges. Cfr., en este sentido: Cour Pau, 2 Ch., Sec. 2, 6 de septiembre de 2004 ( J.C. 2004-263270). 78 Cfr. en este sentido, Avranches 27 de abril de 1953 (D. 1953, pp. 363-364). 79 Cour Aix en Provence, 6 Ch., 27 de junio de 1995 ( J.C. 1995-047054), consider como dao moral resarcible la prdida del estado civil de hijo matrimonial por parte del hijo, que ste hubiera adquirido, de haber cumplido su padre la promesa de casarse con su madre. 80 Cour Paris, 5 Ch., 26 de junio de 1894 (D. 1895, pp. 86-87) desestim la reparacin de los daos morales pedida por el varn demandante al padre de su prometida, quien haba roto la promesa de su hija, por entender que no haban quedado probados. Interesa destacar que la sentencia apelada, que s haba concedido la indemnizacin, por un importe casi simblico, haba declarado que el dao moral debe ser tomado en consideracin de manera muy restrictiva, cuando la ruptura proviene de la mujer, y no del varn. 81 Cfr., en este sentido, Ch. Req. 17 de julio de 1911 (D. 1915, p. 52); Cour Orlans, 2 Ch., 2 de marzo de 1881 (D. 1882, pp. 244-245). Cour Bourges, 1 Ch., 6 de junio de 1881 (D. 1882, pp. 117-119) afirma que la violacin de una promesa de matrimonio no puede servir de base a una condena de daos morales por seduccin, cuando dicha promesa tiene lugar despus de que se han mantenido las relaciones sexuales y la mujer ha quedado embarazada. 82 Cfr., en este sentido: Cour Orlans, 2 Ch., 2 de marzo de 1881 (D. 1882, pp. 244-245). 83 Ch. Civ. 26 de julio de 1864 (D. 1864, pp. 347-350) observa que el resarcimiento no tiene lugar cuando la seduccin no reviste ms que los caracteres de una seduccin ordinaria o no se puede hablar de un culpable y una vctima, sino cuando en ella concurren maniobras vergonzosas para vencer la resistencia de la mujer, siendo, en el caso litigioso, el seductor de elevada posicin econmica y teniendo el doble de edad que la seducida. Cour Bourges, 1 Ch., 6 de junio de 1881 (D. 1882, pp. 117-119) afirma que el seductor no puede ser condenado a indemnizar daos y perjuicios a la mujer seducida, si no se
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El dao resultaba aqu del evidente estigma social que, hasta tiempos relativamente recientes, ha acompaado a las madres solteras, as como de tener que ocuparse ella sola de la educacin y sustento del hijo84. a) La sentencia de la Corte de Casacin de 24 de marzo de 184585 contempl un supuesto de este tipo, en el que la demandante peda la reparacin dao sufrido en su honor, por el rechazo obstinado del demandado a repararlo mediante la celebracin del matrimonio. La Corte confirm la sentencia recurrida, afirmando que el varn demandado haba abandonado a la mujer, despus de seducirla, siendo el nico responsable de un dao considerable, que haba quedado debidamente probado. b) La sentencia de la Corte de Orlens de 12 de enero de 189386 conoci de un supuesto semejante. El demandado haba enviado una carta a la actora, en la que le haca promesa formal de matrimonio, como consecuencia de la cual haban mantenido relaciones sexuales y haba nacido un hijo. Ante el rechazo del varn a casarse, la mujer interpuso una demanda de indemnizacin de daos y perjuicios, que fue desestimada en primera instancia, por entender el juzgador que no haba sido probado que la promesa fuera la causa determinante del mantenimiento de relaciones sexuales entre las partes. Sin embargo, la Corte de Apelacin entendi lo contrario, afirmando que el demandado se limitaba a pretender que la ruptura de la promesa se deba a la oposicin al matrimonio de sus padres, cuando su edad le daba derecho a mantener una promesa cuya ejecucin era para l un deber imperioso. b) La dificultad de la mujer abandonada de iniciar un nuevo noviazgo Tambin se consider como dao moral resarcible la dificultad que poda suponer para una mujer el abandono, por parte de su prometido, en
constata que para triunfar sobre su resistencia ha empleado maniobras dolosas o ha abusado del ascendiente que le daba la superioridad de su edad o situacin. Concretamente, consider que no proceda el resarcimiento de dao moral en favor de una mujer que haba mantenido relaciones sexuales, cuando tena catorce aos y medio, con el hijo de la mujer en cuya casa trabajaba, que slo tena dieciocho aos. La Corte entendi que dichas relaciones sexuales, seguidas de posterior embarazo, no haban sido mantenidas prevalindose el varn de su superior edad y superior posicin econmica de su madre sobre la muchacha, sino por la mutua atraccin experimentada por los dos jvenes, los cuales se haban entregado mutuamente el uno al otro. 84 No obstante, al resarcimiento de estos daos moral, siguen refirindose autores modernos. Cfr., en este sentido, Benabent (n. 15), p. 46; Colombet (n. 15), p. 29. 85 Ch. Req. 24 de marzo de 1845 (D. 1845, pp. 177-178). 86 Cour Orlans, 12 de enero de 1893 (S. 1895, p. 267).
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orden a la posibilidad de establecer una nueva relacin de noviazgo con otro hombre87. a) En tal sentido se orient la sentencia de la Corte Imperial de Nmes de 2 de enero de 185588, que hizo suyos los fundamentos jurdicos de la sentencia apelada, que haba condenado al varn, as como a su abuelo, a indemnizar a la actora con la cantidad de mil francos, en concepto de daos y perjuicios. El demandado haba roto su promesa para casarse con otra mujer, sin motivo ni pretexto alguno, impulsado por su abuelo, que era su tutor. La sentencia apelada, ntegramente confirmada, haba afirmado que la obligacin indemnizatoria que resulta del artculo 1382 del Code comprende, tanto los daos materiales, como los morales, por lo que la exclusin de la reparacin de estos ltimos sera restringir arbitrariamente el alcance de la norma. En concreto, consider que en el caso litigioso, adems de la existencia de daos materiales por los gastos hechos en consideracin al matrimonio proyectado, era indudable que la ruptura haba hecho incierta y enojosa la suerte futura de la demandada, cuya moralidad y la de su familia era de notoriedad pblica. b) En el mismo sentido se orient la sentencia de la Corte de Casacin francesa de 16 de enero de 187789. El varn, de una posicin econmica muy superior a la de mujer, haba abandonado a sta, sin alegar un motivo para la ruptura, la cual se le haba comunicado por medio de un telegrama. En primera y segunda instancia se conden al varn demandado a pagar diez mil francos a la actora, en concepto de resarcimiento de daos materiales y morales. Respecto de stos ltimos la sentencia recurrida valor la publicidad de la promesa y de su ruptura, que haban expuesto a la prometida abandonada a la malignidad pblica, previamente excitada por el hecho de la diferencia de posicin econmica de los futuros cnyuges: l, un hombre muy rico, y ella, la hija de uno de sus granjeros. La Corte de Casacin confirm dicha sentencia, constatando el atentado que la ruptura haba causado en la reputacin de la actora y por los obstculos que de ella podan derivar para son tablissement futur. c) Ya ms modernamente, la jurisprudencia ha rechazado el resarcimiento de este tipo de daos morales, que, sin duda, iba unido a una
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ste era el supuesto contemplado por Pothier (n. 1), p. 31. Cour imp. Nmes, 1 Ch., 2 de enero de 1855 (S. 1855, pp. 38-39). 89 Ch. Req. 16 de enero de 1877 (D. 1877, pp. 84-88).
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concepcin social que haca difcil que mujeres que haban estado prometidas durante cierto tiempo, pudieran contraer matrimonio con otro hombre, despus de haber sido abandonadas por su prometido. La sentencia del tribunal civil de Avranches de 27 de abril de 195390, no consider as, como dao moral, el mero hecho de haber sido abandonada una novia, cuando su prometido le haba dejado de querer, mxime cuando, posteriormente a la ruptura, tres pretendientes haban solicitado su mano y era pblica la inminencia de su matrimonio. c) La prdida del estatus matrimonial por parte de una mujer casada La sentencia del tribunal civil de Burdeos de 12 de diciembre de 192291 conoci de una accin de reparacin del dao causado por la ruptura de la promesa de matrimonio hecha a una mujer casada por un hombre que, abusando de su condicin social, le hizo durante la movilizacin de su marido en un perodo de guerra, lo que le determin a dejar a ste y a su hijo. El tribunal estim la demanda, concretando el dao en la prdida, por parte de la mujer, de la situacin regular y respetable de mujer casada; lo cuantific en veinte mil francos. d) La afrenta sufrida por una ruptura intempestiva de la promesa En la actualidad, la reparacin del dao moral parece limitarse a los supuestos, ya vistos, en que la ruptura se realiza de manera intempestiva, poco antes del da fijado para la celebracin de la ceremonia nupcial, lo que provoca en el prometido una especial afrenta. a) La sentencia de la Corte de Casacin de 12 de noviembre de 190192, confirm la sentencia recurrida, que haba condenado al varn, el cual se haba excusado de asistir a la boda mediante un escueto telegrama enviado a su prometida dos das antes de la fecha fijada para la celebracin del matrimonio y, posteriormente, haba roto su compromiso por carta, a pagar la cantidad de treinta mil francos. Para la cuantificacin del dao, se tuvo en cuenta, adems de los perjuicios materiales ocasionados por los gastos hechos en consideracin al matrimonio proyectado, el dao que la concreta manera en
Tribunal civil Avranches, 27 de abril de 1953 (D. 1953, pp. 363-364). Tribunal civil Bordeaux, 1 Ch., 12 de diciembre de 1922 (D. 1923, pp. 44-45). 92 Ch. Req., 12 de noviembre de 1901 (D. 1901, pp. 46-47).
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que se haba producido la ruptura haba ocasionado a la delicadeza y a la dignidad de la demandante. b) Por el contrario, la sentencia de la Corte de Pars de 22 de abril de 195593, estim inapreciable el dao moral sufrido por el varn, a quien su novia haba dejado el da antes de la boda, lo que, sin duda, ha de ponerse en relacin con el hecho de que el demandante fuera un hombre y no una mujer. c) La sentencia de la Corte de Aix en Provence de 3 de marzo de 200594, concret el dao moral sufrido por la novia, cuyo prometido haba roto su promesa una semana antes del da fijado para la ceremonia nupcial, si dar ninguna explicacin, en la decepcin y humillacin sufridas por la demandante, cuantificando dicho dao moral en 7.500. d) La sentencia de la Corte de Rouen, de 15 de junio de 200595, cifr el dao moral padecido por la novia, cuyo prometido no haba acudido al ayuntamiento, donde le esperaban los invitados a la ceremonia, en 4.500. e) La ruptura en el caso de prometidos que profesan la religin islmica
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En Francia es una realidad frecuente la celebracin de matrimonios segn el rito islmico, con el implcito compromiso de los contrayentes de celebrar posterior matrimonio civil, nico que en Francia tiene efectos ante el Estado. La jurisprudencia francesa ha considerado el matrimonio celebrado segn las costumbres musulmanas como una promesa de matrimonio, cuya ruptura injustificada o intempestiva puede dar lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios. Entre ellos, rescatando una doctrina jurisprudencial que pareca superada, ha vuelto a considerar como un dao moral resarcible, la dificultad que de una mujer musulmana para encontrar un hombre de su misma confesin con el que casarse, cuando ha sido abandonada, por quien, desde la perspectiva estatal, no es un cnyuge, sino un mero prometido. As, la sentencia de la Corte de Casacin de 15 de marzo de 198896, confirm la sentencia recurrida, la cual haba asimilado el matrimonio celebrado segn las costumbres marroques a una promesa de matrimonio, considerando que el varn, que, se niega a casarse civilmente, despus de haber convivido con la mujer y haber realizado las diligencias necesarias
Cour Paris, 1 Ch., 22 de abril de 1955 (D. 1955, pp. 598-599). Cour Aix en Provence, 1 Ch., Sec. B, 3 de marzo de 2005 ( J.C. 2005-271242). 95 Cour Rouen, 1 Ch., 15 de junio de 2005 ( J.C. 2005-278689). 96 Civ., 1 Ch., 15 de marzo de 1988 (G.P. 1989, i, pp. 374-375).
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para la celebracin del matrimonio, con fijacin de da para la boda, incurre en falta, la cual produce un dao, que es ms grave para una joven de cultura musulmana, en la que la ruptura de una promesa le supone un demrito importante, con lo que le somete al riesgo de no poder encontrar otro esposo. En el mismo sentido, se orienta la sentencia de la Corte de Montpellier de 7 de diciembre de 200497, la cual condena al varn que haba roto su promesa de matrimonio, de manera brutal y repentina, sin dar ninguna explicacin, al pago de 3.000, importe en el que se fij el dao moral sufrido por la novia. La Corte se refiere a la especial significacin que la promesa tena para los litigantes en razn de su origen magreb, por lo que su ruptura era susceptible de producir vergenza y desaprobacin. III. La nulidad de la clusula penal
establecida en garanta del cumplimiento de la promesa del matrimonio
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Histricamente, el contrato de fianailles iba unido a una serie de garantas accesorias de carcter personal que aseguraban su cumplimiento mediante una sancin econmica, que deba soportar la parte que rompa la promesa. Hemos visto como Robert J. Pothier se refera a la entrega recproca de arras, que deba devolver quien, sin justa causa, incumpla la obligacin de contraer matrimonio, perdiendo adems las entregadas, si bien el jurista de Arls entenda que, cuando eran considerables, su cuanta deba ser reducida por el juez y ser adecuada al importe de los daos efectivamente producidos a la parte perjudicada por la ruptura. La jurisprudencia francesa, posterior a la promulgacin del Code, ha sido constante en rechazar la validez de la clusulas penales estipuladas en garanta del cumplimento de la promesa de matrimonio, por entender que suponen una coercin indirecta de la libertad nupcial y que la nulidad de la promesa (negocio principal) acarrea la del pacto accesorio en el que las mismas se establecen98.
Cour Montpellier, 1 Ch., Sec. A, 1 de diciembre de 2004 ( J.C. 2004-266639). Con los mismos argumentos la doctrina francesa se inclin, desde tiempos tempranos, en favor de la nulidad de la clusula penal accesoria a una promesa de matrimonio. Duranton (n. 15), pp. 334-335, dice que, dado que la convencin principal (promesa de matrimonio) no es vlida por ser contraria a la libertad nupcial, tampoco lo es la clusula penal accesoria. En trminos semejantes se pronunciaba Demolombe (n. 15), pp. 51-52, quien afirmaba que la nulidad de la promesa de matrimonio, en cuanto contrato productor de la obligacin
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Recordemos que la sentencia de la Corte de Casacin de 11 de junio de 183899, consider nulo un pacto contenido en escritura pblica, en el que el varn demandado declaraba haber recibido cierta cantidad de dinero de su prometida en concepto de dote, porque dicho pacto era nulo y encubra una clusula penal que tena por objetivo legitimar una obligacin contraria a la libertad del matrimonio y a las buenas costumbres. En la jurisprudencia de instancia, la sentencia de la Corte de Dijon de 5 de enero de 1855100, conoci de una demanda en la que se discuta la validez de una clusula penal expresa, la cual se contena en un documento privado en el que el varn reconoca ser el padre del hijo de su prometida, con la que se comprometa a casarse en el plazo de dos meses, so pena de pagarle veinte mil francos. Ante la negativa a cumplir su promesa, la mujer le demand, exigiendo la entrega de los veinte mil francos. Sin embargo, la Corte de Apelacin afirm que, dado que las promesas de matrimonio son nulas, por ser contrarias al orden pblico en cuanto atentan contra la libertad nupcial, su invalidez entraa la de la clusula penal que las garantizan, por aplicacin del artculo 1227 del Code. A la misma solucin lleg la Corte de Dijon en la posterior sentencia de 27 de mayo de 1892101, que afirm que la libertad nupcial se opone a la estipulacin de una clusula penal para el caso de incumplimiento de la promesa de matrimonio. Bibliografa
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principal de contraer matrimonio, entraaba la de la clusula penal. Aade, adems, que se trata de una nulidad, consecuencia del principio de orden pblico, de que nadie puede obligarse, antes de casarse, contra su voluntad y despojarse de esta libertad absoluta de determinacin, que se conserva siempre, incluso ante el funcionario del estado civil. Posteriormente, se pronuncian, en el mismo sentido, Planiol y Ripert (n. 15), pp. 69-70. 99 Ch. Civ., 11 de junio de 1838 (S. 1838, pp. 494-497). 100 Cour Dijon, 5 de enero de 1855 (D. 1855, pp. 132-133). 101 Cour Dijon, 27 de mayo de 1892 (S. 1892, pp. 197-199).
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Sobre las obligaciones de medios y de resultado y el carcter de la responsabilidad...
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Revista Chilena Derecho Privado , N 10, pp.de 101-129 [julio 2008] Informe sobrede contrato de construccin planta termoelctrica . El plazo del artculo 2003...
INFORME SOBRE CONTRATO DE CONSTRUCCIN DE PLANTA TERMOELCTRICA. EL PLAZO DEL ARTCULO 2003 REGLA TERCERA DEL CDIGO CIVIL ES DE PRESCRIPCIN Y NO DE GARANTA
Jorge Lpez Santa-Mara Profesor titular de Derecho Civil Doctor por la Universidad de Pars (nica en 1968) la accin interpuesta por Compaa Elctrica Tarapac se encuentra extinTenemos el agrado de presentar, a guida por la prescripcin (6). continuacin, el informe en Derecho que nos fuera solicitado por Foster Wheeler Iberia S.A. y General Elec2. Antecedentes tric Company. Este informe incide en el juicio 2.1. La parte demandante Celta S.A., indemnizatorio iniciado por Compa- segn ella misma lo seala, fue constia Elctrica Tarapac, en contra de tuida en el ao 1995 con el propsito Foster Wheeler Iberia S.A. y Ge neral de construir y operar una central terElectric Company, ante el rbitro moelctrica, ajena al SING, ubicada mixto Vasco Costa Ramrez. en la I Regin, en el sector de Punta Concretamente, se nos pidi re fe Patache. Est destinada a producir, rirnos a la naturaleza jurdica del plazo trans portar y suministrar energa elcestablecido en el N 3 del artculo 2003 trica utilizando dicho sistema. del CC y a si la accin entablada en la Con fecha 17 de noviembre de demanda se encuentra prescrita. 1995, Celta suscribi un contrato deEn su desarrollo comenzaremos nominado CTP-01, con el Consor cio, por un resumen de los antecedentes siendo su objeto el suministro de la (2), para luego analizar la naturaleza Central Trmica Patache y Sistema jurdica del plazo del artculo 2003 de Transmisin Asociado, segn se regla 3 del CC de Andrs Bello, y lee en la demanda. ciertas perspectivas de Derecho Com El contrato deba ser ejecutado parado (3). Sostendremos que se en conformidad con una serie de trata de un plazo de prescripcin (4). do cumentos preparados por Celta, Haremos referencia a la forma de quien fue la que defini conceptualcomputar este plazo (5). Por ltimo, mente la Central, proporcionando las indicaremos que, en nuestra opinin, especificaciones de la obra encomen1. Introduccin
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dada, correspondiendo al Con sorcio la ingeniera de detalles, la que en cual quier caso deba ser aprobada por Celta. En septiembre de 1998 la obra es entregada materialmente a Celta, fecha en la que fue puesta en funcionamiento e interconectada al SING. A comienzos del ao 2001, Celta afirma que aparecieron grietas en los hormigones de la Central, encargando estudios para determinar sus causas y dando comienzo a un plan de reparacin. 2.2. Los hechos descritos llevaron a Celta a deducir ante el S.J.A. demanda de indemnizacin de per juicios en contra de Foster Wheeler Iberia S.A. y General Electric Company, a fin de que sean condenadas solidariamente o, en subsidio, en forma simplemente conjunta, a pagar a Celta los daos y perjuicios que le habra ocasionado la defectuosa construccin de la Central Trmica Patache, ascendentes a la suma de US$33.167.157, ms intereses y costas, o la suma que el S.J.A. estime conforme a Derecho. Celta funda su accin en los gravsimos defectos constructivos que, en su opinin, tendran las obras civiles de la Central, la cual amenazara ruina a pesar de los millonarios gastos en que afirma haber incurrido para evitar su colapso. En efecto, indica la demandante que en agosto de 2001 habra descubierto una serie de grietas en las estructuras de la central trmica, por lo que dio inicio a una investigacin
para determinar la causa de las mis mas, concluyendo que se produjeron debido al uso de hormigones conta minados con cloruros en su construccin, en cantidades superiores a las tcnicamente permitidas y la con secuente corrosin electroqumica de las armaduras de refuerzo. Sostiene Celta, que la investigacin arroj que la totalidad de las obras civiles del contrato adolecan del mismo defecto. En cuanto al Derecho, Celta ci ta como aplicable lo dispuesto en el artculo 2003, regla tercera, del CC, que dispone: Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario. Sostiene Celta que las demandadas caen en la hiptesis de la regla tercera del artculo 2003 del CC, tanto porque disearon y construyeron la Central Patache bajo la modalidad de llave en mano a precio fijo, co mo tambin, porque la misma habra empezado a amenazar ruina dentro del plazo indicado en dicha norma. 2.3. Foster Wheeler y General Electric contestaron la demanda so li citando que sea ntegramente rechazada, con expresa condenacin en
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Informe sobre contrato de construccin de planta termoelctrica. El plazo del artculo 2003...
costas, por las consideraciones que exponen. En primer trmino, afirman que Celta descubri las grietas en la estructura de la Central, a lo menos, a principios del ao 2001. Sin embargo, slo avis a las demandadas a fines de noviembre de 2003. Celta no slo no dio aviso oportuno de los problemas detectados sino que, adems, decidi realizar un extensivo y completo plan de reparacin por cifras elevadsimas, sin informar tampoco al Consorcio. Lo anterior, habra privado a los demandados de la posibilidad de corregir ellos mismos los supuestos problemas y de accionar contra los que participaron en la fabricacin de los hormigones y, adems, afect su derecho a defensa, causndoles un enorme perjuicio. Por otro lado, sostienen que la actitud de Celta fue contraria a la buena fe que debe existir entre las partes en un contrato (artculo 1546 del CC). Entre otras excepciones, alegaciones y defensas, Foster Wheeler y General Electric sealan que la accin interpuesta por Celta est prescrita. En efecto, la demanda fue notificada con fecha 4 de julio de 2005, mientras que la Central se entreg a Celta en septiembre de 1998, fecha en que sta tom posesin material de la misma, la puso en funcionamiento y la interconect al SING. O sea, que transcurrieron casi siete aos entre la entrega de la obra y la notificacin de la demanda. Las demandadas invocan, en pri mer trmino, la aplicacin del plazo de prescripcin contemplado en el
ar tculo 822 inciso primero del Cdi go de Comercio. Esta disposicin legal seala que: Las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el presente Libro y que no tengan sealado un plazo especial de prescripcin, durarn cuatro aos. La norma sera aplicable, pues tanto el demandante como los demandados son sociedades annimas y en virtud de lo dispuesto en el artculo 1 de la ley N 18.046, la sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil, de ma nera que sus actos son siempre comerciales. Agregan que el artculo 3 N20 del Cdigo de Comercio establece que son actos de comercio las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desa ges, instalaciones industriales y otros similares de la misma naturaleza. As, el plazo de prescripcin de la accin indemnizatoria sera de cuatro aos, contados desde la entrega material de la Central a Celta. De este modo, el plazo para interponer la accin expir en septiembre de 2002, mucho antes de la notificacin del libelo. Las demandadas agregan que si el S.J.A. estimare que no se aplica la prescripcin mercantil, sino la civil,
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la accin tambin se encontrara prescrita en virtud de lo dispuesto en los artculos 2514 y 2515 del CC, que establecen que la accin de indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual prescribe en cinco aos contados desde que la obligacin se haya hecho exigible, lo cual ocurri con la entrega material de la Central a Celta, esto es, en sep tiembre de 1998, expirando el plazo de prescripcin en septiembre de 2003. Por ltimo, las demandadas sealan que aun cuando se estimara aplicable el artculo 2003 del CC (cues tin que niegan por cuanto la Central no amenazara ruina), la accin tambin se encontrara prescrita, pues, segn dicha norma, el plazo para interponerla es de cinco aos contados desde la entrega del edificio, plazo que se cumpli en septiembre de 2003. 2.4. En el escrito de rplica, en lo relativo a la prescripcin, Celta sostiene que la cuestin a dilucidar es a partir de qu fecha se cuenta el plazo de prescripcin. Indica que el artculo 2003 regla tercera resuelve el tema, ya que establece un plazo de garanta que impedira la situacin de que el plazo de prescripcin comience a correr antes que se manifieste el dao o ruina que da derecho a reclamar. Celta cita doctrina en apoyo de la tesis de que el plazo de cinco aos, establecido en la regla tercera del artculo 2003 del CC, es un plazo de garanta dentro del cual deben manifestarse los defectos constructivos que dan accin. De este modo, la demandante afir ma que para contabilizar el plazo
de prescripcin aplicable a este caso hay que tener presente, primero, que el plazo de cinco aos que establece la regla tercera del artculo 2003 es de garanta, no de prescripcin y, segundo, que el plazo de prescripcin extintiva slo comienza a correr una vez manifestado el dao en algn momento dentro del plazo de garanta quinquenal. En la especie, a partir de agosto de 2001. 2.5. Las demandadas, en la dpli ca, sealan que la accin ejercida por Celta se encontrara prescrita, por haberse cumplido el plazo de cuatro aos establecido en el artculo 822 del Cdigo de Comercio. Sostienen que las obras se entregaron materialmente a Celta en el mes de septiembre de 1998 (momento en que Celta interconect la Central al SING y la puso en funcionamiento, lo cual no ha sido rebatido por Celta) y la demanda slo fue notificada con fecha 4 de julio de 2005. Aunque se estimara inaplicable la norma del Cdigo de Comercio, la accin estara igualmente prescrita, porque tambin transcurrieron ms de cinco aos contados desde que la obligacin de indemnizar del Consorcio se hizo exigible, esto es, desde la entrega material de la Central . Segn las demandadas, Celta no controvierte que en el presente caso se aplica el plazo de cuatro aos del Cdigo de Comercio, sino que el tema estara en determinar desde cundo se cuenta el plazo de prescripcin, porque, segn Celta, el plazo del artculo 2003 regla 3 es de garanta y previo al inicio de la prescripcin extintiva.
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Las demandadas sealan que la tesis del plazo de garanta que sostiene Celta, se estrella frontalmente con el texto expreso de la ley, con la historia fidedigna de su establecimiento; con la opinin de la doctrina mayoritaria y con la jurisprudencia reciente. De este modo, las demandadas concluyen que el plazo de cinco aos establecido por la regla tercera del artculo 2003 del CC es un plazo de pres cripcin y que ste se cuenta, segn lo establece expresamente la propia norma, desde la entrega material de la obra. Celta dej transcurrir casi siete aos desde que recibi materialmente las obras hasta que notific su demanda indemnizatoria, perodo durante el cual tom conocimiento de los supuestos vicios, se abstuvo de informar oportunamente a las demandadas, privndolas de acciones en contra de terceros y de importantes medios de prueba, y decidi por si y ante s iniciar un costoso plan de reparaciones sin intervencin alguna del Consorcio. 3. Responsabilidad civil
del empresario y de los profesionales de la construccin, por los daos producidos por ruina de edificios.
El Cdigo Napolen contempla la responsabilidad constructiva en el artculo 1792: Si el edificio construido a pre cio alzado, perece en todo o en parte por vicio de la construccin, o por vicio del suelo, el arquitecto y el contratista son responsables durante diez aos. Adems, el CC francs contiene otra disposicin aplicable al tema, el artculo 2270 que reza: Despus de diez aos, el ar quitecto y los contratistas quedan liberados de la garanta por las obras mayores que han hecho o dirigido. Esta norma est precisamente situada en el captulo cuyo epgrafe es Del Tiempo Necesario para Prescribir. En cuanto a la duracin de la res ponsabilidad, ya en la antigua doc trina francesa encontramos la discusin en torno a la naturaleza de las citadas disposiciones, esto es, si en ellas se establece un plazo de garanta o, bien, un plazo de prescripcin. Distincin que resulta esencial si consideramos que en el caso de estimarse que se trata de un plazo de garanta, entonces dentro de dicho plazo deben presentarse los defectos o la ruina para que nazca la responsabilidad y recin entonces empieza a correr el plazo de prescripcin para el ejercicio de la accin. Encontramos en la vieja doctrina francesa tres soluciones a este tema.
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Plazo para el ejercicio de la accin

y naturaleza del mismo
3.1. El Derecho Comparado a) Derecho francs El estudio del Derecho francs sobre este tema es de gran relevancia, atendido que constituye la fuente histrica de la regulacin chilena de la materia.
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Parte de la doctrina (la minoritaria), sostuvo que los artculos 1792 y 2270 reglamentaban el tema de la responsabilidad, estableciendo ambas normas el plazo de garanta dentro del cual deben aparecer los vicios que dan nacimiento a la misma. De modo que una vez surgida la responsabilidad (cuando se manifiesta el vicio dentro del plazo de diez aos), recin empezaba a correr el plazo de prescripcin extintiva para el ejercicio de la accin, quedando sujeta al Derecho Comn de la prescripcin treintenaria. En este sentido M. Troplong deca que si los diez aos transcurren sin que los vicios del suelo o de la construccin se manifiesten, el arquitecto queda liberado y al abrigo de toda investigacin. Pero si el vicio se manifiesta en los diez aos, el propietario tendr treinta aos para demandar1. Otro sector de la doctrina plante la solucin del plazo decenal, estimando que los artculos 1792 y 2270 regulaban materias diversas; por una parte, el artculo 1792 estableca el plazo de garanta, dentro del cual deben manifestarse los vicios y, por otra, el
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artculo 2270 regulaba la prescripcin de la accin para exigir la responsabilidad, que slo tena una duracin de diez aos contados desde la aparicin del vicio. En 1967, en efecto, en el artculo sobre la prescripcin extintiva, se redujo el plazo a diez aos (dos aos si se trataba de obras menores). sta fue la postura de Duvergier y Testou2. Por ltimo, la doctrina mayoritaria es la del lapso nico, que entiende que los artculos 1792 y 2270 establecen un plazo que comprende tanto el plazo de garanta como el de prescripcin de la accin, de manera que dentro de diez aos debe manifestarse el vicio y debe ejercerse la accin para exigir la responsabilidad. De modo que el plazo es, a la vez, de garanta y de prescripcin. Al respecto, se dijo que este texto (el art. 1792) dero ga al derecho comn que, co mo lo mostraremos, no li be ran al obrero, al arquitecto y al empresario de toda res pon sabilidad sino treinta aos despus de la recepcin de la obra; el artculo 2270 (en cam bio) somete a una pres cripcin de diez aos la accin del due o por los defectos que se mani fiesten despus de la recepcin3.
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1 M. Troplong, Le Droit Civil Expliqu. De lEchange et du Louage, Paris, 1852, N1006 y 1007. En igual sentido A. Duranton, Cours de Droit Civil Franais suivant le Code Civil, Paris, 2 1830, tome 17, N 255 y Aubry y Rau. Sin em Citados por Planiol y Ripert (n. 1), bargo, abandonaron esta posicin en la 5 ed. p. 211. 3 Citados por Planiol y Ripert, Tratado prctico Baudry-Lacantinerie y Wahl, Trait de Derecho Civil francs, La Habana, Editorial Thorique et Pratique de Droit Civil. Du Contrat Cultura, 1946, tomo 11, N 959, p. 210. de louage, tomo 2, N 3944.
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En palabras de Planiol y Ripert4: ambos artculos (1792 y 2270) establecen un plazo nico que a la vez fija el trmino en que existe la responsabilidad por los accidentes y el de duracin de la accin. Esta solucin resulta a veces rigurosa para el propietario, ya que el trmino para ejercitar la accin puede resultar muy corto y hasta quedar suprimido si el accidente se produce el ltimo da del plazo de responsabilidad; pero ya los antecedentes histricos eran favorables a este criterio. La finalidad del legislador, al establecer los artculos 1792 y 2270 ha sido fijar un trmino en el cual la recepcin no suprima la responsabilidad del constructor, si bien amparando a ste completamente al cabo de diez aos. La intencin indudable del legislador ha sido mantener la tradicin en esta materia.
A partir de la ley N 78-12, del 4 de enero de 1978, las normas pre dichas han sido reformuladas, limitndose el artculo 1792 a fijar el principio de la responsabilidad del constructor frente al dueo de la obra y al posterior adquirente. Slo el nuevo artculo 2270 fija el plazo de prescripcin ex tintiva: diez aos a contar de la recepcin de los trabajos. Los autores franceses ms recientes, ni siquiera ponen en duda la naturaleza jurdica de estas disposiciones, entendiendo que se trata, a la vez, de un plazo de garanta y de prescripcin. En este sentido, se pronuncia, por ejemplo, la obra colectiva dirigida por el profesor Philippe Malinvaud, donde, al referirse a la garanta decenal, garantie dcennale des constructeurs, se escribe: Le dlai de dix ans est tout la fois un temps de preuve du bti ment et le dlai de prescription de laction. (El plazo de diez aos es simultneamente lapso de prueba de la construccin y el plazo de prescripcin de la accin)6.
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En definitiva, la doctrina gala concluy que el plazo decenal era, a la vez, de duracin de la responsabilidad y para la prescripcin extintiva de la accin. Esta tambin ha sido la posi- En direccin idntica se manifiestan cin adoptada por la jurisprudencia los profesores de la Universidad Panfrancesa a partir del conocido arrt de 2 de agosto de 1882, de las Cmaras reunidas del Tribunal de Casacin5. histrico. La jurisprudencia, desde 1882, ha
sido fijada por una sentencia del Tribunal en pleno, a favor de un tercer criterio que 4 Baudry-Lacantinerie y Wahl (n. 3), equipara totalmente el plazo de la accin y N 959. el de la garanta. (n. 1), N 959, p. 211. 5 6 Aseveran Planiol y Ripert : Estos Vase Phillippe M alinvaud (dir.), cri terios tienen, en la actualidad, slo valor Construction, Paris, Dalloz, 1998, p. 1.123.
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thon-Assas (Paris II), Jean Bernard cin de dos aos. La norma, hoy vigente, exige para poder ejercitar Auby y Hughes Prinet-Marquet7. la accin, que el comitente (o su cau sahabiente) denuncie el defecto que b) Derecho italiano El CC italiano, del ao 1942, inde- debe aparecer antes de los diez aos contados desde la terminacin de la pendiza el appalto del arrendamiento, obra dentro del plazo de un ao regulando el primero de ellos en los desde su descubrimiento o comproartculos 1655 a 1677. El appalto es el bacin efectiva. Tras lo cual, debe contrato por el cual una de las partes ejercitarse la accin dentro del plazo asume la ejecucin de una obra o de de prescripcin de un ao, contado un servicio, a cambio de una presta- desde la fecha de la denuncia. cin correlativa en dinero. El artculo 1669 se refiere al tema c) Derecho portugus de la ruina y defectos de cosas inmueEl CC portugus, de 1966, norma bles: esta materia en el artculo 1225, que seala: Cuando se trata de edificios o de otras cosas inmuebles destinadas por su naturaleza a larga duracin, si, en el curso de diez aos desde la terminacin, la obra, por vicio del suelo o defecto de la construccin, se arruina en todo o en parte, o bien presenta evidente peligro de ruina o de graves defectos, el empresario ser responsable frente al comitente y a sus causahabientes, a condicin de que sea hecha la denuncia dentro del ao del descubrimiento. El derecho del comitente prescribe al ao de la denuncia. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1219 y siguientes, si el contrato de empresa tiene por objeto la construccin, modificacin o reparacin de edificios u otros inmuebles destinados por su naturaleza a larga duracin y, en el transcurso de cinco aos a contar de la entrega, o en el transcurso del plazo de garanta convencional, la obra, por vicio del suelo o de la construccin, modificacin o reparacin, se arruina total o parcialmente, o presenta defectos graves o peligro de ruina, el empresario es responsable del perjuicio frente al dueo de la obra. 2. La de nuncia, en este caso, debe ser hecha dentro del plazo de un ao y la indemnizacin debe ser pedida dentro del ao siguiente a la denuncia.
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El antiguo artculo 1639 del pri mi tivo CC italiano regulaba esta ma teria, estableciendo un plazo de prescripDroit de lUrbanisme et de la Construction. 7 ed., Paris, Editorial Montchrestien, 2004, p. 732 y ss.
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Como vemos, en Portugal, al igual como ocurre en Italia, se distin gue expresamente entre el plazo den tro del cual debe manifestarse el vicio de la construccin, el plazo para hacer la denuncia, y el plazo para el ejercicio de la accin indemnizatoria. Cabe tener presente lo breve de los plazos establecidos por la ley, una vez comprobado el defecto en la construccin o la ruina. Por otra parte, debe considerarse que el antiguo CC lusitano de 1867, regulaba esta materia en el artculo 1399, estableciendo un plazo nico de cinco aos que era tanto de garanta como de prescripcin. El referido artculo dispona: En los contratos de empresa que tengan por objeto edificios u otras construcciones con siderables, el empresario de los materiales y de la ejecucin ser responsable, por espacio de cinco aos, de la seguridad y solidez del edificio o construccin, tanto en razn de la calidad de los materiales, como de la firmeza del suelo, excepto si hubiese prevenido con tiempo al dueo de la obra de no hallar dicho suelo suficientemente firme8.
era de prescripcin, sin embargo, por estimarse que esta solucin no era la ms adecuada, se modific la regulacin de la materia, quedando del modo sealado en el artculo 1225 del actual CC. d) Derecho espaol El CC espaol trata de la responsabilidad civil por ruina de edificios en el artculo 1591, que establece: El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construccin, responde de los daos y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de los diez aos, contados desde que concluy la construccin; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendr el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la direccin. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la accin de indemnizacin durar quince aos.
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Cfr., por ejemplo, Gmez de la Escalera (n. 8), p. 277 y ss.; Fernndez Costales, El 8 Norma citada por Carlos Gmez de contrato del arquitecto en la edificacin, Editorial la Escalera, La responsabilidad civil de los Revista de Derecho Privado, 1977, p. 376 y ss.; promotores, constructores y tcnicos por los defectos Fernndez Hierro, La responsabilidad civil por de construccin, 2 ed., Barcelona, Editorial vicios de construccin, Bilbao, Publicaciones de Bosch. 1994, p. 58. la Universidad de Deusto, 1976, p. 144 y ss.;
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Al igual como haba ocurrido en Francia, esta disposicin ha dividido a la doctrina y jurisprudencia espaolas en cuanto al plazo para el ejercicio de la accin de responsabilidad. No hubo discusin en cuanto a que la Siendo doctrina mayoritaria9 la que naturaleza del plazo aqu establecido
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sostiene que el artculo 1591 establece un plazo de garanta, sin regular el plazo de duracin de la accin. Empero, autores como Traviesas, Nart y Bonet Ramn se pronuncian por la tesis del plazo nico10. El Tribunal Supremo, en reiterados fallos ha adoptado la solucin francesa del plazo nico de diez aos. Esta lnea jurisprudencial espaola se inicia con la sentencia de 30 de septiembre de 1983, en la que de manera rotunda se declara que, al entrar en juego la normativa del artculo 1591, el plazo de prescripcin de la accin consiguiente, tiene que ser el decenal que en el mismo se establece y no el del ao, propio de la responsabilidad extracontractual del nm. 2 del artculo 1968. En igual sentido se pronunci en las sentencias de 12 de febrero de 1985, 16 de febrero de 1985, 12 de marzo de 1985, 22 de abril de 1988 y 17 de mayo de 198811. e) Derecho argentino En el Derecho argentino, la materia se encuentra regulada en el nuevo artculo 1646 del Cdigo de Vlez Sars field, modificado por la ley N 17.711 del ao 1968, donde se consagra un
Fernando Snchez Calero, El contrato de obra. Su cumplimiento, Madrid, 1978, p. 121 y ss. 10 Citados por Gmez de la Escalera (n. 8). 11 (n. 8), p. 279 y ss.
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plazo decenal, que se considera de caducidad y que comienza a correr desde la recepcin definitiva de la obra. La norma establece, adems, un plazo anual de prescripcin de la accin indemnizatoria, el cual se cuenta desde la ruina total o parcial de la obra. La nueva norma, en sus cuatro incisos indica: Tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el que los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si sta procede de vicio de construccin o de vicio del suelo o de la mala calidad de los materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del locatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, deber producirse la ruina dentro de los diez aos de recibida la obra y el plazo de prescripcin de la accin ser de un ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla. La responsabilidad que este artculo impone se extender indistintamente al director de la obra y al proyectista segn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer. No ser admisible la dispensa contractual de responsa bilidad por ruina total o par cial.
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f) Situacin en el CC alemn y en el Cdigo suizo de las Obligaciones Aqu nos encontramos con dos importantes legislaciones que establecen, al igual que la nuestra, un plazo nico de cinco aos (a contar de la recepcin de la obra), dentro del cual deben manifestarse los vicios y ejercerse la accin. Este plazo es lisa y llanamente de prescripcin extintiva, sin que corresponda considerar otro plazo previo de garanta. El pargrafo 638 del BGB dice: La pretensin del comitente a la supresin de un vicio de la obra, as como las pretensiones que le corresponden a causa de dicho vicio para la redhibicin, reduccin o indemnizacin de daos, prescriben, en tanto que el artfice no haya ocultado dolosamente el vicio, a los seis meses; tratndose de trabajos en una finca, al ao; tratndose de una obra de edificacin, a los cinco aos. La prescripcin comienza con la recepcin de la obra. Por su parte, el artculo 371 del C digo Suizo de las Obligaciones dispone: Los derechos del comitente por razn de los defectos de la obra prescriben segn las mismas reglas que los derechos del comprador. No obstante, la accin del comitente por razn de los defectos de una construccin inmobiliaria prescribe
frente al contratista, o frente al arquitecto o ingeniero que colabor en la ejecucin de la obra, a los cinco aos a contar de la recepcin. 3.2. La situacin en Chile a) Normas aplicables Nuestro CC regul el tema de la res ponsabilidad civil del empresario y de los profesionales de la construccin por los daos producidos por la ruina de edificios, a propsito del con trato de arrendamiento de obra material, en el prrafo 8 del ttulo xxvi del libro iv. El artculo 2003 del CC dispone: Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que se en carga de toda la obra por un precio nico prefijado, se su jetan adems a las reglas siguientes... 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artculo 2000, inciso final.
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Por su parte, el inciso final del artculo 18 de la LGUC12 dispona que las acciones para hacer efectiva las responsabilidades a que se refiere este artculo prescribirn en cinco aos. Tal norma fue modificada por la ley N 20.016 publicada en el Diario Ofi cial del 27 de mayo de 2005. El texto actual del artculo 18, seccin final, es el siguiente: Las acciones para hacer efec tivas las responsabilidades a que se refiere este artculo prescribirn en los plazos que se sealan a continuacin: 1. En el plazo de diez aos, en el caso de fallas o defectos que afecten a la estructura soportante del inmueble. 2. En el plazo de cinco aos, cuando se trate de fallas o de fectos de los elementos cons tructivos o de las instalaciones. 3. En el plazo de tres aos, si hubiesen fallas o defectos que afecten a elementos de ter minaciones o de acabado de las obras. En los casos de fallas o de fectos no incorporados expre samente en los numerales an teriores o que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados en stos, las acciones prescribirn en el plazo de cinco aos. Los plazos de prescripcin se contarn desde la fecha de la
recepcin definitiva de la obra por parte de la Direccin de Obras Municipales, con excepcin del sealado en el nmero 3, que se contar a partir de la fecha de inscripcin del inmueble a nombre del comprador en el Conservador de Bienes Races respectivo.
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Hemos trado aqu a colacin el actual artculo 18 de la LGUC a fin de destacar que los plazos que contempla precisamente son de pres cripcin y no de garanta. Pero es inconcuso que es inaplicable en el juicio arbitral que motiva el presente informe, en el cual, la disposicin legal pertinente es el artculo 2003, regla tercera, del CC, pues el actor pretende que la planta amenaza ruina. La norma del artculo 2003 regla 3 tiene su origen histrico en el artculo 1792 del CC francs y al igual como ha ocurrido en dicho pas, tambin en Chile esta disposicin ha dado lugar a discusiones doctrinarias en torno a la naturaleza jurdica del plazo quinquenal que en l se establece, plantendose los autores si estamos frente a un plazo de garanta dentro del cual deben manifestarse los vicios, tras lo cual empieza a correr el plazo de prescripcin para el ejercicio de la accin que persigue la responsabilidad o, bien, si el plazo de cinco aos establecido en el artculo 2003 regla 3, es directamente un plazo de prescripcin, dentro del cual debe manifestarse el vicio y ade ms 12 Esta materia se encuentra regulada en ejercerse la accin. el artculo 18 de la LGUC, a partir de la ley
N 19.472 de 1996.
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b) Leyes N 6.162 y N 19.472
Comentando este artculo, Arturo Alessandri Rodrguez uno de los Antes de ahondar en la controversia principales impulsores de la ley N doctrinal en torno al artculo 2003 regla 3 del CC, hay que tener pre- 6.162 seal que: sente que el propio legislador se ha para una cabal comprensin pronunciado acerca de la naturaleza del problema que suscita este del plazo contenido en dicha dispoartculo transitorio, es de rigor sicin, en el sentido de que se trata distinguir si la modi ficacin inde un plazo de prescripcin. troducida por la ley 6.162 afecLa referida norma conserva su ta a un plazo de prescripcin o texto original, salvo en lo que respecta a uno de otra ndole.... a la extensin del plazo all contenido, que antes era de diez aos, reducinLuego, distingue entre plazos de dose este plazo a cinco aos a partir prescripcin expresamente numerade la modificacin introducida por la dos en el artculo 1 transi torio, plazos ley N 6.162 de 28 de enero de 1938, de prescripcin no mencionados en ley cuyo epgrafe seala que el artculo 1 transitorio, y plazos que Modifica los artculos que se indican del Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio, del Cdigo de Procedimiento Civil, y de la Ley de Matrimo nio Civil respecto a plazos de pres cripcin. Ya el ttulo de esta ley es ilustrativo en cuanto a la naturaleza del plazo contenido en el artculo 2003 N 3, lo que se ve corroborado por lo sealado en los artculos 1 y 2 transitorios. El artculo 1 transitorio, estable ce que las modificaciones que la ley introduce en los artculos que menciona, entre los cuales se encuentra el 2003, se aplicarn an a las prescrip ciones que estuvieren corriendo, y los plazos que tales artculos establecen se contarn desde que se haya iniciado la respectiva prescripcin.
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no constituyen prescripcin. Dice que los plazos de prescripcin ex presamente enumerados en el artculo 1 transitorio, son los de los artculos 294, 653, 835, 882, 885, 975, 977, 1269, 1683, 1692, 2003, 2042, 2277, 2369, 2508, 2510, 2511, 2512, 2515, 2520, 2521 y 2522 del CC13. El artculo 2 transitorio establece que en los juicios pendientes al 1 de enero de 1939 no podrn alegarse los plazos de prescripcin establecidos en esta ley. La historia fidedigna de la ley N 6.162 tambin demuestra que el plazo establecido en el artculo 2003 regla 3 es un plazo de prescripcin14.
13 Arturo Alessandri Rodrguez, Algunas observaciones sobre el alcance de los artculos transitorios de la ley 6.162 de 28 de enero de 1938 que redujo los plazos de prescripcin, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 35, Santiago, 1938, p. 105 y ss. 14 Sobre el particular, vase escrito de d plica, pp. 43 a 45.
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Por su parte, la norma de la LGUC, que regula esta materia (artculo 18), fue modificada por la ley N 19.472, que se conoce como de calidad de la construccin. Antes de su dictacin, el plazo de prescripcin de las acciones all reguladas estaba contenido en el artculo 19. En el proyecto original se propona aumentar el plazo de prescripcin de las acciones contra los responsables de vicios de construccin, de cinco a ocho aos, iniciativa que, en definitiva, no prosper. Pero mientras se discuta la aprobacin de esta norma, en la sesin 38 de la Horonable Cmara de Diputados, el da martes 14 de septiembre de 1993, se seal que en la Comisin hubo consen so en mantener el plazo de prescripcin de cinco aos que consagra la legislacin comn vigente en los artculos 2003, regla 3 y 2515 del Cdigo Civil15.
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c) Doctrina Un sector de la doctrina se ha pronunciado en el sentido de que el artculo 2003 regla 3 del CC establece un plazo de garanta. Sin embargo, quienes sustentan esta tesis generalmente no dan argumentos. Sergio Urrejola Santa Mara escribe sobre la materia que: para nosotros, al igual que Co rral y Lecaros, el plazo quin quenal del artculo 2003 N3 del CC es de garanta. Creemos esto porque dicho plazo est fijado, segn los tr minos del CC, como una po ca para que el edificio cons truido manifieste los sndromes propios de una ruina o de una ame naza de sta y no como un plazo dentro del cual de be interponerse una accin judicial18. Por su parte, Jos Miguel Lecaros Snchez19 seala que esta disposicin (el artculo 2003 N3)
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...tiene gran importancia toda En la sesin 39, del da martes 22 vez que consagra un plazo de de marzo de 1994, se vuelve a sealar garanta, sin alterar en forma que debe mantenerse el plazo de pres alguna los plazos de prescripcripcin de cinco aos, que consagra el cin. artculo 2003 regla 3 del CC16. En el Senado, tambin se indica respecto al plazo de cinco aos que dicho plazo de prescripcin se encuen18 Sergio Urrejola Santa Mara, La res tra establecido en la actual LGUC y ponsabilidad profesional de los agentes de la en el CC17. construccin, Santiago, Editorial Lexis Nexis,
2004, p. 56. 19 Historia de la ley N 19.472, p. 17. La responsabilidad civil en la activi 16 Op. cit., p. 25. dad de la construccin, en Revista de Derecho 17 Sesin 30 del Honorable Senado, de de la Universidad Catlica de Valparaso, 1998, fecha 21 de diciembre de 1994, op. cit, p. 109. p. 295 y ss.
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Pero quien ha sostenido con ms fuerza esta tesis ha sido el destacado profesor Hernn Corral, haciendo referencia a la doctrina hispana de que el plazo del art. 1591 del CC espaol es slo de garanta, por lo que la prescripcin de la accin se contar desde que el dao se produzca y durar el tiempo de extincin general de las acciones. Ha escrito l que esta ltima es la interpretacin ms razonable, y que cabe aplicar ante el texto de nuestro art. 2003, regla 3 CC, ya que ste slo establece que si el edificio perece o amenaza ruina en los cinco aos subsiguientes a su entrega se producir la responsabilidad, pero nada dice sobre la duracin de la accin encaminada a hacer efectiva la responsabilidad ya generada. Esta se regir, por lo tanto, por las reglas generales de la prescripcin. Ms adelante el autor agrega que: si se sostuviera que el plazo del art. 2003 es a la vez de duracin de la responsabilidad y de extincin de la accin para reclamar los perjuicios causados por la ruina, se dara el absurdo de que si sta tiene lugar al final del ltimo ao del quinquenio, el perjudicado estara imposibilitado para actuar20.
La argumentacin del profesor Corral Talciani, buena para Espaa, nos parece insuficiente para demostrar que el artculo 2003 regla 3 del Cdigo chileno fije un plazo de garanta. En verdad, hay otras normas de nuestro CC que establecen situaciones similares de prescripcin extintiva. As ocurre, por ejemplo, con las disposiciones relativas a la accin redhibitoria. Especficamente el artculo 1866 confiere al comprador una accin para hacer efectiva la responsabilidad del vendedor por los vicios ocultos, la que prescribe en seis meses respecto de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, plazos que se cuentan desde la entrega real de la cosa. Por el contrario, no existe caso al guno en el Derecho Civil donde se d esta hipottica cadena o sucesin entre el llamado plazo de garanta, y el ulterior plazo de prescripcin ex tintiva. La doctrina chilena francamente mayoritaria, es la que afirma que la norma en comento, la de la regla tercera del artculo 2003, establece un plazo de prescripcin. As lo sos tuvo,
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civil del empresario y de los pro fesionales de la construccin, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 93, Santiago, 1996 N 3, primera parte, pp. 39 a 70. En especial, N 13. En su trabajo Responsabilidad civil extracontractual en la construccin, en Gaceta Jurdica, N 223, Santiago, 1999, p. 31 y ss., hace referencia al tema al tratar el rgimen de responsabilidad establecido en el CC y sus caractersticas, una de las cuales es, segn el autor, que el plazo de cinco aos desde la entrega es un plazo no de prescripcin, 20 Hernn Corral Talciani, Da os cau sino de delimitacin de la duracin de la sados por ruina de edificios y res pon sabilidad responsabilidad (un plazo de garanta).
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hace ms de seis dcadas, Jorge Prat Echaurren, en su memoria de prueba, indicando que se ha discutido si en la hiptesis de que se manifieste un vicio en el perodo de garanta, la accin para hacer efectiva la responsabilidad se extinguir al expirar dicho plazo, o bien durar el trmino de la prescripcin or dinaria a partir de la manifestacin del vicio.
este plazo no es slo para que acaezca la ruina, sino tambin para ejercitar la accin. El artculo 29 de la Ley General sobre construcciones y urbanizacin no deja dudas sobre el particular22. Segn Jorge Manrquez Campos este problema encuentra su solucin en lo preceptuado en el art. 77 del DFL 224, que dispuso que se trataba de un plazo de prescripcin. El autor concluye que
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Agrega el autor, que esta discusin no tiene ya cabida entre nosotros por adems de manifestarse el vilo dispuesto en el artculo 29 de la cio dentro del plazo de 5 aos, LGCU anteriormente aludida, que las acciones prescriben dentro declar categricamente que se trata de ese trmino23. 21 de un plazo de prescripcin . En igual sentido se pronunci Los memoristas Calixto MalArturo Alessandri Rodrguez, en su colm y Carlos Fernndez tambin libro ms reputado, al sealar que: entienden que se trata de un plazo de prescripcin, sosteniendo que respecto del que contrat la construccin del edificio, esta ...no basta que el vicio se responsabilidad es contracmanifieste dentro del plazo de tual; respecto de los dems, cinco aos, es necesario tamextracontractual. Pero como bin que las acciones se intenen ambos casos est regida ten dentro del mismo plazo; por una misma regla, la del N transcurrido ste el propietario 3 del artculo 2003, en uno y no tendr accin contra los otro la vctima debe deducir arquitectos y contratistas24. su accin dentro de los cinco aos siguientes a la recepcin 22 Arturo Alessandri Rodrguez, De la definitiva de la obra por la Diresponsabilidad extracontractual en el Derecho reccin de Obras Municipales Civil chileno, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, p. 436. o a su entrega, segn el caso;
23 Jorge Manrquez Campos, El contrato de obra y su jurisprudencia, Santiago, Editorial 21 Jorge Prat Echaurren, Nociones sobre Universitaria, 1960, p. 180 y ss. 24 el contrato de construccin privada, 1940, pp. Calixto Malcolm y Carlos Fernndez, 100-101. Formas del contrato de construccin, memoria de
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Carlos Crdenas y Jos Fuentealba, si bien critican la solucin dada por nuestra legislacin, estiman que claramente estamos frente a un plazo dentro del cual deben manifestarse los vicios y ejercerse la accin. Sealan que: todos estos razonamientos no alteran en nada el texto expreso de la ley, si bien es cierto que esta regulacin puede resultar impropia e injusta, no es menos cierto que la solucin ser: que ambos plazos (se refieren a los plazos establecidos en el artculo 2003 regla 3 del Cdigo Civil y en el artculo 18 LGUC) se cuentan desde el mismo momento y expiran conjuntamente. La solucin a esta inconveniente correspondencia entre la norma del Cdigo Civil y la de la LGUC pasar necesariamente por un cambio legislativo que esta blezca un plazo especial de ejercicio de la accin que comience a contarse desde producido el vicio o defecto cons tructivo, pudiendo el afec ta do ejercer esta accin fuera del plazo de garanta de cinco aos establecido en el art. 2003 N325.
El cambio legislativo hasta hoy no se ha producido. Por ltimo, Carola Rivera en su memoria de prueba sostiene que el plazo contenido en el artculo 2003 N 3 del CC habra sido tcitamente derogado por lo dispuesto en el inciso final del artculo 18 de la LGUC y ste establecera un plazo de prescripcin para las acciones de responsabilidad y, adems, sera un plazo de garanta26. El actual artculo 18 de tal ley especial menciona el artculo 2003 regla tercera, por lo cual es obvio que la norma del CC no est derogada. Cada una tiene su mbito particular de aplicacin. La del CC (a la que se remiti expresamente el contrato de estos autos, CTP-01), concierne a casos de ruina de lo construido por alguna de las tres razones que indica. La de la LGUC a otros casos o motivos de responsabilidad civil en las actividades de la construccin. c) Jurisprudencia
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Slo tenemos conocimiento de un caso en el que nuestros tribunales se han pronunciado acerca de la naturaleza jurdica del plazo contenido en el artculo 2003 N 3 del CC, afirmando que se trata de un plazo de prescripcin, fallo al que nos referiremos un poco ms adelante. Sin embargo, quienes sostienen prueba, Concepcin, Universidad de Con la tesis de que la norma en cuestin
cepcin, 1974. Citado por Carlos Crde nas y Jos Fuentealba. 25 Carlos Crdenas Seplveda y Jos Fuentealba Riquelme, La responsabilidad civil de los profesionales y empresarios de la construccin, memoria de prueba, Concepcin, Universidad de Concepcin, 1998, p. 122 y ss.
26 Carola Rivera Campusano, Responsa bilidad civil por vicios y/o defectos en la cons truccin de un edificio, memoria de prueba, Universidad Adolfo Ibez, 2000, p. 110 y ss. En especial p. 114.
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es tablece un plazo de garanta, citan en su apoyo otro fallo, de la E. Corte Suprema, de 18 de diciembre de 199527, donde nuestro mximo tribunal seal que el plazo de prescripcin de la accin, aunque especial, no comienza a correr desde la recepcin municipal de la obra, sino desde que sta sufre el dao. Pero la sentencia no est haciendo aplicacin del artculo 2003 regla 3 del CC, sino que de una norma especial contenida en el DL N1.289 del ao 1975, que establece: Las acciones para hacer efec tiva la responsabilidad del Alcalde y de los funcionarios municipales y la responsabilidad extracontractual de la Municipalidad, prescribirn en un ao, contado desde la fecha en que se produjo el perjuicio. Es decir, el fallo citado no inter preta la naturaleza del plazo conte ni do en el artculo tantas veces mencionado del CC, sino que simplemente se limita a aplicar textualmente otra norma: la de la ley especial, que fija un plazo de un ao, que la misma disposicin se encarga de calificar de plazo de prescripcin, fuera de fijar la forma de cmputo del mismo (desde la fecha en que se produjo el perjui27
cio). Es as que, en su considerando sptimo, la sentencia dispone: en conformidad a la primera regla de interpretacin de la ley que contiene el art. 19 del CC, (cuando el sentido de la ley es claro, no se desentender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu), y al artculo que sigue, (las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras), cualquiera de estas normas que se aplique, resulta evidente que el perjuicio de que se trata es el que deriva de la irresponsabilidad del Alcalde y/o de los funcionarios municipales y que ha afectado a la vctima de ese descuido. En caso alguno el perjuicio puede consistir en la negligencia con que pudo otorgarse el permiso y efectuarse la recepcin final del edificio porque tales circunstancias no son, por su naturaleza misma, constitutivas de dao o perjuicio sino que son un antecedente causal del mismo. Para el dueo del edificio destruido o daado por el sismo de marzo de 1985, el perjuicio se configur ese da, cuando a raz del terremoto, se produjeron daos estructurales en la construccin y el asentamiento del inmueble en el terreno. Ese da, por tanto, comenz a correr el plazo de un ao establecido en el art. 63 del decreto ley N 1.289.
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Fallo citado en Corral (n. 20), p. 67,
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Por el contrario, existe otro fallo artculo 2003 regla 3 del Cdigo reciente, de la I. Corte de ApelacioCivil, precepto relativo a la nes de Santiago, que s se ha pro responsabilidad que cabe a nunciado derechamente sobre el los constructores de un edificio te ma que nos ocupa; y que decide, que amenaza ruina, en todo o expresamente, que el plazo estableen parte, dispone que la accin cido en el artculo 2003 regla 3 del prescribe en el plazo de cinco aos CC es un plazo de prescripcin. contados desde la entrega28. La I. Corte de Santiago con fecha 1 de septiembre de 2004, afirma que La sentencia ni siquiera indirectamente alude al supuesto distingo son aplicables al caso conentre plazos sucesivos de garanta y creto las normas contenidas de prescripcin. en el DFL N 458 de 1975, En contra del fallo se dedujo re Ley General de Urbanismo y curso de casacin en el fondo, el que, Construcciones, vigente a la a la fecha de elaboracin de este inforpoca de iniciacin de esta litis, me, no haba sido resuelto29. y las del Cdigo Civil atinentes a la situacin, vale decir los artculos 2003 regla 3 y 2314 4. El plazo establecido y siguientes y, en especial, el en el artculo 2003 regla 3 artculo 2332 del mismo cuerdel CC es de prescripcin po legal. Estas normas deben recibir una aplicacin armEl estudio que hemos realizado acerca nica y complementaria. As, de la naturaleza del plazo para el ejercuando no se est en presencia cicio de la accin destinada a hacer de la ruina de un edificio sino efectiva la responsabilidad civil del de defectos de construccin y empresario y de los profesionales de que no alcanzan al calificativo la construccin por los daos causados de ruingeno, debe aplicarse por ruina de edificios, regulado en el de preferencia las normas de artculo 2003 regla 3 del CC, no nos la Ley General de Urbanismo puede llevar a otra conclusin que y Construcciones (artculos 18 no sea que en nuestro pas ste es un y 19). Que, en mrito de lo plazo de prescripcin. La norma esprecedente, se hace necesario 28 pasar revista a las disposicioFallo publicado en Gaceta Jurdica, N nes sealadas, que contienen 291, p. 129 y ss. 29 Informacin obtenida en www.poder plazos de prescripcin para judicial.cl en causa rol de la Corte Suprema intentar las acciones destinadas N5219-2004. El recurso de casacin en el a hacer efectiva la responsabifondo fue ulteriormente rechazado por la lidad por la deficiente cons Tercera Sala de la Corte Suprema, con fecha truccin de un edificio. As, el 7 de septiembre de 2006.
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tablece el plazo dentro del cual debe ejercerse la accin, que es de cinco aos contados desde la entrega. El examen del Derecho Compa rado, del Derecho chileno, de la doctrina y jurisprudencia nacionales, confirman nuestra conclusin. Como ya se seal, el artculo 2003 regla 3 fue tomado por Andrs Bello del CC francs, especficamente de los artculos 1792 y 2270, normas respecto de las cuales tambin se suscit la discusin que nos concierne y que fue resuelta en el sentido de que dichas normas establecen un plazo de prescripcin dentro del cual deben manifestarse los vicios y ejercerse la accin. No hay razn alguna para que en nuestro pas la solucin sea diversa. Por otra parte, en los pases donde se contempla un plazo de garanta dentro del cual deben manifestarse los vicios, tras lo cual empieza a correr un plazo de prescripcin, as lo seala de manera expresa. Adems, en estas legislaciones el plazo para el ejercicio de la accin, una vez manifestado el vicio, es muy breve. La doctrina nacional mayoritaria tambin se ha pronunciado en el sentido de que el artculo 2003 regla 3 del CC establece un plazo de prescripcin. Y quienes afirman que estamos frente a un plazo de garanta no dan mayores argumentos para sustentar su tesis. El hecho de que pueda darse la situacin de que el defecto se manifieste el ltimo da del plazo de manera que el afectado no pueda ejercer la accin para perseguir la responsabilidad es insuficiente. Hay
otras instituciones donde ello ocurre, lo que en ningn caso ha llevado a que se califique los correspondientes plazos como de garanta. Adems, no hay en todo el CC norma que contenga el distingo entre plazo de prescripcin y de garanta. Tampoco existe este llamado plazo de garanta en la legislacin especial que regula la materia. Como sabemos, la LGUC ha sido objeto de numerossimas modificaciones, habiendo podido el legislador si esa hubiese sido su intencin introducir el concepto de plazo de garanta, lo cual no ha ocurrido. La jurisprudencia de nuestros tribunales tambin ha estimado que el plazo regulado en la norma en comento es de prescripcin. se es el Derecho Positivo vigen te. Uno podra estimar que la solucin que da nuestro Derecho no es la ms justa, sin embargo, es el texto expreso de la ley, apoyado por importante doctrina y jurisprudencia nacionales. Para que la situacin en Chile cambie, sera necesaria una modificacin a la ley30. Mientras ello no ocurra, un juez rbitro que debe fallar conforme a Derecho, como es el caso en los autos arbitrales caratuLo mismo acontece con el artculo 1880 del CC, en materia del plazo de prescripcin liberatoria de la accin resolutoria derivada del pacto comisorio por no pago del precio en la compraventa. La accin nace muerta si el no pago del dividendo o mensualidad, v.gr. nmero cuarenta y nueve, acontece despus de cuatro aos de la fecha de la compraventa. Para que esto deje de ocurrir es indispensable una reforma legal, que prosigue sin tener lugar.
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lados Compaa Elctrica Tarapac con Foster Wheeler Iberia y otra, debera estimar que el plazo establecido en el artculo 2003 regla 3 del CC es de prescripcin extintiva. 5. Forma de cmputo del plazo 5.1. Sosteniendo sobre la base de que el plazo quinquenal que establece el artculo 2003 regla 3 del CC es de prescripcin, hay que determinar la forma de computarlo. Desde cundo se empiezan a contar los cinco aos dentro de los cuales debe ejercerse la accin indemnizatoria para que haya posibilidad de que sea acogida? Entre los requisitos de la prescrip cin extintiva se encuentra el trans curso del tiempo sealado por la ley. Al respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo que: el transcurso del tiempo tiene capital importancia, y es indispensable que el legislador haya precisado tanto el inicio como el trmino de este plazo, por las consecuencias en la extincin de las obligaciones y no dejarlo a la mera voluntad o capricho de una de las partes31.
se precisan claramente las condiciones que deben reunirse para este esencial requisito de la prescripcin extintiva: que exista un plazo sealado por el legislador, nico que puede hacerlo en esta materia..., y adems, que este plazo haya transcurrido, contndosele como tambin lo ha de sealar la ley, que debe precisar el inicio del cmputo32. Es la ley la que debe sealar el plazo de prescripcin y la que debe, adems, precisar el inicio del cmputo (dies a quo). La regla general en cuanto al inicio del cmputo se encuentra establecida en el artculo 2514 del CC, que indica que el tiempo se cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible. Sin embargo, esta regla admite excepciones. Hay casos en que no se cuenta el plazo des de la exigibilidad de la obligacin, sino desde otros momentos es pecficamente sealados por la ley33. Pero para que ello ocurra, segn lo ha declarado la jurisprudencia,
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Domnguez guila (n. 31), p. 169. Ren Abeliuk Manasevic, seala entre estos casos excepcionales, el caso del pacto Comentando este fallo, el profesor co mi sorio (art. 1880) y de la accin pauliana Ramn Domnguez guila seala (art. 2468) en que el plazo se cuenta desde la que resulta interesante, pues en l: ce lebracin del acto o contrato, tambin el ca so de la accin de indemnizacin por los he chos ilcitos, que empieza a correr desde 31 Fallo de fecha 28 de mayo 1991, ci ta do la perpetracin del hecho. En Las obligaciones, por Ramn Domnguez guila, La prescripcin 4 ed. actualizada y aumentada, Santiago, extintiva. Doctrina y jurisprudencia, Santiago, Edi torial Jurdica de Chile, 2003, tomo ii, p. Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 168. 1.082 y ss.
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es necesario expresa disposicin legal que seale una poca especial para el cmputo del plazo34.
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Complementando lo anterior, la E. Corte Suprema ha declarado que en el propio CC y en leyes especiales se han establecido, segn los casos, diferentes plazos de prescripcin. El legislador es libre para establecer el trmino necesario de la prescripcin y la fecha inicial en que ste comienDe manera que el dies a quo, el za a correr. Esta facultad no atenta inicio del plazo de prescripcin, slo contra el derecho de propiedad, puede escapar a los principios generales si una norma legal especial expresa ya que ste no se amaga ni se as lo ordena. Como acontece, por suprime por la mera circuns ejemplo, en la Unin Europea, en el tancia de que un plazo de presmbito de la responsabilidad por procripcin comience a contarse ductos defectuosos o peligrosos, ya que en otra oportunidad que el la directiva comunitaria del 25 de julio legislador estime conveniente de 1985, 374/85/CEE, en sus artculos indicar35. 10 y 11, impuso dos plazos: uno es el de caducidad, que dura diez aos a Sobre la iniciacin del cmputo partir de la puesta en circulacin en el del tiempo de la prescripcin extintimercado de un producto determinado; va, Fernando Hinestrosa, destacado y otro es el de prescripcin extintiva, iusprivatista colombiano y rector de la que no puede exceder al anterior y Universidad Externado, ha escrito: que es de tres aos a contar de la fecha en que el consumidor demandante En lo que se refiere a crdi tos, tuvo conocimiento o habra debido el trmino principia a correr tenerlo del defecto del producto y de des de el momento en que la la identidad del productor. De modo obli gacin se hace exi gible, que transcurridos aquellos diez aos, o sea desde cuando el sujeto no hay responsabilidad particular o pa sivo debe pagar y el acreeespecfica por daos sufridos por un dor puede hacer efectiva la consumidor concreto37.
34 Corte de Apelaciones de Santiago, 4 septiembre 1990, en Revista de Derecho, tomo 87, Santiago, sec. 2, p. 175. Citado por Do mnguez guila (n. 31), p. 174. 35 Corte Suprema, en pleno, 9 de junio de 1978, en Fallos del Mes, N 235, N 5, considerando noveno, p. 116.
res ponsabilidad. Lo que no se opone a que en determinados casos la propia ley seale una oportunidad inicial diferente: por ejemplo, en el contrato de transporte la prescripcin comenzar a correr desde la fecha en que el pasajero em prenda el viaje o en que el re mitente entrega la carta al transportador...36.
Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, tomo i, p. 826. 37 Cfr. nuevos artculos 1386-16 y 1386-17 del CC francs, los que han nacionalizado la directiva comunitaria.
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Igual ocurre en Chile en materia de reparacin de daos causados en la construccin, pues, el CC y la LGUC, aunque no distinguen entre plazos de garanta y plazos de prescripcin, sealan desde cuando estos ltimos se deben contar. Lo mismo acontece en no pocas otras si tuaciones, en las cuales las reglas generales sobre inicio del cmputo de los lapsos de la pres cripcin extintiva (v.gr. artculos 2512 y 2332 del CC), ceden el impulso nor mativo a la regla especial expresa (v.gr. ar tculos 1691, 1834, 1866 in fine, 1880, 1885-1, 1896 etc. del mismo Cdigo). Lo que categricamente no puede ocurrir, sino de lege ferenda, es que alguna doctrina introduzca dis tingos normativos no hechos y ni siquiera pensados por el legislador patrio, como el del alargamiento del plazo de prescripcin por daos en la construccin a travs del subterfugio de anteponerle otro plazo previo, el de garanta. En el libro del profesor Emilio Rioseco E., La prescripcin ex tintiva ante la jurisprudencia38, en sitio alguno se menciona la idea de que un plazo de garanta anteceda al de pres cripcin extintiva. Antes bien, acorde al fallo de la Corte Suprema del 3 de agosto de 1988, citado por el autor:
Tratndose del artculo 2003 regla tercera, como en el CC de Chile no hay plazos de garanta previos al curso de la prescripcin extintiva, la misma norma est fijando el plazo de prescripcin, que es de cinco aos y, adems, seala su punto de partida: al momento de la entrega de la obra. En lo pertinente, la norma indica: Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco aos subsiguientes a su entrega.... El sentido de la ley es claro por lo que debe aplicarse la primera y ms importante regla de interpretacin establecida en el artculo 19 del CC: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. El plazo de cinco aos se cuenta, pues, desde la entrega del edificio, y con ello est ha ciendo referencia a la entrega ma terial del edificio o construccin a su dueo. El diccionario de la Real Academia espaola define entregar como poner en manos o poder de otro a alguien o algo, es decir, entrega material. El artculo 20 del CC establece que las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas Los plazos de prescripcin palabras, de modo que al hablar la de derechos slo pueden ser norma de entrega, debe entenderse establecidos en virtud de una que se refiere a la entrega material ley, que, por su rango, puede de la obra a su dueo. fijar plazos distintos a los del La entrega es una actividad que derecho cmun39. corresponde al constructor y que se pro duce al finalizarse la obra. En el 38 Emilio Rioseco E., La prescripcin ex presente caso, la Central fue en tre gada tintiva ante la jurisprudencia, 2 ed. actualizada, materialmente a Celta en sep tiembre Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004. de 1998, fecha en la que se puso en 39 Rioseco (n. 38), p. 30.
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funcionamiento y fue interconectada al SING. Entrega, recepcin y aprobacin no son trminos idnticos. En la En ciclopedia Jurdica Bsica, bajo la voz contrato de obra se indica que: Una vez que el contratista cumple la obligacin de entrega de la obra, el comitente puede proceder a su recepcin, si estima que la obra entregada es conforme a la pactada. Dentro del proceso de recepcin de la obra es preciso distinguir entre la verificacin, que consiste en la facultad que ostenta el comitente para com probar si la obra se ha eje cutado segn lo acordado; la aprobacin, que tiene lugar cuando el comitente reconoce que la obra est bien hecha, y la recepcin, por cuya virtud el comitente se hace cargo de la obra que ha aprobado. La mdula del proceso de recepcin se encuentra en la aprobacin de la obra. Cabe tanto la aprobacin expresa como la tcita: el recibo de la obra sin reserva y su subsiguiente utilizacin...40. Sobre la aprobacin, Jos Luis Lacruz Berdejo41, citando a Fernndez Costales, dice que:
Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, Editorial Civitas, 1995, vol. 1: ABA-COR, p. 1.597 y ss. 41 Jos Luis Lacruz Berdejo y otros, Elementos de Derecho Civil. Obligaciones. Espaa, Editorial Dykinson, 2002, vol. 2, p. 188.
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es el acto por el cual se declara la obra aceptable y se reconoce la obligacin de recibirla. La aprobacin es una parte sustancial de la recepcin y tiene como efecto eximir de responsabilidad al contratista y en su caso al arquitecto, salvo en cuanto a los defectos ocultos y lo prevenido en el art.1591. Se trata, segn estos autores, de un momento distinto al de la entrega, en el cual, el comitente declara que, verdaderamente, la obra se conforma con las reglas del arte y corresponde sustancialmente con lo convenido. La recepcin puede ser tcita, es decir, deducida de hechos o actos que implican inequvocamente la conformidad del comitente con la obra construida42. El mismo artculo 2003 hace la distincin entre entrega y recepcin, al referirse en la regla 3 a la entrega, y luego en la regla 4 a la recepcin sealando que: el recibo otorgado por el due o, despus de concluida la obra, slo significa que el due o la aprueba, como exte riormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.
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Lacruz Berdejo y otros (n. 41).
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El distingo legal viene a reforzar la tesis de que el inicio del trmino de prescripcin no es la recepcin ni la aprobacin de la obra, sino su entrega. Entender que el plazo de prescripcin contenido en el artculo 2003 N 3 empezara a correr con la recepcin de la obra no slo significara ir contra el texto expreso de la ley sino, adems, implicara un atentado al principio de que tanto el inicio como el trmino del plazo no pueden quedar al arbitrio de una de las partes43. 5.2. La doctrina tambin se ha pronunciado en el sentido de que el plazo de cinco aos se cuenta desde la entrega de la obra. As lo sostuvo Arturo Alessandri Rodrguez44. Tambin lo han sealado quienes estiman que el plazo contenido en el artculo 2003 regla 3 es de garanta. Entre ellos, el propio Hernn Corral ha dicho que: El plazo de la responsabilidad se cuenta desde la entrega del edificio, segn lo expresa el
43 Este principio ha sido aplicado reitera damente por la jurisprudencia. En este sentido, Corte de Santiago, 28 de mayo de 1991, en Revista de Derecho, tomo 88, Santiago, sec. 2, p. 62; Corte de Santiago, 4 de abril de 1990, en Revista de Derecho, tomo 87, San tiago, sec .2, p. 175; Corte Suprema, 16 de agosto de 2005, publicado en lexisnexis.cl. Nmero de identificador 32581. Con todo, si bien el principio legal es que los plazos de pres cripcin son de orden pblico e indis ponibles por las partes, en el CC y en otras leyes hay excepciones, v.gr. arts. 1880 y 1885 del Cdigo de Bello. 44 Alessandri Rodrguez (n. 22), pp. 435-436.
artculo 2003, regla 3 CC. Debemos entender que se refiere a la entrega una vez concluidas las labores de construccin. No exige el precepto que hayan sido formalmente recibidas las obras a satisfaccin por parte del propietario, por lo que ser indiferente si sta ha tenido o no lugar45. 5.3. La solucin que da el artculo 2003 regla 3 en cuanto al momento en que empieza a correr el plazo de prescripcin es concordante con lo dispuesto en el artculo 2514 del CC, que dice que tratndose de la prescripcin extintiva, se cuenta el tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible. En el caso del artculo 2003 N 3, la obligacin indemnizatoria por la ruina del edificio se hace exigible con la entrega material de la obra, momento en que el dueo de la obra toma control de la misma. Sobre esta disposicin Ramn Domnguez seala: Pero si el inicio de la prescrip cin aparece claro en nuestro Cdigo, la cuestin no es tan evidente en la doctrina comparada, pues no han faltado quienes entienden que ella debe correr desde que el derecho del acreedor es vulnerado. Era en ese orden de ideas que Savigny sostena que toda accin tiene como uno de sus requisi45
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tos la lesin del derecho. Pero la regla de nuestro Cdigo no sigue esa tesis...46. Si entendiramos que el plazo de cinco aos empieza a correr desde la manifestacin del dao como lo pretende Celta entonces ello ira en contra no slo de lo dispuesto por el propio artculo 2003 regla tercera sino, adems, de lo dispuesto por el artculo 2514, aplicndose la tesis que Ramn Domnguez sostiene ta jan temente que nuestro Cdigo no ha seguido. De este modo, el plazo de cinco aos previsto en el artculo 2003 N 3 debe empezar a contarse el da de la entrega de las obras, que en el caso en cuestin se produjo en septiembre del ao 1998. 5.4. Ahora bien, aun cuando se estimara que el plazo de prescripcin comienza a correr desde la recepcin de la obra, hay que tener presente que el comportamiento del dueo de la obra en orden a tomar posesin de ella ponindola en funcionamiento e interconectndola al SING implica una recepcin tcita de la misma. La recepcin, a veces definida como el acto que realiza el accipiens manifestando su conformidad con la obra, ser tcita cuando pueda deducirse inequvocamente de ciertos hechos o actos del dueo de la obra. Se ha dicho que: la recepcin tcita se carac teriza por el silencio del comi
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tente en relacin a la aproba cin de la obra, ya que no ma nifiesta su parecer sobre la adecuacin de la obra al resultado convenido47. Sobre actos del comitente constitutivos de recepcin o aprobacin tcita, la jurisprudencia espaola ha sealado, entre otros, el pago efectuado por el dueo de la obra; tambin el uso y utilizacin de la obra por parte del comitente; y el silencio del comitente al recibir la obra sin que sea necesario que se produzca el pago de la obra. En este ltimo caso basta el silencio y la recepcin fsica de la obra48. El Tribunal Supremo espaol, en fallo de 28 de junio de 1958 sostuvo que: el tiempo transcurrido desde la recepcin provisional, sin protestas del dueo de la obra, que vino utilizando sta, implica recepcin definitiva de la misma49. Ya Pothier haca alusin, en el siglo xviii, a la recepcin tcita, al sostener que: entindese recibida y aprobada la obra, cuando el locador dej pasar un tiempo algo
Mara Paloma Fisac de Ron, El cum plimiento del contrato de obra. La recepcin. Ma drid, Editorial Marcial Pons, 2001, p. 60 y ss. 48 Op. cit., p. 61 y ss. 49 Fallo citado por Miguel A. del Arco y Manuel Pons, Derecho de la Construccin, Editorial Hesperia, 1980, p. 307.
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considerable sin quejarse, ms que mas (sic) si pag el precio sin protesta50. Por su parte, Planiol y Ripert sealaron que la recepcin puede ser tambin tcita y resulta de la toma de posesin material, ya que esa toma de posesin implica la intencin de recibir la obra.51 La jurisprudencia francesa tambin ha admitido reiteradamente la recepcin tcita.52 En nuestro pas la E. Corte Suprema ha admitido la recepcin tcita al confirmar un fallo de la I. Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 6 de abril de 199853, en el cual se consign la siguiente doctrina: Hay recepcin tcita de una obra pblica en la medida en que se ha procedido a inaugurarla sin que est concluida o que no cuente con toda la documentacin requerida por las bases administrativas o por determinadas disposiciones legales y siempre que haya sido, adems, entregada al uso pblico....
El fundamento de la recepcin tcita se halla en el principio de la buena fe, consagrado en el artculo 1546 del CC. Es contrario a este prin cipio el que el dueo de la obra la use y luego alegue que no la ha recibido o aprobado, por lo cual no han empezado a correr los plazos de prescripcin en su contra. Es interesante lo sealado por Mara Paloma Fisac en el sentido que la razn que justifica la existencia de la recepcin y aprobacin tcita radica en la necesidad de facilitar el trfico de las obligaciones contractuales, teniendo en cuenta los principios de buena fe y seguridad jurdica, que deben presidirlas. Si no existiere tal presuncin se dejaran in de terminados en el tiempo los efec tos que se derivan del cum plimiento normal de las obli gaciones que afectan al otro contratante54. 6. Conclusin En virtud de lo que se ha postulado en el presente informe, esto es, que el plazo establecido en el artculo 2003, regla 3, es un plazo de prescripcin, el que comienza a contarse desde la entrega material de la obra, y habindose producido este hecho en septiembre de 1998, la accin interpuesta por Celta, que fue notificada
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En Tratado de la locacin, Barcelona, 1841, N 437. 51 Planiol y Ripert (n. 1), N 959. 52 Sobre el particular, Auby y PrinetMarquet (n. 7), p. 720 y ss. 53 Vase Revista de Derecho y Jurispru dencia, 1998, segunda parte, sec. 5, p. 176 y ss. Sobre recepcin tcita de las obras, son tambin pertinentes los dictmenes de la Contralora General de la Repblica, nmeros 39023/80; 33920/81; 33245/89; 20123/92.
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Fisac De Ron (n. 47), pp. 60-61.
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con fecha 4 de julio de 2005, se encuentra extinguida por la prescripcin liberatoria. Incluso, en el muy improbable evento que el S.J.A. estimare que el plazo de cinco aos de la norma se empieza a contar slo desde la recepcin de la obra, la accin entablada se encontrara igualmente prescrita, pues existi recepcin tcita. Es todo cuanto puedo informar, a la luz de las consultas y antecedentes proporcionados55. Bibliografa
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55 El pleito arbitral concluy por laudo de 24 de agosto de 2007, en el cual la demanda fue rechazada, por no existir amenaza respecto a que la planta Patache pueda desplomarse. El recurso de queja de la actora, fue declarado sin lugar por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago el 8 de enero de 2008.
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Revista de Derecho Privado , N 10,objetiva pp. 131-158 2008] esChilena posible calificar de novacin por [julio cambio de causa el pacto de anatocismo...
Es posible calificar de novacin objetiva por cambio de causa el pacto de anatocismo acordado en un contrato de crdito?
Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil Universidad de Chile y Universidad Diego Portales Doctor en Derecho Universidad de Pars II (Panthon-Assas) Se me ha solicitado realizar un informe en Derecho acerca de la calificacin de la novacin por cambio de causa u objeto del pacto de anatocismo en contratos de apertura de lneas de crdito entre la Sociedad Concesionaria Autopista del Aconcagua S.A. antes Concesionaria Tribasa Los Vilos S.A. y Banco Nacional de Comercio Exterior S.N.C. Sucursal Gran Caimn, en adelante Bancomext, lo que implicara la extincin de la obligacin de pagar intereses al ser capitalizados dando nacimiento a una nueva obligacin de pagar capital. El informe se ocupa, en primer lugar, de describir el problema jurdico sobre el cual corresponde pronunciar se; en segundo trmino se analiza la nocin de la novacin (II) y sus con di ciones (III), para finalizar con las conclusiones (IV). Los antecedentes que se tuvieron a la vista son: Liquidacin N 25 al 48 del De partamento de Fiscalizacin Grandes Empresas Nacionales de la Direccin Regional Grandes Contribuyentes del SII. Contratos de apertura de lnea de crdito y sus modificaciones celebrados entre las partes ya individualizadas. Contratos N 7971, N 8189, 822 y s/N. I. El problema jurdico
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Segn notificacin N 183 del 26 de abril de 2006 la sociedad Concesionaria Autopista del Aconcagua S.A. recibi la liquidacin N 25 al 48 del SII, en conformidad con la cual el acreedor de un crdito otorgado desde el exterior Bancomext consinti en que las sumas adeudadas por concepto de intereses se transformaran en una obligacin de capital, haciendo evidente su intencin de novar una obligacin accesoria vencida (a los intereses) por una obligacin de capital. Segn el SII, lo que las partes hicieron, en uso Colabor en el informe el profesor Iigo de su voluntad, fue convenir que la de la Maza Gazmuri, profesor de Derecho obligacin accesoria del crdito (los Civil de la Universidad Diego Portales. intereses) se ha extinguido y, por
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ello, con posterioridad a las capitalizaciones respectivas, las vincul una obligacin distinta, por concepto de capital adeudado, la que se sujeta a todas las condiciones de las deudas por capital y no a la de las deudas por intereses, entre otras (tasa de inters, fechas de pago). De esta manera, la novacin, que el propio SII califica como objetiva y por cambio de causa, implicara la extincin de la obligacin de pagar intereses por otra de pagar capital, siendo procedente el pago del impuesto respectivo. En otros trminos, entre las partes existe un contrato que hace nacer la obligacin de pagar capital ms intereses; luego, al capitalizarse por aplicarse intereses sobre intereses anatocismo, se extingue la obligacin de pagar intereses, sustituyndose por aqulla de pagar capital. Las partes del contrato habran novado la obligacin de pagar intereses, por aqulla de pagar capital en virtud del pacto de anatocismo. Por consiguiente, todo el proble ma jurdico radica en dilucidar si efec tivamente podemos calificar de novacin el acuerdo de las partes en que se pact anatocismo. Si consideramos procedente la novacin, se habr extinguido la obligacin de pagar intereses por otra de capital, lo que hara procedente el cobro de los impuestos respectivos; por el contrario, si se concluye improcedente la calificacin de novacin esgrimida por el SII, deber rechazarse el cobro de los referidos impuestos. Para resolver este problema debe considerarse la nocin de novacin y
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sus diversas especies, pues es la novacin el modo de extinguir invocado en la liquidacin practicada por el SII y si se verifican las condiciones que la hacen procedente. II. La nocin de novacin Segn se seal, el SII califica de novacin por cambio de causa el acuerdo del contribuyente con Ban comext, al extinguir la obligacin de pagar intereses y aqulla de cobrar intere ses moratorios, naciendo en su reemplazo la deuda por capital que queda sometida a otro estatuto contractual. Para entender el problema, se requiere establecer en forma clara el concepto de novacin que acoge nuestra legislacin y, en particular, el CC (A), para luego, en segundo trmino, definir el tipo de novacin que se invoca: la novacin objetiva (B). Esto permitir establecer que la naturaleza de la novacin es doble, por una parte, debe calificarse de contrato y, por otra, constituye un mo do de extinguir las obligaciones; adems, podr aclararse qu debe entenderse por novacin objetiva y su diferencia con la simple modificacin de la obligacin carente de efecto extintivo. A. El concepto de novacin La novacin est tratada en el CC a propsito de los modos de extinguir las obligaciones artculo 1567 N 2 y en el artculo 1628 y siguientes. El propio Cdigo la define como ...la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior,
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la cual queda por tanto extinguida1. Este concepto se recoge en forma amplia y consistente por la doctrina nacional. Para Luis Claro Solar La novacin es un contrato en que se da nacimiento a una obligacin para cancelar una obligacin existente; y por consiguiente, puede decirse que slo pueden hacer novacin las personas que son capaces de contratar2. Por su parte, Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic sealan que
1 El artculo conserva el texto originario del Cdigo desde su primera edicin. El artculo corresponde en los proyectos del Cdigo al artculo 1, ttulo xiv del proyecto de 1842; artculo 149 del proyecto de 1847; artculo 1802 en el proyecto de 1853 y en el denominado Proyecto Indito al artculo 1802, en el que ya aparece la redaccin definitiva. Se agrega una nota de Andrs Bello al proyecto de 1853 en que hace referencia a la obra de Delvincourt N 171. Sobre el origen romano de la institucin y su evolucin histrica puede consultarse, Francisco de A. S ancho R ebullida , La novacin de las obligaciones, Barcelona, Nauta, 1964, p. 13 y ss; Javier Barrientos Grandon, El concepto de novacin segn Ulpiano, en Revista de Estudios Histrico-jurdicos, N 23, Valparaso, Universidad Catlica de Valparaso, 2001, p. 15; Jean Louis Gaz za n iga, Introduction historique au droit des obligations, Paris, Puf, 1992, p. 144; con mayor detencin, Jean Philippe L vy y Andr Castaldo, Histoire du droit civil, Paris, Dalloz, 2002, N 719, p. 1.020. 2 Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992, vol vi: De las obligaciones, p. 409, N 1708.
La substitucin de la obliga cin antigua por la nueva se efecta a travs de una convencin que, por un lado extingue una obligacin y, por otro, se crea una nueva que reemplaza a la anterior. Por eso, el Cdigo, a veces habla de contrato de novacin3. A su turno, Ramn Meza Barros indica que: Una nueva obligacin, pues, sustituye a la antigua. La antigua obligacin se extingue y por ello la novacin es un modo de extinguir las obli gaciones. Pero, al mismo tiem po, se crea una nueva obligacin de donde el nombre de novacin dado a esta figura jurdica y por este motivo el artculo 1630 habla, con propiedad, de contrato de no vacin4. La misma posicin aparece en la obra de Ren Abeliuk5 y Ren Ramos Pazos6, quienes reconocen en la novacin
Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva y Antonio Vodanivic, Tratado de las obligaciones, 2 ed. ampliada y actualizada, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, vol. iii: Modificacin y extincin de las obligaciones, p. 79. 4 Ramn Meza Barros, Manual de derecho civil. De las obligaciones, 9 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 395. 5 Ren Abeluik, Las obligaciones, 4 ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, tomo ii, p. 979. 6 Ren Ramos Pazos, De las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1999, p. 391.
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un contrato surgimiento de una obliEn el Derecho espaol, la obra gacin y una convencin extincin ms importante sobre la novacin de una obligacin anterior. En con- la entiende como: secuencia, no slo el concepto sino, tambin, la naturaleza contractual de la extincin de una obligacin la novacin es compartida. y creacin de otra nueva que En el Derecho Comparado, la opi la sustituye. La extincin de la nin es uniforme en el mismo sentido. obligacin primitiva no es slo En la doctrina francesa existe conel efecto, sino, adems, la causenso en torno a la nocin de la instisa de la nueva, llamada a sustucin. Para Franois Terr, Phillippe tituirla, hasta el punto de que Simler e Yves Lequette, la novacin nacimiento y extincin se conse define como dicionan recprocamente9. la operacin jurdica en vir tud de la cual las partes deciden sustituir una obligacin nueva a otra preexistente, que resulta correlativamente extinguida7. Puede observarse que existe am plio consenso en la doctrina sobre la nocin de la novacin. Lo mismo ocurre en la jurisprudencia. En for ma reiterada los tribunales han afirmado que: la simple prrroga..., no implica que haya novacin, por cuanto sta tiene la naturaleza de una convencin que exige la concurrencia de voluntades con tal objeto, lo que en la especie no se acredit de manera al guna10. La Corte Suprema, en sentencia de reemplazo que acoge la novacin
Larroumet, Paris, Economica, 2000, tome 4, p. 80; puede consultarse adems Philippe Malaurie et Laurent Ayns, Obligations, 11 ed., Paris, Cujas, 2001/2002, tome 3: Rgimen Gnral, p. 88. 9 Sancho Rebullida (n. 1), p. 327. 10 Corte de Apelaciones de La Serena, 21 de enero de 2002, Corte Suprema con firmando la sentencia de 9 de julio de 2002, en LexisNexis N identificador 24793.
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Christian Larroumet junto a su discpulo Jerme Franois en trminos similares la definen como: la convencin por la cual las partes deciden extinguir una obligacin antigua para reemplazarla por una nueva obligacin. La novacin es tablece un vnculo de causalidad entre las obligaciones sucesivas. La extincin de una tiene por causa la creacin de la otra mientras que la creacin de sta tiene por causa la extincin de aquella8.
7 Franois Terr, Philippe Simler et Yves Lequette, Les obligations, Paris, Dalloz, 2005, p. 1.340. 8 Jerme Franois, Les obligations. Rgi me gnral, bajo la direccin de Christian
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casando la sentencia de alzada se- partes para formarse, siendo un efecto ala que: principal de la misma la creacin de una nueva obligacin. En este sentido el artculo 1628 del Cdigo es contrato: crea una obligacin nuecivil dispone que la novacin va que sustituye a la anterior, ya sea es la substitucin de una nueva en su aspecto objetivo o subjetivo. Y obligacin a otra anterior, la cual recibe la calificacin de convencin queda por tanto extinguida; a su por su efecto extintivo, pues extingue vez, el artculo 1631 del mismo la obligacin pri mitiva, siendo la racuerpo legal agrega que la nozn por la cual aparece tratada a provacin puede efectuarse entre psito de los modos de extinguir. otros casos, sustituyndose una Es importante para la solucin nueva obligacin a otra, sin del problema tener en vista esta doque intervenga nue vo acreedor ble naturaleza de contrato y conveno deudor... Por otra parte, el arcin, ya que por ser contrato exige tculo 1634 del or denamiento la voluntad de las partes, excluyendo legal citado es ta blece que para la novacin legal. Y, por otra, al ser que haya no vacin es necesaun modo de extinguir, se requiere rio que lo declaren las partes, o de dos obligaciones sucesivas, una que apa rezca indudablemente antigua, que resulta extinta y una que su intencin ha sido novar, nueva, que surge en el acuerdo de porque la nueva obligacin las partes. La naturaleza contractual en vuelve la extincin de la an de la novacin es esencial, pues imtigua11. plica necesariamente la renuncia a un derecho. El acreedor consciente Existen, por lo dems, numerosas en dar por extinguido su crdito y sentencias que reiteran el carcter reemplazarlo por uno nuevo. De contractual de la novacin 12. No ah que slo l pueda consentir en el parece necesario insistir ms sobre cambio y no otro sujeto, ni siquiera este punto respecto del cual existe el legislador. Segn se ver, esta con amplio consenso. dicin se refleja en la necesidad de La doble naturaleza de contrato que el consentimiento de las partes y convencin de la novacin queda sea indudable, rechazndose la noclara. La novacin es contrato, por vacin presunta. cuanto requiere la voluntad de las El SII no recurre a la impropiedad de calificar la figura discutida 11 Corte Suprema, 17 de noviembre de como una hiptesis de novacin 1998, en LexisNexis N identificador 15586. legal, sino que concluye en la exis12 Vase el Repertorio de Legislacin y tencia de acuerdo de las partes para Jurisprudencia chilenas, Cdigo civil y leyes novar, el cual estara plasmado en el complementarias, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997, tomo vi, artculos pacto de capitalizacin de intereses. En forma textual el SII seala: 1628 y ss., p. 123 y ss.
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por tanto, al capitalizar efectivamente las partes no hicieron ms que manifestar en definitiva su intencin de extinguir la obligacin al pago de los intereses, capitalizndola, esto es, reemplazando la obligacin al pago de intereses por obligacin de capital... La nueva obligacin contrada es capaz de generar nuevos ingresos para el acreedor que acept su novacin (folio N 21 acpite respecto de la novacin presunta). El SII pretende excluir la novacin legal, pues no existe obligacin legal de capitalizar intereses, lo cual queda claro del artculo 9 de la ley N 18.010, al sealar que podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos.... Siendo voluntario el pacto de anatocismo, no habra novacin legal, pues nunca fue obligatorio para las partes pactar la capitalizacin de intereses (subrayado por el SII, folio N 20). Y agrega: si no se hubiese capitalizado en la forma prevista por el inciso primero del artculo 9 de la ley N 18.010, la sancin sera clara: no se les considerar sino intereses, por tanto, es claro que el inters capitalizado ha dejado de ser inters. Termina el SII sosteniendo que: Efectuadas cada una de estas capitalizaciones por vo luntad
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de las partes y no de la ley como se indica en la respuesta a la citacin se ha extinguido la obligacin de pagar intereses por un modo dis tinto al pago efectivo o so lucin, lo que igualmente pro vocar el devengo del im puesto. La posicin del SII es clara. La voluntad de capitalizar intereses constituye el acuerdo para novar, de ah la ausencia de una novacin legal, no slo al concurrir el consentimiento de las partes en cada una de las capitalizaciones sino, tambin, en el momento mismo de la capitalizacin. As, entonces, se ratificara la naturaleza contractual de la novacin. No cabe duda que las partes en conflicto ratifican ambas el carcter contractual de la novacin. No podra ser de otra forma, atendidas las reflexiones de la doctrina nacional y comparada y el propio texto legal que la define. Sobre esto no existe controversia. Contrario sensu, queda claro tambin que la novacin legal es improcedente, siendo esencial a la novacin el acuerdo de las partes. Sin embargo, existe discusin sobre la lectura que debe hacerse sobre la calificacin de novacin de la capitalizacin de los intereses. Para el contribuyente existira acuerdo para capitalizar, mas ningn contrato de novacin se habra verificado. El SII discrepa, pues el acuerdo para capitalizar constituye un contrato de novacin, excluyendo as la crtica a su opinin de establecer una novacin legal.
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En mi opinin, lo que hace el SII es consagrar una novacin legal al amparo de la interpretacin del inciso 2 del artculo 9 de la ley N 18.010, atribuyendo en forma consubstancial al pacto de anatocismo el efecto novatorio. La voluntad de las partes se orienta a la capitalizacin de los intereses, sobre lo cual no existe duda. Sin embargo, el SII atribuye a dicha voluntad un efecto legal a partir de la interpretacin que realiza del inciso 2 del referido artculo 9. Si se sigue la interpretacin del SII, siempre que estemos en presencia de un pacto de anatocismo, cabra entender que concurre una novacin objetiva. Por consiguiente, la voluntad para novar sera superflua o innecesaria, bastando el acuerdo para capitalizar los intereses. De ah que el efecto novatorio derivara de la ley y no del querer de las partes, cuestin que, segn ambas partes en conflicto, resulta incorrecto e inapropiado. Para ilustrar esta conclusin debe recurrirse a las reglas de interpretacin contractual. Encontrndose inserto en un contrato el pacto de anatocismo, lo relevante para descubrir el sentido y alcance de la clusula es la intencin claramente manifestada por las partes. No obstante, el SII recurre a una norma legal para descubrir la intencin de los contratantes, otorgando un efecto novatorio a la clusula de anatocismo. Lo definitorio para el SII es la interpretacin legal contrario sensu del inciso 2 del artculo 9, a partir de la cual descubre la voluntad de las partes contratantes de querer novar.
En realidad, tras el velo del acuerdo de capitalizar intereses, el SII descubre una novacin legal como efecto esencial del pacto de anatocismo. En suma, el SII cre en forma pretoriana un nuevo tipo de novacin legal a partir de la interpretacin del artculo 9 inciso 2 de la ley N 18.010, infringiendo las reglas aplicables de interpretacin contractual y la naturaleza de contrato de la novacin. Segn lo dicho, la novacin cons tituye no slo un contrato sino, tam bin, un modo de extinguir las obligaciones. Esta calificacin permite recoger la clasificacin tradicional de la novacin. La nueva obligacin debe diferir de la primera extinta, ya sea por una transformacin en el componente subjetivo de la primitiva obligacin sujetos o por un cambio en su elemento objetivo el objeto o la causa. A partir de esta distincin, el CC admite tres tipos de novacin en el artculo 1631. El primer numerando recoge la novacin objetiva y los dos restantes aqulla subjetiva, ya sea por cambio de acreedor o de deudor. En relacin con el problema planteado, aqu interesa la novacin objetiva, prevista en el art. 1631 N 1, en los siguientes trminos: Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. Es evidente que la obligacin ex tin ta debe diferir de la naciente en el objeto o en la causa. sta es la clasificacin que interesa en este in forme, pues el SII califica la capitalizacin de intereses acordada por el con-
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tribuyente con la banca como una novacin objetiva, aunque no sea claro en cuanto a si el cambio es del objeto o de la causa. Resulta necesario, entonces, pa ra resolver el problema planteado referirse en particular a la novacin objetiva. B. La novacin objetiva El SII estima el pacto de capitalizacin como novacin por cambio de causa. Esta calificacin es equivocada al no existir ningn cambio en el ttulo que se invoca para reclamar lo debido. Sin perjuicio que el SII pretende aplicable la novacin por cambio de causa, resulta necesario analizar la posible procedencia de una novacin por cambio de objeto. a. Novacin por cambio de causa El concepto de la novacin objetiva no es discutido. El SII recoge la definicin del Cdigo cuando indica que en el presente caso estamos frente a una novacin objetiva (la substitucin de una nueva obligacin a otra sin que intervenga nuevo acreedor o deudor). Y agrega: la novacin objetiva puede ser por cambio de objeto debido o por cambio de causa, siendo este ltimo caso el que afecta a el (sic) contribuyente y su acreedor Bancomext Caimn. Esta ltima es una forma muy especial de novacin, porque en estos casos
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la obligacin aparentemente permanece invariable. En efecto en este caso, no han va riado la prestacin (deuda en dinero) ni los sujetos activo (Bancomext Caimn) ni pasivo (Concesionaria), siendo trascendente en todo caso que por convencin de las partes se ha extinguido la obligacin de pagar intereses y por tanto ha quedado extinguida la obligacin (facultad) de cobrar intereses moratorios y de extinguirlos en el plazo originalmente pactado, naciendo en su reemplazo la deuda por capital la que se someter a otro estatuto jurdico contractual, a efecto entre otros a distintas tasa de inters y a otros plazos (folio N 22). El SII califica la capitalizacin de intereses como novacin por cambio de causa, qu es lo que cambia cuan do nos referimos a la novacin por cambio de este elemento del contrato? En forma usual, se seala que cuando existe una novacin por cambio de causa, lo distinto es el ttulo que se invoca para exigir la prestacin. sta ha quedado invariable en la nueva obligacin, tal cual lo afirma el propio SII. El ejemplo tradicional de la literatura jurdica, que aparece en la obra de Jean Domat, es que un sujeto debe a otro el precio de la compraventa o de un arriendo y se acuerda, por novacin, extinguir la obligacin de pagar el precio y reemplazarla por
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aquella de pagar una suma de dinero a ttulo de crdito. Es decir el ttulo de la primera obligacin la compraventa ha sido reemplazado por otro ttulo el mutuo, entendindose extinguidas todas las garantas y accesorios. En este sentido se pronuncia Luis Claro Solar: Hay tambin novacin objetiva todas las veces que las partes convienen que el objeto debido al acreedor a cierto ttulo le ser debido en adelante a un ttulo diferente... si Pedro le debe a Juan el precio de un fundo que le ha comprado, y convienen en que retendr el dinero por determinado tiempo a ttulo de mutuo, habr tambin novacin13. Con la expresin causa no se alude al motivo para contratar causa subjetiva, en los motivos o del contrato, ni tampoco a la causa de la obligacin u objetiva, que es tpica para cada tipo de contrato, sino que la voz causa en el mbito de la novacin se refiere a la causa eficiente. Es decir, a la fuente de la obligacin o el ttulo invocado. Por lo tanto, para que estemos en presencia de la novacin por cambio de causa, debe variar el ttulo que se invoca para reclamar la prestacin. As tambin la define la doctrina extranjera. Chrisitian Larroumet y Jerme Franois sealan que:
la novacin por cambio de causa es tradicionalmente definida por la doctrina como aqulla que opera cuando el deudor se obliga respecto al acreedor a ejecutar la misma prestacin bajo el fundamento de un nuevo ttulo14. Francisco A. Sancho Rebullida es an ms radical, al concluir a propsito de la novacin por cambio de causa que sta es slo admisible cuando exista incompatibilidad entre las dos obligaciones, la antigua extinta y aqulla nueva originada en un ttulo diverso15. Para Flour y Jean-Luc Aubert: todava ms compleja es la novacin por cambio de causa, sta consiste en el ttulo jurdico en virtud del cual la obligacin existe. La misma cosa ser debida, pero lo ser por una razn diferente16. Puede afirmarse que en el caso discutido el ttulo cambi y, en con se cuencia, la deuda el pago del capital e intereses se debe a otro t tulo distinto al contrato de lnea de crdito? Es fcil observar que en el caso en cuestin la causa eficiente sigue siendo la misma: el contrato de aper14 15
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Larroumet (n. 8), p. 91. Sancho Rebullida (n. 1), p. 390. 16 Jacques F lour , Jean-Luc A ubert , 13 Claro Solar (n. 2), tomo vi, p. 402. El Yvonne Flour et Eric Savaux, Les obligations, ejemplo clsico es aqul de Jean Domat en Paris, Armand Colin, 1999, vol. 3: Le rapport Les lois civiles dans leur ordre naturel. dobligation, p. 261.
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tura lnea de crdito17. Es este ttulo el que hace posible al acreedor exigir el pago del precio del prstamo, ya sea capitalizado el inters o no. Resulta indiferente si el acreedor hizo valer los intereses moratorios o acord anatocismo. En ambas hiptesis, el ttulo invocado para cobrar la deuda es el contrato de lnea de crdito. En efecto, la fuente de la obligacin permanece en el tiempo, aun una vez operado el pacto de anatocismo. La operacin jurdica efectuada por las partes en virtud del pacto de capitalizacin constituye, en vez de novacin, el reconocimiento de un plazo diverso para pagar capital ms intereses con un recargo por el retardo, lo cual, como se sabe, no constituye novacin (artculo 1649 del CC). En suma, es claro que resulta inviable calificar el pacto de anato cismo como novacin objetiva, aten dido que el ttulo causa eficiente permanece inmutable desde la celebracin del contrato de lnea de crdito, y as lo denuncia Chrisitian Larroumet y Jerme Franois:
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seando a Esmein el triunfo de la contabilidad sobre el derecho, de la abstraccin sobre la realidad. Si bien es claro que la calificacin invocada por el SII ha sido la novacin por cambio de causa, podra sos tenerse que en la liquidacin reclamada, ciertos pargrafos aluden, ms bien, a la novacin por cambio de objeto.19 Por lo mismo, parece necesario referirse a esta posible calificacin. b. Novacin por cambio de objeto
A partir de ciertos prrafos en que se justifica la procedencia de la novacin por el SII, se podra entender que ms bien alude en su liquidacin a la novacin por cambio de objeto. As podra interpretarse pese a la voluntad explcita de sealar la aplicacin de la novacin por cambio de causa. Este equvoco puede ser debido a la complejidad habitualmente denunciada sobre la novacin y que reconoce el propio ente fiscalizador al sealarla como una forma muy especial de novacin (folio N 22). Decimos que podra desprenderse una alusin a la La nocin de novacin por novacin por cambio de objeto, al cambio de causa es bastante arestimarse que la sustitucin se verifica tificial y es generalmente invorespecto de una obligacin de pagar cada sin justificacin real18. intereses que se extingue por otra nueva de pa gar capital. Por cierto, se Considerar procedente la novacin refiere a obligaciones contractuales y por cambio de causa sera, parafraCon mayor detalle y distinguiendo las posteriores modificaciones, en este Informe infra iii Condiciones. B. La novacin como modo de extinguir la obligacin. b. La nueva obligacin. 18 (n. 8), p. 93.
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Se reitera que el argumento del SII es que la novacin por cambio de causa deter mina el objeto del litigio en ese mbito, debiendo pronunciarse el juez respecto de la procedencia de este tipo de novacin y no de otra.
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al objeto de las mismas, que, si bien obligacin. Si existiera una verdaentendi que quedaban inmutables20, dera extincin del objeto y pasara a en el mismo pargrafo seala que; reemplazarse por uno diverso, nada quedara del capital, el cual tambin por convencin de las partes debiera entenderse extinguido junto se ha extinguido la obligaa los intereses. Slo en este supuesto cin de pagar intereses y por podra justificarse una novacin por tanto ha quedado extinguida cambio de objeto. Por el contrario, no la obligacin (facultad) de slo pervive el mismo capital aumencobrar intereses moratorios tado con los intereses capitalizados, y de extinguirlos en el plazo sino que sobre dicho capital ahora originalmente pactado, nase calcular el inters en aplicacin ciendo en su reemplazo la del pacto de anatocismo. No hubo deuda por capital.... (Folio reemplazo de la prestacin, sino una N 22 novacin objetiva). mera modificacin al sumar inters capitalizado a capital. Una opinin Luego, cabra interrogarse si no distinta significara entender que el es procedente una novacin por capital se extingui al reemplazarse cambio de objeto en la especie. por una nueva obligacin resultado La respuesta es negativa, pues el de la suma del capital antiguo ms objeto, tal como lo seala el propio los intereses capitalizados. Y, como SII, queda inmutable: el pago del consecuencia lgica, debiera aceptardinero, aumentado en virtud del se que dicha nueva obligacin estara anatocismo, pero dinero igual. Re- privada de cualquier garanta pactada visemos este asunto. en el contrato, lo cual es absurdo. Los intereses no se extinguieron, Igualmente habra que concluir que sino que se suman al capital para el se extinguieron los intereses del capiclculo de los intereses a pagar en tal, segn lo dispuesto en el artculo virtud del anatocismo. Si efectiva- 1640 del CC. Una conclusin no me mente se extinguieran, no debieran nos absurda que la anterior. sumarse al capital, sino que daran La novacin por extincin del lugar a otra obligacin justificada en objeto y una simple modificacin sin un ttulo diverso. Sin embargo, aqu efecto extintivo son dos cuestiones el debitum contenido objetivo de la distintas. En la modificacin de la prestacin aparece invariable, el obligacin no hay extincin alguna. capital sumado a los intereses, capi- En cambio, en la novacin necesariatalizados o no, forma el objeto de la mente se reemplaza la prestacin por otra distinta. No se puede hablar de novacin parcial, sino que el objeto 20 El SII seala: ...en este caso, no han de la obligacin debe sufrir un reemvariado la prestacin (deuda en dinero) ni los sujetos activo (Bancomext Caimn) ni pasivo plazo total. El debitum es sustituido por uno nuevo. Sucedi eso en el caso en (Concesionaria). Folio N 22.
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estudio? La respuesta es negativa. La prestacin originaria se ha mantenido en el tiempo, recibiendo slo modificaciones accesorias que no hacen procedente entenderla ex tinguida. Si consideramos aceptable el ra zonamiento del SII, querra decir que la obligacin accesoria de pago de intereses se habra novado por una nueva obligacin principal de reembolsar el capital ms los intereses capitalizados. Esta opinin es insostenible. La jurisprudencia nacional en un antiguo fallo lo aclara. La Corte de Concepcin seal que:
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te un contrato nico de apertura de lnea de crdito con modificaciones sucesivas, pero en stas lo que se hace es establecer la forma del pago, acordando las partes la aplicacin de intereses sobre intereses anatocismo. En la hiptesis fallada por la Corte de Concepcin, en vez de pagar slo el precio, se modific y se agreg el pago de intereses. La distincin entre novacin y modificacin de la obligacin no ha sido nunca fcil22. La modificacin de la obligacin puede definirse como el cambio que afecta alguno de los elementos de la obligacin sin su extinNo importa novacin la clu cin. Los ejemplos son mltiples en sula de un contrato de cesin el derecho contractual: modificacin de derechos hereditarios por del plazo para el pago de la deuda, la cual se conviene que el prela reduccin del inters o el aumento cio de ella quede en poder del del mismo, la eleccin de un nuevo cesionario por determinado ndice de indexacin, etc. En cuanto tiempo con inters tambin. a los efectos de la modificacin, por Hay en la especie un contrato una parte cambia algn elemento nico de cesin del derecho de la obligacin y, por otra, carece de herencia. La estipulacin de efecto extintivo. La diferencia referida slo tiende a establefundamental con la novacin radica cer la manera en que debe en este ltimo aspecto. Mientras la efectuarse el pago de la cesin. extincin de la obligacin primitiva No existe en este caso la suses consubstancial a la novacin, en el titucin de una nueva obligacaso de la modificacin la obligacin cin a otra anterior y las partes es la misma, aunque modificada, perno declaran la no vacin ni se viviendo las garantas y privilegios. desprende in dudablemente su Puede concluirse que el caso 21 intencin en este sentido . analizado no concurre la novacin por cambio de objeto al ser insosEl mismo razonamiento puede tenible la extincin de la obligacin efectuarse en el caso en estudio. Exis22 Vase la tesis doctoral de Alain Ghozi, Corte de Apelaciones de Concepcin, La modification de lobligation par la volont 28 de julio de 1914, Santiago, 2 semestre, des parties, prlogo de Denis Tallon, Paris, 1914, N 399, p. 1.115. LGDJ, 1980. 21
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primitiva deuda de capital por la sustitucin de otra de capital ms intereses capitalizados. La alternativa propuesta por el SII que la obligacin de pagar intereses sera reemplazada por otra de pagar capital implicara precisamente el reemplazo del objeto de la obligacin primitiva la deuda de capital y no slo aqulla de pagar intereses. Sostener lo contrario hara admisible una novacin parcial de los intereses por capital, sin alterar la obligacin de capital original y principal. En realidad, lo que concurre en la especie es una simple modificacin de la obligacin principal a pagar capital e intereses en virtud del pacto de anatocismo, lo que importa el aumento de la obligacin principal por la capitalizacin de los intereses. III. Las condiciones
de la novacin
concurrencia de obligaciones sucesivas, como efecto del nacimiento de una obligacin en reemplazo de otra preexistente que se extingue. A. El animus novandi o voluntad de novar Sobre la necesidad que concurra una voluntad a lo menos tcita para calificar una operacin jurdica de novacin, no existe discusin alguna. As lo dispone el artculo 1634 del CC: Para que haya novacin, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua. Si no aparece la intencin de novar, se mirarn las dos obligaciones como coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera. Nuestros tribunales han tenido ocasin de ratificar esta condicin esencial del contrato de novacin. La Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado la novacin no se presume; es de carcter excepcional... es requisito sustancial para que se opere que concurra la
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La doble naturaleza jurdica de la no vacin en tanto es contrato y convencin extintiva, permite abordar las condiciones de la institucin. Para la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia, las condiciones de la novacin son capacidad de las partes, sustitucin de una obligacin vlida que se extingue por una nueva que nace, di ferencia entre ambas obligaciones y la intencin de novar. As lo ratifica el propio SII en el folio N 20 in fine. En lo que importa para la resolucin del problema debe analizarse la condicin de intencin de novar animus novandi y aqulla de
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intencin de las partes de sustituir la obligacin primitiva por otra posterior, que reemplaza a la antigua y produce su extincin23.
En el folio N 14 (6.5) seala: [E]l acreedor (Bancomext) con siente en que esas sumas adeudadas por concepto de intereses se transformen en una obligacin de capital haciendo evidente su voluntad de novar una obligacin accesoria vencida (a los intereses) por una obligacin de capital, que sujeta al estatuto jurdico que contractualmente ha da do al capital adeudado, dndole adems el carcter de disposicin a esas sumas capi talizadas.
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En consecuencia, es imprescin dible, para que exista novacin, que lo declaren las partes. Dicha declaracin debe verificarse en el contrato de novacin, sin la intencin de novar no habr extincin ni substitucin de obligaciones24. La exigencia de voluntad manifiesta, en forma indudable, es justificada. Al operar la novacin como un modo de extinguir la obligacin primitiva, el acreedor renuncia a un A esta declaracin habra que su derecho el cobro de la obligacin mar: extinta y todos sus accesorios, lo cual es una situacin excepcional, los registros contables de la debiendo resultar claramente del acto sociedad concesionaria..., por novatorio. Esta voluntad es lo que la cuanto de su revisin puede doctrina denomina animus novandi, comprobarse que a la poca siendo slo posible que se verifique fijada para el pago efectivo en forma expresa o tcita, mas no de las sumas devengadas, presunta. ella ha registrado esas sumas Pues bien, la controversia se re adeudadas como capital, no du ce, en el caso en anlisis, a deter como intereses. minar si existe animus novandi o, en trminos ms precisos, si puede En el folio N 19 agrega: desprenderse una voluntad tcita inequvoca de las partes para novar. ...lo que hizo la acreedora de El SII as lo piensa. En reiterados pala obligacin por concepto de rgrafos de la liquidacin lo afirma. intereses fue convenir con la deudora (Concesionaria) que el pago de intereses se efec23 Corte de Apelaciones de Santiago, 7 tuara con un objeto distinto de julio de 1930, RDJ, tomo xxvii, Santiago, del debido.
sec. 2, p. 31. 24 Debe sealarse que el animus novandi es una condicin necesaria, mas no suficiente para que exista novacin debiendo verificarse los otros requisitos para que opere.
En fin, bajo la rbrica especfica Intencin de Novar (animus novandi) en el folio N 21, se seala:
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Podemos establecer que no existe Contina el SII, para excluir que discusin sobre la necesidad de que la existe una presuncin del animus voluntad para novar debe concurrir, novandi sealando que: al menos, en forma tcita. Por otra parte, existe consenso, tambin, sobre Sobre el particular debemos la improcedencia de novacin a partir acotar que en ningn caso se de una presuncin de la intencin de ha presumido el animus no novar. Luego, la discrepancia en la
Este requisito no slo se cumple por la declaracin expresa de las partes; sino tambin se cumple cuando aparece indudable que su intencin ha sido extinguir la obligacin antigua. No es indispensable que se declare expresamente que se est celebrando una novacin, la manifestacin de voluntad puede ser tcita (como ocurre en este caso, en que ambas partes del contrato han convenido que se de por pagada la obligacin por intereses y se reconozca una obligacin por capital). Lo que la ley no permite es que se presuma una novacin, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua. Tan claro (sic) es la ley en este punto, que slo ha exigido manifestacin de voluntad expresa para el caso de la novacin por cambio de deudor, respecto del acreedor que debe consentir en ella. Y si no hubieses existido novacin subsistiran ambas obligaciones (al pago de los intereses y al pago del capital), lo que por cierto no ha ocurrido.
vandi, toda vez que, como se indic en la citacin, existe una voluntad claramente manifestada en tal sentido en los instrumentos privados que aportan (contratos de apertura de lnea de crdito). En efecto, a pesar que la ley no les obliga a capitalizar los intereses, las partes acordaron que al vencimiento del plazo para el pago de los intereses del principal Bancomext Caimn podran capitalizar previa solicitud por escrito de la Concesionaria y cumplidos determinados requisitos (Clusula de Capitalizacin de Intereses). Por tanto, al capitalizar efectivamente las partes no hicieron ms que manifestar en definitiva su intencin de extinguir la obligacin a pago de los intereses, capitalizndolos, esto es, reemplazando la obligacin al pago de intereses por obligacin de capital, con tasas distintas, plazos de pago distintos. La nueva obligacin contrada es capaz de generar nuevos ingresos para el acreedor que acept su novacin.
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especie radica en determinar si existi voluntad tcita para novar de las partes o, por el contrario, el SII estara presumiendo la intencin de novar. Para dilucidar este problema es necesario clarificar qu debe entenderse por voluntad tcita y cundo se presume la voluntad de las partes. Esto permitir resolver cul de las alegaciones de las partes en conflicto es la correcta interpretacin. Para el SII, la voluntad tcita es tara manifestada en el acuerdo de capitalizar intereses. Porque las partes acordaron capitalizar los intereses, cabra interpretar una voluntad tcita de novar aquella obligacin de pagar intereses por otra nueva de pagar capital. El otro antecedente que apoyara la concurrencia de una voluntad tcita seran los registros contables de la acreedora Banco Bancomext. Para la doctrina nacional la voluntad tcita se caracteriza por dos circunstancias. La primera de ellas, es que la voluntad no se haya revelado explcita y directamente. La segunda, es que existan comportamientos de las partes o hechos de los cuales se derive en forma concluyente e inequvoca la exteriorizacin de la voluntad25. De
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all entonces que a esta especie de voluntad se le denomine doctrinariamente voluntad concluyente26. Un ejemplo de Avelino Len Hurtado permitir ilustrar el carcter de concluyente de la manifestacin tcita: El artculo 1.241 dispone que: la aceptacin de una heren cia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es t cita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de herede ro. Y el art. 1.244 agrega: La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administracin ur gente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal.
Vase, por ejemplo, Arturo, Ales Si el heredero enajena una bien, tciR., Manuel Somarriva U. y Antonio tamente acepta la herencia, pues sin Voda novic H., Derecho Civil, Santiago, EdiarConnosur Ltda., 1991, partes preliminar y su calidad de heredero no hubiera general, p. 182, Vctor Vial del Ro, Teora podido efectuar esa enajenacin. Su general del acto jurdico, 4 ed., Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 26 2000, p. 46 y Avelino Len Hurtado, La Vase, por ejemplo, Emilio Betti, vo luntad y la capacidad en los actos jurdicos. Teora general del negocio jurdico, Madrid, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1979, Editorial Revista de Derecho Privado, s/f., pp. 34-35. p. 110.
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actitud no puede tener otra significa cin27. Lo determinante, es que el acto no puede tener otra significacin, porque en ese caso simplemente no habra cmo inferir la voluntad de crear los efectos jurdicos. Tan severo es en el CC el carcter de concluyente de la conducta, que en el caso de la remisin tcita del artculo 1654 admite prueba en contrario por parte del acreedor que entrega voluntariamente a su deudor el ttulo en que consta el crdito o lo destruye. Advertido lo anterior, es necesa rio cuestionarse, una vez ms, acer ca del pacto de anatocismo. Espe c fi camente, s puede inferirse de l la voluntad de quienes lo celebran de extinguir la obligacin de pagar intereses, reemplazndola por una distinta, la de pagar intereses capitalizados. Se ha dicho que para ser tcita la manifestacin de voluntad debe derivarse de actos concluyentes, es decir, actos que no admitan otra significacin que la voluntad inferida. De all, entonces, que, para este caso, sera necesario justificar que el acto de las partes el pacto de anatocismo tenga como nico significado o comprensin posible la voluntad de extinguir los intereses. Puede inferirse esto inequvocamente? La respuesta es que no. Por dos razones al menos. La primera, es que no es posible congeniar esta voluntad con la aceptacin por parte del acreedor de la prdida de garantas y privilegios que supone la novacin respecto
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de la obligacin que se extingue. De aceptar la novacin para este caso, sera forzoso concluir que el acreedor admite la extincin de las garantas que accedan a la obligacin de pagar intereses. Desde luego, no resulta po sible inferir forzosamente esa vo lun tad del pacto de anatocismo. La segunda razn, es que la voluntad que puede razonablemente inferirse del pacto de anatocismo no es la de extinguir la obligacin de pagar in tereses, sino la de permitir que stos devenguen nuevos intereses; sa es la nica voluntad que aparece en forma concluyente del pacto de ana tocismo. Se trata, entonces, de un caso de voluntad presunta? Para responder a esta pregunta es necesario, esclarecer qu debe entenderse por voluntad presunta. Existe esta especie de voluntad, excepcionalmente, en aquellos casos en que la ley autoriza al juez para que la establezca, o en que no habiendo declaracin de voluntad, la ley la da por existente28. Presume en el caso del pacto de anatocismo el legislador que la vo luntad de las partes sea extinguir la obligacin de pagar impuestos sustituyndola por aqulla de pagar intereses capitalizados? La respuesta es que no y esto simplemente porque, como se examinar ms adelante, el pacto de anatocismo ni extingue la obligacin de pagar intereses capitalizados, ni
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Betti (n. 26), p. 35.
Len Hurtado (n. 25), p. 41.
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crea una nueva que la sustituye. Sin embargo, aun cuando ste no fuera el caso y se tratara de un caso de voluntad presunta, la novacin no permite esta especie de voluntad, sino nicamente la expresa o la tcita. As lo expresa el artculo 1634 y as lo ha entendido la doctrina en Chile.29 B. La novacin como modo de extinguir la obligacin Segn se indic, en cuanto modo de extinguir las obligaciones, la novacin exige una obligacin anterior que se extingue en el supuesto, aqulla de pagar intereses y una nueva que sustituye a la extinguida la de pagar capital. El artculo 1628 del CC y la opinin unnime de los autores no permite duda alguna respecto de este requisito.30 En el caso especfico de la novacin por cambio de causa, ya se ha dicho, la novacin no altera ni el objeto debido, ni las partes del negocio, sino el ttulo que causa la obligacin. De all, entonces, para que se extinga la obligacin de pagar intereses por novacin por cambio de causa por el pacto de anatocismo, sera necesario que se cumplieran copulativamente los siguientes requisitos: a) que exista una obligacin an terior, en el sentido del artcu
Sobre esto ltimo vase, por ejemplo, Claro Solar (n. 2), p. 417 sealando que: La ley no acepta que la novacin se pre suma; no da al juez la facultad para inducirla de presunciones graves, precisas y concordantes 30 Vase, por todos, Claro Solar (n. 2), p. 390 y ss.
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lo 1628 del CC, que resulte extinguida por el contrato de novacin; b) que el contrato de novacin sea la causa eficiente de una nueva obligacin que reemplaza a la primera. a. La obligacin anterior que se extingue Tambin denominada la obligacin novable, es aqulla preexistente que se extingue y que constituye la causa final de la nueva obligacin que la substituye31. De esta manera, el requisito para que opere la novacin no es solamente que dicha obligacin anterior exista sino, adems, que a travs del contrato de novacin se extinga. Determinar si se cumple este pri mer requisito de la novacin la exis tencia y extincin de la obligacin anterior requiere analizar las ope raciones de crdito de dinero y las obligaciones que de ellas se derivan. 1. La obligacin novada o primitiva debe revestir el carcter de principal Una lectura atenta de las reglas de la ley N 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero, muestra que, una vez perfeccionadas, surgen para el deudor que ha recibido la suma de dinero dos obligaciones: una esencial y otra natural. Es de la esencia de las operaciones de crdito de dinero la obligacin de restituir el capital, es decir, la suma nominal que se en31
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Vase Sancho Rebullida (n. 1), p. 333.
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treg al deudor. Si esta obligacin no surge, entonces simplemente no se trata de una operacin de crdito de dinero. Junto con esta obligacin esencial, surge, adems, una natural: la de pagar por el uso del capital. En efecto, dispone el artculo 12 de dicha ley que (L)a gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Por consiguiente, si las partes no pactan la gratuidad a travs de un pacto accesorio, se entiende incorporada la obligacin de pagar intereses corrientes. En el caso de que origina este informe, existieron cuatro contratos de lnea de crdito. Una vez hecho efectivo el crdito surge para el deudor la obligacin de restituir la cantidad de dinero utilizada el capital y, adems, pagar por el uso de ese dinero, otra suma de dinero los intereses. En opinin del SII, la obligacin anterior a que refiere el artculo 1628 del Cdigo Civil es la de pagar por el uso del capital: la obligacin de pagar intereses. Esta obligacin, desde luego, existe, pero conviene advertir que no es la obligacin principal derivada del perfeccionamiento de los contratos de lnea de crdito. Como ya se ha examinado, la obligacin principal es aqulla esencial a este ti po de negocios, la que de faltar les pri va de efectos o determina que de generen en otros distintos: la obligacin de pagar el capital32. Que la obligacin de pagar los intereses no sea principal, determina que no pueda ser considerada como
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la obligacin anterior en el lenguaje del Cdigo. La razn de esto es que la novacin extingue la obligacin anterior, pero no cualquier obliga cin anterior, sino la obligacin principal del contrato primitivo, como si hubiera sido efectivamente pagado. ste es, como advierte Luis Claro Solar, el efecto de todos los modos de extinguir las obligaciones33. As, por ejemplo, resulta evidente que, para que exista novacin por cambio de causa en un contrato de compraventa, lo que debe adeudarse por un ttulo distinto es la cosa o el precio. Asimismo, para que haya novacin en un contrato de crdito, lo que debe adeudarse por una causa distinta al contrato que origina el crdito es el capital, no los intereses. La obligacin de pagar intereses, entonces, no puede considerarse como obligacin anterior porque no es principal. En suma, el SII est equivocado cuando asigna a la obligacin de pagar intereses en virtud del contrato de lnea de crdito o sus modificaciones, la naturaleza de obligacin pri mitiva o novada, porque no puede calificarse de principal, siendo, en consecuencia, improcedente la novacin. 2. La obligacin primitiva debe extinguirse El segundo problema que debe examinarse a propsito de este requisito la obligacin anterior, es si la obligacin de pagar intereses se extingue en virtud del pacto de anatocismo, pues, ya se ha dicho, no es suficiente
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Vase el artculo 1444 del CC.
(n. 2), p. 426.
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la existencia de una obligacin anterior, es imprescindible, adems, que se extinga como consecuencia del acto novatorio. Para sostener la extincin de la obligacin de pagar intereses, es necesario demostrar que, pactado el anatocismo y una vez satisfechos los requisitos del artculo 9 de la ley N 18.010, ya no se adeudan intereses, sino nada ms capital. La obligacin de pagar intereses, sin embargo, no se extingue. Lo que sucede es una cosa distinta y el mismo artculo 9 se ocupa de sealarlo: los intereses se capitalizan. Por lo mismo, forzoso es concluir, se siguen adeudando intereses, nada ms que capitalizados. Dicho de otra manera, los intereses que se adeudaban en razn del contrato que origina la operacin de crdito de dinero, se han transformado en intereses capitalizados y esto nicamente quiere decir que se han satisfecho los requisitos para que dichos intereses puedan devengar nuevos intereses. 2.1. La obligacin de pagar por el uso del capital que no se ha extinguido El primer y ms obvio argumento es que la obligacin de pagar por el uso del capital no se ha extinguido. En efecto, el pacto de anatocismo no libera al deudor de pagar una suma de dinero por utilizacin del capital. Una vez que los intereses se han capitalizado, la nica modificacin que sufre la obligacin de pagar por el uso del capital es que los intereses impagos devengarn nuevos intereses.
Como puede observarse, resulta evidente que el objeto de la obligacin de pagar intereses una suma de dinero por el uso del capital no ha sufrido ninguna modificacin, salvo que ahora esa suma de dinero tambin devengar intereses. Si todava se debe el objeto de la obligacin, en qu sentido puede afirmarse que la obligacin se ha extinguido? Podra afirmarse, como lo hace el SII, que se extingui por novacin por cambio de causa, ya se ha visto, sin embargo, que no fue el caso. 2.2. El legislador considera que los intereses capitalizados son intereses As puede advertirse con claridad de la lectura de la misma ley N 18.010 y de la Ley de la Renta. Es necesario examinar, en lo pertinente, cada una de ellas. i) La ley N 18.010 El artculo 1 define a las operaciones de crdito de dinero como: aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una suma de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Capital, entonces, es la suma entregada, as se desprende de la lectura del artculo 2, en la medida que define al inters como toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capi-
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tal. Es decir, todo aquello que se pague sobre la suma entregada el capital constituye inters. El artculo 9, a su turno, permite el pacto de anatocismo, sujetndolo a dos condiciones: que sean capitalizados los intereses ya devengados y que dicha capitalizacin no se haga por perodos inferiores a treinta das. Pierden su carcter de tales, trans formndose en capital, los intereses capitalizados? La respuesta es negativa; lo que sucede es que se transforman en una especie de intereses que el legislador denomina intereses capitalizados, cuyas peculiaridades son, en primer lugar, que devengan intereses y, en segundo, que no se consideran para la computacin del inters mximo convencional. La regla del inciso primero del artculo 9 debe entenderse no como una regla extintiva, sino imperativa. Dicho de otra manera, la regla no disciplina un modo de extinguir la obligacin de pagar intereses, sino los requisitos que deben satisfacerse para que el pacto de intereses sobre intereses posea eficacia. Aceptar que la obligacin de pagar intereses se extingue, mantenindose el deudor y el acreedor de la obligacin con un mismo objeto, dejara como nica posibilidad para admitir la novacin el cambio de causa y, eso, como ya se ha examinado, no es posible. Por otra parte, el inciso 2 del ar tculo 9, regla excepcional y que cons tituye una sancin verificadas sus condiciones, no puede esgrimirse para la construccin de un principio, ni me-
nos para introducir en nuestro ordenamiento jurdico una novacin legal, tal como se demostr ms arriba. ii) La Ley de la Renta El artculo 4 N 1 letra b) del artculo 59 de la Ley sobre Impuesto a la Renta que, en lo pertinente, dispone sobre el tratamiento tributario de los intereses de un crdito externo que se comprender dentro del endeudamiento total anual: Por endeudamiento total anual, se considerar el valor promedio mensual de la suma de los crditos y pasivos financieros con entidades relacionadas, sealados en las letras b), c) y d), considerando respecto de los ttulos a que se refiere esta ltima letra los emitidos en moneda nacional, del artculo 59, que la empresa registre al cierre del ejercicio en que se contrajo la deuda, ms los intereses devengados en estas mismas deu das que no se hubieren pagado y que a su vez devenguen intereses a favor del acreedor [cursivas aadidas]. Cules conviene preguntarse son estos intereses a que refiere el legislador? No cabe duda alguna que se trata de los intereses capitali zados. Cmo podra, entonces, sos tenerse que la obligacin de pagar intereses se extingue una vez que se capitalizan, si el legislador tributario exige con siderarlos para determinar el en deudamiento to-
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tal anual y los distingue? La respuesta es que no resulta posible, porque la obligacin de pagar intereses no se ha extinguido, sino que nicamente se ha modificado permitiendo a los intereses devengar nuevos intereses. 2.3. El SII considera que los intereses capitalizados son intereses, no capital El tercer antecedente es la circular N 24 del 14 de marzo de 2002, emitida por el director del servicio, en que se interpretan las modificaciones introducidas al N 1 del artculo 59 de la Ley de la Renta por la ley N 19.738, donde, en lo pertinente, se seala: (iv) Los intereses adeudados al trmino del ejercicio comercial respectivo que devenguen a su vez intereses, ya que estas operaciones se califican de pasivos financieros. Es decir, los intereses vencidos e impagos son una mayor deuda a favor del acreedor extranjero. Por lo tanto, si el crdito original era relacionado en los trminos indicados en el punto b.2) anterior, tambin lo ser la deuda por los intereses impagos, de lo que se desprende que en la medida de que dichos intereses adeudados devenguen a su vez intereses conforme a los contratos correspondientes, tales intereses deben incluirse dentro del endeudamiento total del ejercicio al trmino del perodo [cursivas aadidas].
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Como aparece con toda claridad, el SII, a travs de su director, ha sostenido que los intereses que devengan intereses, esto es, los intereses capitalizados, siguen teniendo esa calidad. Si esto ha sido afirmado por el director del servicio, los principios de certeza jurdica y coherencia en los actos de la administracin determinan que deba restarse todo valor a la interpretacin de sus fiscalizadores, en el sentido de que los intereses capitalizados pierden su naturaleza transformndose en capital. stos no slo constituyen principios de difundida aplicacin al interior del ordenamiento jurdico chileno sino que se encuentran recogidos expresamente, en materia tributaria, en el artculo 26 del Cdigo Tributario, que impide cobros retroactivos cuando el contribuyente se ha ajustado, de buena fe, a una interpretacin de la ley tributaria sustentada por la direccin o por las direcciones regionales en circulares, dictmenes, informes u otros documentos oficiales destinados a impartir instrucciones a sus funcionarios o a ser conocidos por los contribuyentes en general o de uno o ms de estos en particular. Por otra parte, entender a travs de la liquidacin que los intereses pierden su naturaleza de tales y, por otro lado, en la referida circular N 24 que no es as, plantea un problema de buena fe de la administracin en conformidad con la teora de los actos propios. Esta teora sostiene que un determinado sujeto, privado o pblico, no puede actuar en contradiccin con sus propios actos precedentes
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que, en forma legtima, han sido tomados en cuenta por la contraparte. Esta doctrina fundada en la forma latina venire contra factum proprio, non valet, constituye una regla jurdica que integra nuestro Derecho Positivo, derivada directamente del principio de la buena fe y que implica una restriccin al ejercicio de determinados derechos, cuando la conducta de un sujeto suscite una expectativa seria de comportamiento futuro, otra conducta contradictoria con la anterior del mismo sujeto y que esta ltima afecte a un tercero. En el caso en cuestin, no existen antecedentes que puedan hacer ni siquiera sospechar al contribuyente que deba pagar por intereses capitalizados al perder su naturaleza de tales por una pretendida novacin. Ms bien, existan antecedentes que hacan previsible para el contribuyente que ah no exista extincin de la obligacin de pagar intereses. Por consiguiente, la liquidacin del SII constituye una infraccin al deber de comportamiento de buena fe, sindole oponible la teora de los actos propios34. En resumen, la obligacin de pa gar intereses no constituye obligacin
Daniel Peailillo Arvalo, Obliga cio nes, San tiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 66 y ss; Alejandro Borda, La teora de los actos propios, 3 ed., Abeledo-Perrot, 2000; Luis Dez-Picazo, La doctrina de los actos propios, Barcelona, Bosch, 1963; Jos Puig Bruteu, Estudio de derecho comparado. La doctrina de los actos propios, Barcelona, Ariel, 1951; entre otras sentencias, Corte Suprema, 9 de mayo de 2001, en RDJ, tomo xcviii, Santiago, 2001, N 2, sec. 1.
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anterior, en el sentido que lo exige el tratamiento de la novacin en el CC, pues la de pagar intereses no es la obligacin principal que se deriva de una operacin de crdito de dinero. Adems, la obligacin de pagar los intereses no se ha extinguido con la capitalizacin, lo que ha sucedido es una cosa distinta: los intereses capitalizados permiten cobrar intereses. b. La nueva obligacin Ya se ha mostrado que el pacto de anatocismo no extingue la obligacin anterior, segn lo exigen las reglas del ttulo xv del libro iv del CC. Queda pendiente determinar si el pacto de anatocismo engendra una nueva obligacin. Segn lo dispuesto en el artculo 1628, para que exista novacin debe nacer una nueva obligacin que sustituya aqulla que se extingue. En el caso que se informa, la obligacin que se extingue sera la de pagar intereses. Cul sera la nueva obligacin que la sustituye? Teniendo en cuenta que todava se debe la suma de dinero por el uso del capital es decir, no se ha mo dificado el objeto de la obligacin de pagar intereses debera tratarse de una obligacin que tuviera una causa distinta a aqulla de pagar los intereses. Pero esto slo es posible si se trata de una novacin por cambio de causa, toda vez que el objeto de la obligacin se mantiene y si no hay diferencia ni en las partes, ni en el objeto, ni en la causa de las obligaciones, entonces resulta forzoso sostener que no ha existido nova-
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cin. Clarificador resulta el escrito de liquidacin, pues el propio SII califica la novacin como objetiva y por cambio de causa. Qu debe entenderse por causa para estos efectos? Segn se seal, la novacin por cambio de causa implica una mutacin definitiva de la causa eficiente de la obligacin, es decir, el ttulo o fuente de la obligacin que justifica el mismo objeto debido entre las par tes.35 Luego, la pregunta fundamental es: existe diferencia entre la causa eficiente de la obligacin de pagar los intereses y aqulla de la obliga cin de pagar los intereses capi ta lizados? Para responder a esta pregunta es til distinguir dos casos. En el primero, el pacto de anatocismo nace a la vida del Derecho al mismo tiempo que el contrato, al formar parte de su texto original. En el segundo, el pacto de anatocismo se perfecciona con posterioridad a la celebracin del contrato al cual accede. 1. El pacto de anatocismo es parte del texto original del contrato En este caso, no cabe duda alguna que la causa eficiente del pacto de anato cismo es precisamente el contrato que origin la operacin de crdito de dinero. Por lo mismo, la obligacin de pagar los intereses capitalizados tiene su causa en dicho acuerdo, siendo imposible que se haya producido una novacin por cambio de causa, al no existir una causa eficiente distinta del
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contrato que engendr la operacin de crdito. No procede, entonces, hablar de una nueva obligacin. Cul sera la novedad de esta obligacin si las partes, el objeto y la causa son las mismas? La respuesta es que ninguna, salvo el hecho de que cumplidas las condiciones del anatocismo los intereses comenzarn a devengar intereses. Pero esto no ocurre porque se haya extinguido la obligacin de pagar intereses, sino, precisamente porque las partes lo pactaron en el contrato que origin la operacin de crdito. Por lo tanto, el ttulo o fuente de las obligaciones es el mismo, no variando en ningn momento. 2. El pacto de anatocismo se incorpor al contrato con posterioridad al perfeccionamiento de ste Puede suceder que el contrato la causa eficiente de la obligacin de pagar intereses no haya contenido en su texto original un pacto de anatocismo y que ste haya sido aadido con posterioridad al contrato. Poseera, en este caso, el pacto de anatocismo una causa distinta a la del contrato original o, en cambio, se trata simplemente de una modificacin al contrato conservando una misma causa eficiente? Para responder a esta pregunta resulta necesario advertir, que si se considera que la obligacin de pagar los intereses capitalizados tiene como causa el pacto de anatocismo y no el contrato original, debe aceptarse que la obligacin de pagar intereses
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Vase Claro Solar (n. 2), pp. 402-403.
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contenida en el contrato original se nov por la de pagar intereses capitalizados. Sin embargo, esto significara que junto con la obligacin de pagar intereses se extinguen sus accesorios. En efecto, el artculo 1641 del CC dispone que: Sea que la novacin se opere por la substitucin de un deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin. En opinin de Arturo Alessandri Rodrguez, lo que el precepto indica es que, en la medida que la novacin extingue la obligacin anterior, todo aquello que accede a ella se extingue, pues sigue la suerte de lo principal36. De esta manera, sera forzoso concluir que las garantas reales y personales que caucionaban la deuda contrada a travs de la operacin de crdito de dinero se extinguieron respecto del inters capitalizado. Esto es simplemente absurdo, por qu iba a consentir el acreedor en un pacto como se que lo priva de las seguridades convenidas para el crdito? La respuesta es que no lo hizo, pues all no existe un nuevo contrato, sino nicamente una modificacin que origin la obligacin de pagar inters, pero la causa eficiente sigue siendo el mismo contrato. Para que se pueda calificar de novacin el pacto de anatocismo por cambio de causa, sera
Arturo Alessandri R., Teora de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica EdiarConosur, 1998, pp. 431-432.
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necesario que se hubiere modificado la causa: el ttulo de la obligacin. Para este caso particular, hubiera sido imprescindible que se sustituyera la causa de la obligacin de pagar el capital, reemplazndose por otra. Lo cual, es evidente, no ha sucedido: la causa de la obligacin de pagar el capital siguen siendo los contratos de lnea de crdito celebrados por las partes. En definitiva, lo que ha sucedido es una cosa distinta. El pacto de anatocismo no debe considerarse como un nuevo contrato donde se busque extinguir la obligacin de pagar intereses reemplazndola por otra de pagar capital, sino que constituye un acuerdo de voluntades para modificar una de las obligaciones no la principal derivada de los contratos de lnea de crdito. Por lo mismo, la causa de la obligacin de pagar intereses capitalizados sigue siendo el contrato original. Ah radica su fuente o causa eficiente. A mayor abundamiento, conviene detenerse por algunos momentos, en la utilidad de la novacin por cambio de causa, que es lo que permite comprender los casos en que s tiene lugar. Como ha sealado Claro Solar, la novacin por cambio de causa tiene lugar con el objetivo de facilitar las relaciones contractuales, suprimiendo operaciones intiles37. El ejemplo de Jean Domat, que recoge Luis Claro Solar servir para explicar esto: Si despus de un contrato de venta cuyo precio no ha
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(n. 2), p. 404.
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sido an pagado, el vendedor acepta una obligacin del comprador, a que se da como causa el prstamo por la misma suma que el deba del precio de venta, quedar satisfecho y sin que en la nueva obligacin se haya hecho reserva alguna el vendedor habr innovado su deuda38. Pues bien, en este caso, la novacin por cambio de causa simplifica las relaciones contractuales en la medida que evita que el comprador deba pagar el precio y luego, a ttulo de mutuo, el vendedor volvrselo a entregar, lo que constituira una operacin intil, pues lo mismo se logra a travs de la novacin sin necesidad del pago del precio y una nueva entrega de la misma suma de dinero al mismo sujeto, pero con una causa distinta. En el caso de los pactos de anatocismo las cosas son bien distintas, no se trata de evitar operaciones intiles, cul sera la operacin intil?, qu el deudor pague los intereses y el acreedor se los vuelva a entregar? En realidad, se trata simplemente de modificar el contrato original para que los intereses devenguen intereses. De todo lo dicho para este segundo caso, puede concluirse con toda sencillez que, aun si se pact el anatocismo con posterioridad al perfeccionamiento del contrato original, no es posible hablar de una segunda obligacin por cambio de causa, la cual
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queda inmutable. Lo que existi fue una modificacin del contrato, pero la causa eficiente de la obligacin de pagar los intereses capitalizados sigue siendo el contrato. En suma, el pacto de anatocismo no crea una nueva obligacin. Para que ello sucediera en el caso en estudio sera necesario que, a travs del pacto de anatocismo, se cambiara la causa de la obligacin de pagar intereses y segn se ha examinado, sea que el pacto se incorpore en el texto original del contrato, o con posterioridad a su perfeccionamiento, la causa de la obligacin de pagar intereses capitalizados o no sigue siendo el contrato de lnea de crdito. No existe, entonces, una nueva obligacin que substituya a la anterior en el sentido que lo exige el CC. IV. Conclusiones Frente a la interrogante, es posible calificar de novacin objetiva por cambio de causa, el pacto de anato cismo acordado en un contrato de crdito, al entenderse novada la obligacin de pagar intereses por aquella de pagar capital?, debe con cluirse que la respuesta es negativa, debiendo tenerse presente las siguientes conclusiones: 1. La interpretacin del SII del artculo 9 inciso 2 de la ley N 18.010, crea una novacin legal improcedente; 2. No es posible inferir el animus novandi de la celebracin de un pacto de anatocismo;
(n. 2), p. 404.
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3. La obligacin de pagar intereses no constituye una obligacin anterior en el sentido de que lo exige el artculo 1628 del CC, pues para serlo debiese ser la obligacin esencial que surge de una operacin de crdito de dinero; 4. La obligacin de pagar intereses no se extingue por la capitalizacin de los mismos. Los intereses subsisten, la nica modificacin que sufre la obligacin es que dichos intereses devengarn nuevos intereses; 5. La capitalizacin de los intereses no produce una nueva obligacin. Para que esto sucediera, en este caso, debera modificarse la causa entendida como el ttulo que justifica la obligacin. sta, sin embargo, permanece, sea que el pacto de anatocismo se incorpore en el texto original del contrato o, bien, se agregue con posterioridad al perfeccionamiento que origin la operacin de crdito de dinero. 6. No existe tampoco novacin por cambio de objeto, siendo la prestacin debitum- el mismo, salvo por la modificacin del pago de intereses sobre inte reses; 7. El pacto de anatocismo opera una modificacin de la obligacin contractual que no corresponde calificar de novacin, ni por cambio de causa, ni por cambio de objeto.
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Comentarios de jurisprudencia
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Carlos Pizarro Wilson y Alejandra Aguad D.
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Revista Chilena de Derecho Privado , bligaciones N 10, pp. 161-219 [julio 2008] civil O y responsabilidad
Obligaciones y responsabilidad civil

Alejandra Aguad Deik Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales y de Chile
Obligaciones
Abuso de la personalidad jurdica. (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 27 de marzo de 2008, en LexisNexis N 38610) El viernes 23 de enero de 2004, el buque Maya V, de propiedad de la empresa uruguaya Alcimar S.A., fue detenido por pesca ilegal de bacalao en las aguas de la ZEE de Australia, a ms de cuatro mil kilmetros al suroeste de Perth. Luego de detectar la presencia de la nave, la Armada del pas ocenico captur a la tripulacin. Siete de los marinos chilenos, provenientes de Punta Arenas, luego de ser detenidos, dejados en un recinto penitenciario, condenados y expulsados de Australia, demandaron civilmente de indemnizacin de perjuicios por responsabilidad extracontractual a la empresa chilena Pesca Cisne S.A., de capitales espaoles, que los haba contactado para embarcarlos en el buque Maya V y trasladarlos a otro pas, con la fianalidad de realizar actividades pesqueras. Segn se ha informado
en la prensa, en la demanda se argument que: los dueos de Pesca Cisne forman parte de un grupo in ternacional de empresarios destinados a la pesca ilegal, ese es su rubro y a eso se dedican. Y en ese afn exponen a sus trabajadores a actividades ilcitas con el consiguiente riesgo de ser apresados tan pronto sean pesquisados por algn pas que cuente con una gran infraestructura policial para detectar estos ilcitos, tal cual aconteci en Australia (http://www.laprensaaustral. cl/lpa/noticia.asp?id=29373, visitada el 17 de septiembre de 2008). Los actores sostuvieron en su de manda que, si bien el capitn del buque era empleado de Alcimar S.A., armadora de la nave, la demandada Pesca Cisne S.A., formaba parte del mismo conglomerado o grupo de empresas que operaba bajo el control y direccin de una misma familia, principalmente en Espaa, Chile y Uruguay, en la explotacin del ne
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go cio pesquero. En este contexto, solicitaron a la Corte revocar la sentencia de primer grado, que rechazaba la pretensin indemnizatoria y dictaminar, en su lugar, que: se ha constatado la existencia de responsabilidad civil de la empresa demandada, Pesca Cisne S.A., en virtud de haberse acreditado que dicha empresa tiene la calidad de empleadora de los actores, por los ntimos nexos con la empresa Alcimar S.A., armadora de Maya V, estar al mando de la misma direccin, conformada por los mismos socios y dedicada a la misma actividad; lo que en definitiva est comprendido dentro del concepto Empresa (considerando primero). Conociendo del recurso, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en voto de mayora, revoc la sentencia de primer grado, fundndose, quiz por primera vez en el campo civil, en forma decidida y sin tapujos, en la doctrina del levantamiento del velo. Como es sabido, la figura del abuso de la personalidad jurdica, naci como respuesta a aquellos casos en que aquella es empleada como un me ro recurso tcnico para eludir el cumplimiento de las leyes, para desligarse de las obligaciones contradas y, en general, para defraudar los intereses de terceros. El remedio frente a esta desviacin en la utilizacin de la forma de la persona
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jurdica, se ha hecho consistir en la desestimacin o prescindencia de la estructura formal del ente ideal, para penetrar en ella y descubrir su sustrato personal y patrimonial, develando, as, los verdaderos intereses y propsitos de quienes se amparan bajo el manto protector de la persona jurdica. Esta doctrina, nacida en el Derecho anglosajn con el nombre de disregard of legal entity, consiste en una tcnica jurisprudencial basada en la equidad, que opera cuando la persona jurdica ha sido utilizada con fines fraudulentos. Por su parte, en el Derecho espaol, esta doctrina, que toma el nombre de levantamiento del velo, fue formulada como tal por el Tribunal Supremo, a partir de la dcada de los 80. En numerosas sentencias, el Tribunal Supremo espaol ha mencionado las instituciones y principios jurdicos que constituyen los fundamentos de la doctrina en comento: a) Conflicto entre seguridad ju rdica y justicia, dando preeminencia a esta ltima; b) Aplicacin por va de equidad y con acogimiento al principio de buena fe; c) Fraude de ley; d) Perjuicio de terceros y e) Abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo (C. Bold Roda, Levantamiento del velo y persona jurdica en el Derecho privado espaol, 2 ed., Pamplona, Ed. Arazandi, 1997, p. 215). Luego de extensas citas doctrinarias acerca del marco terico en que tiene cabida la tcnica del levanta-
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miento del velo, en el considerando sptimo y siguientes, la Corte se aboca a analizar si en el caso sub lite la empresa demandada haba o no incurrido en abuso de la personalidad jurdica. A estos fines, la Corte, luego de analizada la abundante prueba documental referida a los elementos societarios de las distintas empresas pertenecientes al grupo, tales como direccin, representantes, giros, socios y controladores, tiene por establecida la existencia de: un conjunto de empresas o bien un conglomerado que tiene entre sus socios y accionistas a la familia conformada por Florindo Gonzlez Otero y Josefa Corral Garca y sus cuatro hijos Florindo, Serafn, Jess y Mara Jos Gonzlez Corral... Dicha familia aparece adems en las citadas empresas, como administradores, dirigentes y socios... Luego, se puede establecer que estas empresas responden a una misma voluntad y se trata de una nica organizacin, que opera principalmente entre Espaa, Chile y Uruguay, alternativamente en la Repblica del Panam, dedicados a negocios pesqueros (considerando un dcimo). Luego, en sus considerandos duodcimo y dcimo tercero, la Corte expresa las razones por las cuales debe descorrerse el velo de la personalidad
jurdica o, ms bien, prescindirse de las formas societarias, en tanto centro individual de imputacin de normas jurdicas, para atribuir responsabilidad al conjunto, personificado, ahora, en la demandada. En este sentido, afirma que: ...en conviccin de esta Cor te existen al tenor del artculo 1712 del Cdigo Civil, presunciones graves, concordantes y precisas que Pesca Cisne S.A., y las empresas asociadas han mal utilizado las instituciones que otorga el ordenamiento jurdico, utilizando la estructura formal de la personalidad jurdica para atentar contra la buena fe, la seguridad y transparencia del trfico jurdico, abusando del derecho y evadiendo de esta forma las responsabilidades y obligaciones que le corresponden de acuerdo a la ley; en virtud de ello estos sentenciadores llegan a la conclusin que Pesca Cisne S.A. es parte del conglomerado de las empresas ya sealadas formadas por la familia Florindo Gonzlez Otero, y Josefa Corral Garca y sus cuatro hijos Jess, Florindo, Serafn y Mara Jos Gonzlez Corral; es decir, no es efectivo que Pesca Cisne S.A. haya realizado casi en forma azarosa, eventual, transitoria un encargo de negocios ajeno, lo que ha realizado simplemente
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son negocios propios una conducta dentro de su giro, que corresponde a todo este conglomerado que es una nica empresa con una voluntad, domicilio, administracin y direccin comn como ya se ha sealado, dedicado al giro de la pesca. Realizado entonces el levantamiento del velo, antes expuesto, es claro que la conducta de la empresa demandada es ampararse en la estructura de la personalidad jurdica para evadir el derecho y las responsabilidades que le corresponden. Y agrega ms adelante: 6. Pesca Cisne S.A. como parte de la empresa constituida a travs de varias sociedades de la familia Gonzlez Corral debe responder civilmente por el hecho de ser parte de ese conglomerado que es una empresa nica y haber puesto en el barco Maya V a los demandantes de esta causa. No puede esconderse detrs del velo de la personalidad jurdica y decir que es una sociedad independiente, que no tiene relacin alguna con las dems empresas y que slo las conoce por vnculos de la actividad pesquera, en circunstancias que qued de mostrado que Pesca Cisne S.A. es una ms, de las sociedades del conglomerado de la
familia Gonzlez Corral que es una empresa nica. Finalmente, en el considerando dcimo quinto, la Corte analiza los requisitos de procedencia de la responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno, teniendo por establecido: a) Que el capitn del Maya V ingres a aguas australianas para realizar una pesca ilegal; b) Que dicha accin fue realizada con dolo o negligencia, puesto que el buque contaba con todos los mecanismos, antena, radar, para no ingresar a aguas jurisdiccionales de otros pases; c) Que los demandantes sufrieron dao, pues ellos se encontraban como tripulantes en el Maya V y producto del hecho negligente cometido por el capitn de dicho buque fueron apresados, detenidos, dejados en un recinto penitenciario, condenados y expulsados de Australia; d) Que producto de la accin del capitn del Maya V accin negligente los demandantes sufrieron los daos explicados precedentemente (relacin de causalidad); e) Que dicho capitn del Maya V es empleado de la empresa Alcimar S.A., empresa que es parte del conglomerado de la familia Gonzlez Corral empresa nica segn se ha explicado. De lo dicho precedentemente, apa rece de manifiesto que el legitima do
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pasivo natural de la accin indemnizatoria, supuesto el dogma del hermetismo de la personalidad jurdica, es la empresa uruguaya Alcimar S.A. La Corte, sin embargo, razona sobre la base de uno de los tpicos casos en que tendra aplicacin la doctrina del levantamiento del velo, siempre en el supuesto que la forma o apariencia de la persona jurdica se haya utilizado para defraudar la ley, burlar el contrato o causar dao fraudulento a terceros. Nos referimos, especficamente, a los casos de control o direccin efectiva externa, en los que la voluntad de la sociedad controlada no es la de ella, sino la de la sociedad o persona que la controla y que acta para satisfacer sus propios intereses (sociedad dominadasociedad dominante). Estos casos suponen, por ejemplo, una multiplicidad de sociedades que actan en conjunto, bajo un nico rgano rector, orientando el cumplimiento de sus obligaciones como convenga a los intereses del conjunto. Se postula, as, que debe prescindirse del artificio de la personalidad jurdica para evitar un fraude a la ley o a los derechos de terceros. Atendido a que el levantamiento del velo es un recurso excepcional, dada la importancia de las personas jurdicas como instrumentos de des arrollo e inversin de evidente utilidad, se echa de menos, en el razonamiento del sentenciador, el funda mento que en el caso sub lite autorizara, en definitiva, a prescindir del dogma del respeto a la personalidad jurdica. No debe olvidarse que la atribucin de personalidad jurdica a las sociedades, implica el reconocimien-
to de la calidad de sujeto de derecho, obligaciones y responsabilidades y, por ende, constituye un centro de imputacin de normas diferenciado de sus miembros. Desde este punto de vista, la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo puede apuntar a dos cosas levemente distintas: por una parte, puede consistir en un mecanismo jurdico mediante el cual resulta posible prescindir de la personalidad jurdica con que se encuentra revestido un grupo de personas (naturales o jurdicas) y bienes, negando su existencia autnoma como sujeto de derecho, frente a una situacin jurdica particular, que es precisamente lo que la Corte hizo en este caso; o, bien, por otra parte, puede consistir en un recurso jurdico que, sin negar la existencia autnoma de la asociacin, se dirija a desatender alguno de los efectos de la personalidad jurdica, en especial, sus privilegios, como son la responsabilidad limitada y la autonoma patrimonial. Sin embargo, no basta con que exista identidad de personas o de intereses para prescindir, sin ms, de uno o ms atributos de la personalidad jurdica de un ente moral; es necesario que la personalidad jurdica se haya utilizado con el propsito de evadir la ley o burlar derechos de terceros. Una atenta lectura del fallo nos sugiere que la Corte tuvo buenas razones para echar mano a la doctrina del levantamiento del velo societario, pero en lo estrictamente jurdico no nos termina de convencer. En efecto, las razones que justificaran, desde un punto de vista jurdico-material,
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prescindir de la estructura formal del tercero civilmente responsable (Alcimar S.A.) y que, por aplicacin de la tcnica, se imputa el dao directamente a una sociedad relacionada con ella (Pesca Cisne S.A.), bien pudieran descansar en lo que la doctrina espaola denomina casos de infracapitalizacin, para referirse a la situacin en la cual los socios no dotan a la sociedad de los recursos patrimoniales o financieros necesarios para llevar a cabo el objeto social. En estos supuestos, el efecto que se produce consiste en desestimar el privilegio de la limitacin de responsabilidad de que disfrutan los socios, respondiendo, entonces, ilimitadamente frente a los acreedores de la sociedad de las obligaciones que sta haya contrado. Por lo dicho, parece no ser este el caso. Enseguida, surge entonces la pregunta de, por qu la Corte se arriesg a utilizar la tcnica del levantamiento del velo, cuando bien podra haber rechazado la demanda como lo hizo el juez de primera instancia, considerando que la demandada simplemente no era sujeto pasivo de la accin de responsabilidad extracontractual, al no ser empleadora del autor material del dao? Desde un punto de vista puramente material y, aunque no se haya expresado de modo alguno en el fallo que comentamos, seguramente la Corte razon en torno a las dificultades que para los actores habra tenido dirigir su demanda y, en su caso, ejecutar una sentencia favorable en contra de una sociedad extranjera, con domicilio en Uruguay.
En efecto, las distintas probanzas allegadas al proceso hacen presumir que esta multiplicidad de empresas, que actan orientando el cumplimiento de sus obligaciones como convenga a los intereses del conjunto, han sido creadas y utilizadas con el fin de eludir la responsabilidad de sus actos, colocando obstculos para el ejercicio de acciones legales en su contra, como sera, la cuestin del territorio jurisdiccional antes anotada. En el caso sub lite, la defensa de la empresa demandada consisti en sostener que ella era un simple gestor de negocios ajenos. Sin embargo, segn se estableci en el proceso, la demandada reclut a la tripulacin chilena hacindose aparecer ante ellos como gestor nico, ostentando ante stos un estado de apariencia societaria responsable, propicia al fraude y contraria a la buena fe que ha de presidir el trfico jurdico. Esta sola circunstancia habra permitido, por aplicacin de la doctrina del respeto a los actos propios, desestimar tal alegacin, por ser contraria a la conducta jurdicamente vinculante, eficaz y consumada ejecutada anteriormente por la misma demandada. Ocurre que, en los supuestos de iden tidad de personas o empresas, recibe tambin aplicacin, en apoyo adicional, la doctrina del respeto a los actos propios. As, por ejemplo, si el propio socio no ha respetado la independencia de la sociedad, faltando, en su conducta, a la disociacin tpica entre propiedad y control directo de la gestin social, los tribunales estarn tambin legitimados para no respetarla.
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El juzgamiento de los hechos a la Bibliografa luz de la doctrina del levantamiento del velo, nos parece un paso muy Bold Roda, C., Levantamiento del velo y persona jurdica en el Derecho privado importante que va en la direccin espaol, 2 ed., Pamplona, Ed. Aracorrecta, pero el uso de ella debe eszandi, 1997. tar fundada en muy buenas razones tcnico jurdicas, cuyo mrito solo puede apreciarse cuando tales fundaA.A. mentos se expresan adecuadamente en el fallo.
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Contratos especiales
Iigo de la Maza Gazmuri Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales
Contrato de arrendamiento, nulidad, vicios redhibitorios e incumplimiento. Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de enero de 2008. Nmero identificado LexisNexis: 38166. Casa do Brasil Sociedad Limitada (la demandante) demanda la nulidad absoluta de dos contratos de arrendamiento celebrados con Mall Puente S.A. (la demandada) con fecha 26 de agosto de 1996 y 25 de septiembre de 1997. Solicitando, adems, se le restituyan las sumas que pag a ttulo de arrendamiento, intereses, multas y una indemnizacin por lucro cesante por no haber podido dedicar los locales comerciales al fin previsto (una cafetera y un restorn). Seala la demandante, que inmediatamente despus de la entrega material de las propiedades arrendadas ejecut las obras necesarias para poder instalarse. Sin embargo, los locales carecan de los requisitos necesarios para satisfacer la finalidad por la que haban sido arrendados. Uno de los locales no estaba conectado a la red de agua potable y alcantarillados, careciendo, adems, de servicios higinicos independientes
para hombres y mujeres y para quienes manipularan los alimentos. El otro, tampoco pudo ser destinado al fin previsto, toda vez que se impidi al arrendatario utilizar una mquina asadora de pollos por la exclusividad que el arrendador tena con la cadena Kentucky Fried Chicken. En su contestacin y en lo que importa aqu la demandada seal que segn lo dispuesto en los contratos de arrendamiento y en los anexos correspondientes que se declararon incorporados a los contratos y conocidos por las partes corresponda al arrendatario instalar y equipar los locales arrendados para dejarlos aptos al fin de su giro. La demanda por nulidad absoluta se funda en en consideracin a varios motivos, segn se lee en la sentencia: En primer trmino, por ausencia de requisitos prescritos para su valor, por dos razones: a) los locales comerciales no contaban con recepcin final del edificio en que se sitan; y b) no contaban con servicios higinicos, agua potable ni alcantarillado. Luego,
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por falta de consentimiento, lo que se funda tambin en dos hechos diferentes: a) en el error obstculo o esencial, ya que no coincidieron las voluntades de las partes en relacin a la identidad de la cosa arrendada; y b) por falta de firma de los anexos de los contratos suscritos, por lo que no se perfeccion, en lo all pactado el consentimiento de los comparecientes. En tercer lugar, por adolecer de objeto ilcito, en razn de dos causales: a) con su celebracin se infringe una ley prohibitiva, especficamente la normativa sanitaria y urbanstica; y b) al ignorar la arrendataria, por la falta de firma de los anexos, que la habilitacin de los locales comerciales era de su cargo, se la indujo, al contratar, a desarrollar una actividad econmica que resultar contraria al orden pblico y a las buenas costumbres. Finalmente, la nulidad absoluta se funda en que la suscripcin de los contratos de arrendamiento, en relacin a inmuebles que no eran aptos para realizar el negocio previsto import una contratacin cuya causa es ilcita. En resumen, habra nulidad absoluta por falta de requisitos prescritos para el valor del contrato; por falta de consentimiento y por adolecer el contrato de objeto ilcito. Todos estos motivos son despejados por el
tribunal de alzada en su sentencia, negando lugar a la declaracin de nulidad absoluta solicitada por la demandante. A efectos de este comentario interesa nicamente uno de ellos: el error obstculo o esencial. La Corte de Apelaciones considera que no concurren los requisitos para configurar el error obstculo o esencial alegado por la demandante. Y lleva razn, para que este fuera el caso el desacuerdo de las partes debiera ser respecto a la especie de acto o contrato que se celebra ambas estaban de acuerdo en que se trataba de un contrato de arrendamiento o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata ambas estaban de acuerdo en que se trataba de locales comerciales. Si es efectivo que las partes no coincidieron en la cosa arrendada advierte el Tribunal lo que habra, ms bien, es un error sustancial, en la medida que los locales comerciales carecan de ciertas caractersticas indispensables para desarrollar los negocios propios de su giro. A propsito del error sustancial, conviene preguntarse en qu sentido las partes no coincidieron sobre la cosa. En la sentencia se lee que la demandante (arrendataria) crey que los locales comerciales cumplan con los requerimientos sanitarios y urbansticos para desarrollar su actividad, mientras que la demandada (arrendador) entenda que ello era de cargo del arrendatario. La divergencia se encuentra, entonces, en el objeto de la obligacin del arrendador: una parte entendi que dicho objeto era
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Contratos especiales
un local apto para funcionar y la otra que era la obra bruta del local y que el arrendatario deba habilitarlo. Planteadas as las cosas, es fcil advertir que la discrepancia se centra en el contenido de la prestacin de la demandada, a qu se obligaba? Si efectivamente existi discrepancia, entonces surge el problema del error. Si no existi discrepancia, entonces el problema es de incumplimiento. En otras palabras, si la parte A crey que se obligaba a X y la parte B crey que A se obligaba a XY, existe error y habr que determinar si es posible encajar dicho supuesto de error en las reglas pertinentes del CC. Pero, si ambas partes estaban de acuerdo en el contenido de la prestacin de A, lo que habr que determinar es si la cumpli o no. Hubo, entonces, discrepancia en este caso? La respuesta es, aparentemente, que no. Convendr citar extensamente la sentencia, que, a su turno, cita los contratos de arrendamiento, para entender esto: Que el Anexo C, denominado Descripcin de los trabajos a ser ejecutados por el propietario y por el arrendatario, precisa que ser de cargo de este ltimo las labores de habilitacin del local comercial a los fines de su proyecto. Mientras que el punto 2.1 seala como uno
de los trabajos de cargo del propietario las conexiones necesarias para servicios sanitarios y agua potable siempre que estn especificadas y previstas en el proyecto, ya que junto con indicar el arrendatario el destino que le asignar a los inmuebles deba presentar un proyecto. Luego, el punto 3.1 incluido en el ttulo Instalaciones Comunes, le impone al propietario slo la obligacin de proveer de baos pblicos, por lo que los de cada local comercial quedan de cargo del arrendatario respectivo. Tal conclusin se reafirma en el punto 5.21, cuando le impone a los arrendatarios la obligacin de mantener en perfecto estado de conservacin, seguridad, higiene y aseo... sus dependencias. Por ltimo, el Ttulo 6 del mismo Anexo C, denominado Trabajos del arrendatario, expresa: ...toda la gasfiteria, incluyendo las conexiones al local desde el sistema instalado... es un trabajo de cargo del arrendatario. Si la respuesta es que no hubo discrepancia, entonces no es posible alegar error. El problema debe resolverse en sede de incumplimiento.
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Revista Chilena de Derecho DPrivado e los bienes , N 10, y de pp. su 173-181 dominio [julio , posesin 2008] , uso y goce
De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce*

Dr. Javier Barrientos Grandon Profesor de Historia del Derecho Universidad Diego Portales
1. Querella de obra que amenaza ruina. Finalidades de la accin. Obra ruinosa. Dao temido. Repara cin de daos. Recurso de protec-
que no pudo reparar la cosa (adiuvare rem), ntegro conserva su derecho, lo mismo que si hubiera perseverado en la posesin (D. 39, 2, 15, 35). cin y querella de obra cuya ruina Del dao temido (de damno in fec amenaza dao. Artculo 932. Corte to) y de la obra que amenaza ruina de Apelaciones de Valparaso, 7 de me ocupar en ste, ltimo de mis enero de 2008, Rol N 1.373-2007. comentarios en sede de bienes para esta revista, a cuyo director y compaero, agradezco el espacio que en Introduccin sus pginas me abriera como coto inmune de acadmica libertad, esta Es el Derecho ciencia sutil y fina. No inaestimabilis res, tan propia de la re ha de extraar, entonces, que sus res- pblica de las letras. puestas difieran de las del vulgo. ste, si se pregunta, qu ha de hacer aqul que, hallndose en algn lugar, temie1. La cuestin discutida re su dao porque aqueste amenazare ruina, en ms de algn contexto, no Un propietario dio inicio a una serie duda en responder, a caballo de la de obras en su finca, entre las que se experiencia marinera, que: las ratas hallaba la construccin de una piscina, abandonan el barco que amenaza y a tal fin, combatiendo una pendiente naufragio. Marco Antistio Laben, de su predio, comenz a acopiar manos lo recuerda Ulpiano, escriba, en terial para lograr un plano, apoyando cambio, que si alguno se hubiera sali- el dicho material en un muro comn. do de la posesin por miedo a la ruina Logrando as un terreno en plano ho(metu ruinae) y hubiera obrado as por- rizontal, construy sobre l un nuevo muro, pero sin fundaciones, y ello fue la causa de que el muro y buena parte * El Director agradece este ltimo comen tario al profesor Javier Barrientos Grandon, del relleno cedieran y cayeran sobre el quien deja su seccin, quedando algunos es muro comn preexistente, dejando al descubierto que el fondo de la piscina perando la ruina.
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Javier Barrientos Grandon
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consista en un relleno con sacos de arena y algunos troncos de rbol. Hechos todos, debidamente, probados en juicio. El dueo y poseedor del predio vecino, temiendo que la piscina cediera y que su cada le ocasionare daos, dedujo la querella del artculo 932 del CC para que se mandare al dueo de la piscina derribarla. Conociendo en alzada, la Ilma. Corte de Apelaciones de Valparaso, en sentencia de 7 de enero de 2008 (rol N 1.373-2007), confirm el fallo de la instancia, que haba acogido la querella, y se pronunci sobre las siguientes cuestiones de inters en sede de obra que amenaza ruina. 1 La denominacin y nocin de la accin del artculo 932. 2 La finalidad de dicha accin. 3 Los caracteres de la obra cuya ruina se teme. 4 La naturaleza de los daos te mi dos por la dicha ruina y su reparacin. 2. Del nombre y la nocin 932
racin inmediata del edificio o construccin que, con la ame naza de su cada, infunde te mor de dao, o el afianzamiento de rboles que, por el estado en que se encuentran, provocan la misma amenaza y temor, y la demolicin de esos edificios o construcciones, o la extraccin de esos r boles.... Salvada la obscuridad de la redaccin, hay dos puntos de inters en esta nocin: el primero, que asume como nombre propio para esta accin el de denuncia y, el segundo, que la llama de obra ruinosa, que no son denominaciones empleadas en el lenguaje del CC y s en el de CPC. En la terminologa del CC, a la accin reglada en los artculos 932 al 935 se la denomina, directa e indirectamente, querella. As ya se adverta desde el Proyecto de Cdigo Civil de 1853 y en ninguna de sus disposiciones se la trata de denuncia, nombre ste slo reservado a la de obra nueva, siguiendo en esto ltimo a la tradicin jurdica romana que reservaba la expresin nuntiatio slo para la obra nueva (vide D, 39, 1). Andrs Bello, originariamente, haba seguido en la sistematizacin de los Proyectos de Cdigo Civil anteriores al de 1853, el criterio de situar el tratamiento de los interdictos posesorios en sede de posesin. En algn momento anterior a 1853, decidi independizar esta materia destinndole un ttulo propio en el libro ii, divido en dos prrafos, como de hecho apareci en el Proyecto
de la accin del artculo
En la primera parte del considerando 3 de la citada sentencia de 7 de enero de 2008, la Ilma. Corte de Ape laciones de Valparaso ofrece una cierta nocin de la accin del artculo 932 de Cc: En estos autos se ha deducido la accin posesoria consistente en la denuncia de obra ruinosa que tiene por objeto la repa-
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de 1853, los que en el llamado Proyecto Indito se convirtieron en dos ttulos independientes, con los que se cierra hasta el da el libro ii del CC, a saber, el ttulo xiii De las acciones posesorias y el xiv De algunas acciones posesorias especiales. La sistematizacin en los dos apartados singulares no era novedosa en Chile en el momento de la codificacin civil, es ms, tena una fundada tradicin en los juristas hispanos que, en sede de juicios, solan diferenciar entre: a) los juicios sumarios de momentnea posesin, en los que se agrupaban los clsicos interdictos para adquirir, retener o recuperar la posesin y b) los prohibitorios, en un sentido restringido que permita reunir en ellos a la denuncia de obra nueva, a la cautio de damni infecti, y a algunos otros singulares. Tal era, por ejemplo, la sistematizacin que segua Juan Sala Bauls en su Ilustracin del Derecho Real de Espaa, dedicndole a los primeros la parte final del ttulo xii de su libro iii y a los segundos el ttulo xiii ( Juan Sala Bauls, Ilustracin del Derecho Real de Espaa, Madrid, en la oficina de don Jos del Collado, 1820, tomo ii, libro iii, ttulos xii y xiii, pp. 249282) a quien, probablemente, tuvo Bello como modelo, pues le cita en nota al texto del manuscrito primitivo del que sera el artculo 1069 del Proyecto de 1853, hoy artculo 916 del Cc: Salas, op. cit, libro iii,
ttulo ii, nmero 11 (Andrs Bello, Obras completas, Santiago, 1932, tomo iv: Proyecto de Cdigo Civil, vol. ii, pp. 264-265). La influencia de Juan Sala en el Proyecto de 1853 es clara y ambos ttulos del libro ii (xiii y xiv) las fuentes principales fueron el Digesto (39, 1) y Siete Partidas (3, 32). De all que resulte claro que Andrs Bello reserve, nicamente, a la obra nueva el nombre de denuncia y que a la caucin de dao temido (cautio damni infecti) la llame querella. En efecto, al utilizar, desde el Proyecto de 1853, la expresin querella en el artculo 934, y sus derivadas querellarse, en el actual artculo 932, y querellado, en el mismo artculo 932 y 933, no haca ms que conservar el uso tradicional del Derecho vigente Castellano-Indiano, pues ya en las Siete Partidas (3, 32, 10) se recurra a esta expresin: ... e si tal fiadura como esta non quisiere facer, o fuese re belle non los queriendo reparar, deben los vecinos que se querellaban ser metido en tenencia de aquellos edificios..., ley sta que es fuente expresamente citada por Andrs Bello en la nota al artculo 1092 del Proyecto de 1853 (Bello, op. cit., p. 258) y que es el actual artculo 934 del Cc. Los civilistas chilenos anteriores del siglo xix mantuvieron la denominacin tradicional de querella para la accin consagrada en el artculo
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932 del Cc (v.gr. Florentino Gonzlez, Diccionario de Derecho Civil chileno o exposicin por orden alfabtico de las disposiciones del Cdigo civil..., Valparaso, 1862, pp. 13-14; Robustiano Vera, Cdigo Civil de la Repblica de Chile co mentado i esplicado, Santiago, 1897, vol. 6, p. 437) y tambin se conservaba este uso en algunos de los Proyectos de Cdigo de Procedimiento Civil (v.gr. Agustn Bravo Cisternas, Pro yecto de Codigo de Enjuiciamiento Civil, Santiago, 1898, p. 64). Andrs Bello tampoco utiliz la expresin obra ruinosa, pues su terminologa y la del Cdigo Civil, por cierto, es la de ruina de un edificio vecino que, en cierto modo, recuerda la expresin de Gregorio Lpez, domum vicini ruinosae, en su glosa a la respectiva ley de Partidas (3, 32, 10), terminologa sta que tiene ms de una consecuencia dogmtica, como se habr de ver en el punto 4 de este comentario. Fue el CPC de 1902, el que en su primitivo artculo 701, hoy 549, destin su inciso final a darle un nombre peculiar a cada uno de los interdictos o juicios posesorios y, respecto de establecido en el artculo 932 del Cc, dispuso, con clara impropiedad tcnica, que se llamaba denuncia de obra ruinosa. Segua en ello, probablemente, a alguno de los autores hispanos de las primeras dcadas del siglo xix, que haban difundido la expresin denuncia de obra vieja o ruinosa (vide Joaqun Escriche, Diccionario razonado de le gislacin y jurisprudencia, Pars, 1896, pp. 543-544).
3. De la finalidad
de la accin del artculo
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La Ilma. Corte de Apelaciones de Val paraso en su sentencia de 7 de enero de 2008, en el paso final de su considerando 3, apunta cules seran las finalidades de esta accin: Se trata, en consecuencia de una accin que tiende a proteger la integridad de las personas y de los bienes amenazada por la eventual cada del edificio, construccin o rbol vecinos. Ideas que ratifica en el considerando dcimo: ...a juicio de esta Corte se encuentra acreditada la existencia de obras que amenazan ruinas, riesgo de cada y la produccin de daos en las personas y en los bienes de los actores, por lo que acorde a lo dispuesto en el artculo 932 del Cdigo Civil, debe accederse a la demanda... Dos finalidades, pues, le asigna el tribunal a esta accin: 1) Proteccin de los bienes del que rellante, frente al dao que teme ante la ruina del edificio vecino: sobre lo cual, salvadas las precisiones dogmticas en relacin con la proteccin o amparo de la posesin, no hay novedad, pues, desde la romana cautio damni infecti, pasando por las Siete Partidas, hasta los civilistas chilenos del xix,
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y xxi, hay uniformidad en esta finalidad de la querella (v.gr. Alfredo Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil, 3 ed., Santiago, 1921, vol. i: primer ao, pp. 369-370; Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado, Santiago de Chile, 1935, tomo ix: De los bienes, vol. iv, n. 1886, pp. 556-557) y la propia jurisprudencia de los tribunales (v.gr. Corte de Apelaciones de Valparaso, 3 de septiembre de 2007, rol N 2.447-2003). 2) Proteger la integridad de las per sonas amenazada por la eventual cada del edificio: sta s es una novedad, en relacin con la finalidad dogmticamente tradicional que ha cumplido la accin para impedir la produccin del dao temido, que ni en el Derecho Romano, ni en el Castellano-Indiano, ni en la doctrina de los civilistas chilenos del siglo xix y xx se encuentra defendida una funcin tal. En cambio, en autores de esta centuria s se asigna esta finalidad a la accin del artculo 932, aunque sin dar razones, en algunos casos en sede de responsabilidad (v.gr. Enrique Barros Bourie, Trata do de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, n. 651, p. 874) y en otros en se de de bienes (v. gr. Rodrigo Barcia Lehmann, Lecciones de Derecho Civil chileno, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, vol. iv: De los bienes, n. 57, p. 91). Esta segunda finalidad podra hallar su fundamento en la interpretacin que se d a las expresiones perjuicio, utilizada en el artculo 932 del Cc y, en especial, a la todo
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perjuicio empleada en el artculo 934 del Cc, sin perjuicio de lo cual, habra que poner atencin a las diferencias dogmticas existentes entre los remedios dirigidos a impedir la produccin de un dao temido de aquellos otros enderezados a lograr la reparacin de un dao ya producido. En todo caso, no deja de ser in te resante reparar en la curiosa ope racin circular que est detrs de esta interpretacin, asumida por la sentencia de la Ilma. Corte de Apelaciones de Valparaso, en relacin con las relaciones fagocitarias que la misma jurisprudencia ha establecido entre el recurso de proteccin de garantas constitucionales y las acciones posesorias. En efecto, la tendencia general ha sido la de concebir un tan amplio espectro para el recurso de proteccin, que ha conducido al casi absoluto destierro de una serie de acciones especficas en sede de bienes (vide Javier Barrientos Grandon, De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando fueyo Laneri, N 6, Santiago, 2006, pp. 163-185); en cambio, aqu el tribunal de alzada atribuye a la querella del artculo 932 una finalidad protectiva de una garanta constitucional: la del 19 N 1 de la Cpr en cuanto le asigna el papel de proteger la integridad de las personas, garanta, precisamente, amparada frente a una amenaza por el recurso de proteccin del artculo 20 de la Cpr. Vuelve aqu a aparecer esa indiscutible relacin dogmtica que se observa en una
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serie de campos operativos entre el recurso de proteccin y la tutela interdictal (vide Alejandro Guzmn Brito, La naturaleza de las garantas constitucionales de la persona examinadas a travs de su proteccin judicial, en Rdj, tomo lxxxv, N 2, Santiago, 1998, pp. 105-112; Barrientos Grandon, Javier, De la accin de proteccin en materia de discapacidad (La accin del artculo 49 de la ley 19.284 de 1994, en Ius Publicum, N 11, Santiago, 2003, pp. 65-73). En la misma lnea a la defendida por la sentencia de la Ilma. Corte de Apelaciones de Valparaso, de 7 de enero de 2008, se haba pronunciado la misma Ilma. Corte de Apelaciones de Valparaso, en sentencia de 11 de marzo de 2002 (rol 631-2001), pronunciada rechazando un recurso de proteccin, fundado en el artculo 19 N 1 de la Cpr, frente a la amenaza de dao por temor a la ruina de un edificio: Segundo: Que, sin desconocer estos Jueces que la situacin que afecta al inmueble del recurrido constituye una amenaza para la integridad de la recurrente y las dems personas que puedan vivir en su casa habitacin, lo cierto es que el rgano administrativo ya ha efectuado actos tendientes a dar proteccin a ste y, en el evento que estos no sean cumplidos por el recurrido, tiene facultades suficientes para hacerlos cumplir.
Tercero: Que, por otro lado, tambin existe un procedimiento judicial especial, breve y concentrado para reclamar de hechos de esta naturaleza y que a juicio de esta Corte constituye va idnea para solucionar esta situacin. 4. De los caracteres de la obra
de cuya ruina se teme perjuicio
En su ya citada sentencia de 7 de enero de 2008, la I lma. Corte de Ape la ciones de Valparaso, destina su considerando 4 a precisar los caracteres o naturaleza de la obra respecto de la cual puede interponerse la querella del artculo 932: ...tratndose de este tipo de denuncia no es necesario que se trate de una construccin o edificio antiguo pues perfectamente puede tratarse de obras nuevas ya hechas o an no terminadas que pueden derrumbarse por defectos de construccin, pero que exista temor que se produzca un perjuicio para el denunciante. En perfecta armona con la tradicin dogmtica recibida en el artculo 932 del Cc, el citado considerando asume que pueden ser objeto de esta querella, tanto obras antiguas, cuanto obras nuevas, porque tal campo operativo era el que ya vena fijado por el Derecho Romano y, directamente,
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por la ley de las Siete Partidas, que es la que influy en la formacin de la regla del CC. En efecto, en Siete Partidas 3,32,10 se lee: Abrenze a vezes la lavores nuevas, porque se fienden de los cimientos, o porque fueron fechas falsamente, o por flaqueza de la lavor. E otrosi los edificios antiguos fallecen, e quierense derribar por vejez; e los vecinos que estan cerca dellos temense de recebir ende dao
y as siempre lo entendi nuestra sana doctrina civil (Claro Solar, op. cit., n. 1883, p. 554). No es el carcter, pues, de ruino so de una obra o construccin debido a su antigedad o vetustez el que habilita para interponer esta querella, sino la ruina que se teme del edificio Del claro texto del artculo 934 o construccin vecina, sea nueva o del Cc, se sigue que la accin del antigua. artculo 932 puede cumplir una finalidad reparadora, pero para ello es imprescindible que: 5. De la naturaleza a) la querella se hubiere notificade los daos temidos do y por la ruina y su reparacin b) los daos se produjeren con posterioridad a la citada notiLa ya mencionada sentencia de la ficacin. Ilma. Corte de Apelaciones de ValpaEn este punto, la disciplina del raso se refiere, indirectamente, en el Cdigo Civil ha seguido los principios considerando sexto y en el sptimo fijados en el Derecho Romano en a la cuestin de la reparacin de los relacin con la cautio damni infecti, daos en relacin con el ejercicio de pues del texto de la clusula edictal la accin del artculo 932 del Cc: correspondiente los juristas claramente diferenciaban el rgimen del Sexto: Que si bien en el cuer dao temido (damnum infectum), del po del escrito los querellantes dao causado (damnum datum), como
se refieren al derrumbe de obras ya producidos al momento de la presentacin y con mejor razn, de la notificacin de la querella, lo que obviamente, tal como seala la denunciada, no puede ser objeto de esta accin posesoria especial, sin embargo, lo que se teme que caiga y ocasione perjuicios es la piscina siendo ello el objeto de la querella deducida. Sptimo: Que precisando ms, los perjuicios derivados de las construcciones que haban cado con antelacin a la presentacin de la querella, son objeto de una accin ordinaria diferente cuya copia de demanda se encuentra agregada a fs....
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lo explicaba Ulpiano en su comentario al Edicto: Este edicto mira al dao an no causado, en tanto que las dems acciones, como la accin de la ley Aquilia, y otras, se refieren al resarcimiento de los daos que sobrevinieron; mas respecto del dao ya hecho nada se dispone en el Edicto (D. 39,2,7,1).
un edificio, construccin o r bol que pe rece o se destruya total o par cialmente por haberse omitido las reparaciones necesarias o, por otras causas imputables a su malicia, negligencia o imprudencia, los que se encuentran, especialmente determinados, en los artculos 2314, 2316, 2323, 2324 y 2329 del Cdigo Civil.
As, por lo dems, lo ha entendido Bibliografa la jurisprudencia chilena, como recordaba la misma Ilma. Corte de Barcia Lehmann, Rodrigo, Lecciones de Apelaciones de Valparaso en su sen Derecho Civil chileno, Santiago, Editotencia de 3 de septiembre de 2007 rial Jurdica de Chile, 2008. (rol N 571-2007): ...tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la accin de obra ruinosa ha sido instituida por la ley para resguardar y defender los derechos del poseedor contra los riesgos inminentes que pudieran ofre cer las condiciones de inseguridad o estado ruinoso de un edificio, construccin o rbol, determinando al efecto las medidas urgentes, oportunas y eficaces que correspondan impetrar para el dao no he cho; pero que fundado y racionalmente, se teme o ame nace; mientras que con relacin al resarcimiento de los daos ya producidos, existen las responsabilidades provenientes de los delitos y cuasidelitos que afecten al propietario de
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Barrientos Grandon, Javier, De la accin de proteccin en materia de discapacidad (La accin del artculo 49 de la ley 19.284 de 1994, en Ius Publicum, N 11, Santiago, Universidad Santo Toms, 2003. Barrientos Grandon, Javier, De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando fueyo Laneri, N 6, Santiago, marzo 2006. Barros Bourie, Enrique, Tratado de res ponsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006. Barros Errzuriz, Alfredo, Curso de De recho Civil, 3 ed., Santiago, 1921. Bello, Andrs, Obras completas, Santiago, 1932. Bravo Cisternas, Agustn, Proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Civil, Santiago, 1898. Claro Solar, Luis, Explicaciones de Dere cho Civil chileno y Comparado, Santiago, Nascimento, 1935.
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Escriche, Joaqun, Diccionario razonado de la persona examinadas a travs de legislacin y jurisprudencia, Pars, de su proteccin judicial, en Rdj, 1896. tomo lxxxv, N 2, Santiago, 1998 Gonzlez, Florentino, Diccionario de Sala Bauls, Juan, Ilustracin del Derecho Derecho Civil chileno o exposicin por Real de Espaa, Madrid, en la oficina orden alfabtico de las disposiciones del de don Jos del Collado, 1820. Cdigo civil, Valparaso, 1862. Vera, Robustiano, Cdigo Civil de la Re Guzmn Brito, Alejandro, La naturalepblica de Chile comentado i esplicado, za de las garantas constitucionales Santiago, 1897.
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Revista Chilena de Derecho Privado N 10, , pp. 183-186 [julio 2008] matrimoniales Derecho de ,F amilia Sucesorio y regmenes
Derecho de familia, sucesorio

y regmenes matrimoniales
Leonor Etcheberry Court Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
Accin de reclamacin de pater- quien fallezca no sea el padre, como nidad, Corte de Valparaso 14 de el caso de autos, sino el hijo, esto es, Abril de 2008. quien pretende intentar la accin de reclamacin. La jueza, adems, hace mencin Doa D.F.F. demanda de reclama- a que, si bien el derecho a la idencin de paternidad en contra de tidad es una norma constitucional, don J.L.Z.M. como heredero de su lo cual hoy no es tan claro para la padre J.L.Z.P., de quien ella sera dogmtica constitucional, ella prehija, como resultado de una relacin fiere la aplicacin del principio de habida con su madre doa P.F.M. la seguridad dentro de las normas En el fallo de primera instancia, jurdicas. la jueza del Tribunal de Familia de En el fallo de segunda instancia, Via del Mar, seala que, en este la Corte cambia sustancialmente el caso, no estara legitimada para en fallo, sealando que, en este caso, el tablar la accin, ya que los casos que artculo 206 debe interpretarse junto se establecen en el artculo 206 del con el artculo 317 que prescribe CC, no se ajustan a sus circunstancias; ya que ella no es hija pstuma, que son tambin legtimos ni su supuesto padre muri dentro contradictores los herederos de los ciento ochenta das siguientes del padre o madre fallecidos en al parto; en virtud de ello, determina contra de quienes se po dr dirique no se podra demandar en este gir o continuar la accin.... caso a sus herederos y acogiendo la tesis de la parte demandada, declara, La Corte seala que, tomando en adems, caducada la accin incoada cuenta el artculo 195 que seala que y no da lugar a la tramitacin de la el derecho a reclamar la filiacin es causa. Seala, asimismo, que la acto- imprescriptible e irrenunciable, unido ra habra interpuesto la accin fuera a la posibilidad de poder dirigirse del plazo sealado en el artculo contra los herederos del padre falle207, pero el plazo del mencionado cido, unido a la amplitud de prueba artculo debe aplicarse en caso que para determinar la filiacin, determi-
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nan que el artculo 206 slo norma los dos casos all planteados; sin que pueda hacerse extensiva a otros casos, ni restringir el sentido de los artculos 205 y 317 del CC, atendiendo a los artculos 22 y 23 como normas de interpretacin para este caso. Si bien estamos de acuerdo con lo fallado por la Corte de Valparaso, creemos que los fundamentos de no hacer aplicable el artculo 206 van mucho ms all que los all sealados, con los cuales debiera sentarse una jurisprudencia definitiva para esta disparidad de opinin entre unos jueces y otros. Debemos sealar que aqu se encuentran en juego el respeto a varios principios establecidos por tratados de derechos humanos ratificados por Chile, los cuales deben ser acatados por los tribunales al fallar. En principio, nos referiremos al derecho a la identidad, que est presente en nuestra normativa de filiacin desde la reforma, en el sentido de declarar a) que la accin de reclamacin es imprescriptible e irrenuncia ble; b) la libre investigacin de la pa ternidad y maternidad; c) la amplitud de pruebas que se le otorgan al demandante para es tablecer su filiacin, donde tie nen gran importancia las prue bas biolgicas y d) la importancia que tiene para el plan de vida de una persona el conocimiento real de quien es su padre y poder ostentar la calidad de hijo frente a la so ciedad toda.
En este caso concreto, la demandante no se encuentra en las hiptesis que desarrolla el artculo 206 y, por lo tanto, no sera necesario aplicarlo a esta situacin. El nico elemento de interpretacin que podra sostener lo contrario, es el contenido en el artculo 19 inciso segundo, esto es, el elemento histrico, pues de acuerdo con las actas de discusin, respecto a este tema la idea de la Comisin fue limitar la posibilidad de dirigirse en contra de los herederos, principalmente porque el afectado no podra defenderse y porque ello podra significar que las pruebas biolgicas se le haran al cadver, lo que no resultaba atractivo para ellos. Sin embargo, no slo se debe aplicar ese elemento para investigar sino, incluso, se puede dejar de lado cuando de acuerdo con el contexto de la ley y las normas de carcter supralegal, la interpretacin debiera ser otra; adems, debemos rescatar aqu que el proyecto original enviado al Senado no contena estas limitaciones. Por lo tanto, estamos ciertos, que frente a la posibilidad de dejar sin accin para reclamar o sealar que debemos adecuar la situacin al 317, para que la persona pueda es tablecer su filiacin y as concretar su derecho a la identidad, esto ltimo debiera prevalecer. Tambin debemos tener en cuen ta el principio de la igualdad, lo que nos llevara a una interpretacin ms radical todava; si decidimos que la norma del artculo 206 debe ser aplicada slo a los hijos pstumos o a aqullos cuyos padres han fallecido dentro de los ciento ochenta das
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Derecho de Familia, Sucesorio y regmenes matrimoniales
siguientes al parto, situaciones que el legislador consider que necesitaban una proteccin especial, ya que se les autorizaba a demandar a los padres fallecidos y, an ms, en un comienzo se pens que slo ellos podran dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecidos, sera necesario preguntarse, por qu ellos tienen un plazo de tres aos para hacer valer su accin, mientras que todos los otros no tendran plazo alguno?, no sera por lo tanto la norma del art. 206 inconstitucional?, ya que ante igualdad de condiciones, esto es, querer dirigir su accin contra un padre o madre que ha fallecido, para obtener la declaracin de su filiacin, para unos existira un plazo de caducidad y para los otros no existira plazo alguno, ya que seguiramos el art 195 que declara que el derecho a reclamar sera imprescriptible. Por ltimo, es necesario sealar, que, si bien en este caso se trata de una mayor de edad, si fuera un menor de edad, deberamos tambin proteger el inters superior del menor, ya que de todo punto de vista el poder establecer una determinada filiacin es en beneficio del menor, por lo tanto, el legislador no debe crear leyes que entorpezcan esta posibilidad, pues Chile al suscribir la Convencin de los Derechos del Nio, se ha comprometido a que todos los poderes del Estado deben actuar conforme a dicho principio. Tampoco debera ser aplicable la norma transitoria que contena la ley de filiacin, en que aqullos cuyos padres haban fallecido con
anterioridad a la vigencia de la nueva ley, tenan un ao para poder reclamar su filiacin; si aplicamos hoy la norma del artculo 317 como norma general para este caso, no habra inconveniente para quienes no pudieron demandar antes, ya que hay que recordar que la antigua ley slo permita demandar a los padres mientras stos estuvieran con vida, por lo cual, los hijos de padres que ya haban fallecido no podan siquiera intentarlo, no se ve ninguna razn para que ellos sean tratados en forma distinta, y que se les aplique un plazo que no se le aplica a nadie ms, por el solo hecho de que sus supuestos padres murieron con anterioridad a la presente ley. Debemos mencionar que la jueza de primera instancia hace mencin a que por sobre el derecho a la identidad debe primar, en este caso, el principio de la seguridad dentro de las normas; no queda claro en que puede afectar el principio de la seguridad, ya que la ley es clara en sealar en el artculo 195 inciso segundo que sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia, por lo cual si los derechos patrimoniales no se ven afectados, cul es la seguridad que podra verse disminuida segn la jueza? Para finalizar, debemos sealar que el artculo 206 no debiera ser aplicado, ni aun en los casos que en l se desarrollan, pues traera un trato desigual con los hijos que se encuentran en otras situaciones, ya que, como en el caso de autos, se le aplicara el artculo 317, unido al artculo 195 lo
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Leonor Etcheberry Court
que hara que el derecho a reclamar para todos los que no se encuentran en el artculo 206 sera imprescriptible y slo para ellos tendra un plazo de tres aos, lo que posibilitara el entablar un recurso de inaplicabilidad del mencionado artculo, cuando se deje sin accin a un hijo pstumo, por ejemplo, que demande pasados los tres aos.
Creemos necesario que en un fallo futuro los tribunales se hagan cargo de la argumentacin necesario para zanjar las diferencias que pueden llevar a que un nio pueda obtener una determinada filiacin y en otros casos no la obtenga, por interpretar de manera diferente un mismo artcu lo.
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Resmenes de jurisprudencia
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Resmenes de jurisprudencia Revista Chilena de Derecho Privado, N 10, pp. 189-195 [julio 2008]
Claudia Bahamondes Oyarzn Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Diego Portales
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Compensacin econmica (i) no se encuentran acreditados los pre
supuestos que hacen procedente la prestacin econmica demandada. HVB interpone accin de divorcio en En efecto, la Corte en los considerancontra de su cnyuge, doa IROR, dos sptimo y octavo de su sentencia fundada en el cese efectivo de la declara: convivencia por ms de tres aos. Sptimo: Que, en el caso de Frente a esta accin, la demandada autos, la dedicacin exclusiva dedujo demanda reconvencional de al cuidado de los hijos y, como compensacin econmica. consecuencia de ello, al traEl Segundo Juzgado Civil de bajo propio de las labores del Temuco declar disuelto el vnculo hogar se encuentran probados matrimonial entre las partes, pero en autos. Sin embargo, de los desestim las pretensiones de IROR elementos de convic cin alleen lo relativo a la compensacin gados a la causa no es posible econmica. Una vez apelada esta colegir que la ac tora tena sentencia por la demandada, la Corte condiciones objetivas para dede Apelaciones de Temuco confirm sarrollar una actividad remuel fallo de primer grado en todas sus nerada y que efectivamente partes. se posterg en beneficio de la En contra de esta resolucin, la familia, afectando con ello su actora reconvencional entabla recurso situacin patrimonial. de casacin en el fondo, denunciando Octavo: [...] Por consila infraccin de los artculos 1698 guiente, no basta con probar inciso segundo, 1712 y 1713 del CC, la dedicacin a los hijos y/o 61, 62 y 64 de la ley N 19.947, al no a las labores del hogar co mo habrsele otorgado la compensacin equivocadamente lo entiende que le corresponda, por no poder la recurrente sino que es nedesarrollar una actividad econmica cesario acreditar, adems, la como consecuencia de la dedicacin circunstancia de haber estado al cuidado de los hijos y del hogar el cnyuge que la demanda comn. en condiciones de desarrollar La Corte Suprema rechaz el una actividad remunerada. re curso intentado, por estimar que
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Claudia Bahamondes Oyarzn
P alab ras
econmica, dedicacin al hogar comn, dedicacin a los hijos, actividad remunerada.
clave : com p e n sacin
C orte S uprema , 28 de abril 2008, Cuarta Sala, nmero de greso 541-08.
de in-
Compensacin econmica (ii)

GECP deduce accin de divorcio ante el Juzgado de Familia de Calama, en contra de su cnyuge, doa AVNE, por la causal de cese efectivo de la convivencia. Por su parte, AVNE demanda reconvencionalmente compensacin econmica a su marido. En primera instancia, se resolvi acoger la demanda de divorcio y disolver el matrimonio entre las partes. Asimismo, se dio lugar a la accin reconvencional incoada por la demandada y se fij en su favor, la suma de $12.000.000 a ttulo de compensacin econmica. Apelada esta sentencia por AVNE, la Corte de Apelaciones de Antofagasta decide confirmar el fallo de primer grado, con declaracin de que la obligacin que afecta al actor se eleva al pago de $24.000.000 a la demandante reconvencional. GECP interpone recurso de casacin en el fondo en contra de este fallo, denunciando la infraccin de los artculos 61 y 62 de la ley N 19.947, ya que, en su entendido, los jueces no consideraron en la avaluacin de la compensacin, el hecho de que a la demandada se le adjudic un bien in-
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mueble, en el cual vive actualmente, como pago resultante de la liquidacin de la sociedad conyugal. La Corte Suprema rechaza el recurso intentado, por cuanto estima que se encuentra acreditado en el proceso que la demandada se dedic a la crianza de los tres hijos del matrimonio y a las labores propias del hogar comn, desde los diecisiete aos. Ello habra impedido su completo desarrollo individual, pues AVNE no cuenta con alguna calificacin profesional y ha debido mantenerse econmicamente gracias a la pensin alimenticia que le proporcionaba su marido. De este modo, el Tribunal de Casacin considera vlida la decisin de los jueces del fondo, por entender que se ha comprobado la postergacin de la cnyuge con la sola prueba de la dedicacin a los hijos y al hogar comn, sin necesidad de demostrar la existencia de posibilidades objetivas de insercin al mundo laboral. Palabras clave: compensacin eco nmica, dedicacin al hogar comn, dedicacin a los hijos. Corte Suprema, 30 de abril de 2008, Cuarta Sala, nmero de ingreso 1832-08.
Cuidado personal del hijo,

relacin directa y regular
El proceso se desarrolla en el contexto de la solicitud de don MELL sobre
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cuidado personal y regulacin de relacin directa y regular, respecto de su hija RALP. La sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado de Familia de Colina, declar que el padre de la menor no puede ejercer el cuidado personal ni tampoco mantener una relacin directa y regular con su hija, toda vez que abus sexualmente de ella. De este modo, se rechaza la accin intentada por el actor en contra de la abuela materna de la nia, doa IGD, a quien se le concede el cuidado personal. En contra de esta sentencia, el demandante deduce recurso de apelacin, el cual es conocido por una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, la que confirm el fallo recurrido en cuanto declara la inhabilidad moral del padre para ejercer el cuidado de la nia, pero lo revoc en cuanto a la prohibicin de mantener una relacin directa y regular con ella. Posteriormente, el curador ad litem de la menor interpuso recurso de casacin en el fondo. Conociendo dicho recurso, la Corte Suprema advierte un vicio de nulidad que afectara a la sentencia de segunda instancia, al existir decisiones contradictorias que se anulan entre s y que dejan al fallo recurrido sin fundamentos de hecho y de derecho. Por este motivo, no se estara dando cumplimiento a la exigencia del N 4 del artculo 170 del Cdigo de Procedi miento Civil, lo cual hace procedente la casacin de oficio. La incongruencia de los sentenciadores se produce al entender, por
una parte, que las pruebas reunidas son suficientes para inhabilitar al padre del cuidado personal de su hija y, luego, en cambio, dar lugar a la solicitud de relacin directa y regular, por no haberse acreditado durante el proceso las causales que lo incapaciten para ejercer este de recho-deber. La Corte Suprema, en su sentencia de reemplazo, entrega el cuidado de la menor RALP a su abuela y ta maternas, en quienes la madre haba confiado primeramente la tuicin de la nia. Asimismo, deniega la solicitud de MELL, de mantener una relacin directa y regular con su hija, por entender que ha ejercido maltrato sobre ella, habindole ocasionado un padecimiento emocional grave, aun cuando las acusaciones en su contra sobre abuso sexual no han sido corroboradas fehacientemente en sede criminal. Palabras clave: cuidado personal, relacin directa y regular, menores, maltrato, inhabilidad moral. Corte Suprema, 17 de marzo 2008, Cuarta Sala, nmero de greso 6677-07.
de in-
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Responsabilidad por falta de

servicio
ERQU interpone demanda de indemnizacin de perjuicios en contra de la Ilustre Municipalidad de Chilln, por la pretendida falta de servicio imputable al referido muni-
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cipio. El tribunal de primera instancia resolvi acoger la pretensin del actor y conden a la municipalidad a pagar al demandante la suma de $ 5.000.000 por el perjuicio extrapatrimonial padecido como consecuencia de las lesiones fsicas provocadas al caer con su bicicleta a una zanja no sealizada en la va pblica. Esta resolucin fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Chi lln, al conocer el recurso de apelacin deducido por la entidad demandada, con declaracin de que el monto indemnizatorio se rebaja a $ 3.000.000. En contra de esta sentencia, la municipalidad entabla recurso de casacin en el fondo. Alega que en el presente caso, no se presenta falta de servicio y aun en el evento de que sta concurriera, no se trata de un sistema de responsabilidad objetiva, sino que es necesario acreditar la falta o culpa imputable al rgano estatal. La Corte Suprema centra el estu dio del recurso en la presencia o ausencia de una genuina falta de servicio, cometida por parte de la entidad municipal, lo cual no escapa al control de casacin, pues este anlisis implica necesariamente una calificacin jurdica de los hechos de la causa. Luego de definir la falta de servicio como aquella falta de actuacin, actuacin deficiente o tarda de parte de la administracin, la Corte Suprema declara que en este caso no concurre la hiptesis planteada por el actor, por cuanto:
14) [...] dada la envergadura que reviste el desnivel, no es exigible al municipio que hubiese efectuado la advertencia del caso. A ello cabe agregar que admitir lo contrario implicara que la cuidad estuviese llena de letreros avisando hasta los ms mnimos desniveles o desperfectos propios e inherentes a todas las calles o aceras, y evidentemente ello no es exigible a la administracin. No obstante, esta sentencia de casacin es emitida con el voto en contra de dos integrantes de la sala. De acuerdo con la opinin disidente, el recurso de nulidad intentado se dirige en contra de los hechos de la causa, que han sido ya establecidos por los jueces del fondo y que no fueron debatidos por la demandada en la instancia respectiva. En efecto, el anlisis de la envergadura de la zanja o desperfecto de la calle sera una cuestin eminentemente fctica, que no debe ser cuestionada por el Tribunal de Casacin, por ser un hecho inamovible de la causa. Palabras clave: responsabilidad de la administracin estatal, falta de servicio, dao moral, calificacin jurdica de los hechos. Corte Suprema, 18 de marzo 2008, Tercera Sala, nmero ingreso 6754-06.
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Solidaridad pasiva legal

El proceso comienza con la condena en sede penal de SBA, como autor del delito de conduccin de vehculo motorizado en estado de ebriedad, con resultado de lesiones graves a GRST, siendo forzado, adems, a pagar una indemnizacin por dao moral ascendente a la suma de $ 15.000.000. Posteriormente, el demandante, don GRST, interpone la accin de cobro de indemnizacin en sede civil, en contra de don FBB, padre de SBA y propietario del automvil, sustentndose en la responsabilidad solidaria del artculo 174 de la Ley de Trnsito, pretensin que fue acogida en primera instancia. La Corte de Apelaciones de La Serena, al conocer el recurso de apelacin deducido en contra de este fallo, resuelve revocar esta desicin y deniega la demanda de dao moral. El tribunal de alzada considera que, si bien el artculo 174 de la Ley de Trnsito establece una solidaridad pasiva legal entre quien colisiona un vehculo y el dueo de ste, la misma norma contempla casos de excepcin en los que deben acreditarse los presupuestos fcticos que la hacen procedente. Y al cobrarse una indemnizacin por dao moral pronunciada en un proceso penal contra un tercero que no tuvo la calidad de parte, no sera pertinente que sus decisiones le fueran oponibles, ni aun a pretexto de la solidaridad legal invocada por el actor. En contra de esta decisin, el de mandante interpone recurso de
casacin en el fondo, denunciando la vulneracin de los artculos 59 del Cdigo Procesal Penal y 174 de la ley N 18.290. La Corte Suprema estima que los sentenciadores de la instancia cometieron un error de derecho al manifestar que el demandado careca de legitimidad pasiva, no obstante existir claras referencias de que el presente juicio se dirigi contra don FBB, en su calidad de dueo del automvil conducido por su hijo, SBA, a la luz de lo prescrito por el artculo 174 de la ley N 18.290. De este modo, la Corte Suprema reconoce la calidad de legitimado pasivo a don FBB, quien no opuso excepcin alguna que destruyera la solidaridad legal y manifiesta en su sentencia de casacin: 8) Que tambin cabe hacer presente, como se ha resuelto por est (sic) Corte Suprema, que en materia extracontractual, en que la solidaridad deriva de la ley o del hecho de ser los deudores solidarios autores comunes del hecho ilcito, los codeudores estn obligados in solidum, que significa que cada deudor puede ser requerido por la totalidad de la deuda, pero la sentencia obtenida contra uno de ellos no es oponible a los restantes. Por tanto nunca se producir la identidad legal de parte que exige la ley para que surta efecto la autoridad de cosa juzgada.
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Sin perjuicio de ello, debe distinguirse la eficacia del fallo y la autoridad de cosa juzgada. Por tratarse de la obligacin in solidum de una relacin jurdica de sujeto mltiple, lo decidido respecto de unos va a alcanzar a los otros, no ya como cosa juzgada, pero si como eficacia del fallo. Entonces la sentencia va a afectar al tercero civilmente responsable que no fue emplazado en el juicio, en cuanto a la existencia de la contravencin y a su culpabilidad; pero no ocurre lo mismo en relacin a los otros elementos de la responsabilidad civil, como los daos y perjuicios en que el tercero no ha sido emplazado, donde lo decidido no revestir el carcter irrevocable y que puede en consecuencia discutirse la desicin en un juicio diverso en que se persiga su responsabilidad, como ocurre en el presente juicio. Posteriormente, en su sentencia de reemplazo, el Tribunal de Casacin reconoce la improcedencia del efecto directo de la sentencia penal en sede civil, contra un tercero responsable y concluye que es preciso recurrir a un juicio diverso en que se discuta la determinacin de su responsabilidad y los daos que debern resarcirse. Pese a lo anterior, la Corte acuerda mantener lo resuelto en primera instancia, argumentando lo siguiente:
6) Que [...] debe tenerse en consideracin que an cuando la demanda fue entablada como cobro de pesos, pretendiendo cobrar al demandado en su calidad de tercero civilmente responsable la suma de dinero a la que fue condenado su hijo, en sede penal [...], no es menos cierto que dadas las excepciones y defensas que esgrimi el seor BB, se abri debate sobre la litis, sobre los daos que adujo el demandante y sobre la eventual autorizacin o conocimiento que el demandado tena, acerca de la circunstancia que su hijo utilizaba el mvil, rindindose sendas pruebas sobre estos hechos. 7) Que de este modo, la indefensin que se persigue evitar al no reconocer efecto a la sentencia penal en este juicio civil, no se ha producido [...]. 8) Que uno de los principios rectores del derecho, es el de economa procesal, por lo que si bien deba demandarse al tercero en un juicio donde la controversia fuese la determinacin del dao y la responsabilidad que le empece al demandado en l, no es menos cierto que hubo debate sobre estos puntos, rindindose las correspondientes probanzas tanto de ello, como de las defensas esgrimidas, por lo que, no
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resulta necesario, en este caso, dadas estas circunstancias un juicio diverso.
penal, cosa juzgada, eficacia de la sentencia, efecto reflejo de la sentencia.
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Palabras clave: accidente de trn- Corte Suprema, 18 de marzo de sito , lesiones , dao moral , res - 2008, Tercera Sala, nmero de in ponsabilidad extracontractual , greso 369-07. solidaridad pasiva legal, proceso
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Actualidad legislativa
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Revista Notas Chilena sobre la de Derecho regulacin Privado del , N embarco 10, pp. en 199-215 el anteproyecto [julio 2008] del Cdigo Procesal Civil chileno
NOTAS SOBRE LA REGULACIN DEL EMBARGO EN EL ANTEPROYECTO DEL CDIGO PROCESAL CIVIL CHILENO*
Mara Consuelo Ruiz de la Fuente Profesora e investigadora de Derecho Procesal Universitat Autnoma de Barcelona
1. Introduccin A continuacin, realizar un anlisis de la normativa del ACPC que se encuentra en etapa de estudio. Propone una apuesta arriesgada que supone un cambio radical en la regulacin del procedimiento ejecutivo civil, cuestin que considero no slo necesaria sino que urgente. No podemos desconocer que el procedimiento de ejecucin del vigente Cdigo Procesal Civil en la prctica resulta ser lento e ineficaz, por lo que, muchas veces, los acreedores de crditos, indiscutidos y reconocidos por la ley, no logran la satisfaccin de los mismos o lo logran slo parcialmente y, de qu vale tener una magnfica sentencia si no podemos ejecutarla? Cierto es que muchas veces esta dilacin e ineficacia se debe a circunstancias extraprocesales frente a las cuales nada podemos hacer; la ms comn ser, obviamente, la insolvencia real del deudor, sin embarEl presente trabajo fue expuesto en sesin extraordinaria del Foro Procesal Civil. Ministerio de Justicia de Chile de 20 de diciembre de 2007.
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go, existen otras causas procesales de reglamentacin o de interpretacin de normas, que retrasan y obstruyen la eficacia de la ejecucin. Son aquellas causas las que deben ser detectadas y excluidas del procedimiento de ejecucin. Desde luego, el procedimiento que propone el ACPC parece ser mucho ms asertivo y eficaz que el del actual Cdigo Procesal Civil, no obstante, creo que la normativa an puede ser mejorada en muchos aspectos. No pretendo, de modo alguno, realizar un examen exhaustivo de las cuestiones que suscita la reglamentacin del juicio ejecutivo, se trata slo de analizar algunos aspectos que me parecen especialmente relevantes. Desde algn tiempo, formo parte de un proyecto de investigacin de la ejecucin civil ejecutado por la UAB, lo que me ha permitido conocer a profundidad la ejecucin civil espaola y aprender de los grandes expertos sobre el tema que hay en Espaa. Debido a la similitud que presenta la regulacin del procedimiento ejecutivo propuesto por el ACPC y la LEC espaola, creo ser
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Mara Consuelo Ruiz de la Fuente
til compartir con ustedes algunos problemas que ha suscitado en la prctica la regulacin de la LEC espaola, para aprovechar as la experiencia extranjera y evitar caer en los mismos errores. S que otros profesores ya han analizado aspectos de la ejecucin, concretamente sobre el apremio, por lo que yo me centrar principalmente en la otra gran fase de la ejecucin: el embargo. No obstante, antes de adentrarme de lleno en el tema no puedo dejar de mencionar un par de aspectos de carcter general que llamaron especialmente mi atencin. 2. Aspectos generales:
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El artculo 399.5 del ACPC dispone como requisito de la demanda ejecutiva la designacin de la persona o personas, con indicacin de las circunstancias que permitan su identificacin, en contra de las que se pide que se despache ejecucin, por aparecer en el ttulo como deudores. Hasta aqu este artculo es una copia casi literal del artculo 549 de la LEC espaola, pero el ACPC omite el inciso final de dicho artculo, que permite que la demanda ejecutiva sea dirigida a personas que, aun cuando no aparezcan designadas en el ttulo ejecutivo como deudores,
estn sujetos a la ejecucin, ya sea por ser personalmente responsables de la deuda, por ser propietarios de bienes especialmente afectos al pago, en ambos casos por disposicin legal o por afianzamiento acreditado por instrumento pblico, por ser sucesores acreditados de quien aparezca como deudor en el ttulo ejecutivo, o por ser socios, miembros o gestores de entidades sin personalidad jurdica que hayan actuado en el trfico jurdico en nombre de esa entidad, entre otras. En el caso chileno, sera innecesario dicho inciso en relacin con algunos de los ejemplos citados, cuando la sujecin a la ejecucin conste en escritura pblica. Sin embargo, hay otros casos en que no constar en escritura pblica, como el caso de los sucesores del deudor que aparezca en el ttulo, quien claramente responde de las deudas por disposicin legal, pero no estaran comprendidas en el citado 399.5 ACPC, por lo que no se podra dirigir demanda ejecutiva frente a ellos. Otros ejemplos, son el de la co mu nidad de miembros solidariamente responsables, que tiene lugar cuando una sociedad no es constituida en la forma legal (art. 356 Cdigo de Co mer cio), o el titular de la empresa individual de responsabilidad limitada cuando se ejecutaren actos o contratos fuera del objeto de la empresa, en cuyo caso, la ley dispone que ste responder ilimitadamente con sus bienes para pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos. (artculo 12 ley N 19.857).
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Notas sobre la regulacin del embarco en el anteproyecto del Cdigo Procesal Civil chileno
Siguiendo una interpretacin literal del 399.5 ACPC se podra llegar a interpretaciones seguramente no queridas por la ley, como que en el supuesto mencionado, no se podra dirigir demanda ejecutiva de forma directa contra dichos deudores, debiendo acudir previamente al procedimiento declarativo para obtener una sentencia que fuera ttulo ejecutivo. Esta interpretacin me parece contraria a la ejecucin y excesiva mente gravosa para el acreedor, pues to que en estos casos la responsabilidad del deudor deriva de la propia ley. Ahora bien, en estos casos de extensin de legitimacin pasiva la dificultad estriba, primero, en determinar la efectiva existencia de responsabilidad del sujeto que no aparece en el ttulo y, segundo, en determinar si dicha responsabilidad es directa o subsidiaria. El primer problema se soluciona exigiendo una acreditacin mnima, ya sea un documento pblico o, incluso, privado donde conste se da el supuesto de hecho establecido en la ley para que el sujeto contra quien se pretenda despachar ejecucin tenga responsabilidad. Frente a esto, el ejecutado siempre estar protegido, pues el art. 408.3 ACPC lo faculta para oponerse a la ejecucin por carecer este ltimo de capacidad o del carcter o representacin con que se demanda. El segundo problema quedar sal vado con la debida acreditacin de la insolvencia del deudor principal, para el caso de que se intente despachar ejecucin frente a un deudor subsidiario.
En conclusin, cuando es la propia ley la que otorga responsabilidad a un sujeto en un supuesto dado, est plenamente justificada y se hace necesaria la expansin de efectos de la sentencia o ttulo ejecutivo a estos sujetos obligados al cumplimiento de la misma, sin perjuicio de que stos ltimos interpongan un proce dimiento declarativo si estiman no son responsables del crdito en cuestin. Por otra parte, segn lo dispuesto en el ACPC pareciera que el nico facultado para instar la ejecucin sera el acreedor, pero existen casos en que ser el ejecutado el interesado en instar la ejecucin. Pinsese, por ejemplo, en las situaciones en que existen obligaciones recprocas o en aquellos casos en que el deudor requiera la colaboracin del acreedor para cumplir su condena y evitar incurrir en morosidad como, por ejemplo, un pintor que deba realizar una obra dentro de la casa del acreedor, requerir que ste le abra la puerta de su casa y le permita trabajar dentro de ella. La LEC espaola tampoco deja clara esta alternativa, lo que ha pro ducido incertidumbre en la prc tica, ya que la jurisprudencia llega a soluciones contradictorias, slo sometidas a la discrecionalidad judicial. En mi opinin, y en pro a la ejecucin de sentencias y ttulos ejecutivos, la ley debiera permitir que el ejecutado que quiera cumplir con su obligacin, pero que en razn de las circunstancias no pueda hacerlo por l mismo, est facultado para instar la ejecucin.
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3. Presencia de las partes

en la diligencia del embargo
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El ACPC no especifica quienes pueden intervenir en la diligencia de embargo, aunque en varios preceptos pareciera que la ley da por supuesta la presencia de las partes. Como, por ejemplo, en los artculos 433 inciso i y 465 inciso ii del ACPC. Desde luego, la presencia de las partes o de sus representantes no debe ser un requisito de validez ni de eficacia para la diligencia de embargo, pero es conveniente que asistan a la misma, puesto que pueden colaborar con la comisin judicial en la determinacin de la suficiencia del embargo, de la pertenencia de los bienes, de la exclusin del embargo de bienes absolutamente inembargables (como en el caso de los libros o instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin). En definitiva, estimo que la ley debiera procurar, mas no imponer, que las partes asistan a la prctica del embargo por la utilidad que puede significar su presencia en orden a asegurar la eficacia del mismo y la celeridad del procedimiento, como ya lo hace nuestro actual Cdigo Pro cedimiento Civil en el artculo 447. 4. Perfeccionamiento
del embargo
El artculo 428 ACPC entiende que el embargo queda perfeccionado desde que se decrete por resolucin judicial respecto de un bien que individuali-
ce o desde que se resee la descripcin un bien en el acta de diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado an las medidas de garanta o publicidad de la traba. Pero luego, el artculo 449 ACPC dispone que si el embargo recae so bre bienes inmuebles u otros susceptibles de inscripcin en registro pblico, no producir efecto alguno legal respecto de terceros sino desde que se inscriba la anotacin preventiva o la definitiva en el registro conservatorio respectivo. As, se puede apreciar una incongruencia entre los citados artculos. El primero tiene como antecedente el artculo 587 de la LEC espaola, y seala claramente que el embargo quedar perfeccionado desde la resolucin que decrete el embargo por resolucin judicial o por el acta de diligencia de embargo, sin importar, para estos efectos, las medidas de publicidad de la traba, como es la inscripcin de la misma en los registros correspondientes. El segundo artculo, en cambio, encuentra su antecedente en el artculo 453 del Cdigo Procedimiento Civil y contradice lo antedicho concedindole efectos legales al embargo de bienes races y bienes susceptibles de inscripcin slo desde su inscripcin en el registro. Los terceros de buena fe se encuentran perfectamente protegidos mediante el inciso final del artculo 428 ACPC, que seala que lo dispuesto en el inciso que lo precede se entender sin perjuicio de la normas del tercero de buena fe que deban ser aplicadas para que el embargo le
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sea oponible. Por lo tanto, y slo en virtud de este artculo, si un tercero adquiere un bien que desconoce ha sido embargado, pues no figura inscrito en el registro, ese tercero quedar siempre protegido. En cambio, en virtud del inciso primero del art. 449, el tercero que adquiere el bien aun sabiendo que sobre l pesa un embargo, pero antes de que ste conste en el registro, quedar protegido por la ley y no le ser oponible el embargo. En conclusin, estimo que el artculo 449 ACPC no hace ms que confundir y proteger a terceros de mala fe, con lo que crea un riesgo de que los bienes se evaporen en el tiempo que transcurre entre que se decreta el embargo y su efectiva inscripcin, no debiendo olvidarse que en la ejecucin el tiempo es muy valioso y determinante. 5. Embargo indeterminado El artculo 429 inc. i del ACPC dis pone que ser nulo el embargo de bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste, con lo que se pretende evitar declarar embargados genricamente bienes o derechos del deudor sin efectuar una descripcin pormenorizada de los mismos, y sin que conste su efectiva existencia. Dicho artculo es acertado, pues constituye la funcin esencial del embargo concretar o especificar los bienes sobre los que posteriormente recaer el apremio, as la norma prohbe los embargos genricos e indetermi
nados. Sin embargo, deben hacerse algunas precisiones en relacin con el citado artculo. Cabe sealar que este artculo podra dar lugar a que se negara injustificadamente la embargabilidad de expectativas jurdicas de que sea titular el ejecutado, las que pueden tener por s solas un valor econmico realizable en la ejecucin. Adems, tienen la posibilidad efectiva de consolidarse y entrar en el patrimonio del deudor como bienes o derechos concretos. Por ejemplo, los derechos que pueden corresponder al ejecutado sobre un patrimonio sometido a liquidacin, o los derechos que est reclamando un ejecutado sobre un proceso pendiente, o el derecho hereditario de que es titular el ejecutado mientras se encuentre pendiente la particin de la herencia y la adjudicacin de los bienes hereditarios, etctera. No debe olvidarse que las expec tativas jurdicas se basan en situa ciones o hechos concretos cuya exis tencia consta en el proceso como, por ejemplo, el hecho de que el ejecutado es heredero del causante a cuyo nombre figuran inscritos determinados bienes inmuebles o es parte en un proceso pendiente donde se reclama un derecho litigioso. Es muy til para los fines de la ejecucin la prctica del embargo sobre las expectativas jurdicas, ya que una vez que sta se verifique y entre en el patrimonio del deudor como un bien o derecho concreto, tendr lugar la sustitucin del objeto de embargo, por lo que no ser necesario volver a practicar una nueva
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traba. Con lo que tambin se evitar la distraccin de dichos bienes a los fines del embargo. La norma citada no puede servir para que se impida el embargo de las situaciones jurdicas subjetivas a que se ha hecho referencia, pero se corre el riesgo que por va de interpretacin se imponga el criterio opuesto, lo que sera contrario al derecho al crdito del ejecutante y, en definitiva, a los fines de la ejecucin. 6. Embargo de saldos bancarios
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El inciso ii del artculo 429 ACPC permite expresamente el embargo de remuneraciones, honorarios, depsitos bancarios y saldos favorables de las cuentas abiertas en entidades de crdito, siempre que una resolucin determine una cantidad como lmite mximo. El ACPC identifica la necesidad de establecer un rgimen especial para el embargo de saldos bancarios, por la dificultad que presenta en la prctica el embargo de estos bienes, donde la mayora de las veces al momento de ejecutarlo no slo se desconoce cunto dinero existe en dichas cuentas sino que no se sabe con certeza si stas efectivamente existen. El ACPC siguiendo a la LEC espaola, establece esta especialidad como una excepcin a la regla general del art. 429.1 del ACPC que, 1 Manuel Cachn Cadenas, Comentarios como veamos, declara nulo el ema la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, diri bargo de bienes indeterminados. gida por Antonio Mara Lorca Navarrete, Me sumo en este punto a la mis ma Valladolid, Editorial Lex Nova, 2000, tomo crtica que en su momento formula iii, p. 2.883 y ss.
parte de la doctrina espaola al idntico artculo de la LEC (588 LEC)1, en cuanto a que resulta inadecuado configurar la declaracin genrica de embargo de cuentas bancarias como excepcin a la regla general por la que se prohben los embargos indeterminados. Parece ms acertado regular aquella posibilidad de embargo de cuentas bancarias y la retencin de estos saldos hipotticos como actos preparatorios de embargo, encaminados a hacer posible la traba. Que la retencin judicial pueda ser decretada como medida de garanta de la traba, no excluye la posibilidad de decretarla, tambin, como acto preparatorio del embargo. Nada obsta para que desde un momento inicial el juzgado pueda, a peticin del ejecutante, ordenar a la entidad de crdito la retencin del importe de los saldos de cuentas abiertas del ejecutado que existan o que puedan existir en el futuro, siempre respetando el lmite mximo dispuesto en el inciso final del art. 429 del ACPC. Esta retencin no constituira an el embargo, por lo que no es necesario la identificacin de las cuentas ni el monto de los saldos, de hecho, en esta misma instancia se puede requerir la colaboracin a la entidad de crdito para identificar los mismos. La utilidad radica en anticipar el momento en que la entidad bancaria podra incurrir
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en responsabilidad si hiciera desaparecer aquellos saldos o colaborase en el vaciamiento de las cuentas. Posteriormente, y en virtud de la informacin facilitada por las entidades de crdito, se podra estar ya en condiciones de efectuar el embargo en sentido estricto y emitir la orden de retencin a la entidad de crdito, pero concretando las cuentas bancarias y los saldos determinados con lo que se pretenden asegurar la efectividad de la traba. 7. Manifestacin
de bienes del ejecutado
La introduccin de este mecanismo procesal constituye, sin duda, una va fundamental para averiguar los bienes y derechos de que dispone el ejecutado. En este punto el ACPC se aparte de la LEC espaola y sigue el sistema alemn (art. 807 del ZPO), imponiendo al deudor la obligacin de manifestar sus bienes de forma automtica, vale decir, sin necesidad de que sea solicitado por el ejecutante, una vez efectuado el requerimiento de pago, en los siguientes casos: 1) El embargo no ha conducido a la completa satisfaccin del acreedor; 2) El acreedor acredita que por medio del embargo no puede alcanzar una completa satisfaccin; 3) El receptor no ha encontrado al deudor en su domicilio para no tificarle el despacho de la eje cucin.
La idea de que sea automtica no es mala, sin embargo, el anteproyecto parece olvidar el caso ms elemental: cuando no se conozcan bienes que embargar, no ya que el embargo no sea suficiente para satisfacer el crdito del deudor, sino que simplemente no se conozca ningn bien o derecho del ejecutante que sea susceptible de embargo. En definitiva, creo que los requisitos impuestos por el ACPC para que sea procedente la manifestacin de bienes del ejecutado, pueden dar lugar a que en la prctica sea muy difcil su procedencia. Sera aconsejable eliminar los requisitos y sencillamente dotar al tribunal de facultades para requerir de oficio al deudor para que manifieste sus bienes, salvo que el ejecutante seale bienes del deudor suficientes como para cubrir la cuanta del embargo. (As lo regula la LEC espaola, art. 589 LEC). En cuanto al contenido de la manifestacin de bienes el ACPC indica que el deudor est obligado a presentar una completa relacin de su patrimonio y a indicar los motivos y los medios de prueba para su crdito. En primer trmino, me parece acertada la exigencia de que la manifestacin deba incluir todos los bienes que constituyen el patrimonio del deudor. El artculo 425 del ACPC consagra la llamada suficiencia de embargo y dispone que no se embargarn bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se haya despachado ejecucin, por lo que
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en principio bastara con que el ejecutado manifieste bienes suficientes para cubrir la cuanta por la que se despacha el embargo para que dicho mecanismo cumpla su finalidad. Sin embargo, una regulacin en este sentido puede dar lugar a que el ejecutado se limite a incluir en su manifestacin bienes que, aun cumpliendo el requisito de suficiencia, fueran de difcil realizacin con el nico objeto de dilatar y entorpecer el proceso. En efecto, la LEC espaola limita la manifestacin de bienes a aqullos que sean suficientes para cubrir la cuanta de la deuda2, sin embargo, en la prctica, los deudores se las arreglan para manifestar bienes de difcil realizacin o de valor econmico discutible, pero que an as cumplen con la exigencia legal. Lo que da lugar a discusiones de si ese bien es o no suficiente, si debe o no incluir otros, y con ello va ganando tiempo para hacer desaparecer otros bienes ms interesantes del punto de vista econmico. Ahora bien, es cierto que en algunos casos, y en relacin con la cuanta de la deuda, puede parecer desproporcionado pedir una comEl anteproyecto de la LEC espaola tena un artculo en el mismo sentido que el artculo en cuestin del ACPC, en su momento la doctrina le formul la misma crtica, la que fue recogida por la LEC definitiva. Vase Manuel Cachon Cadenas, Notas sobre la regulacin del embargo en el Anteproyecto de LEC Y/Y, en Joan Pico i Junoy (dir.), Presente y futuro del proceso civil, Barcelona, Bosch, 1998, pp. 501-548.
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pleta relacin de bienes, pero no debe olvidarse que estamos ya en etapa de ejecucin, que el deudor est en mora y que es el derecho al crdito el que debe prevalecer. Adems, el acreedor que no quiera cumplir con esta exigencia legal lo tiene muy fcil, slo tiene que pagar su deuda. En segundo trmino, el ACPC exige que se indiquen los medios de prueba de su crdito. Que se exija prueba es excesivo, pues dilatar an ms esta fase que para ser eficaz debe ser lo ms pronta posible. Adems, es incongruente con el artculo 465 del ACPC, que dispone: Para juzgar sobre la perte nencia al ejecutado de los bienes que se pretenda embargar, el tribunal, sin necesidad de investigaciones ni de otras actuaciones, se basar en indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducir aqulla. El mismo artculo 430 en su inciso iv sanciona, cuando menos, por desobediencia grave, al ejecutado que incluya bienes que no son suyos en su manifestacin de bienes, con lo que plenamente resguardada esta posibilidad. Con todo lo dicho, no se entiende qu busca el ACPC con dicha exigencia y, no existiendo otro motivo, la misma me parece superflua y slo puede dar lugar a dilaciones evitables.
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Por otra parte, el inciso iii del artculo 430 acierta al excluir de la obligacin de manifestar bienes a los bienes inembargables, no obstante, no estara de ms incluir la expresin totalmente inembargables, ya que los bienes parcialmente inembargables debieran incluirse en todo caso, a fin de que sea el rgano judicial el que determine, a la vista de las circunstancias concurrentes, si resulta procedente el embargo de los mismos y, en su caso, en qu medida son susceptibles de embargo. El ACPC faculta al tribunal para sancionar al ejecutado que incumpliera con su deber de manifestar bienes, entre otras sanciones, con multas coercitivas peridicas (433 inc. v). Para fijar la cuanta de las multas el ACPC establece ciertos criterios que ha de tener en cuenta el tribunal, como son la cantidad por la que se ha despachado ejecucin, la resistencia a la presentacin de relacin de bienes y la capacidad econmica del requerido. En la LEC espaola encontramos que la disposicin que se refiere a la manifestacin de bienes contempla un apartado idntico al ACPC en cuanto a las multas, sin embargo, a varios aos de vigencia de la ley, en la prctica espaola la imposicin de multas es prcticamente nula. Los tribunales espaoles se han mos trado reacios a imponerlas. No se sabe a ciencia cierta el porqu de esta infrautilizacin, pero la doctrina espaola ha sealado que la razn podra radicar en que los criterios utilizados por la LEC para determi-
nar la cuanta de las multas resultan demasiado imprecisos. Hubiera sido ms conveniente que el legislador estableciera expresamente los lmites mximo y mnimo dentro de los que se podran fijar la cuanta de las multas, con el fin de evitar que, en la prctica, se produzcan demasiadas divergencias y, adems, se le facilite su imposicin al tribunal. Asimismo, conviene detenerse sobre el destino que tendrn dichas mul tas. Segn lo dispuesto en el artculo 239 del ACPC todas las multas impuestas o autorizadas por el mismo, se impondrn a beneficio fiscal. En mi opinin, resulta contrario a los fines de la ejecucin que las multas impuestas al ejecutado dentro del mismo procedimiento, vayan a dar a las arcas de la administracin pblica, pues merman el patrimonio del ejecutado en perjuicio del de recho al crdito del acreedor eje cutante. En Derecho Comparado se encuentran alternativas de destino para este tipo de multas, la primera, que la multa se destine a las arcas de la administracin pblica y la segunda, que se atribuya al deudor ejecutante en concepto de daos y perjuicios. En esta ocasin, no es mi objetivo decantarme por alguna de estas alternativas, pues el tema da para una discusin ms profunda, pero, en todo caso, considero que sea cual fuere el destino escogido, siempre debiera quedar supeditado a la previa y completa satisfaccin del crdito del acreedor, as como al pago de los intereses y costas de la ejecucin. Si se opta porque las multas son para el
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Estado, muy bien, pero primero debe darse preferencia al crdito del ejecutante, luego si cobra algo, entonces se pagarn las multas estatales. El ACPC no se pronuncia acerca del plazo en que el ejecutante deber manifestar sus bienes, por lo que debiera ser el tribunal el que, atendiendo las circunstancias del caso concreto, determine el plazo concreto en que debiera efectuarse la misma, desde luego, siempre deber tenderse a que sea un plazo breve. De todos modos sera aconsejable que la ley fijara un plazo mximo para ello. Por ltimo, sera deseable la crea cin de un registro de manifestaciones de bienes, como ocurre en el sistema alemn, donde consten las manifestaciones de bienes de ejecutados realizadas dentro de un proceso de ejecucin. De esta manera, dichas manifestaciones pueden volver a utilizarse en otras ejecuciones. Sin perjuicio claro est, que se regula el acceso a este registro y un tiempo prudente en que se pueda sanear. 8. Deber de colaboracin Adems de la medida de manifestacin del patrimonio del ejecutado, el acreedor ejecutante puede pedirle al tribunal que acuerde medidas de localizacin y averiguacin del patrimonio del deudor, pero esta vez la informacin la han de proporcionar terceros ajenos a la ejecucin (art. 431 del ACPC y 590 de la LEC espaola). De esta manera, el rgano judicial podr dirigirse a entidades
financieras, organismos y registros pblicos y personas fsicas y jurdicas para que faciliten la relacin de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia. Este mecanismo encuentra su fundamento en el principio constitucional de colaboracin con jueces y tribunales del artculo 73 inciso iv de la CPR de Chile. Estas medidas de investigacin slo podrn ser decretadas por el tribunal a instancia del ejecutante, a diferencia de la manifestacin del ejecutado que, como veamos, tiene lugar en forma automtica si se dan los supuestos legales. El ejecutante podr pedirlas en la misma demanda ejecutiva, pero tambin podrn ser pedidas posteriormente, en cualquier momento y todas las veces que sea necesario, si es que an no se conocen bienes suficientes del ejecutado para cubrir la cuanta del proceso. Adems, en su solicitud el ejecutante deber indicar las personas, entidades u organismos a los que el juez se ha de dirigir para requerir in formacin sobre el patrimonio del ejecutado dando razones de porqu estima procedente que se efecte el requerimiento a dichas personas. Aun que en este punto basta una motivacin general donde el ejecutante indique qu datos tuvo a la vista para designar dichas personas u organismos, que puede ser el simple hecho de conocer que el ejecutado es titular de una cuenta en determinada entidad bancaria, o por estar casado con una empresaria, etc. Lo que se busca con esta exigencia es evitar que el ejecutante efectu peticiones aleatorias o
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intiles como, por ejemplo, pedir una investigacin a un registro pblico que l mismo puede conseguir sin problemas. Pero en ningn caso podra exigrsele alguna prueba concreta y especfica, pues de ser as entraramos en la dinmica de sobrecargar al ejecutante con difciles investigaciones privadas que, incluso, pueden rayar en la vulneracin del principio de intimidad del ejecutado. Si se cumplen los requisitos legales el tribunal debe acceder a la solicitud del ejecutante, salvo que en el proceso conste la existencia de bienes suficientes para cubrir la cuanta de la ejecucin, ya sea porque stos hayan sido designados por el propio ejecutante o por el ejecutado. Tampoco decretar la medida de investigacin patrimonial si considera que las concretas medidas solicitadas son manifiestamente intiles o innecesarias. Una vez que el tribunal haya localizado un bien del ejecutado lo podr embargar, independientemente que con posterioridad se localicen nuevos bienes que sean de ms fcil realizacin o por un valor ms adecuado con la cuanta, en cuyo caso se acordar la sustitucin del embargo. Pues si se espera a tener la completa relacin de bienes y derechos del ejecutado, se corre el riesgo de la ineficacia de la traba.
fsicas y jurdicas, y entidades, tanto pblicas como privadas. As el ACPC reproduce y refuerza el deber de colaboracin con los jueces y tribunales, consagrado en el artculo 73 de la Constitucin como qued sealado en apartado anterior del presente trabajo. Dicho deber de colaboracin vincula solamente a personas o entidades nacionales, puesto que para las extranjeras habr que estarse a los que dispongan los correspondientes tratados y convenios internacionales de auxilio judicial internacional. El nico lmite al deber de colaboracin ser el respeto de los derechos fundamentales y las limitaciones que para casos determinados impongan las leyes. Pero ste no es una restriccin en la que pueden escudarse las personas o entidades requeridas para incumplir su deber de colaboracin, pues ser el rgano judicial el que en todo caso deber determinar si existe tal vulneracin. Y para esos efectos, el tribunal deber tener en consideracin que la proteccin del derecho a la tutela judicial efectiva puede justificar en algn caso y en cierta medida, la vulneracin a otros derechos fundamentales como el derecho a la intimidad por ejemplo. Pero ser el tribunal el que ponderar los derechos en cada caso concreto. Del mismo modo, cabe preguntarse qu ocurre en situaciones en que A. El deber de colaboracin el requerido de informacin ten ga un y sus lmites deber de secreto profesional que tema vulnerar. No obstante que en estos caEl artculo 432 del ACPC impone la sos son informaciones de particulares, obligacin de colaborar con el pro que tienen el carc ter de confidencial, ceso de ejecucin a todas las personas, en virtud de esa confidencialidad
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no se puede vulnerar un mandato constitucional y legal de colaboracin con los tribunales de justicia. Por lo dems, el rgano judicial ser el receptor de la informacin que le proporcionen las personas o entidades en cuestin, y el rgano judicial tiene, a su vez, el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar la confidencialidad de los documentos y datos proporcionados por aqullos (art. 432 inc. iii del ACPC). El rgano judicial debe velar por la efectividad de le ejecucin concreta, por lo que slo debe solicitar la informacin necesaria para la localizacin de los bienes de ese caso concreto, toda la informacin que vaya ms all, no cabe dentro de su competencia, por lo que si por alguna razn llega a sus manos debe tratarla con sumo sigilo y prudencia. Incluso, si lo estima procedente el podr negar la incorporacin al proceso de estos datos o documentos.3
Cristina Riba trepat considera que: (...) Para evitar una difusin indeseada sera conveniente que la investigacin judicial del patrimonio del ejecutado se tramitase mediante pieza separada y que, una vez concluidas las diligencias de localizacin, no se archive junto al expediente principal. Adems, puesto que slo al juez interesa el resultado de su actuacin indagatoria, la informacin facilitada por los terceros no debe ser formalmente comunicada al ejecutante sino que ste conocer el resultado de la actuacin judicial en el momento en que se proceda a la traba de los bienes. Cristina Riba Trepat, La preparacin del embargo: la investigacin judicial, en Alonso CuevillasSayrol (coord.),Instituciones del nuevo proceso civil , Barcelona, Economist & Jurist, 2000, vol iii, p. 227.
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B. Incumplimiento del deber de colaboracin El artculo 432 inc. ii , faculta al rga no judicial para imponer multas coer citivas peridicas a las personas o entidades que no cumplan con su deber de colaboracin requerido por el tribunal de ejecucin. La diferencia con lo sealado en el caso de las multas en la manifestacin de bienes del ejecutado, es que antes de imponer las multas el tribunal deber citar a los interesados a una audiencia con el fin de or qu tienen que decir en relacin con su incumplimiento. Con respecto al destino de las multas, me remito a lo dicho acerca de ellas que da origen el incumplimiento de manifestacin de bienes del ejecutado. Aunque el 423 del ACPC no lo diga expresamente, entiendo que, si la persona o entidad de la que el tribunal recaba colaboracin se niega injustificadamente a cumplir con su deber o no concurre injustificadamente la comparecencia, podra incurrir en responsabilidad penal por delito o falta de desobediencia a la autoridad4. 9. Bienes inembargables
del ejecutado
La regla general seguida por el ACPC es que todos los bienes sern embargables, lo que se deduce de los artculos 434 y 435 del ACPC adems
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Cachn Cadenas (n. 1), p. 2922
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del artculo 2465 del CC chileno, que dispone que el deudor debe responder de sus obligaciones civiles con todos sus bienes, presentes y futuros, salvo los declarados inembargables por la ley. Sin embargo, el ACPC al igual como lo hace el CC, establece ciertas excepciones. Siguiendo tanto a la doctrina como al legislador espaol, considera como presupuestos de embargabilidad la patrimonialidad, la alienabilidad de los bienes y la inexistencia de una norma legal que declare expresamente inembargable el bien de que se trate5. Y plasma estos criterios en el artculo 434 del ACPC. El ACPC hace una diferencia entre los bienes absolutamente inembargables, a que hace referencia el art. 434 y los bienes inembargables del ejecutado enumerados en el artculo 435. No obstante, esta distincin no pasa de ser puramente nominal o terica, ya que en la prctica y segn lo dispuesto en el artculo 436 del ACPC, ser nulo todo embargo trabado sobre bienes inembargables, con lo que en cuanto a los efectos, la distincin carece de trascendencia. En cuanto al artculo 434 del ACPC, slo quisiera mencionar que, aunque el nmero 1 del citado artculo no lo diga expresamente, se ha de entender que la declaracin de alienabilidad a que hace referencia, debe venir in
cluida en una norma con rango de ley para poder ser inembargable. En el artculo 435 el ACPC crea un amplio listado de bienes que quedarn fuera del embargo. En primer lugar, el artculo excluye de embargo Las remuneraciones, pensiones de gracia, jubilacin, retiro y montepo e ingresos procedentes de actividades profesionales o mercantiles independientes en la suma que no exceda mensualmente la cantidad equivalente a 56 UF (...).
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En este numerando el legislador pretende asegurar la subsistencia digna del ejecutado y su familia, con lo que asegura la proteccin mnima de sus garantas constitucionales bsicas. El sistema adoptado por el ACPC es simple: no es embargable el mnimo de 56 UF, lo que excede a ese monto ser perfectamente embargable. En este punto el ACPC se separa de la LEC espaola, que adopta un sistema de escalas legales que se aplican sobre lo que excede al monto exento de embargo del sueldo o pensin, para determinar la parte embargable de ste. Dicho sistema, en mi opinin, resulta bastante confuso en la prctica y suscita discordancias interpretativas a la hora de practicar un segundo embargo sobre el mismo sueldo o pensin. 5 Jorge Carreras Llansana, El embargo Por otro lado, me parece desta de bienes, Barcelona, Bosch, 1957, p. 145 y cable la inclusin dentro de los bie ss; Manuel Cachn Cadenas, El embargo, nes no embargables a los sueldos de Barcelona, Bosch, 1991.
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profesionales libres, cuestin que tambin recoge la LEC espaola y que resulta coherente tanto con la exclusin de embargo de los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, arte u oficio a que se dedique el ejecutado (435.8 del ACPC), como con la garanta constitucional de la igualdad. (Art. 1 CPR). Tal vez hubiera sido til puntualizar que los sueldos y pensiones que perciba el ejecutado debieran acumularse para efectos de excluir del embargo slo el mnimo legal. Todo lo que le excede ser embargable. El nmero 2 del citado artculo, excluye de embargo a las pensiones alimenticias forzosas. No veo cual es la razn para que las pensiones alimenticias forzosas no se incluyan en el nmero uno precedente, as como las pensiones de gracias, montepos, jubilaciones, etctera. Creo que debiera eliminarse el numeral 2 e incluirse las pensiones alimenticias en el nmero uno para que stas tambin quedan limitadas al monto sealado por la ley como excluido de embargo. El nmero 6 del artculo 435 seala que:
fisco, las cajas de previsin y dems organismos regidos por la ley del Ministerio de Vivienda y Urbanismo o instituciones bancarias financieras, para el cobro de los mutuos otorgados para la adquisicin del inmueble o la construccin de la vivienda. En mi opinin, esta norma no est justificada, puesto que la subsistencia digna del deudor ya se encuentra debidamente protegida a travs de la exclusin de embargo del sueldo o renta que no supere las 50 UF. Por el avalo fiscal exigido ya se ve que el legislador intenta proteger las viviendas ms modestas, pero la solucin no es equitativa, por un lado, porque no protege todas las viviendas familiares, ni siquiera todas la viviendas familiares que comprende la norma, ya que cuando el acreedor sea un banco, una caja o el fisco, el embargo s se llevar a cabo. En esta ltima situacin se le da prioridad a la inversin de estos organismos por sobre vivienda familiar modesta. Si lo que se buscaba era la proteccin de la vivienda familiar, puede que hubiese sido ms acertado establecer que sta slo se embargar si no existieran otros bienes del ejecutado susceptibles de embargo. Ir ms all de eso constituye una desigualdad no es embargable el bien raz injustificada que, incluso, podra lleque el ejecutado ocupa con su gar a calificarse de inconstitucional. familia, siempre que no tenga El nmero 7 del mismo artculo un avalo fiscal superior a 50 excluye del embargo el mobiliario o UTM. menaje de la casa, como las ropas del eje cutado o su familia y los alimentos, com Adems, indica que lo antedicho no bustibles y otros que a juicio del tribunal regir para los bienes races respecto resulten indispensables para que dichas de los juicios en que sean partes el personas puedan atender con razonable
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dignidad a su subsistencia. Sobre este punto slo dir que la clave estar en determinar qu bienes son indispensables, el tribunal ser el encargado de realizar esta determinacin. Para ello, el tribunal debe evitar que se produzca un sacrificio desproporcionado para el deudor. Ante la duda de si un bien de este tipo debe o no embargarse, el tribunal deber poner en una balanza la estimacin de cunto dinero se espera que se obtenga mediante la realizacin de ese bien y el valor que ese bien representara en relacin con la cuanta de la deuda, con el sacrifico que le puede significar al deudor ejecutado y a su familia la falta del mismo bien. Por ejemplo, pensemos en un bien que hoy podemos considerar como uno bsico en una familia promedio, como es una lavadora. Se puede prever que mediante la realizacin de sta se podran obtener cien mil pesos. No significar lo mismo el embargo de este bien para un crdito de cincuenta millones de pesos, donde lo que se obtendra de la lavadora equivaldra a un 0,2% del mismo; que para una de trescientos mil pesos, donde el valor de la misma lavadora representa un 33% de deuda, y donde, adems, frecuentemente el acreedor ser la casa comercial donde el deudor adquiri dicha lavadora6.
Incluso hay sistemas que van ms all, el ZPO alemn en su artculo 812 dispone que los objetos que pertenezcan al mobiliario domstico usual, no deben ser embargados cuando sea de esperar que, mediante su liquidacin, se consiga un producto que quede fuera de toda proporcin con el valor.
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El nmero 8 excluye de embargo los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, arte u oficio a que se dedique el ejecutado hasta el valor de 100 UTM a eleccin del deudor. Debe precisarse que la actividad debe ser ejercida por el deudor en forma personal y directa, por ejemplo, el gerente de una empresa no podr alegar que la maquinaria de su fbrica es inembargable, si l se dedica a actividades directivas o comerciales de la misma, en cambio, s ser, en principio, inembargable el computador que utilice para desempear sus funciones. La necesidad ser el concepto que determine si un libro o instrumento concreto debe ser embargado, al igual que en el numerando anterior ser el tribunal el encargado de establecerlo. Por otro lado, entiendo que esta excepcin slo ser aplicable a las personas fsicas o naturales, ya que la motivacin de la norma es impedir que la ejecucin destruya por completo la vida econmica del ejecutado y se ponga en peligro con ello su subsistencia personal y la de su familia. Se fundamenta en la dignidad humana y no en la subsistencia en el mundo empresarial. En las personas jurdicas no es reconocible la dignidad humana en estos trminos, ni menos en las sociedades mercantiles cuya definicin es el nimo de lucro. Los nmeros 9 y 10 que se refieren respectivamente a la exclusin del embargo de maquinarias e ins trumentos que sirven al deudor para la enseanza de alguna ciencia o
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arte y los uniformes y equipos de los militares, me parece que estn absolutamente de ms, pues estn comprendidos en el nmero anterior. El nmero 10, incluso, est tambin comprendido en el artculo 1618 del CC, al igual que el nmero 11, que se refiere los objetos que el deudor posea fiduciariamente y el 12, que se refiere a los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitacin. El nmero 13 excluye de embargo a los bienes races donados o legados con la expresin de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasacin aprobada judicialmente; pero podrn embargarse por el valor adicional que despus adquieran. Este numeral lo incorpora a nuestro sistema el CC de 1855, no obstante ha tenido una escasa aplicacin en la prctica, lo que posiblemente se debe a lo engorroso que resulta el trmite de pedir la tasacin judicial o los elevados que son los impuestos a las donaciones. Aunque sea una norma en desuso, sigue vigente y comporta un evidente riesgo de ser una va para desviar bienes de los fines de la ejecucin o, incluso, para crear una verdadera inmunidad de ejecucin respecto a estos bienes races. Posiblemente por razones de pol tica legislativa sea complicado de rogar esta norma pues requerira la reforma del CC, pero me parece inconveniente que esta norma siga vigente y ms an que el ACPC la ratifique consagrndola expresamente en el cuerpo del nuevo Cdigo Procesal Civil.
Para terminar, me gustara hacer una alusin en relacin con las medidas de aseguramiento de embargo. El ACPC en los artculos 441 y siguientes trata la garanta de la traba de bienes muebles y derechos, y de bienes inmuebles y otros susceptibles de inscripcin. En este tema se puede apreciar una importante similitud entre el ACPC y la LEC espaola (art. 621 y ss.). sa es la razn por la que quiero sealar que hay una norma de aseguramiento de embargo en la ejecucin dineraria que se echa en falta en la prctica del sistema espaol. Me refiero al artculo 700 de la LEC, que establece en el mbito de las ejecuciones no dinerarias, una medida de aseguramiento general que permite al tribunal de ejecucin acordar, a instancias del ejecutante, cualesquiera medidas de garanta que resulten adecuadas para asegurar la efec tividad de la condena. Establecer una norma similar en relacin con la ejecucin dineraria se hace necesario, pues al igual que las medidas cautelares, es aconsejable que las medidas de aseguramiento de embargo sean numerus apertus. Con ello se permite el aseguramiento efectivo del embargo, pudindose adoptar la medida de garanta ms aconsejable teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. Por ejemplo, el embargo de un vehculo. No est prevista una norma que impida el uso de ste, incluso estando en depsito, por lo tanto en lo que dura el procedimiento el vehculo puede deteriorarse o, incluso, se corre el riesgo de que se produzca un choque
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dirigida por Antonio Mara Lorca y que el culpable sea un tercero, por Navarrete, Valladolid, Editorial Lex lo tanto, el bien desaparece. En este Nova, 2000. caso, lo aconsejable sera pedir como medida de aseguramiento de embar- Cachon Cadenas, Manuel, Notas sobre la regulacin del embargo en el go, no slo el depsito sino, tambin, Anteproyecto de LEC Y/Y, en Joan la prohibicin de uso del vehculo.
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Pico i Junoy, (dir.), Presente y futuro del proceso civil, Barcelona, Bosch, 1998. C arreras Llansana, Jorge, El embargo de Bibliografa bienes, Barcelona, Bosch, 1957. Cachn Cadenas, Manuel, El embargo, Riba Trepat, Cristina, La preparacin del embargo: la investigacin judicial, en Barcelona, Bosch, 1991. Alonso Cuevillas- Sayrol (coord.), Insti Cachn cadenas, Manuel, Comentarios a tuciones del nuevo proceso civil , Barcelona, la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Economist & Jurist, 2000, vol iii.
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Revista Chilena de Derecho Privado , N 10, pp. 217-227 [julio 2008] El anteproyecto del Cdigo Procesal Civil
EL ANTEPROYECTO DEL CDIGO PROCESAL CIVIL

Claudio Daz Uribe*
I. Antecedentes previos El ao 1998, el Instituto Chileno de Derecho Procesal, el presidente de la Excma. Corte Suprema y la ministra de Justicia, en una ceremonia convocada al efecto, a la cual asisten jueces, abogados y estudiantes, concuerdan en la necesidad de una reforma orgnica al CPC, fundada en lo que desde haca ms de un siglo haba comenzado en Europa en procedimientos orales, concentrados con preeminencia de la Inmediacin. Con anterioridad, se conocan otras experiencias en la materia, como un estudio sobre una reforma orgnica al proceso civil por parte del departamento de Derecho Procesal de la Universidad Diego Portales, bajo la direccin de Carlos Cerda Fernndez, con participacin de invitados extranjeros como Juan Montero Aroca, de relevante intervencin en la
Licenciado en Derecho y abogado de la Universidad Catlica de Valparaso, magster en Derecho Penal por la Universidad de Chile. Profesor de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Miembro del Foro de la Reforma Procesal Civil y de los institutos Chileno de Derecho Pro cesal e Iberoamericano de Derecho Pro cesal.
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reforma espaola y Luis Torello, uno de los redactores del Cdigo Modelo para Iberoamrica. Entre los aos 1998 y 2004 el Instituto Chileno de Derecho Procesal organiza diversos seminarios donde se discute acerca de las distintas instituciones del nuevo cdigo. Por su parte, el Ministerio de Jus ticia contrata a la Universidad de Chile para que en una primera etapa elabore las bases para redactar un nuevo cdigo procesal civil y, posteriormente, contando con el trabajo del Foro Procesal Civil redactara un anteproyecto de cdigo. A su vez, la Universidad Catlica de Chile emite un documento denominado Fundamentos de una reforma procesal civil y realiza una serie de seminarios sobre la materia. El ao 2004, el Ministerio de Jus ticia convoca a un foro integrado por magistrados y profesores de Derecho Procesal de diversas universidades para la confeccin del nuevo cdigo. El foro funciona todo el ao 2004 para que en una primera etapa proceda al estudio de las bases de acuerdo con los trabajos elaborados por la Universidad de Chile y la Universidad Catlica. En diciembre de ese ao se hace
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entrega de las bases de este cdigo al entonces Presidente de la Repblica, junto con proyectos elaborados por otras comisiones, relativos a un nuevo cdigo penal, ley de quiebras, entre otras materias, confeccionadas por comisiones integradas por personas de las respectivas especialidades. Integran el foro las siguientes personas: Cristin Maturana, Juan Agustn Figueroa, Ral Tavolari y Ral Nez por la Universidad de Chile; Orlando Pobrete y Alejandro Romero por la Universidad de los Andes; Jorge Vial, Jos Pedro Silva y Juan Pablo Domnguez, por la Universidad Catlica de Chile; Nancy de la Fuente, Eduardo Jara y Claudio Daz por la Universidad Diego Portales; Juan Carlos Marn por la Universidad Adolfo Ibez; Miguel Otero por el Instituto Chileno de Derecho Procesal; Dora Mondaca y Jenny Book por el Instituto de Estudios Judiciales; Mara de los ngeles Coddou por el Colegio de Abogados; Ana Mara Hbner y Ruth Israel por el Consejo de Defensa del Estado y Rodrigo Ziga como secretario ejecutivo, por el Ministerio de Justicia. Han actuado como secretarios de actas los abogados Matas Insunza y Cristbal Jimeno. Se cont, adems, con la participacin de diversos acadmicos extranjeros A fines de ese ao se le envan a la Universidad de Chile todos los antecedentes elaborados por el foro para que procediera a la redaccin de un anteproyecto de Cdigo Procesal Civil. Dicho anteproyecto es elaborado por diversos profesores del departamento de Derecho Procesal
de la referida universidad, a saber: Cristin Maturana Miquel, como director del departamento, Juan Agustn Figueroa, Ral Tavolari, Ral Nez y Juan Carlos Marn. Como secretarios de actas los abogados Matas Insunza y Cristbal Jimeno. Por el Ministerio de Justicia se cont con la asesora de los abogados Rodrigo Romo y Rodrigo Ziga. Como puede apreciarse, el anteproyecto reconoce el trabajo previo de diversas personas, sin perjuicio de que las imperfecciones y carencias puedan ser salvadas en el curso de la discusin. A contar del mes de marzo de 2007 hasta enero de 2008, el foro analiza este anteproyecto, anlisis que lo cu bre parcialmente por lo que se deber continuar trabajando durante el ao 2008. El foro ha funcionado en un am biente de compaerismo y franco dilogo. Ha debido efectuar diversos ajustes en su forma de funcionamiento, atendido los problemas que se han ido planteando en el camino. El anteproyecto no contiene otras materias que debern ser propias de reformas separadas. Dentro de las anteriores se encuentra una necesaria modificacin al Cdigo Orgnico de Tribunales, que deber contemplar un aumento con si derable del nmero de jueces y probablemente un cambio en la estructura de los tribunales, toda vez que es sabido que un sistema oral requiere de ms jueces que un sistema escrito. Tambin, se considera como una materia de estudio separado, la crea
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El anteproyecto del Cdigo Procesal Civil
cin de tribunales de ejecucin en los lugares de mayor densidad de po blacin. Lo anterior, por cuanto los estudios empricos demuestran que la mayor cantidad de asuntos, cer cano al 80%, son cobranzas de casas comerciales e instituciones fi nan cieras. Por ltimo, tambin se ha considerado sacar de la rbita de competencia de los tribunales ordinarios, los asuntos voluntarios, los que en la gran mayora de los casos son asuntos administrativos que, a diferencia de lo que pudiera pensarse, no constituyen una carga tan significativa de trabajo. II. Fuentes stas han sido el Cdigo Modelo para Iberoamrica y su mellizo el Cdigo General del Proceso de Uruguay. En las discusiones se han hecho, adems, continuas referencias a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola y al Cdigo de Procedimiento Civil Alemn. Estas fuentes se insertan en un mo vimiento que comenz en Europa, a comienzos del siglo xix con el C digo Austriaco de Franz Klein, seguido por diversos cdigos en Europa, as como tambin en algunos pases de Iberoamrica. III. Principios generales
del anteproyecto
Como principios formativos del procedimiento, priman como eje central
la oralidad, la concentracin y la in mediacin. La formulacin de estos principios tiene como teln de fondo la idea de que, si bien en el proceso civil se puede disponer de la accin en cuanto a su generacin y ejercicio, el adecuado funcionamiento del proceso es una cuestin de inters pblico. De esta manera, se seala que la direccin del procedimiento se encuentra confiada al tribunal, quien podr tomar de oficio todas las medidas que considere pertinentes para su vlido, eficaz y pronto desarrollo, de modo de evitar su paralizacin y conducirlo sin dilaciones indebidas a la justa solucin del conflicto (artculo 6 Direccin e Impulso Procesal). Como se ha sealado, el procedimiento se estructura sobre la base de tres principios. El de la oralidad, en cuanto el procedimiento se realiza en audiencias orales, excepto los actos procesales propios del perodo de discusin. El de la inmediacin en cuanto las audiencias deben desarrollarse ante el juez y especialmente la audiencia de prueba, ya que se dispone que el juez debe adquirir su conviccin a partir de las pruebas que haya recibido personalmente. Dicho sea de paso, debe recordarse que la oralidad y la inmediacin de un procedimiento estn dadas fundamentalmente por la exigencia de una audiencia de prueba oral, que debe desarrollarse necesariamente frente al juez que dicta la sentencia definitiva. Por ltimo, dicha audiencia debe estar revestida de la exigencia de la concentracin, en el sentido de que las audiencias deben
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desarrollarse de manera continua o, en su defecto, sucesiva. Siguiendo la tendencia de los cdigos modernos, la apreciacin de la prueba se realiza de acuerdo con las reglas de la sana crtica, esto es, de conformidad con los principios de lgica, las mximas de experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, salvo texto legal expreso que disponga algo distinto. A diferencia de lo que ocurre en la actualidad, en que el juez est autorizado a no dar curso a la deman da slo por errores formales, el anteproyecto ampla estas facultades a las demandas manifiestamente infundadas y a las prescritas. IV. Las partes Se abandona el concepto de que es parte toda persona natural o jurdica, amplindolo, por ejemplo, a entidades sin personalidad jurdica o grupos de inters difusos y colectivos, cambio que no puede ser considerado como una novedad en nuestro sistema (v. gr. Ley de Proteccin al Consumidor). La litis consorcio se regula de manera tal de procurar que en el proceso comparezcan todos quienes deben estar, para evitar, por ejemplo, sentencias contradictorias. En lo que se relaciona con la parte formal del proceso, lase abogado y procurador del nmero, se establece la posibilidad de una condena en costas entre el apoderado y representado cuando incurra en acciones reiteradas y manifiestamente
dilatorias e, incluso, respecto de los daos y perjuicios cuando la mala fe y temeridad resulten plenamente acreditadas. V. Nulidad procesal Se establece a este respecto una causal genrica de nulidad: cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, se haya causado un perjuicio a quien alega la nulidad (art. 130 N 3 del anteproyecto). VI. Medidas prejudiciales Se distingue entre stas y las medidas precautorias, conceptualizndolas, de la manera en que la doctrina ya lo haba venido haciendo, como aqullas destinadas a preparar la entrada al juicio, rendir pruebas que puedan fcilmente desaparecer o asegurar y anticipar, en su caso, el resultado de la pretensin que se har valer en el proceso o que se tema fundadamente en que se va a ser demandado. Asimismo, se establece un poder genrico del juez para decretar medidas que no estn especialmente reglamentadas. VII. Medidas cautelares Se las define como aqullas que tienen como propsito asegurar los efectos de la sentencia que eventualmente acepte la pretensin o anticipar los
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efectos de dicha sentencia. Es decir, comprende lo que la doctrina ha denominado: tutela anticipada. Son definidos los caracteres propios de esta institucin, a saber: la proporcionalidad, responsabilidad y provisionalidad. De la misma forma, se establecen como presupuestos generales, el periculum o dao por el retardo en la dictacin de la sentencia, el fumus o humo de un buen derecho por quien la solicita y la contra cautela o exigencia de caucin para el peticionario y no, como ocurre en la actualidad, procedente slo tratndose de medidas prejudiciales precautorias o medidas no contempladas expresamente en la ley. En cuanto a su tramitacin, se regula como incidente, entendiendo por esto que se resuelve a su respecto previa audiencia del afectado. VIII. Libro segundo:
juicio ordinario
ex cepcin de fondo, excepciones de forma, que el anteproyecto denomina previas. Asimismo, puede reconvenir al actor. Deber acompaar o sealar la prueba de la misma forma exigida al actor. 2. Audiencia preliminar Agotado el perodo de discusin, el juez debe citar a una audiencia que tiene objetivos mltiples, entre otros, el llamado a conciliacin, recibir la prueba sobre las excepciones previas que pudiere haber alegado el demandado, dictacin de una sentencia interlocutoria de saneamiento de los vicios formales alegados, fijacin de los hechos que deben ser materia de prueba en el juicio, fijar los medios de prueba de que se podrn valer las partes, pudiendo acordarse la exclusin de prueba y convenciones probatorias y fijar la fecha de la audiencia de juicio. 3. Audiencia de juicio En sta debe rendirse toda la prueba que no se hubiere rendido con anterioridad, la cual debe registrarse de cualquier medio apto para producir fe. Aqu deben aplicarse los principios de la bilateralidad de la audiencia, direccin de oficio por el juez, oralidad, publicidad, inmediacin, concentracin y continuidad. Congruente con un sistema de sana crtica, la prueba est regida por el principio de libertad de prueba. De esta manera, por ejemplo, se eliminan los testigos inhbiles y el
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procesos declarativos:
1. Perodo de discusin Como se ha sealado, esta etapa del procedimiento es escrita. En los escritos de demanda y contestacin debern acompaarse, como regla general, los documentos que la parte quiere hacer valer en apoyo de su pretensin o defensa, como tambin el nombre de los peritos y testigo que utilizarn. En la contestacin el demandado puede plantear, juntamente con la
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juez pondera esta prueba conforme a la credibilidad que le merezca el deponente, respetando las reglas de la razn, la lgica y las mximas de experiencia. Asimismo, se acepta como prueba todo medio apto para producir fe. Se establece que la carga de la prueba corresponde a la parte a quien beneficie la aplicacin de una norma jurdica acreditar sus supuestos fcticos. Como elemento de valoracin por parte del tribunal, se introduce la apreciacin de la conducta desplegada por las partes en lo referente a la rendicin de la prueba. 4. Sentencia
impugnada, salvo disposicin legal en contrario. Se establece la prohibicin de la reformartio in pejus o reforma en perjuicio, cuando el recurso hubiere sido interpuesto por una sola parte. 2. Recurso de reposicin Se distingue si la resolucin ha sido pronunciada en una audiencia o fuera de ella. En este ltimo caso puede interponerse respecto de una sentencia interlocutoria o decreto dentro de tercero da. Si la resolucin se dicta en una audiencia la reposicin, debe interponerse inmediatamente de dictada y es inadmisible si la resolucin hubiese estado precedida de debate. 3. Recurso de apelacin a) Resoluciones apelables Slo sern apelables las sentencias definitivas y las sentencias interlocu torias de primera instancia que pongan trmino al juicio o hagan imposible su prosecucin, las resoluciones que ordenen el pago de las costas por un monto superior a las 100 UTM y las que se pronuncien sobre el otorgamiento, rechazo, modificacin y alzamiento de medidas cautelares. b) Plazo ste es de diez das. c) Forma
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Concluida la audiencia de juicio, el juez debe dar a conocer de inmediato su resolucin, indicando someramente sus fundamentos, a menos que la audiencia de juicio se hubiere prolongado por ms de dos das o el proceso hubiere versado sobre un punto complejo de derecho, en cuyo caso podr diferir la resolucin del caso hasta por cinco das. La redaccin del fallo y su lectu ra se puede diferir hasta por cinco das de comunicada la resolucin del caso. IX. Libro tercero:
recursos procesales
1. Disposiciones generales
La concesin de los recursos no sus- Por escrito, fundada y con peticiones pende la ejecucin de la resolucin concretas.
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d) Efectos
Como se ha sealado, la regla general es la concesin en el solo efecto devolutivo. Ahora bien, en estos casos se dispone que si se revoca la resolucin, todos los actos de ejecucin quedarn sin efecto debiendo el tribunal de la instancia decretar todas c) Causales genricas las medidas necesarias para que se c.1.Cuando en la tramitacin del restituya a las partes a la posicin en juicio o en el pronunciamiento que se encontraban con anterioridad de la sentencia se hubieren a la ejecucin de la sentencia. infringido sustancialmente deEl efecto anteriormente sealarechos o garantas asegurados do zanja una cuestin que ha sido por la Constitucin o por los debatida, inclinndose por darle a tratados internacionales que se una sentencia impugnada el carcter encuentren vigentes. de un acto sujeto a una condicin c.2. Cuando en el pronunciamienresolutoria. to de una sentencia se hubiere hecho una errnea aplicacin e) Prueba del Derecho que hubiere inSe dispone que en segunda instancia fluido sustancialmente en lo no se admitir prueba alguna. dispositivo del fallo, existiendo sobre la materia objeto del re4. Recurso de nulidad curso distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos Se opt por un recurso nico que ema nados de los tribunales su refundiera los recursos de casacin periores. en el fondo y en la forma. d) Causales especficas a) Contenido Corresponden a vicios en el proceEl recurso de nulidad se concede dimiento o en la dictacin de la senpara invalidar una sentencia defi- tencia, similares a las contempladas nitiva o interlocutoria que ponga hoy para el recurso de casacin en trmino al juicio o haga imposible su la forma. Se agrega como causal la prosecucin, por las causales expre- rendicin de diligencias probatorias samente consagradas en la ley. no previstas en la ley. Como la prueba se rinde fundamentalmente en la b) Plazo audiencia de juicio, se eleva a una Si es contra una sentencia de segunda categora esencial el cumplimiento instancia, debe interponerse dentro de las formalidades previstas en materia probatoria. De esta manera, si del plazo de quince das.
Si es en contra de una sentencia de primera instancia, debe interponerse dentro del plazo de diez das y juntamente con el recurso de apelacin si es que tambin se interpone este ltimo recurso.
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se hubiere rendido, por ejemplo, una nocido por las cortes de apelaciones y prueba que ha sido objeto de exclu- por la Corte Suprema. Por el contrasin, podra invocarse esta causal. rio, lo que conocemos como casacin en el fondo, con las nuevas causales e) Limitaciones al recurso del anteproyecto, es de competencia No obstante que concurra una causal exclusiva de la Corte Suprema. legal, ya que el recurso puede desecharse si el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable con la sola invalidacin del fallo. Asimismo, si el vicio no influye en lo dispositivo del fallo o no se ha preparado debidamente el recurso. f) Resoluciones impugnables Por las causales genricas y especficas procede respecto de las mismas resoluciones en que hoy es procedente el recurso de casacin en el fondo. De esta manera, es procedente en contra de sentencias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su prosecucin, dictadas por una corte de apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas cortes. Procede tambin, pero slo por las causales especficas, en contra de sentencias definitivas y contra sentencias interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su prosecucin, dictadas por los tribunales de primera instancia. En definitiva, entonces, lo que hoy entendemos como recurso de casacin en la forma, sigue siendo cog) Requisitos del escrito de interposicin El escrito debe consignar los fundamentos del mismo y las peticiones concretas. Se permite invocar varias causales en cuyo caso debe consignarse si se invocan conjunta o subsidiariamente. Cada motivo de nulidad deber ser fundado separadamente. Si el recurso se funda en la errnea aplicacin del Derecho, deber indicar en forma precisa los fallos en que se hubieren sostenido diversas interpretaciones y acompaar copia de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado del texto ntegro de las mismas. h) Examen de admisibilidad ante el tribunal Ad Quem ste puede declararlo inadmisible por manifiesta falta de fundamento. i) Nulidad de la sentencia Si se trata de vicios incurridos en la sentencia, la Corte podr invalidar slo la sentencia y dictar sentencia de reemplazo. j) Nulidad del juicio y de la sentencia Si no se est en los casos de la letra anterior, contemplados en el artculo 379 del anteproyecto, la Corte anula-
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r la sentencia y la instancia afectada por el vicio, determinando el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenar la remisin de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que se disponga la realizacin del nuevo procedimiento. X. Libro cuarto:
procedimientos especiales
ble a su respecto el procedimiento sumario y que no se trate de aquellos casos en que la sentencia produzca slo cosa juzgada formal. c) Desarrollo del procedimiento Presentada la demanda se cita a las partes a una audiencia de contestacin y prueba. La inasistencia del demandante tiene como efecto el abandono de la accin, a menos que el demandado alegue un inters legtimo en la prosecucin del procedimiento. d) Sentencia Debe ser dictada dentro de los diez das siguientes a la finalizacin de la audiencia. Produce cosa juzgada formal en todos aquellos casos en que la materia del proceso haya sido relativa a la tutela de la posesin. 2. Procedimiento ejecutivo a) Procedimiento En ste se reducen las excepciones que pueda interponer el ejecutado, distinguiendo entre aqullas basadas en razones formales, de las fundadas en razones de fondo. Tratndose de excepciones de fondo, la oposicin del ejecutado se tramita en audiencia, siempre que las partes hubieren ofrecido prueba testimonial, pericial o confesional. La oposicin basada en motivos formales se tramita incidentalmente.
En esta materia la idea central, dada ya en el ao 1998 por el entonces presidente de la Excma. Corte Suprema Roberto Dvila, ha sido la de reducir y simplificar los procedimientos. Dentro de esta lnea, el anteproyecto contiene como procedimientos especiales slo el procedimiento sumario, el procedimiento ejecutivo, el procedimiento monitorio, la citacin de eviccin y uno relativo a la accin de desposeimiento. 1. Procedimiento sumario a) mbito de aplicacin Adems de los casos ya conocidos en la actualidad, se hace aplicable el procedimiento sumario a las querellas posesorias, eliminndose la multiplicidad de procedimientos a este respecto y establecindose reglas especiales para estos casos de modo de hacerlo efectivo. b) Reconvencin
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Se zanja otro punto debatido, esta- b) Ejecucin dineraria bleciendo que la reconvencin es Se entiende por tal, aqullas en las cua procedente, siempre que sea aplica- les el ttulo ejecutivo contenga, directa
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o indirectamente, el deber de entregar una cantidad lquida de dinero. En estos casos, se trate o no de un ttulo de crdito, el tribunal debe disponer la cancelacin de un inters anual igual al del inters corriente para operaciones reajustables o no reajustables segn corresponda. c) Manifestacin de bienes del ejecutado Tambin, tratndose de ejecuciones dinerarias, el deudor se encuentra obligado a presentar una relacin completa de su patrimonio, entre otros casos, cuando el embargo de los bienes no ha sido suficiente para satisfacer el pago de la obligacin. Debe indicar, asimismo, las enajenaciones a ttulo oneroso o gratuito que ha efectuado en los dos ltimos aos, en el primer caso, y en cuatro aos en el segundo.
cin especializada y conocedora del mercado. 3. Procedimiento monitorio a) Concepto Segn Calamandrei, ste se distingue por su finalidad, cual es, dar vida con mayor celeridad a un procedimiento ejecutivo, y por el medio, cual es, la de pasar al ejecutado la iniciativa del contradictorio. En el Derecho Comparado, este procedimiento puede ser puro o documental1. El anteproyecto opta por el primero. b) Supuestos de procedencia
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Es aplicable, en los casos en que no se cuente con un ttulo ejecutivo, a las deudas que cumplan con los siguientes requisitos: que consistan en una cantidad lquida de dinero en moneda nacional, que se encuentren vencidas y sean actualmente exigic) Investigacin judicial del bles, que no exceda de 100 UTM patrimonio del ejecutado y que la deuda no se encuentre En los casos en que el ejecutante prescrita. no disponga de bienes suficientes el tribunal, por resolucin fundada, dis- c) Requerimiento de pago pondr informes de las instituciones Cumplindose los supuestos legales financieras, organismos y registros y siempre que el juez estime justificapblicos y personas fsicas y jurdicas do el cobro de la deuda, se despacha que el ejecutante indique. requerimiento de pago. d) Convenios de realizacin El ejecutante y el ejecutado pueden acordar la forma de realizacin que satisfaga sus intereses de una mejor forma. A falta de acuerdo, el tribunal debe disponer que la venta se lleve a efecto por una persona o institud) Oposicin del deudor Puede oponerse dentro del plazo de quince das ms la tabla de emPiero Calamandrei, El procedimiento monitorio, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1946, p. 269.
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plazamiento en su caso, oposicin que pone trmino al procedimiento monitorio, quedando a salvo las acciones ordinarias para proceder al cobro de la deuda. XI. Corolario y agradecimientos
genere su anlisis por parte del Foro de Reforma Procesal Civil. Especiales agradecimientos para Cristin Maturana Miquel y Rodrigo Ziga Carrasco, quienes tuvieron la amabilidad de hacerme llegar sus observaciones a todo o parte de este trabajo.
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Este artculo constituye un intento de dar una visin general y extractada Bibliografa del Anteproyecto, destacando aquellas partes que nos han parecido de Calamandrei, Piero, El procedimiento mo nitorio, Editorial Bibliogrfica Ar mayor inters. Su contenido podr gentina, 1946. ser modificado por el debate que
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Abuso, Personalidad jurdica, 161 Accidentes, De trnsito, 39 y ss. Sucesin, 41 y ss. Anatocismo, 131, 154 (pacto) Anteproyecto, Reforma procesal, 217 y ss. Arras, 69 Baremo, 45, 48 y ss. Buena fe, 127, 162 Capitalizacin, 136 De intereses, 138 Causa, 139 Cesin de derechos hereditarios, 142 Clusula, Penal, 95 Nulidad, 95 Compensacin, Econmica 189, 190 Contrato, Apertura lnea de crdito, 140 Arrendamiento, 169 De construccin, 101 De crdito, 131 De empresa, 109 Conviviente, 47, 49 y ss., 53 Cosa juzgada, 194 Cuidado personal, Del hijo, 191 Culpa, 80
Custodia compartida, 9 y ss. Alternancia, 12 Coparentalidad, 25, 27 Corresponsabilidad, 22 Distributiva, 13 Dualidad paterna, 17 Hijos, 9 y ss. Orgenes, 13 y ss. Presuncin, 30 Principios, 20 y ss. Regla de aproximacin, 18 Crisis matrimonial, 9 y ss. Daos, 39 y ss. , 77 y ss., 88, 173, 179 Moral, 89, 194 Deber, De colaboracin, 209 y ss. Derecho, Alemn, 111 Comparado, 105 Espaol, 40 y ss., 109 Francs, 67 y ss. , 105 Italiano, 108 Portugus, 108 Suizo, 111 Divorcio, 23, 53 Compensacin econmica, 189, 190 Edificio, 105 Embargo, 199 y ss. Indeterminado, 203 Saldos bancarios, 205 Empresa, De construccin, 103
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Empresario, 105 Equidad, 162 Guarda, 10 y ss. Homosexuales, 57 Igualdad, Parental, 20 Incumplimiento, 169 Indemnizacin, 39 y ss. , 101, 161 Baremo, 45 Homosexuales, 57 Inters, Del nio, 11, 13, 19, 20, 25, 33 Intereses, Capitalizados, 153 Interpretacin, 71, 114 y ss. Jurisprudencia, 72 Levantamiento del velo, 162 Maltrato, Hijos, 191 Matrimonio, Promesa, 67 y ss. Mediacin, 24 Muerte, 39 y ss. Novacin, 131 Animus novandi, 143 Modo de extinguir, 137, 148 Naturaleza contractual, 135 Nocin, 132 Objetiva, 138 Por cambio de objeto, 140 Obligacin, Modificacin, 142 Obra ruinosa, 173 Padres, Separados, 27 Paternidad, Accin de, 183 y ss.
Pesca, Ilegal, 161 Plazo, De garanta, 101 De prescripcin, 101 y ss. Pothier, 67 Prescripcin, Plazo, 104 y ss. , 111 y ss. Profesionales, Construccin, 105 Promesa, De matrimonio, 67 y ss. Clusula penal, 95 Nulidad, 95 Incumplimiento, 77 Ruptura, 85 Reclamacin, Paternidad, 183 y ss. Renta, (ley de), 151 Reparacin, 77 y ss. Efectos, 69 Responsabilidad, Parental, 10 y ss. , 80 y ss. Civil, 105 Ruina, 105, 173 yss. Ruptura, 85 Seguro, 42, 54 Silencio, 71 Sociologa, Del derecho, 25 Solidaridad, Pasiva, 193 Tuicin, 9 y ss. Gnero, 16 Necesidades bsicas, 16 Preferencia materna, 15 y ss.
Vicios,
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Ocultos, 169 y ss.
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NDICE DE autores (Los nmeros remiten a las pginas respectivas)
ndice de autores
Abeliuk Manasevich, Ren, 121, 133 Aguad Deik, Alejandra, 161 Alessandri Rodrguez, Arturo, 113, 116, 125, 133, 146, 155 Ambrose, P., 25 Areces Piol, M.T., 52 Aubert, Jean Luc, 139 Aubry, Ch., 77, 106 Auby, Jean Bernard, 108, 127 Ayns, Laurent, 134 Bahamondes Oyarzn, Claudia, 189 Barcel Domnech, J., 44, 54, 56, 58 Barcia Lehmann, Rodrigo, 177 Barrientos Grandon, Javier, 133, 177, 178 Barros Bourie, Enrique, 177 Barros Errzuriz, Alfredo, 177 Bello, Andrs, 175 Benabent, A., 76, 78-81, 91 Betti, Emilio, 146, 147 Beudant, Ch., 77 Bold Roda, C., 162 Borda, Alejandro, 153 Bravo Cisternas, Agustn, 176 Brown, S., 33 Calamandrei, Piero, 226 Caete Quesada, A., 32 Carbone, J., 17 Carbonnier, J., 77, 80 Crdenas Seplveda, Carlos, 117 Carreras Llansana, Jorge, 211 Castaldo, Andr, 133 Cigoli, V., 21
Claro Solar, Luis, 133, 139, 148-149, 154, 156, 177, 179 Colombet, C., 77, 80 Corral Talciani, Hernn, 115, 118, 125126 Cornu, G., 77, 79 Czapankiy, K., 17 Chacn Cadenas, Manuel, 205, 210211 De Angel Yagez, R., 43 Del Arco, Miguel, 126 De La Maza, Iigo, 169 Dellantonio, A., 25 Demolombe, G., 76, 89, 95 De Paul Velasco, J.M., 41, 47-48, 56, 59 Diez Picazo, Luis, 41, 153 Domnguez guila, Ramn, 121-122 Duranton, A., 76, 95, 106 Eekelaar, J., 25 Escriche, Joaqun, 176 Etcheberry Court, Leonor, 183 Fenouillet, D., 77, 79 Fernndez, Carlos, 116 Fineman, Martha, 17 Fisac de Ron, Mara Paloma, 126-127 Flour, Jacques, 139 Flour, Yvonne, 139 Folberg, J., 14 Fosar Benlloch, E., 13 Franois, Jerme, 134 Fuentealba Riquelme, Jos, 117 Gazzaniga, Jean Louis, 133
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Ghozi, Alain, 142 Godoy Moreno, A., 12 Goiriena Lekue, A., 22 Goldstein, J., 31 Gmez de la Escalera, Carlos, 109110 Gonzlez, Florentino, 176 Gulln Ballesteros, A., 41 Gulotta, G., 21 Guzmn Brito, Alejandro, 178 Harper, J., 25 Hinestrosa, Fernando, 122 Huaita alegre, M., 18, 22 Iriarte ngel, J.L., 52 Kelly, J.B., 28 Jacob, H., 14 Lacruz Berdejo, J., 41, 124 Lamy, A., 21 Larroumet, Christian, 139 Lathrop Gmez, Fabiola, 9, 15, 20 Laurent, F., 71 Lecaros Snchez, Jos Miguel, 114 Len hurtado, Avelino, 146-147 Lequette, Yves, 134 Lvy, Jean Philippe, 133 Linacero de la Fuente, M., 21 Lpez Aguilar, J., 22 Lpez Santa-Mara, J., 101 Malagoli, M., 21, 28 Malcolm, Calixto, 116 Malinvaud, Philippe, 107 Maleville, J., 71-72, 76 Mannino, A., 28 Manrquez Campos, Jorge, 116 Martinell, J.M., 52 Maulaurie, Philippe, 134 Mazeaud, H., 77 Mazeaud, J., 77 Mazeaud, L., 77 Mazzoni, SS., 21 Medina Crespo, M., 45-46 Melli, M., 18
Mesa Marrero, C., 51 Meulders-Klein, M.T., 26 Meyer, D., 17 Meza Barros, Ramn, 133 Mizrahi, Luis, 21 Pablo Murillo, Beatriz de, 12 Pastor Vita, J., 21 Pemberton, R., 25 Peailillo Arvalo, Daniel, 153 Prez Martn, A.J., 12 Prez Vega, A., 21 Prinet-Marquet, Hughes, 108, 127 Pico i Junoy, Joan, 206 Pints Ager, J., 45 Pizarro Wilson, Carlos, 161 Planiol, Marcel, 77-78, 80, 106-107, 127 Polikoff, N., 15 Pons, Manuel, 126 Pothier, R.J., 67-72, 79, 89, 127 Prat Echaurren, Jorge, 116 Puig Bruetu, Jos, 153 Poussin, G., 21 Ramos Pazos, Ren, 133 Rau, Ch., 77, 106 Reglero Campos, L.F., 45 Riba Trepat, Cristina, 210 Rioseco, Emilio, 123 Ripert, G., 77-78, 80, 106-107, 127 Rivera Campusano, Carola, 117 Roca Tras, Encarna, 52 Ronfani, P., 25-26 Sabater Bayle, E., 39, 44 Sala Bauls, Juan, 175 Snchez Calero, Fernando, 110 Sancho Rebullida, Francisco, 133-134, 139, 148 Santi, G., 21 Savaux, Eric, 139 Scardula, F., 13 Scott, E., 16, 18, 19, 20 Simmler, Philippe, 134
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Somarriva, Manuel, 133, 146 Sparpaglione, R., 21 Tamborero del Ro, R., 21 Terr, F., 77, 79, 134 Thry, I., 24 Troplong, M., 106 Urrejola Santa-Mara, Sergio, 114
Valvo, G., 28 Vera, Robustiano, 176 Vial del Ro, Victor, 146 Villagrasa, Alcaide, C., 52 Vodanovic, Antonio, 133, 146 Wallerstein, J.S., 28 Zarraluqui Snchez-Eznarriaga, L., 28
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Siglas y abreviaturas Revista Chilena de Derecho Privado, N 10, pp. 241-243 [julio 2008]
SIGLAS Y ABREVIATURAS
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ACPC Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil Chileno art. artculo arts. artculos bgb Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemn) BOE Boletn Oficial del Estado (Espaa) c. contra CC Cdigo Civil CDN Convencin Internacional de los Derecho del Nio CEE Comunidad Econmica Europea CEDAW Convencin para la Eliminacin de Todos las Formas de Discriminacin Contra la Mujer Celta S.A. o Celta Compaa Elctrica Tarapac S.A. Cfr. confrntese Consorcio Mecnica de la Pea S.A., Foster Wheeler y General Electric Coord. coordinador CP Cdigo Penal CPC Cdigo de Procedimiento civil Cpr Constitucin Poltica de la Repblica CSAV Compaa Sudamericana de Vapores CTP-01 o simplemente el con- Proyecto Central Trmica Patache trato y Sistema de Transmisin Asociado. Contrato CTP-01. Suministro llave en mano de la Central Elctrica Patache 150 MW Ch. Chambre Ch. Civ Chambre civile Ch. Req. Chambre de Requette D. Digesto
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D. D.F. DFL dir. DL ed. Excma. a veces E. EUROSTAT fs. G. G. G.P. Ibid. Ilma., Iltma. a veces I. inc. J.C.P. LEC espaola LGUC M/N n. N op. cit. p. pp. RDJ RJ S. s. S.A. sec. Seaida SEC SIDA SII
242
Dalloz decreto con fuerza de ley decreto con fuerza de ley director a veces directora decreto ley editor(a) a veces edicin, edirtorial Excelentsima Statistical Office of the European Communities (Oficina Europea de Estadstica) fojas Gaceta Gaceta Gazette du Paris All en eses mismo lugar Ilustrsima inciso Juris Classeur Priodique Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 del ordenamiento espaol Ley General de Urbanismo y Construccin motonave nota nmero obra citada pgina pginas Revista de Derecho y Jurisprudencia Revista jurdica sentencia siguiente sociedad annima seccin Seccin Espaola de La Asociacin Internacional de Derecho de Seguros Superintendencia de Electricidad y Combustible Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida Servicio de Impuestos Internos
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SING Sistema Interconectado del Norte Grande S.J.A. seor juez rbitro ss. siguientes STC Sentencia Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional Trib. Civ. Tribunal civil Trib. Gr. Inst Tribunal de grande instance UAB Universitat Autnoma de Barcelona UCCJEA Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act (Ley Uniforme sobre Jurisdiccin y Aplicacin de la Custodia de Nios) UF unidad de fomento ULA Uniform Laws Annotated US$ dlar estadounidense UTM unidad tributaria mensual v.gr. verbi gratia (`por ejemplo) vol. volumen vta. vuelta VV.AA. Varios autores ZEE Zona Econmica Exclusiva
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Instrucciones a los autores
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Instrucciones a los autores Revista Chilena de Derecho Privado, N 10, pp. 247-249 [julio 2008]
instrucciones a los autores

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Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirn un ejemplar de ella y veinte separatas de su artculo. Los trabajos deben ser enviados a la Secretara de Redaccin de la revista, y ceirse a las siguientes instrucciones: 1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una publicacin especializada en el rea del Derecho Privado, que tiene por finalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta rea, intentando fomentar el debate crtico sobre problemas relevantes que permitan un dilogo entre acadmicos y prcticos. La Revista contiene cinco secciones, en la primera Artculos de Doctrina, se publican trabajos inditos resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a evaluacin por el Consejo Editorial; la segunda parte Opinin Profesional, est destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de problemas jurdicos realizados por abogados o profesores de Derecho, cuya publicacin decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar una visin prctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los tribunales o sometidos a su decisin; en la tercera seccin dedicada a Comentarios de Jurisprudencia, se publican anlisis breves y crticos de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabilidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio, Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regmenes Patrimoniales. Cada subseccin est a cargo de un especialista, sin perjuicio que pueden enviarse comentarios para su publicacin que sern sometidos al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la seccin especfica. El objetivo consiste en entregar al pblico lector un estudio crtico de la jurisprudencia relevante con un mtodo de sntesis inspirado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta seccin est dedicada a la Actualidad Jurdica, cuya finalidad es difundir comentarios breves sobre leyes de reciente publicacin o proyectos de ley en trmite. Los trabajos son sometidos al Consejo Editorial. En quinto lugar, la seccin de Resmenes de Jurisprudencia pretende difundir breves extractos
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de jurisprudencia relevantes, que pueden llegar a ser objeto de algn comentario mayor. Y, por ltimo, la parte de Recensiones est abierta a las contribuciones de autores externos, bajo aprobacin del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia de las publicaciones en el rea del Derecho Privado, tanto en el mbito nacional como extranjero. 2. Los trabajos a ser publicados en los nmeros de julio y diciembre de cada ao se recibirn hasta los das 30 de mayo y 30 de octubre, respectivamente. Aqullos debern ser dirigidos a la Direccin de la Revista, sin compromiso de devolucin. El trabajo debe ser remitido en originales, mecanografiados a interlineado simple, sin espacio entre prrafo y prrafo (o sea, despus de punto aparte), con notas a pie de pgina, todo en tipografa Times New Roman, tamao 12 para el texto y 10 para las notas, en hoja tamao carta a Revista Chilena de Derecho Privado, Repblica 105, acompaado de respaldo electrnico en versin Word o al correo electrnico fundacin.fueyo@udp.cl 3. La Direccin de la Revista remitir el trabajo sometido para su publicacin a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto exterior. Los resultados sern comunicados a ms tardar el 15 de junio y el 15 de noviembre de cada ao, respectivamente. El arbitraje se llevar a cabo segn una pauta que determine anlisis original, calidad de los argumentos, redaccin, bibliografa y, el o los evaluadores debern indicar si se acepta la publicacin, se acepta con correcciones o si se rechaza. 4. Slo se publicarn trabajos originales e inditos. El idioma oficial de la revista es el espaol. Los artculos que estn escritos en ingls, francs, italiano o portugus se publicarn en espaol y se consideran inditos aqullos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y se traduzcan por primera vez al espaol. 5. Cada trabajo deber ir acompaado con un resumen de no ms de doscientas palabras, en espaol e ingls y palabras claves en espaol e ingls. 6. Los artculos indicarn, bajo su ttulo, el nombre del autor y la universidad o institucin a la cual pertenezca. 7. En el primer llamado a pie de pgina el autor sealar la direccin precisa de la universidad, centro de investigacin o institucin a la cual est incorporado. 8. El cuerpo de los estudios se dividir en secciones numeradas con romanos con rbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso.
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ste podr ser nuevamente subdividido en pargrafos sealados con nmeros arbigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubricados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los pargrafos, cada una de ellas ser sealada con letras con parntesis final [a), b), c), etctera]. 9. Las citas siempre se editarn a pie de pgina. En aquellos casos en que slo se enven los originales mecanografiados ellas debern incluirse correlativamente al final del texto del artculo, para su debida ubicacin a pie de pgina durante la edicin. 10. La revista incluye una seccin Siglas y Abreviaturas a la que podr adecuarse el autor, aunque podr presentar la suya propia, haciendo el llamado correspondiente. 11. Las citas de manuales y monografas se har del modo siguiente: apellido del autor en versales, seguido de una coma (,) y el nombre del autor en letras redondas y a continuacin una coma (,) y luego el ttulo de la obra en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edicin y la pgina (p.) respectiva. Si la obra consta de ms de un volumen, se indicar el citado en nmero arbigo despus de la fecha de edicin. Ejemplo: Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv, p. 234. 12. Las citas de artculos publicados en revistas, miscelneas o escritos reunidos se efectuarn de la siguiente forma: apellido del autor en versales, seguido de una coma (,) y del nombre del autor en letras redondas; tras ello el ttulo del estudio entre comillas ( ) y la palabra en seguida del ttulo de la revista o publicacin en cursiva, indicacin del volumen en nmero arbigo seguido de una coma (,) lugar y fecha de edicin y la indicacin de la pgina (p.) o pginas (pp.). Ejemplo: Remy, Phillippe, Planiol: un civiliste la Belle Epoque, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, enero-marzo, 2002, pp. 31-45. 13. Al citar una obra o artculo ya citado se utilizar el siguiente sistema: apellido del autor en versales seguido, entre parntesis , la letra n. (nota) y el nmero de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artculo o trabajo. Ejemplo: Barros Errzuruz (n. 23), p. 54.

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Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri

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Cfr. Scott (n. 7), p. 618.

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Elsa Sabater Bayle

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