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TEMA:
TRATAMIENTO PENAL DEL CONTRATO SIMULADO
Tesista:
2011
NDICE
PRESENTACIN ............................................................................................ 9
CAPTULO PRIMERO
El contrato simulado como modalidad de comisin de delitos y no como
delito independiente.................................................................................... 15
I. Introduccin ................................................................................................ 17
II. Consideraciones previas ........................................................................... 19
III. La doctrina nacional sobre la naturaleza del contrato simulado punible... 20
1.- Teoras Unitarias................................................................................ 21
2.- Teoras de la Identidad ...................................................................... 23
3.- El Anteproyecto de Cdigo Penal de 2005 ........................................ 25
IV. La doctrina extranjera sobre la naturaleza del contrato simulado punible 28
1.- Doctrina argentina.............................................................................. 28
2.- Doctrina espaola .............................................................................. 30
V. Nuestra posicin: el contrato simulado como modalidad de comisin de
distintos delitos y no como delito autnomo .................................................. 36
1.- La ausencia de tipificacin de la simulacin contractual punible no
implica necesariamente la atipicidad de la conducta .............................. 38
2.- No existe una figura bsica de referencia para el otorgamiento de
contrato simulado punible ....................................................................... 40
3.- Rol del otorgamiento de contrato simulado en otras figuras punibles
donde no est expresamente regulado ................................................... 44
CAPTULO SEGUNDO
El Delito del Artculo 466 del Cdigo Penal. Otorgamiento de contrato
simulado en perjuicio de los acreedores como modalidad comisiva de
insolvencia punible..................................................................................... 47
I. Origen ........................................................................................................ 49
1.- El tratamiento de las Defraudaciones en el Cdigo penal espaol de
1848 ....................................................................................................... 49
2.- La discusin de las Defraudaciones en la Comisin Redactora ..... 52
3.- Anlisis crtico del delito .................................................................... 57
II. El delito de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de los
acreedores en el derecho comparado .......................................................... 61
III. Caractersticas generales del delito del inciso 2 del artculo 466 del
Cdigo Penal ................................................................................................ 63
1.- La discusin en la doctrina nacional.................................................. 63
2.- Nuestra posicin................................................................................ 67
a) El delito no exige la quiebra del deudor no comerciante.............. 67
b) La insolvencia como expresin del perjuicio en el delito de
otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de los acreedores . 72
3. El Bien Jurdico................................................................................... 77
IV. Dogmtica del delito de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de
los acreedores .............................................................................................. 78
A. Tipicidad Objetiva ..................................................................................... 78
1.- El Sujeto Activo ................................................................................. 78
a) Consideraciones Generales ......................................................... 78
b) Autora ......................................................................................... 81
c) Participacin................................................................................. 88
2.- El Sujeto Pasivo ................................................................................ 90
4
CAPTULO TERCERO
El Delito del Artculo 471 N 2. Otorgamiento de contrato simulado en
perjuicio de otro como modalidad comisiva de defraudacin ............. 139
PRESENTACIN
10
Al mismo tiempo, la
Dentro de sus
13
14
CAPTULO PRIMERO
El contrato simulado como modalidad de comisin de delitos
y no como delito independiente
15
16
I. INTRODUCCIN
Artculo 173. Sin perjuicio de la disposicin general del artculo precedente, se considerarn casos
especiales de defraudacin y sufrirn la pena que l establece: N 6: El que otorgare en perjuicio de
otro, un contrato simulado o falsos recibos.
2
Artculo 176. Ser reprimido, como quebrado fraudulento, con prisin de dos a seis aos e
inhabilitacin especial de tres a diez aos, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus
17
En fin
acreedores, hubiere incurrido en algunos de los hechos siguientes: 1. Simular o suponer deudas,
enajenaciones, gastos o prdidas.
Artculo 179. Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el deudor no comerciante concursado
civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos
mencionados en el artculo 176.
3
Artculo 251. Ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos: 3) El que otorgare en
perjuicio de otro un contrato simulado.
4
DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel. El Delito de Contrato Simulado. Santiago, Editorial Jurdica
Conosur. 1992. p. 8
18
20
ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, 3. Ed. Santiago, Editorial Jurdica de
Chile. pp. 387, 390, 442
6
LABATUT, Gustavo Derecho Penal, Tomo II. 6. Ed. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997. p. 242
7
GARRIDO, Mario Derecho Penal Parte Especial Tomo III. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001. p.
386
21
Un delito es general, el de
DEL RIO, J. Raimundo Derecho Penal, Tercer Tomo. Santiago, Editorial Nascimiento, 1935. pp. 472 y
ss.
9
Conforme la nomenclatura de la Ley N 4.558
10
DEZ, Ral. Contrato Simulado Estructura Civil y Penal Teora Jurdica y Prctica Forense. Nueva Ed.
Actualizada. Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1995. p. 218
11
VALENZUELA, Mario. De la Simulacin de Contrato. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurdicas y
Sociales). Santiago, Universidad Catlica, 1954. p. 27
22
Artculo 532: Incurrir en las penas sealadas en el artculo precedente: 2. El que otorgare en
perjuicio de otro un contrato simulado
13
Artculo 519. El que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, ser castigado.
14
DE RIVACOBA, Manuel op. cit., p. 105
23
24
por el legislador lo estima anmalo. Indica que por una parte, constituye
una hiptesis de insolvencia punible, refirindose a las presunciones de
quiebra fraudulenta de los artculo 2, 3 y 16 del artculo 220 de la ley
18.175 (hoy Libro IV del Cdigo de Comercio) y al artculo 466 inciso 2 del
Cdigo Penal respecto del deudor civil. Y por otra parte, aparece tipificado
como figura desligada de los delitos concursales en el artculo 471 N 2 del
Cdigo Penal, al que una consideracin sistemtica le asignara como
objeto
de
proteccin
uno
anlogo
al
de
variadas
hiptesis
que
16
26
18
No existe constancia de la discusin del anteproyecto en esta parte relativa a las insolvencias
punibles y los otros delitos del deudor, al menos en la versin que se encuentra disponible a travs
de la Internet
27
otro
de
simulacin
suposicin
de
deudas,
19
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino, Tomo IV. 10. Reimpr. Buenos Aires, Tipogrfica Editora
Argentina. p. 411
20
Primer Cdigo Penal con vigencia en ese pas a nivel nacional (LEVAGGI, Abelardo. Historia del
Derecho Penal Argentino. Buenos Aires, Editorial Perrot. pp. 187 y ss.)
28
1906. Tal referencia histrica hace concluir al autor que el simple traspaso
simulado de bienes para substraerlos a la accin de los acreedores, sin que
medie concurso, no se entiende abarcado por el actual artculo 173 N 6, y
slo se encontrara cubierto por el delito del actual artculo 179 N 2 en la
hiptesis especfica all contemplada, esto es -en lo que nos interesa- la
desaparicin maliciosa de bienes y la disminucin maliciosa del patrimonio
cometida por el autor durante el curso de un proceso o despus de una
sentencia condenatoria, frustrando el cumplimiento de las correspondientes
obligaciones civiles21.
DONNA22, al hacer presente que en el delito de otorgamiento de
contrato simulado del artculo 173 N 6 debe existir una relacin jurdica entre
uno de los otorgantes y el perjudicado, advierte que el mero traspaso
simulado con el objeto de frustrar la efectividad de las ejecuciones de los
acreedores o del cumplimiento de obligaciones en general, se halla fuera del
tipo referido, residiendo dicha hiptesis normalmente dentro de la insolvencia
fraudulenta, esto es, en los tipos de los artculos 176 y 179.
CREUS23, al analizar el artculo 173 N 6, es de opinin similar a la
de DONNA en cuanto a que las simulaciones que tienen por objeto frustrar la
efectividad de las ejecuciones de los acreedores en procura del pago de sus
crditos o del cumplimiento de las obligaciones civiles en general, caben
dentro de los lmites del Captulo V referido a los Quebrados y otros
deudores punibles, y normalmente en la insolvencia fraudulenta del art. 179.
Pero por otra parte, observa que en muchos supuestos del art. 173 N 6 se
estar en presencia de un administrador infiel, sancionado como tal en el N
21
29
24
Artculo 173.- Sin perjuicio de la disposicin general del artculo precedente, se considerarn casos
especiales de defraudacin y sufrirn la pena que l establece: 7. El que, por disposicin de la ley, de
la autoridad o por un acto jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de
bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s o para un tercero un lucro
indebido o para causar dao, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare
abusivamente al titular de stos
30
MUOZ CONDE25 seala que la inclusin del delito del artculo 251
N 3 entre las estafas slo puede comprenderse si se considera que el
otorgamiento del contrato simulado es una conducta engaosa que de algn
modo va dirigida a alguien (otro) ajeno a los contratantes.
Si, por el
MUOZ CONDE, Francisco Derecho Penal Parte Especial, 11. Edicin. Valencia, Editorial Tirant Lo
Blanch, 1996. p. 374
26
MUOZ CONDE, Francisco op. cit. p. 401
27
MUOZ CONDE, Francisco. El Delito de Alzamiento de Bienes. Barcelona, Editorial Bosch, 1971. p.
88
28
Esta acepcin histrica, ya olvidada al menos en ese pas, es la que llev a que en el Cdigo de 1848
el alzamiento de bienes del artculo 443 se regulara en paralelo a la insolvencia punible del deudor
no dedicado al comercio por ocultacin enagenacion maliciosa de sus bienes, del artculo 448,
31
del mismo modo que lo hace nuestro Cdigo Penal hasta el da de hoy en el inciso 1 del artculo 466.
No obstante tal delito de insolvencia punible en ese pas fue eliminado en el Cdigo Penal de 1870,
reapareciendo pero solo por poco tiempo en el Cdigo de 1928
29
MUOZ CONDE, Francisco El Delito de Alzamiento de Bienes. op. cit., pp. 116 y ss.; BAJO, Miguel y
BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal Econmico. Madrid, Editorial Ramn Areces, 2001 p. 373
32
33
35
34
Tambin
35
Ello es demostracin
37
cobertura
la
simulacin
contractual,
aunque
esta
no
est
38
Pueden presentarse
Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren engao bastante
para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en
perjuicio propio o ajeno. El otorgamiento de contrato simulado no calza con
precisin dentro de la referida definicin desde que esta exige que el engao
recaiga en un otro, que es quien resultar inducido a realizar un acto de
disposicin perjudicial37. En el contrato simulado no existe error alguno por
parte de quien efecta la disposicin patrimonial. Ms aun esta se produce
como consecuencia directa del acuerdo delictuoso de los contratantes
simuladores, ninguno de los cuales sufre error sino que, muy por el contrario,
los coautores actan con perfecto conocimiento de lo que hacen. Buscan,
probablemente con nimo de lucro, causar un perjuicio en el patrimonio
ajeno, para lo cual disponen de parte de este conforme se lo permiten las
facultades de obrar derivadas del contenido de una relacin jurdica previa
que liga a al menos uno de los autores con la vctima.
Ya que al menos un par de requisitos de la estafa, en los trminos
que es recogida por la doctrina y por la legislacin espaola, no se dan en el
contrato simulado punible, a saber: que el engao se dirija a quien por error
efectuar la disposicin patrimonial, entonces obligado resulta tipificarle
especficamente con miras a salvar la intolerable laguna de impunidad que
de otro modo se generara.
Adicionalmente en el caso expuesto de la legislacin espaola, se
opt por asignar al otorgamiento de contrato simulado un marco penal de
menor envergadura comparado con el de la estafa, doblndose as la
necesidad de tratarle expresamente.
2.- No existe una figura bsica de referencia para el otorgamiento de
contrato simulado punible
37
Por todos, cfr. ANTON ONECA, Jos: voz Estafa, en Nueva Enciclopedia Jurdica, Carlos E.
Mascareas (dir.), Tomo IX, Barcelona, Editorial Francisco Seix, 1958, pp. 67 y ss.
40
38
BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. Buenos Aires. Librera El Foro, 2002, pp. 83-84
41
42
41
44
simulado del artculo 471 N 2, tema respecto del cual nos explayaremos en
su oportunidad al tratar el tema de los concursos de esta ltima disposicin.
Lo expuesto puede aplicarse tambin a otros delitos, como la
prevaricacin del abogado del artculo 231, la malversacin de caudales
pblicos de los artculos 233 y 235, el abuso de firma en blanco del artculo
470 N 3 y el fraude de subvenciones del artculo 470 N 8 del Cdigo Penal.
45
46
CAPTULO SEGUNDO
EL DELITO DEL ARTCULO 466 DEL CDIGO PENAL
Otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de los
acreedores como modalidad comisiva de insolvencia punible
47
48
I. ORIGEN
42
43
49
44
PACHECO, Joaqun F. El Cdigo Penal Concordado y Comentado, Tomo III. 5. Edicin. Madrid,
Imprenta y Fundicin de Manuel Tello. 1881. p.38
45
Art. 758. La quiebra que con arreglo al cdigo leyes de comercio fuere declarada fraudulenta, ser
castigada con la pena de diez veinte aos de presidio, y el quebrado ser infame. Si la quiebra
fraudulenta fuere hecha por corredor, cambista, comisionado o factor, ser deportado el reo.
46
LEY II: Ningn mercader ni cambiador, ni sus fatores se alcen con mercaderas ni dineros, ni otra
hacienda alguna agena, so las penas contenidas en la ley anterior, y en las otras leyes de nuestro
Reynos que cerca desto disponen: y Nos por la presente declaramos, los que ans se alzaren ser
pblicos ladrones y verdaderos robadores; LEY III: Mandamos, que las leyes, que hablan contra los
que se alzan, hayan lugar y se executen en las personas que aquellos que alzaren sus bienes, aunque
50
51
52
51
Art. 452. El quebrado que fuere declarado en el caso de insolvencia fraudulenta con arreglo al
Cdigo de comercio, sufrir la pena de presidio o estraamiento menor en cualquiera de sus grado.
Art. 453. El quebrado que fuere declarado en el caso de insolvencia culpable, segn el mismo Cdigo,
ser castigado con presidio o estraamiento menor en sus grados mnimo a medio.
53
originalmente
desechado,
aunque
solo
para
el
deudor
no
comerciante, y
b) Crear un segundo inciso en los siguientes trminos: En la misma
pena incurrir si otorgare en perjuicio de sus acreedores contratos
simulados. De esta forma se da origen a la tipificacin del otorgamiento de
contrato simulado como modalidad de insolvencia punible para el deudor no
comerciante.
Esta decisin del legislador acarrea a nuestro juicio respecto del
delito de alzamiento las siguientes consecuencias:
- Que se renuncia definitivamente a consagrar el delito del
alzamiento de bienes como una figura autnoma a la quiebra, al menos en lo
que tiene que ver con el deudor comerciante. En adelante se le entender
como una modalidad de insolvencia fraudulenta del quebrado, sin lugar a
Art. 454. En los casos de los artculos precedentes, si la prdida ocasionada a los acreedores no
llegare al 20 por 100 de sus respectivos crditos, se impondrn las penas sealadas en su grado
inferior.
Cuando la prdida exceda del 50 por 100, las penas se aplicarn en el grado superior
52
Art. 455. El deudor, no dedicado al comercio, que se constituya en insolvencia por ocultacin,
dilapidacin o enajenacin maliciosa de sus bienes ser castigado con presidio o estraamiento
menor en cualquiera de sus grados.
54
56
57
crditos- a travs del aumento ficticio del pasivo como de la disminucin del
activo53.
Dentro de esta ocultacin por medios jurdicos se ha entendido
comprendido el otorgamiento de contratos simulados. Ya citamos a MUOZ
CONDE cuando sostena que el otorgamiento de contrato simulado no era
ms que una mera modalidad comisiva del alzamiento de bienes,
conclusin que refuerza con la jurisprudencia espaola, la que en la mayora
de los casos en que el contrato simulado se otorgaba en perjuicio de
acreedor le ha considerado un delito de alzamiento de bienes. Cita el autor
al efecto sentencias que expresan: es alzamiento de bienes el que dos
personas se pongan de acuerdo para defraudar a sus acreedores, simulando
un contrato oneroso y quedan insolventes y la simulacin de contrato es en
el presente caso un elemento integrante del delito de alzamiento de bienes,
con el que forma una sola entidad jurdica, sin ms finalidad ni otro carcter
que el de un detalle necesario para sustraer los bienes a la accin del
acreedor y consumar la defraudacin que constituye la esencia del
mencionado delito de alzamiento54.
As las cosas, cabe preguntarse por la utilidad de tipificar el
otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de los acreedores junto al
delito de alzamiento, si es que este ltimo conceptualmente ya abarca a
aqul.
MUOZ CONDE, Francisco. El Delito de Alzamiento de Bienes. op. cit., pp. 117; en el mismo sentido
RIVACOBA, Manuel. op. cit., p. 106; y PUGA, Juan. Derecho Concursal Delitos de la Quiebra. 2.
Edicin, Editorial Jurdica de Chile, 2002. Nota 204, p. 226
54
MUOZ CONDE, Francisco. El Delito de Alzamiento de Bienes. op. cit., p. 88
55
GARRIDO, Mario. op. cit., p. 288; ETCHEBERRY, Alfredo. op. cit., p. 388; PUGA, Juan. op. cit., p. 227.,
con la variante de que no plantea como exigencia la fuga del deudor, pero limita el alzamiento a la
ocultacin material. Por un concepto amplio de alzamiento en que lo esencial es la ocultacin de
bienes DEL RIO, J. Raimundo. op. cit., p. 471; LABATUT, Gustavo. op. cit., p. 241; SALAMANCA, Jorge.
De las quiebras e insolvencias punibles. Memoria de Prueba (Licenciatura en Leyes y Ciencias
Polticas). Santiago, Universidad de Chile, 1925. p. 115. Finalmente, FERNNDEZ, Pedro J. Cdigo
58
Su
59
por separado.
No obstante, apunta en la
60
Donna considera como fuente del artculo 179 del Cdigo Penal argentino, entre otras, al artculo
466 del Cdigo Penal chileno (DONNA, Edgardo. op. cit., p. 687)
62
Luego de sucesivas modificaciones legales el sujeto activo no comerciante concursado civilmente
no existe. A lo ms, siguiendo a Creus, la referencia debe hacerse al quebrado no comerciante
(DONNA, E. op. cit., p. 690)
63
SOLER, Sebastin. op. cit., p. 493
61
En tal caso,
de
insolvencia,
procedimiento
simplificado,
concurso
62
El artculo 466 del Cdigo Penal, ubicado dentro del ttulo de las
Defraudaciones, contempla la punicin de ciertas conductas en que incurre
el deudor no dedicado al comercio: el alzamiento de bienes, su insolvencia y
el otorgamiento de contratos simulados.
El alcance de esta disposicin ha sido expuesto en reiteradas
discusiones respecto de la autosuficiencia de la descripcin tpica, producto
de su ubicacin de insoslayable relevancia junto al alzamiento de bienes y a
la insolvencia punible dentro de una misma disposicin, y a su similitud pero
mayor gravedad -a juzgar por la pena- respecto de la figura del artculo 471
N 2. Las interrogantes giran alrededor de la punicin pura y simple de la
figura en los trminos en que se encuentra redactada, o bien de la adicin de
un contexto en que habra de producirse: si dentro del estado de insolvencia
del deudor, ya sea generndolo o siendo este ya existente, o aun con la
exigencia del estado de quiebra declarada del deudor.
66
63
64
68
65
Su razonamiento arranca
69
FUENSALIDA, Alejandro. Concordancias i Comentarios del Cdigo Penal Chileno, Tomo Tercero.
Lima, Imprenta Comercial Calle del Huallaga, 1883. p. 209
70
FERNNDEZ, Pedro. op. cit., p. 263
71
BERESTESKY, ngel. La Simulacin de Contratos en Materia Penal. Memoria de Prueba (Licenciado
Ciencias Jurdicas y Sociales). Santiago, Universidad de Chile, 1929. p. 34
72
DEL RIO, J. Raimundo, op. cit., p. 472
73
RIVACOBA, Manuel. op. cit., p. 45
74
DEZ, Ral. op. cit., p. 223
75
BASCUN, Antonio, op. cit., p. 343
76
GARRIDO, Mario. op. cit., p. 285
66
Claramente, la Comisin
obstante,
ocurre
que
la
quiebra
como
tal
no
implica
el
perjuicio
de
los
acreedores,
la
insolvencia
supone
y no comerciantes.
Los
primeros
se
sujetaban
al
77
El artculo 1325 del Cdigo de Comercio de 1865 defina la quiebra como: el estado del
comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles, extendiendo su aplicacin por
ende solo a los deudores comerciantes
78
Art. 82. Compareciendo dos ms opositores, con ttulos distintos solicitando prelacin, el juez
por el mismo auto en que ordene la citacin prevenida en el artculo 72, o por otro posterior,
decretar llanamente que se forme concurso a los bienes del deudor. Este tratamiento dual de la
insolvencia vino a confirmarse y consolidarse con la vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil, en
70
71
una disposicin aplicable en subsidio del artculo 466 y que por ende nada
aporta en la inteligencia de esta ltima disposicin.
En conclusin, ni el delito de otorgamiento de contrato simulado en
perjuicio de los acreedores ni los dems del artculo 466 exigen la previa
declaracin de quiebra del deudor no comerciante.
No ha sido sino el
80
Ver por ej. sentencia Corte de Apelaciones de Concepcin, 3 de abril de 2008, Rol N 518-2007, N
Legal Publishing 38699: Que aunque la ley no lo dice y no ha sido de una solucin pacfica por los
autores, sealan que para hacer efectiva la responsabilidad penal del deudor civil del artculo 466 del
Cdigo Penal, debe estar ste declarado previamente en quiebra por sentencia judicial ejecutoriada
(considerando N 5)
81
RIVACOBA, Manuel. op. cit., p. 45
82
PUGA, Juan. op. cit., p. 226
83
DEZ, Ral. op. cit., p. 223
84
BASCUN, Antonio, op. cit., p. 343
85
DEL RIO, J. Raimundo. op. cit., p. 472
86
FUENSALIDA, Alejandro. op. cit., p. 209
72
73
estas
alturas
es
posible
preguntarse
entonces
en
qu
que soporta. Dicho de otro modo, no existen bienes suficientes para cubrir
todos los pasivos que le afectan. El riesgo de que alguna o algunas de las
acreencias existentes no se pague es evidente: simplemente no hay bienes
suficientes para pagarlas todas, de modo que algunas con un alto grado de
probabilidad quedarn insatisfechas, al menos vista la realidad del patrimonio
en un determinado momento. Para que se configure el delito del artculo 466
inc. 2 ese momento es aquel en que el deudor no comerciante otorga el
contrato simulado haciendo salir de su patrimonio un bien que, en otras
circunstancias, servira para que los acreedores se hicieren pago.
La exigencia de insolvencia en el delito del artculo 466 inc. 2 viene
de esta forma exigida por la propia naturaleza del delito, aunque el texto no
lo diga explcitamente. Es la forma en que se expresa el perjuicio a los
acreedores, buscado por el sujeto activo, y que hace punible su conducta.
En el fondo, tal como afirma MUOZ CONDE para el delito de alzamiento de
bienes, la conducta tpica tambin consiste en este caso en insolventarse, en
hacerse insolvente, solo que a travs de una modalidad comisiva especfica:
insolventarse otorgando contratos simulados con la intencin de perjudicar a
los acreedores90.
Sin insolvencia no es posible hallar un umbral mnimo de perjuicio a
los acreedores que amerite la admonicin a travs del castigo penal. Si un
deudor desea poner a resguardo sus bienes ms queridos o valiosos (el
inmueble que hered de sus padres, una obra de valor histrico, las acciones
que debiesen subir de valor en el futuro, etc.) y los vende simuladamente a
un tercero, pero conservando en su patrimonio otros bienes de valor
suficiente y realizacin posible para atender al total de sus deudas, no
comete delito alguno. No se justificara que por la mera intencin de evitar
que la ejecucin recaiga sobre un bien propio determinado, la enajenacin
90
75
simulada de ese bien sea tpica, si a la larga el deudor conserva otros en los
cuales su acreedor pueda hacerse pago.
La Corte Suprema ha sealado a propsito de la accin pauliana
establecida en el artculo 2468 del Cdigo Civil que: el acreedor que entabla
una accin pauliana, debe tener un inters, y lo tendr cuando el deudor sea
insolvente, y que, adems, el acto que se pretende revocar cause perjuicios
a su acreedor, lo que ocurrir cuando provoque o aumente la insolvencia del
deudor91.
El
perjuicio debe ser ms que la pura molestia de seguir buscando otros bienes
para ejecutar, o de tener que proseguir una ejecucin ms larga y compleja.
Solo se justifica el castigo si el contrato simulado impide la satisfaccin de los
crditos de uno o ms acreedores, esto es, si el deudor cae en insolvencia.
Para que se configure el delito pues, si bien no se requiere la
existencia de un perjuicio efectivo (el impago del crdito) s se requiere que
se produzca la insolvencia del deudor.
91
76
Inevitable
resulta concluir de
lo anterior que
en el delito
Resultado
jurdico que consiste en la mera afeccin del bien jurdico protegido y que
se distingue del resultado en sentido natural consistente en el perjuicio
efectivo a los acreedores, el que en este delito no es necesario que se
produzca.
De esta forma es posible distinguir en el delito de otorgamiento de
contrato simulado un perjuicio como resultado jurdico exigido para consumar
el delito (la insolvencia) y un perjuicio como resultado natural adicional y
prescindible (el impago del crdito) residente en la etapa de agotamiento,
posterior a dicha consumacin.
3. El Bien Jurdico
prohben por ser simulados son los que comprometen la integridad del
patrimonio del deudor, concretamente los bienes que le constituyen y que
eventualmente seran el objetivo de los acreedores que quieran pagarse de
sus acreencias cuando estas se incumplan. En eso consiste el nimo de
perjudicar a los acreedores, en volverse el deudor insolvente al punto que los
bienes que retiene en su patrimonio no satisfarn la totalidad de sus pasivos.
92
VIVES, Toms y GONZLEZ, Jos. op. cit., p. 62; MUOZ CONDE, Francisco. El Delito de Alzamiento
de Bienes. op. cit., p. 122
77
IV.
DOGMTICA
DEL
DELITO
DE
OTORGAMIENTO
DE
A. TIPICIDAD OBJETIVA
93
78
contrato simulado, sino que solo la calidad personal que ostenta el sujeto
activo. La obligacin que se pretende evadir a travs del contrato simulado
podra provenir perfectamente de un acto de comercio, pero con tal que el
deudor no realice actividades de ese tipo en forma habitual, de todos modos
ser sancionado de conformidad al artculo 466. Por el contrario, si el deudor
es comerciante en los trminos del artculo 7 y celebra un contrato simulado
para evadir una obligacin civil (por haber incurrido por ej. en responsabilidad
extracontractual) no ser sancionado ni por el artculo 466, ni por delito
alguno, salvo que sea declarado en quiebra y se diese la presuncin de
quiebra fraudulenta del artculo 220 N 3 de la Ley de Quiebras (Libro IV del
Cdigo de Comercio).
Una situacin especial se produce con los deudores calificados no
comerciantes del artculo 41 del Libro IV del Cdigo de Comercio y con los
deudores no comerciantes cuya quiebra se declara por fuga u ocultamiento.
Por disposicin del artculo 234 de dicho cuerpo legal, los delitos de quiebra
fraudulenta y culpable proceden solo respecto de los deudores enumerados
en el artculo 41 -que incluye dos casos de deudores propiamente
comerciantes (el deudor que ejerce una actividad comercial e industrial) y
dos no comerciantes (el deudor que ejerce actividades mineras y agrcola)-, y
respecto del quebrado, cualquiera sea su tipo, declarado en quiebra
conforme el artculo 43 N 3 (cuando el deudor se fugue del territorio de la
Repblica o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin
haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar
cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas).
A su vez, dentro de las hiptesis de quiebra fraudulenta del artculo
220, la del N 3 prev aquella del deudor calificado que hubiere supuesto
enajenaciones, con perjuicio de sus acreedores, situacin del todo anloga
a la celebracin de contratos simulados.
80
b) Autora
94
81
Es especial propio en
El primero
Por cierto que solo tiene sentido referirse a este supuesto tratndose
de personas jurdicas que puedan ser consideradas no comerciantes, esto
es, sociedades colectivas y de responsabilidad limitada civiles, corporaciones
y fundaciones, dejando fuera a sociedades annimas y empresas
individuales de responsabilidad limitada, que son comerciales por esencia.
En este caso la calidad de deudor la tiene la persona jurdica y no el
agente que acta por ella.
conducta96.
Asimismo,
personas
jurdicas
de
96
En el mismo sentido para el artculo 179 inc. 1 del Cdigo Penal argentino: CREUS, Carlos. op. cit.,
p. 548
84
86
c) Participacin
100
En el mismo sentido MUOZ CONDE, Francisco. El Delito de Alzamiento de Bienes. op. cit., p. 180,
para el caso en que el deudor para frustrar la reclamacin de sus acreedores ordena a su apoderado
o administrador, que nada sabe, que enajene todo sus bienes, ejemplo que si bien lo usa para el
delito de alzamiento de bienes, sirve en nuestro estudio en el evento que la enajenacin sea
simulada
101
Doctrina reconocida por la Excma. Corte Suprema en sentencia de 1 de julio de 2008 para el
delito tributario del artculo 97 N 4 del Cdigo Tributario, con comentario crtico en VAN WEEZEL,
Alex. El sujeto activo del delito previsto en el artculo 97 N 4 inciso 2 del Cdigo Tributario.
Jurisprudencia al Da Legal Publishing (101), Diciembre 2008., quien propone el castigo del extranei a
ttulo de complicidad, del mismo modo que CURY, Enrique Derecho Penal Parte General. 9. Ed.
Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2009. 618 pp. con apoyo en sentencia Corte
Suprema de 22 de mayo de 2001, de su redaccin (en Gaceta Jurdica N 251, p. 128); tambin en ese
sentido GIMBERNAT, Enrique. Autor y Cmplice en Derecho Penal. Buenos Aires, Editorial IB de F,
2006. 223 pp.; y MEZGER, Edmundo. Derecho Penal I. 6. Valletta Ediciones, 2004. p. 221.
88
De hecho, no hay
JESCHECK, Hans. Tratado de Derecho Penal Parte General. Granada, Editorial Comares, 2002. p.
751
103
BERESTESKY, ngel. op. cit., p. 8; CONCHA, Hernn. Defraudaciones. Memoria (Licenciado Ciencias
Jurdicas y Sociales). Santiago, Universidad de Chile, 1945. p. 71; RIVACOBA, Manuel. op. cit., p. 37
104
RIVACOBA, Manuel. op. cit., p. 37. Tambin, aunque referido al delito de otorgamiento de
contrato simulado en perjuicio de otro: SOLER, Sebastin. op. cit., p. 495; y CREUS, Carlos. op. cit., p.
488
89
realizacin por parte de los acreedores. En tal caso el tercero, si actu con
conocimiento de la perpetracin del delito original, respondera a ttulo de
encubridor, mientras que su co-contratante no podra ser castigado por este
nuevo contrato ya que incurrira en una conducta de auto encubrimiento,
normalmente impune en nuestro derecho y claramente en un caso como
este. Ntese que para estos efectos resulta irrelevante que el nuevo contrato
sea real o simulado, puesto que a travs de l no se comete un nuevo delito
de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de los acreedores toda
vez que los intervinientes actuales no perjudican forzosamente a sus
acreedores propios.
Para las insolvencias punibles en general BUSTOS propone que el bien jurdico no puede definirse
desde una perspectiva microsocial pues entonces la intervencin punitiva carece de
fundamentacin y sera simplemente la proteccin de derechos subjetivos y no de un bien jurdico,
proponiendo en cambio como tal al sistema econmico crediticio, lo que le conduce a la
inaceptable conclusin entendemos de lege ferenda- de que no pueda incluirse en estos delitos la
insolvencia punible del pequeo empresario (BUSTOS, Juan. Obras Completas Derecho Penal Parte
Especial Tomo III. 2. Edicin. Santiago, Ediciones Jurdicas de Santiago, 2009. pp. 359-361)
90
Solo no
91
reducir el patrimonio.
109
96
el
momento
mismo
en
que
se
contrae
la
obligacin,
97
110
A una conclusin anloga se llega en el delito de alzamiento de bienes (MUOZ CONDE, Francisco.
El Delito de Alzamiento de Bienes. op. cit., p. 101; VIVES, Toms y GONZALEZ, Jos. op. cit., p. 46)
111
Corte de Apelaciones San Miguel, 25 de septiembre de 2006, Rol N 4705-2002
98
calidad
de
deudor,
omitiendo
considerar
el
evidente
propsito
Corte de Apelaciones de Rancagua, 13 de abril de 2005, Rol N 221.356, N Legal Publishing: 32265
99
a) El Contrato
113
LOPEZ SANTA MARIA, Jorge. Los Contratos Parte General. Ed. Jurdica de Chile. p. 4
101
En el mismo sentido PUGA, Juan. op. cit., p. 230; y VALENZUELA, Mario, op. cit., p. 30.
102
103
En este, la apropiacin o
104
tampoco debe ser motivo para restringir el alcance del tipo, salvo que
poderosas razones poltico-criminales fuercen dicha interpretacin.
En el Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia de
ESCRICHE se define otorgamiento como el permiso, consentimiento,
voluntad, licencia parecer, tanto como el acto de otorgar hacer un
instrumento, como poder, testamento, etc.118.
En el propio Cdigo Penal encontramos a ttulo ejemplar que el
artculo 438 dispone como hiptesis alternativas de resultado en el delito de
robo con violencia o intimidacin el suscribir, otorgar o entregar un
instrumento pblico o privado.
105
extensin de documentos escritos (artculos 17, 142, 225, 495, 767, 1014,
1400, 1699, etc.), existen no pocos casos en que se usa el verbo sin
restriccin alguna en su materialidad (artculos 16, 965, 1003119, 1036, 1037
y 2340).
No existen tampoco en la historia fidedigna del establecimiento de las
normas penales en anlisis antecedentes que justifiquen la limitacin
sealada. Tampoco existen delitos contra el patrimonio en que se castiguen
fraudes nicamente cometidos a travs de la extensin de documentos,
salvo aquellos que regulan especficamente las falsedades documentales,
incluso cuando por dicha va se lesiona el patrimonio, como en el uso y
falsificacin de instrumentos privados.
No se divisan en fin razones por las cuales el legislador podra querer
castigar los perjuicios causados mediando nicamente el otorgamiento de
contratos simulados escritos, dejando impunes aquellos que no constan de
dicha forma. Ms aun, de la lectura del artculo 1437 del Cdigo Civil se
colige que la regla general es que los contratos sean meramente
consensuales, esto es, que nazcan del concurso real de las partes, mientras
que las solemnidades deben estar ordenadas por la ley o acordadas por los
contratantes.
Si se considera el preponderante peso que hoy en da adquieren los
bienes muebles en la formacin de la riqueza, cuya negociacin
normalmente se efecta a travs de contratos meramente consensuales -sin
perjuicio de formalidades de publicidad y prueba- resultara extrao desde
una perspectiva poltico-criminal que el legislador haya querido excluir la
punicin de los fraudes cometidos con contratos simulados no escritos.
Considerando asimismo que el otorgamiento material del contrato simulado
por los coautores del ilcito no considera la participacin ni intervencin de la
vctima, la impunidad de contratos simulados no escritos operara como un
119
En tanto existen testamentos verbales, conforme el artculo 1030 y siguientes del Cdigo Civil
106
incentivo para operar sin escriturar, esto es, sin dejar rastros materiales del
delito,
evento
en
que
los
autores
se
veran
incomprensiblemente
b) La Simulacin
b.1) Concepto
El contrato es simulado cuando existe disconformidad entre la
voluntad declarada y manifestada por los contratantes, y la interna, real de
los declarantes.
sanscrita
sa,
donde
proviene
la
palabra
latina
simulare
120
121
107
FERRARA
122
108
Esta
Si bien en
109
110
111
112
133
Ibdem, p. 396
113
Para
secreto
clandestinamente,
utilizando
documentos
privados
Los contratos
114
6.- LA INSOLVENCIA
ABELIUK, Ren. De las Obligaciones Tomo 2. 4. Ed. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005. p.
197
135
CONCHA, Hernn. op. cit., p. 63
136
Revista Derecho y Jurisprudencia T. XIV 1. Sec., p. 151
137
MUOZ CONDE, Francisco. El Delito de Alzamiento de Bienes. op. cit., p. 123
138
Sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia, 22 de agosto de 2007, N Legal Publishing 41378
116
la separacin de bienes (artculo 155, este y los siguientes del Cdigo Civil),
causal de exigibilidad anticipada del pago en las obligaciones a plazo
(artculo 1496 N 1), de disolucin de las sociedades (artculos 2100 y 2106)
y de terminacin del mandato (artculo 2163), etc.
La insolvencia se distingue de la mera falta de liquidez, en que esta
ltima, expresada en la imposibilidad de atender compromisos actuales, se
produce aun en presencia de bienes suficientes en poder del deudor para
atender la totalidad de sus deudas, solo que ellos no son de realizacin
inmediata, pero el activo supera al pasivo. Desde esta perspectiva, la falta
de liquidez derivada del otorgamiento de contratos simulados no es
punible139.
Se distingue en doctrina una insolvencia real y otra aparente. La
primera es la que corresponde a una inexistencia efectiva de bienes
suficientes en monto anlogo o superior a las deudas.
Esta insolvencia
117
En todos estos
La
segunda
en
cambio
es
aquella
que
perjudica
En general, los
Se le puede definir
No obstante, como
140
120
legales
preposicionales
es
posible
encabezados
identificar
por
en,
un
de
grupo
de
sintagmas
estructura
similar
143
GOMEZ, Javier La interpretacin de la expresin "en perjuicio de" en el Cdigo Penal. Madrid,
Dykinson, 2006. p. 485
144
El sentido de la preposicin en se decidir en cada pasaje en que el Cdigo la usa conforme a la
interpretacin teleolgica, segn JIMENEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal III, Buenos Aires
1965, p. 852
121
B. TIPICIDAD SUBJETIVA
1.- Dolo
Esta precisin es
123
RAGUS I VALLS, Ramn. Consideraciones Sobre La Prueba Del Dolo. Revista de Estudios de la
Justicia (4): 13-26, 2004
125
146
126
2.- Imprudencia
explcitamente
por
ETCHEBERRY151,
RIVACOBA152
GARRIDO153.
150
127
de
contrato
causa
de
justificacin
son
conceptos
154
contradictorios
En el
128
E.- CULPABILIDAD
a) Imputabilidad
No
parecen
presentarse
variantes
relevantes
relativas
la
para
celebrar
el
contrato
simulado
merecen
ser
discutidas
Resuelto aquello
Ibdem, p. 71
Ibdem, p. 70
129
b) Causales de Exculpacin
a) Penalidad
130
b) ter Criminis
158
131
159
132
del autor de contratos simulados para evitar que el afectado por el delito se
pague de la deuda contrada en sus bienes propios. El contrato simulado
aparecera de esta forma como un mero agotamiento del tipo de estafa o
como una especie de encubrimiento, bajo la modalidad de favorecimiento
real
al
perseguir
ocultar
los
efectos
del
delito
que,
como
As se sostiene para el delito de alzamiento de bienes por MUOZ CONDE, Francisco. El Delito de
Alzamiento de Bienes. op. cit., p. 83; y VIVES, Toms y GONZLEZ, Jos, op. cit., p. 89
133
Otorgados contratos simulados por quien cae en quiebra -sea que los
contratos se hayan celebrado antes o despus de dicha declaracin- el delito
ha de situarse necesariamente dentro de la presuncin de quiebra
fraudulenta del artculo 220 N 3 del Libro IV del Cdigo de Comercio, en la
medida que el autor pese a no dedicarse al comercio sea deudor calificado
conforme el artculo 41 del Libro recin citado. Excepcionalmente tambin
puede calificarse de esa forma la conducta del deudor no dedicado al
comercio y no calificado cuya quiebra ha sido declarada por fuga u
ocultamiento (artculo 234 Libro IV Cdigo de Comercio).
De esta forma, el deudor no comerciante que otorga contratos
simulados y que es declarado en quiebra, ser castigado como autor de
quiebra fraudulenta siempre y cuando sea deudor calificado o, aun cuando
no lo sea, si su quiebra se dictamina por la causal del artculo 43 N 3 del
Libro IV del Cdigo de Comercio.
134
Corte de Apelaciones de Talca, 17 de noviembre de 2008, Rol N 515-08 (considerando 6). Este
fallo plantea el concurso con el delito del artculo 471 N 2, pero lo citamos ac pues creemos que lo
propio era discutir hiptesis de insolvencia y no de perjuicio real y efectivo que se exige en el 471 N
2
135
162
Dada su similitud con el tema tratado, valga mencionar que MUOZ CONDE, Francisco. El Delito
de Alzamiento de Bienes. op. cit., p. 90, arriba a la misma conclusin entre la malversacin impropia y
el alzamiento de bienes si el deudor enajena o dispone de cualquier modo, en perjuicio de sus
acreedores, de sus bienes ya embargados y de los cuales es depositario.
136
138
CAPTULO TERCERO
EL DELITO DEL ARTCULO 471 N 2
Otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de otro como
modalidad comisiva de defraudacin
139
140
I. ORIGEN
El
delito
del
artculo
471
del
Cdigo
Penal
tiene
La nica
163
141
industrial164.
164
142
143
144
BAJO, Miguel. Los Delitos de Estafa en el Cdigo Penal. op. cit., p. 164
RIVACOBA, Manuel. op. cit. p. 31
145
Esta ltima norma ha dado pie en ese pas para discutir si por tal va
han de castigarse las simulaciones ideolgicas en que incurren los
otorgantes cuando efectan declaraciones que no corresponden a su
voluntad real. Al respecto y ms all de alguna jurisprudencia vacilante, se
ha impuesto la idea de que falsedad y simulacin de contrato son dos figuras
penales completamente distintas, ya que el documento puede ser simulado
(inautntico) y el negocio jurdico real: por ejemplo cuando el acreedor
falsifica en una letra de cambio la firma del deudor, que no garantiz la
deuda con dicha letra. A la inversa el documento es autntico cuando el que
lo suscribe es quien lo asume, aunque el negocio jurdico sea inexistente175.
Las diferencias a que se llega al considerar el delito de otorgamiento
de contrato simulado en perjuicio de otro como una especie de estafa o un
tipo de fraude autnomo no son meramente semnticas pues de ellas
depende el alcance que se quiera asignar al tipo y los requisitos que se
exigirn para su configuracin. Tienen razn en ese sentido COBOS et al.
cuando afirman que evidentemente, si entendemos que nos encontramos
ante una verdadera modalidad especfica de estafa que exige la presencia de
todos los elementos de la estafa, hemos de concluir que es preciso el
perjuicio patrimonial para la consumacin.
175
146
178
147
148
149
150
Pero all la
188
Corte de Apelaciones de San Miguel, 3 de diciembre de 2007, Rol N 1601-2007 (Ref), N Legal
Publishing: 37879. La Corte en este caso haba sostenido acertadamente en forma previa el error de
derecho en que incurri el fallo del tribunal oral al haber condenado por el delito del artculo 471 N
2, en circunstancias que al otorgarse el contrato simulado sobre un bien, ste ya no perteneca a la
vctima, que de esta forma no sufri perjuicio alguno como consecuencia de dicho contrato. No
obstante, agrega innecesariamente el argumento citado en el texto (considerando 27), pese a que el
error a otro a que se hace referencia correspondi a un delito de estafa anterior de que la persona
afectada haba sido vctima, al vender y entregar la posesin material de un vehculo luego que se le
acreditara fraudulentamente el supuesto pago del precio. El contrato simulado se otorg con
posterioridad por un tercer adquirente (aparentemente de buena fe) del bien defraudado con el fin
152
153
defraudaciones, correspondientes
a atentados
contra el
indebida,
siempre
como
formas
diferentes
del
empleo
154
155
156
por
cualquier
causa,
este
ltimo
no
haba
practicado
las
198
157
As puede observarse en
158
159
concatenadamente
cronologa
deben
sucederse,
siguiendo
una
cierta
203
160
KINDHAUSER, Urs. Estudios de Derecho Penal Patrimonial. 1. Edicin. Lima, Editora Jurdica
Grigley, 2002. p. 81
161
conciencia de lo que hacen, ninguno de ellos acta alterado por algn error;
el engao (el contrato simulado) no les provoca ningn error.
Pero lo relevante a continuacin es que tampoco el engao tiene
algn otro destinatario, o al menos, de forma alguna este es el disponente.
En el contrato simulado el engao pretende producir efectos sobre el
patrimonio de la vctima, pero ni sta ni nadie actan movidos por error, con
lo que cae el segundo requisito doctrinal de la estafa. Existe el engao, pero
162
solo como conducta de los sujetos activos, no como efecto causal en otro.
Nos encontramos en presencia de un engao y de engaadores, pero no de
engaados.
Y si nadie acta motivado por el error, cmo es que se produce
entonces la disposicin patrimonial?.
En la estafa la disposicin es
En estos casos,
164
En este lo
De este modo, el
165
166
Tribunal
Supremo
espaol
ha
castigado
tambin
como
211
167
2.3 Conclusiones
169
213
Resulta inconveniente desde esta perspectiva la supresin del delito en el Anteproyecto de Cdigo
Penal Chileno de 2005, elaborado por la Comisin Foro Penal, considerando que, abandonando el
abigarrado casuismo proveniente del Cdigo espaol de 1848 se pasa, tal como hizo el derecho
espaol el ao 1983, a un concepto general de estafa (como engao que provoca disposicin
patrimonial perjudicial) que se corresponde fundamentalmente con el concepto que tanto nuestra
doctrina como nuestra jurisprudencia repiten al menos desde la dcada de 1960 y a lo que parece ser
la comprensin ms o menos universal del delito en el derecho comparado (Materiales de Discusin
presentados a la Comisin Foro Penal, Parte Especial. Polt. crim. n 1, D3, pp. 1-269. p. 224). No
obstante, la segunda modalidad del contrato simulado, como abuso de confianza, quedara cubierto
con la propuesta de tipificacin de la administracin fraudulenta en el artculo 161: El que (con
nimo de lucro y) con abuso de sus facultades generales o especficas de administracin perjudique a
otro disponiendo de su patrimonio.
214
As lo sostiene para Argentina CREUS, Carlos. op. cit., p. 489
170
patrimonio
se
empobrecen
producto
de
las
conductas
simuladas
perjudiciales.
De modo que al igual como ocurre en los dems delitos de
defraudacin, el bien jurdico protegido en este delito es el patrimonio como
universalidad215.
La definicin de este bien jurdico no solo arranca de la ubicacin del
delito, sino tambin de la exigencia explcita de la causacin de un perjuicio
para su consumacin216.
Excepcionalmente encontramos la afirmacin en un fallo nacional de
que lo que se menoscaba con este delito es la fe pblica217. Prximo a
dicha opinin CAMARGO218 postula que el bien jurdico en este caso es la fe
en la contratacin en general, mas los argumentos con que apoya su
afirmacin -la mayor o menor solemnidad que requiera el contrato, es
indiferente a los efectos de la posibilidad de produccin del delito que
estudiamos- y los autores en que se apoya Savigny y Dernburgdemuestran que est pensando en la simulacin como institucin contractual
civil y no en la figura tpica penal. Si la fe en la contratacin fuese el bien
jurdico en este delito, tambin lo sera y con mayor razn an en la estafa y
resultara irrelevante o superficial en su descripcin la exigencia de perjuicio.
RIVACOBA219 halla insatisfactorio el concepto de patrimonio como
bien jurdico para este delito, no en cuanto a su pertinencia, sino en cuanto a
su amplitud ya que el patrimonio se presenta siempre como un conjunto o
totalidad, mientras que los delitos que nos ocupan no lo atacan nunca como
215
172
reconocimiento
jurdico,
siempre
que
sean
valorables
220
pecuniariamente
La
220
Adhieren a esta idea POLITOFF, MATUS & RAMREZ. op. cit., p. 462
Por todos SCHLACK, Andrs. El Concepto de Patrimonio y su Contenido en el Delito de Estafa.
Revista Chilena de Derecho, 35(2): 261-292; BALMACEDA, Gustavo y FERDINAND, Michael. Anlisis
Dogmtico del Concepto de Perjuicio en el Delito de Estafa (Especial referencia al concepto de
perjuicio en forma de peligro). Revista de Estudios de la Justicia N 7 (2006): pp. 185 217: y
especialmente ASUA, Adela. El Dao Patrimonial en la Estafa de Prestaciones Unilaterales
221
173
A. TIPICIDAD OBJETIVA
1. El sujeto activo
aquella
del
artculo
466,
salvo
que
concurran
174
222
175
a) Autora y participacin
2. El Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo del delito puede ser cualquier persona, con tal que
sea el titular del patrimonio que se ve afectado con la celebracin del
contrato simulado.
En este delito, ya que el perjuicio se deriva directa e inmediatamente
de la celebracin del contrato simulado, coinciden las calidades de sujeto
pasivo de la accin con la de sujeto pasivo del delito, ya que la accin tpica
recae directamente en quien resulta perjudicado en definitiva por la conducta.
La nica limitacin relativa al sujeto pasivo del delito tiene que ver
con que no puede tratarse del co-otorgante del contrato simulado, esto es,
quien concurri al otorgamiento del contrato simulado no puede predicarse
sujeto pasivo del delito.
simuladamente
aquel se
niega a
artculo 471 N 2.
Con ms
223
177
4. Conducta tpica
a) El otorgamiento
b) La simulacin
178
El tema que se
179
En la adopcin de esta
decisin ha de operarse con los estndares del proceso penal, de modo que
ha de adquirirse la conviccin ms all de toda duda razonable de que el
contrato es simulado, con independencia de la resolucin que pueda provenir
de la jurisdiccin civil, la que adopta su decisin conforme lgicas y
exigencias de garantas constitucionales de menor extensin.
228
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 5 de mayo de 2009, Rol N 78-2009. Ntese que, segn se
vio en la nota precedente, la misma Corte con una integracin distinta haba resuelto en el sentido
opuesto pocos meses atrs
229
Corte de Apelaciones de Talca, 30 de enero de 2007, Rol N 146-2006 (Criminal)
180
5. EL PERJUICIO
230
182
239
BAJO, Miguel. Los delitos de estafa en el Cdigo Penal. op. cit., p. 164
BUSTOS, Juan. op. cit., p. 338
241
COBOS, LPEZ & RODRGUEZ. op. cit., p. 293
242
SOLER, Sebastin. op. cit., p. 412
243
DONNA, Edgardo. op.cit., p. 400
240
183
184
Remitindonos
las
citas
doctrinales
recin
reproducidas,
245
246
Ibdem, p. 304
Corte Suprema, 4 de abril de 1989, Gaceta Jurdica N 106 (1989), p. 54
185
186
249
187
188
251
189
arrendamiento
se
haba
asignado
para
solventar
la
pensin
190
Corte de Apelaciones de Valparaso, 8 de julio de 2008, Rol IC N 536-2008. Rest con todo en
este caso haber abordado la posible concurrencia del delito del artculo 466 en el evento que la venta
simulada del inmueble hubiese provocado la insolvencia del alimentante, hiptesis asumida por el
artculo 5 del DFL N 1, de 2000, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N
14.908
191
receptor debe guardar en relacin con los bienes que han de embargarse
(artculos 447 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil).
BASCUN255
sostiene
acertadamente
que
el
sistema
de
192
del artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil que omite hacer referencia
alguna al perjuicio para su configuracin.
Fuera de estos casos, esto es, salvo la sustraccin del menaje
embargado y la destruccin fraudulenta de la cosa embargada, cualesquiera
otras maniobras que desarrolle el deudor durante la ejecucin, y con mayor
razn antes de esta, no sern tpicas en la medida que se conserven bienes
suficientes para responder de las deudas. Ello, incluso en el caso en que el
deudor otorgue contratos simulados sobre sus bienes. Resultara absurdo
que el deudor resulte impune si enajena fraudulentamente sus bienes sin
caer en insolvencia (salvo el supuesto del artculo 444 del C.P.C. y la
destruccin de lo embargado), mientras que sera tpica su conducta de
enajenacin maliciosa de bienes por el solo hecho de otorgarse contratos
simulados si ni siquiera ello conlleva su insolvencia.
2.- El deudor transfiere simuladamente sus bienes y no conserva otro
alguno o no los suficientes para hacer frente a sus obligaciones. En este
caso el deudor cae tcnicamente en insolvencia, castigndose su conducta
bajo los supuestos penales de dicha institucin:
a) Tratndose del deudor no comerciante regirn los delitos del
artculo 466, sea que se trate de enajenaciones fraudulentas, esto es,
alzamientos, ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa de los bienes
(inciso 1) o contratos simulados (inciso 2)256.
b) Tratndose del deudor comerciante, el nico estatuto penal
aplicable a su insolvencia es el de la quiebra, castigndose sus contratos
simulados como quiebra fraudulenta conforme el artculo 220 N 3 del Libro
IV del Cdigo de Comercio.
256
Salvo que se trate de un deudor calificado conforme el artculo 41 o uno cualquiera declarado en
quiebra por la causal del N 3 del artculo 43 del Libro IV del Cdigo de Comercio, y sean
efectivamente declarados en quiebra, en cuyo caso sern juzgados penalmente conforme la
normativa de la quiebra
193
Incluso a
En la
257
196
SOMARRIVA, Manuel. Derecho Sucesorio. 4. Edicin, versin de Ren Abeliuk. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1998. p. 14
197
B. Tipicidad Subjetiva
198
C. Antijuricidad
D. CULPABILIDAD
E. CONSECUENCIAS JURDICAS
a) La penalidad
Ms aun, podra
200
201
significa que en un proceso penal, basta que haya slo una atenuante, para
aplicar el mnimo que puede ser multa, por lo que la indicacin es razonable
y prudente, en orden a aumentar la sancin en un grado, puesto que la pena
es nfima y, en definitiva, el elemento disuasivo es casi nulo.
El primer argumento, relativo a la falta de controles al interior de la
empresa individual de responsabilidad limitada, es insuficiente para justificar
la agravacin de la pena, ya que un dficit organizacional de esta flamante
figura no puede ser abordado de entrada a travs del sistema penal, dado el
carcter nunca est dems repetirlo- subsidiario de nuestra disciplina. Por
lo dems, la falta de contrapesos en la toma de decisiones al interior de la
empresa se ve compensado con la participacin criminal necesaria que
presenta el contrato simulado, de modo que el empresario siempre deber
recurrir a la voluntad de otra persona para cometer el ilcito. Como sea, la
situacin no es distinta de cualquier sociedad en que la administracin se
ejerce por quienes ostentan una mayora social clara, mas la agravacin se
limita a las empresas individuales.
La invocacin de la proteccin de la
b) ter criminis
204
205
por
lo
relacionado
anteriormente,
los
acontecimientos
207
Que, en este orden de ideas, resulta evidente que la ley criminal que
se refiere a los delitos de otorgamiento de contrato simulado posee la calidad
de especial respecto de la estafa propiamente dicha, dado que, exigindose
en ambas clases de contravenciones la existencia del elemento engao se
observa que el artculo 468 del Cdigo Penal requiere en trminos generales,
para constituirlo, de cualquier engao que pueda motivar dicho componente,
mientras que el del artculo 471 N 2 en cuestin consigna en forma precisa
el elemento mediante el cual se realiza la defraudacin, cual es, el
otorgamiento de un contrato simulado. Por lo cual, lgicamente, prevalece y
se aplica ste, que desplaza aqul (considerando 38).
La sentencia referida asume la identidad nuclear de los delitos de
estafa y contrato simulado, asignando a este ltimo el carcter de especial ya
que describe una forma especfica de engao, correspondiente al
otorgamiento de un contrato simulado. Lo paradjico y de lo cual el fallo no
se hace cargo- es cmo dicho engao calificado termina privilegiando la
conducta al imponer un marco penal ms lene. El resultado es altamente
insatisfactorio ya que pudo importar incluso una pena irrisoria, lo que se
salv solo en cuanto se impuso la pena ms alta del rango alternativo del
artculo 471, el presidio menor en su grado mnimo elevado al grado
siguiente por efectos de la reiteracin delictual.
En nuestra opinin no hubo en este caso concurso aparente de leyes
penales alguno, sino que caba calificar la conducta del extraneus
derechamente como estafa, desde que el propio fallo de casacin asumi la
apreciacin de la instancia en cuanto a que mediante engao se efectuaron
contrataciones aparentemente lcitas, pero hechas con el propsito de inducir
a error a los estamentos para darles su aprobacin, lo que ocasion los
perjuicios patrimoniales citados.
208
A igual que en el delito del artculo 466 inc. final, opera para este
delito la excusa legal absolutoria del artculo 489 del Cdigo Penal.
Al respecto existe numerosa jurisprudencia270. No obstante en ella
parece olvidarse que esta excepcional forma de exclusin de responsabilidad
penal alcanza solo al autor que mantiene el vnculo personal descrito en la
268
210
211
212
BIBLIOGRAFA
213
Foro
Penal,
Parte
Especial.
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