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DEL MANUAL DE DERECHO CIVIL

DE LAS OBLIGACIONES Tomo II (Ramn Meza Barros)

CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTA

Manual de Derecho Civil

Captulo II

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CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA

1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL 82. El derecho de prenda general de los acreedores. El deudor que se obliga compromete la integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecucin de sus crditos sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros, races o muebles, exceptuados los inembargables (art. 2465)10. La ejecucin recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al deudor al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; responden de las obligaciones contradas mientras permanezcan en el patrimonio del deudor. Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecucin de los acreedores, salvo que stos, por medio del ejercicio de la accin adecuada, logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante. En compensacin, la ejecucin recae tambin sobre los bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera despus de que contrajo la obligacin. En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus crditos en el patrimonio todo del deudor, tal como est constituido al tiempo de la ejecucin.
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Vase De las obligaciones, N 279 y sgtes.


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83. Imperfecciones del derecho de prenda general. Resulta de lo expuesto que el derecho de prenda general no brinda a los acreedores sino una garanta relativa; vale exactamente lo que vale el patrimonio del deudor11. El deudor que se obliga no abdica de la facultad de disponer de sus bienes, ni de contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no tienen derecho para intervenir en la gestin patrimonial del deudor. El acreedor de credere, creditum cree en la buena fe del deudor, confa en su lealtad para cumplir los compromisos que contrae en su favor. De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas, sea por la enajenacin de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones. El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garanta para los acreedores en la medida de la solvencia del deudor. 84. Derechos auxiliares del acreedor. Tienen los acreedores vital inters en que no se menoscabe el patrimonio del deudor, en trminos que hagan ilusoria la garanta de la prenda general. Como lgica consecuencia de este inters, la ley dota a los acreedores de un conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor con miras a la realizacin ulterior de los bienes que lo integren. Tal es la razn de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos denominados derechos auxiliares del acreedor12.

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Josserand, Cours de droit positif franais, t. II, N 650. Vase De las obligaciones, N 444 y sgtes.

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Con las medidas conservativas o de precaucin pretenden los acreedores impedir que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen. La accin oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derechos suyos, que ste negligentemente deja de ejercitar. Por medio de la accin pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bienes que ste hizo salir fraudulentamente, provocando su insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior. 85. Las garantas. Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del deudor se aminoran cuando ha tenido la precaucin de obtener adecuadas garantas. Las garantas encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones pueden revestir variadas formas. Las ms importantes garantas obedecen a la denominacin genrica de cauciones. El art. 46 las define y expresa que caucin es cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. La disposicin seala como ejemplos la fianza, la prenda y la hipoteca. Pero las garantas pueden adoptar muchas otras formas. a) Constituye una importantsima garanta la solidaridad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago ntegro de su crdito de cada uno de los varios deudores. b) La clusula penal es otra importante garanta y corresponde estrictamente al concepto de caucin que seala la definicin del art. 46. Por la clusula penal se estipula que el deudor o un tercero pagarn una pena en caso de no cumplirse la obligacin principal o de retardarse el cumplimiento. El razonable temor de incurrir en la pena inducir al deudor a cumplir fielmente la obligacin; si la pena se la

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impone un tercero, cuenta el acreedor, adems, con los bienes de ste para hacerla efectiva. c) La anticresis es otra garanta por la que se entrega al acreedor un bien raz para que se pague con sus frutos. d) Especial mencin merece el derecho legal de retencin que, como indica su nombre, autoriza a una persona para conservar en su poder un bien que debe restituir, mientras no se efecten determinadas prestaciones en su favor.
Esta enumeracin no comprende todas las garantas, todava se pueden sealar las siguientes: a) La indivisibilidad de pago de que trata el N 3 del art. 1526 es una eficaz garanta para el acreedor. El causante y su acreedor convienen que la obligacin pueda reclamarse ntegramente a los herederos; a falta de tal estipulacin, cada heredero deber pagar la deuda a prorrata de su cuota hereditaria. b) Las arras dadas en prenda de la celebracin del contrato, que otorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las arras el contratante que las dio, y el que las recibi, restituyndolas dobladas, constituyen igualmente una garanta.

86. Garantas personales y reales. Las garantas pueden dividirse en dos grandes grupos: personales y reales. a) Las garantas personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro patrimonio, adems del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obligacin. En la fianza, tpica garanta de esta ndole, el acreedor puede ejecutar su crdito en el patrimonio del deudor principal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechos de prenda general. El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusin para exigir que el acreedor persiga primeramente al principal deudor. Por esto, ms eficaz como garanta que la fianza es la solidaridad pasiva.

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Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor directo; no goza del beneficio de excusin y el acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago total de su crdito a cualquiera de los deudores solidarios, indistintamente. La clusula penal es, tambin, una garanta personal. Si se constituye por el propio deudor, inducir a ste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza. Las garantas personales alejan la posibilidad de que el acreedor quede impago; no le perjudica la insolvencia del deudor mientras permanezcan solventes los dems obligados. b) Pero ms eficaces son las garantas reales. Se caracterizan porque afectan determinados bienes al cumplimiento de la obligacin. Las garantas reales ms importantes y tpicas son la prenda y la hipoteca. Esta garantas la prenda y la hipoteca otorgan al acreedor dos inestimables ventajas: el derecho de persecucin y el de pago preferente. Los bienes hipotecados y empeados no escapan a la persecucin del acreedor por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en manos de quienquiera que los posea y a cualquier ttulo que los haya adquirido (arts. 2393 y 2428). Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor prendario o hipotecario goza de la ventaja de pagarse con tales bienes con preferencia a otros acreedores. Tambin constituye una garanta real el derecho legal de retencin, asimilado a la prenda o la hipoteca, segn la naturaleza de los bienes sobre que recae. La anticresis es una garanta real sui gneris porque no otorga al acreedor los derechos de persecucin y de preferencia.

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87. Las preferencias. Las preferencias, en el amplio sentido de la palabra, constituyen evidentemente una garanta para el acreedor. Es una clara ventaja para el acreedor la facultad de pagarse de su crdito con anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son insuficientes para satisfacerlos a todos. Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en principio, tienen un carcter personal; no pasan contra terceros (arts. 2473 y 2486). Se exceptan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su vigor aunque los bienes salgan del patrimonio del deudor. Pero sta es una consecuencia del carcter real de los derechos de prenda e hipoteca.
Los privilegios pasan excepcionalmente contra terceros. a) Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el propietario de un piso o departamento por expensas comunes porque sigue siempre al dominio de su piso o departamento (art. 5 de la Ley N 6.071). b) Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del Fisco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa en sus actividades por venta, cesin o traspaso de sus bienes, negocio o industria. El adquirente es obligado a pagar los impuestos y a su respecto el crdito es tambin privilegiado (art. 71 del Cdigo Tributario, D.F.L. 190 de 25 de marzo de 1960).

2. LA FIANZA 88. Concepto. Define el art. 2335 el contrato de fianza: La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza no es una obligacin sino que un contrato accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La ne-

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cesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligacin, total o parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato13.
El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre un contrato y justificar que el Cdigo haya preferido calificarla de obligacin accesoria. Dispone el art. 2336 que la fianza puede ser convencional, legal o judicial y aade que la primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez; sera un contrato solamente la fianza convencional. Pero no existe tal contradiccin; la fianza es siempre un contrato. Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligacin de procurarse un fiador. El deudor puede resultar obligado a proporcionar un fiador como consecuencia de una convencin, de un mandato de la ley o de una orden judicial.

1. Caracteres del contrato de fianza 89. Enunciacin. El contrato de fianza, dentro de la clasificacin de los contratos, presenta los caracteres siguientes: es generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio. 90. La fianza es un contrato consensual. La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes14. Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne.
13 Merece notarse que no se incurrira en este error en el Proyecto de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es un contrato accesorio. 14 Cdigos modernos, como el alemn (art. 766) y el suizo (art. 493), exigen para la validez de la fianza que conste por escrito. Es curioso notar que el mismo criterio adoptaba el Proyecto de 1853 (art. 1504).

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a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el cargo debe constituirse por escritura pblica (art. 855 del C. de P. Civil). b) La fianza mercantil deber otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia ser de ningn valor ni efecto (art. 820 del C. de Comercio). c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagar. La sola firma en el anverso de la letra o pagar, o de su hoja de prolongacin, en su caso, constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el que emite la letra) o del librado (el obligado al pago). Artculo 46 de la Ley N 18.092. d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de los procesados debe constituirse por escritura pblica, o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal). 91. La fianza es un contrato unilateral. La fianza es un contrato unilateral porque slo una parte se obliga para con la otra que no contrae ninguna obligacin. De la propia definicin del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir la obligacin, en todo o parte, si no la cumple el principal deudor. El deudor es extrao al contrato. As se explica la regla del art. 2345: Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor.
No se da en la prctica el caso que una persona afiance a otra sin su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino a peticin del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crdito que no obtendra sin esta caucin. Pero, no obstante que al deudor quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extrao al contrato de fianza.

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La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al fiador por el servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: un contrato de seguro. 92. La fianza es un contrato gratuito. Tiene el contrato por objeto slo la utilidad de una de las partes, sufriendo el gravamen nicamente el fiador. Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza; nada impide que el fiador estipule una equitativa remuneracin por el riesgo a que se expone de tener que satisfacer la obligacin en lugar del deudor. El art. 2341 dispone: El fiador puede estipular con el deudor una remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta15. Aunque gratuita, la fianza no importa una donacin. El art. 1397 dispone que no hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador; tampoco dona el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor. Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn beneficio, el fiador responde de la culpa leve. El art. 2351 le impone esta responsabilidad: El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado.

15 El fiador puede recibir remuneracin del acreedor o del deudor; si es remunerado por el acreedor, el contrato presenta los caracteres del seguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva su carcter de fianza. Otro ejemplo de fiador remunerado, lo encontramos en las operaciones bancarias. Los bancos, en conformidad a las normas sobre intermediacin financiera (por ejemplo, en la apertura de una carta crdito stand by), afianzan a un deudor, cobrndole lo que se llama una comisin, que no es otra cosa que la remuneracin del fiador.

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93. La fianza es un contrato accesorio. Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la caracterstica ms saliente de la fianza. Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y supone necesariamente una obligacin principal a que acceda. La suerte de la fianza est ntimamente ligada a la suerte de la obligacin principal. Se siguen de este carcter accesorio de la fianza numerosas e importantes consecuencias. a) Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381). As, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la fianza; si la obligacin principal sucumbe por una accin de nulidad, la fianza se desplomar con ella como la yedra con el muro que la sostiene16. La regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad del deudor principal. Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354). Tampoco podr, a menudo, aprovecharse del pronuncimiento de la nulidad, declarada a instancias del incapaz. El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pueda subsistir la fianza. Recurdese que la declaracin de nulidad, en razn de la incapacidad del obligado, suele dejar subsistente una obligacin natural. Cada vez que esto ocurra, la obligacin natural servir de sostn a la fianza.

16 Baudry-Lacantinerie, Trait thorique et pratique de droit civil, t. IX, N 950.

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b) Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin principal. c) Una tercera consecuencia del carcter accesorio de la fianza es que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal. Esta consecuencia merece un mayor comentario. 94. El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal. No puede el fiador obligarse a ms y en trminos ms gravosos que el principal deudor. El art. 2343 previene que el fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos. Y el art. 2344 aade que el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor; pero puede obligarse en trminos menos gravosos.
Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deudor. Puede el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto lmite y exigirle un fiador si la obligacin excede de dicho lmite. Pero en cuanto la obligacin del fiador excediera de la del principal deudor, ella misma se convierte en una obligacin principal y el fiador dejara de ser un deudor subsidiario en el exceso.

La obligacin del fiador puede ser mayor o ms gravosa en cuanto a la cantidad o cuanta, al tiempo, al lugar, a la condicin, al modo, a la pena impuesta para el caso de incumplimiento. a) La obligacin del fiador exceder relativamente a la cuanta si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor; si la obligacin principal no produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses ms elevados que el deudor. b) En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligacin del

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deudor es a plazo o si el plazo para la obligacin del fiador es menor. c) En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser ms gravosa si, mientras el deudor se oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor. d) Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la obligacin del deudor es condicional y pura y simple la obligacin del fiador. e) Ms gravosa en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitacin. f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior. El art. 2344 dispone que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa no slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que acceda la fianza. La fianza que, en el hecho, es ms gravosa que la obligacin principal, no adolece de nulidad; la ley ha sealado una sancin diversa: la fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligacin del deudor, deber reducirse a los trminos de la obligacin principal (art. 2344, inc. 3). El art. 2344 concluye: En caso de duda se adoptar la interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria (art. 2344, inc. 4). 95. El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces. Pese a que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado ms eficazmente.

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El art. 2344, inc. 2, dispone: Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga. En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede estar ms estrecha y duramente obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen ms amplia o gravosa su obligacin; solamente la hacen ms intensa o eficaz. 96. Modalidades de la fianza. La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone: La fianza puede otorgarse hasta o desde da cierto, o bajo condicin suspensiva o resolutoria. La obligacin del fiador estar sujeta a modalidad, adems, cuando lo est la del principal obligado. Las modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza, como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor. 97. Fianza a favor del fiador. La fianza puede constituirse en favor del fiador. El fiador, en otros trminos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2, dispone: La fianza puede constituirse no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador. En general, el subfiador est sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a su respecto, ste es considerado como deudor principal. 2. Clasificaciones de la fianza 98. Enunciacin. La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria. 99. Fianza convencional, legal y judicial. La clasificacin no se refiere al origen de la obligacin del fiador

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que es invariablemente convencional, sino al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza, de procurarse un fiador. a) Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que estn obligados a rendir los poseedores provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios (arts. 775 y 777). b) Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para ordenar su constitucin, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios fiduciarios (art. 775), del dueo de la obra ruinosa (art. 932), de los albaceas (arts. 1292 y 1313)17. La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general, por las mismas reglas que la convencional. El art. 2336, inc. 3, previene: La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa. Dos diferencias importantes pueden anotarse: a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor. El art. 2337 prescribe: El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recprocamente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente18.

17 Vanse, adems, los arts. 6, 279, 298, 299, 475 y 774 del C. de P. Civil; 81, N 2, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C. de P. Penal. Vanse, aun, los arts. 153 y 171 del C. Civil. 18 El art. 57 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 30 de marzo de 1960, que cre el Banco del Estado, dispone que en los casos de fianzas judiciales o que las leyes exijan para desempear un cargo p-

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b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusin (art. 2358, N 4). 100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria. Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligacin, y fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que, adems, constituye una prenda o hipoteca. En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones personales contra el deudor principal y contra el fiador para perseguir el pago de su crdito en los bienes de uno y otro, con excepcin de los inembargables. Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor, todava, de una accin real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o empeados. El art. 2430, inc. 3, establece que la fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca y aade el inc. 3 que la fianza hipotecaria est sujeta en cuanto a la accin personal a las reglas de la simple fianza. A contrario sensu, en cuanto a la accin real, se aplicarn las reglas de la hipoteca o prenda. Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe tenerse presente: a) que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin (arts. 2429, inc. 1, y 2430, inc. 2); b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir igualmente a los fiadores invocar el beneficio de divisin (arts. 1526, N 1, 2405 y 2408).

blico o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitir como garanta equivalente el depsito de bonos hipotecarios, por la cantidad de la fianza.

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101. Fianza limitada e ilimitada. La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre s o cuando se limita a una cantidad fija de dinero. Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuanta de su responsabilidad. a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente responde el fiador slo hasta la suma convenida y no ms. El art. 2367, inc. 3, dispone: El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota. Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas. b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un lmite; no se extiende a ms que la obligacin principal (arts. 2343 y 2344). Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que no se encuentra limitada en su cuanta: La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimacin; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimacin antedicha (art. 2347). El fiador, en consecuencia, est obligado: a) al pago del capital de la obligacin; b) a pagar los intereses; c) al pago de las costas. No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y la intimacin que a l se haga;

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en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas. 102. Fianza simple y solidaria. Los acreedores, vidos de garanta, a menudo no se contentan con la simple fianza; exigen que el fiador se obligue solidariamente. La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental privar al fiador del beneficio de excusin. Tal estipulacin es, en efecto, una enrgica renuncia de tal beneficio. En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedarn igualmente privados del beneficio de divisin. Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario; en tal evento regirn las reglas de las obligaciones solidarias. La estipulacin no es ociosa, sin embargo, porque deja claramente establecida, de antemano, la falta de inters del codeudor en la obligacin. El art. 1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los dems codeudores, se considera como un fiador. Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un fiador. 3. Requisitos del contrato de fianza 103. Enunciacin. La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y causa. Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere, adems, la existencia de una obligacin principal.

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104. El consentimiento en la fianza. La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tcito. El art. 2347 establece que la fianza no se presume, ni debe extenderse a ms qu el tenor de lo expreso. La fianza impone al fiador graves responsabilidades. Quien afianza paga, dice un adagio19. Su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia del deudor. Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser expreso. La fianza no puede resultar de un simple consejo o recomendacin, de ningn acto ejecutado por el fiador, por significativo que sea de su intencin de obligarse como tal. Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser tcita, conforme al derecho comn. Al decir que la fianza no se presume, evidentemente el legislador ha dictado una norma relativa a la persona que se obliga como fiador. En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales. Una fianza estipulada verbalmente no podr probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos unidades tributarias, a falta de un principio de prueba por escrito. 105. Capacidad del fiador. El art. 2350 dispone, en su inc. 1, que el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal.

19 Constityete fiador y te pondrs al borde de la ruina, deca una inscripcin del orculo de Delfos.

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Por su parte, el artculo 2342 del Cdigo Civil dispone: las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los ttulos De la patria potestad y De la administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas dadas en el ttulo De la sociedad conyugal. a) En los ttulos referidos solamente se consignan reglas especiales relativas a la condiciones en que pueden obligarse como fiadores los pupilos. Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto en el art. 404, se requiere: a) que medie una previa autorizacin judicial; b) que la fianza se otorgue en favor del cnyuge, de un descendiente o ascendiente legtimo o natural; y c) que se invoque una causa urgente y grave. b) La fianza, como los dems actos que otorgue el hijo de familia, deben ser autorizados o ratificados por el padre (art. 254). La fianza obliga directamente al padre y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que reporte. La responsabilidad del hijo es remota porque la fianza es por su naturaleza gratuita; no reporta beneficio al fiador, con excepcin de la fianza remunerada. c) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, necesita autorizacin del marido o del juez en subsidio. En conformidad al art. 1751 del Cdigo Civil, toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y, por consiguiente, de la sociedad conyugal; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido.

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Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151, esto es, no obliga respecto de terceros al mandante, sino slo sus bienes propios. Por ltimo, por aplicacin a contrario sensu del inciso segundo del art. 1751, y 137 (modificados por la Ley N 18.802) entendemos que la mujer casada que afianza una obligacin, sin autorizacin del marido, slo obliga los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167 todos del Cdigo Civil. En efecto, el art. 1751 se remite al art. 2151 para el caso que la mujer exceda la autorizacin del marido, estableciendo una sancin particular, distinta de la nulidad. El artculo 137 dispone, a su turno, que los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Alguna doctrina agrega, que deben incluirse tambin entre estos bienes, a los contemplados en el art. 1724 del Cdigo Civil (Rodrguez Grez, Pablo, Regmenes Patrimoniales. Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 81). d) Hoy da la ley tambin impone limitaciones respecto del marido. El artculo 1749 del Cdigo Civil dispone que si el marido se constituye avalista, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere autorizacin de la mujer, la que deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. La autorizacin a que se refiere el citado artculo podr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr

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asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales. e) En conformidad a la Ley N 19.335, art. 3, que agreg el art. 1792-3 al Cdigo Civil (que cre el rgimen de participacin en los gananciales), ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge, cuando se ha pactado ese rgimen patrimonial en el matrimonio. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4 del Cdigo Civil). f) La mujer separada de bienes, o la divorciada a perpetuidad, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo mismo ocurre con la mujer que acta en ejercicio de su patrimonio reservado, en conformidad al art. 150 del Cdigo Civil. 106. Objeto de la fianza. La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin del fiador ser siempre de dar y, todava, de dar una suma de dinero. El art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor; y aade que la obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza (inc. 4). Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantiza nicamente el pago de los perjuicios que la infraccin acarree al acreedor. La obligacin de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor la contraviene y no puede

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deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios derivados del incumplimiento. El art. 2343, inc. 3, dispone: Afianzando un hecho ajeno [positivo o negativo] se afianza slo la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelva. 107. La causa en la fianza. Cul es la causa de la obligacin del fiador? Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza remunerada, la causa se encontrara en la remuneracin ofrecida al fiador. En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador debera buscarse en sus relaciones con el deudor principal. Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extrao al contrato de fianza; y b) como extrao que es, el deudor permanecer, a veces, ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse. Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecera la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes acreedor y fiador y constituira un elemento extrao al contrato. La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada de su causa; sera una obligacin abstracta. Como es lgico, los anticausalistas estn de plcemes. No se comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor extrao al contrato y sin influencia en l. La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el consentimiento.

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108. Existencia de una obligacin principal. Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere una obligacin principal a que acceda. a) La obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural (art. 2338). Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador no goza del beneficio de excusin ni del beneficio de reembolso20. b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. Puede afianzarse no slo una obligacin pura y simple, sino condicional y a plazo (art. 2339, inc. 1). Las modalidades de la obligacin principal se comunican a la fianza21. c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras. 109. Fianza de obligaciones futuras. El art. 2339 autoriza la constitucin de una fianza para garanta de una obligacin futura y reglamenta sus consecuencias. De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitucin de la obligacin principal. Parece este aserto ser contrario al carcter accesorio de la fianza; pero lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda existir sin una obligacin principal, sino que no pueda subsistir sin ella22. La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse, mientras no llegue a existir la obligacin principal. El art. 2339 dispone que en este caso po-

20 21

Vase De las obligaciones, N 76. Vase N 93. 22 Vase el t. I, N 11.

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dr el fiador retractarse mientras la obligacin principal no exista.


La facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. Sin duda que, mientras no exista obligacin principal, no hay fianza; el fiador de una obligacin futura no resultar obligado, sino cuando se perfeccione la obligacin principal. Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obligacin condicional, sujeta a la condicin de existir la deuda; y es evidente que una persona condicionalmente obligada no puede retractarse antes del cumplimiento de la condicin23.

Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una importante limitacin. Pese a la retractacin, queda responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del art. 2173 (art. 2339). En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso de su retractacin. 4. Obligacin de rendir fianza y calidades del fiador 110. Personas obligadas a rendir fianza. El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaracin de voluntad; nadie puede estar obligado jams a constituirse fiador si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin de ste. a) Est obligado a rendir fianza el deudor que lo haya estipulado (art. 2348, N 1).

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Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. XXI, N 950.

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El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado24. b) Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin (art. 2348, N 2). Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad econmica. El juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crdito. c) Es obligado a prestar fianza el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art. 2348, N 3). Es menester, por consiguiente, que concurran los siguientes requisitos copulativos: a) temor de que el deudor se ausente del pas; b) nimo de permanecer en el extranjero; y c) que no deje en el pas bienes bastantes. d) Por ltimo, est obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone: Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser obligado el deudor a prestar nueva fianza. La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garanta; por este motivo el deudor debe dar un nuevo fiador25.

La obligacin del deudor es de hacer; en el hecho, sin embargo, para reclamar su cumplimiento, el acreedor tiene slo el derecho que le confiere el N 1 del art. 1553; que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido. 25 Es curioso anotar que Bello sigui en su Proyecto de 1853 un criterio radicalmente contrario: Si se hace insolvente el fiador, no es obligado el deudor a prestar nueva fianza (art. 2514).

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111. Calidades que debe reunir el fiador. El deudor que est obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera. Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a su domicilio. El art. 2350 dispone: El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones. En cuanto a la capacidad del fiador, se trat anteriormente26. Ahora corresponde examinar los requisitos relativos a su solvencia y domicilio. 112. Solvencia del fiador. La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art. 2350, en que tenga bienes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza. Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha fijado las bases segn las cuales debe estimar la solvencia. a) Desde luego, por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, slo se considerarn sus bienes races. El art. 2350, inc. 2, dispone que para calificar la suficiencia de los bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica. Es sta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por completo de significado actual. b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta.

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Vase el N 105.

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1. No se tomarn en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado. Deben estar situados los bienes races en cualquier parte del territorio nacional, por lejana que sea27. 2. No se considerarn, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Ser gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relacin con el que tenga la finca; ser gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligacin caucionada. Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, las fincas fuertemente gravadas constituyen una garanta puramente nominal para otros acreedores. 3. Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. La existencia de una condicin resolutoria expone al fiador a perder sus derechos y con ello desaparecera la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condicin. Tal es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que la condicin consiste en que no se pague dicho saldo. 4. No se tomarn en consideracin los inmuebles embargados. La enajenacin por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa. 5. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos deben considerarse litigiosos no slo los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino tambin aquellos cuyos ttulos adolezcan de defectos que hagan prever un litigio.

Los Cdigos francs e italiano, con mejor acuerdo, se limitan a expresar que los bienes no deben estar tan alejados que se haga gravosa su persecucin.

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Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con certeza, tanto da que el litigio est iniciado o que sea inminente. 6. El art. 2350 concluye: Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos. El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente. 113. Domicilio del fiador. El fiador debe tener o sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones. El domicilio est ntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la obligacin y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdiccin de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta es, razonablemente, la Corte respectiva. 5. Efectos de la fianza 114. Divisin de la materia. Los efectos de la fianza deben enfocarse desde un triple punto de vista: 1. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador; 2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y 3. Efectos de la fianza entre los cofiadores. Tratan de estas materias, respectivamente, los prrafos 2, 3 y 4 del Ttulo XXXVI. 1) Efectos entre acreedor y fiador 115. Distincin. Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y despus que el primero reconvenga al segundo.

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Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador se refieren a la facultad de ste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obligacin, proceda contra el principal deudor. Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que cuenta el fiador. 116. Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda. El art. 2353 dispone: El fiador podr hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal. El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que se ha hecho exigible. Podr tambin cumplir la obligacin a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se trate de un trmino establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar. Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la accin para el reembolso de lo que pag anticipadamente. El art. 2373 consagra esta justa solucin: El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo. Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el deudor. La precipitacin del fiador puede privar al deudor de la oportunidad de oponer excepciones personales suyas y determinar que el deudor pague la deuda ya satisfecha por el fiador. Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisin del aviso produce importantes consecuencias: a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. 1);

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b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador la haba satisfecho (art. 2377, inc. 2). 117. Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor. Cuando se hace exigible la obligacin principal, el fiador esperar, regularmente, que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal. El art. 2356 dispone: Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal. De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en insolvencia, perjudicando su accin de reembolso. Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, no ser responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo (art. 2356). En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la responsabilidad del fiador. 118. Iniciativa del acreedor. Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligacin se hace exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor principal. La definicin del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte la obligacin, si el deudor principal no la cumple. Pero, en verdad, la obligacin del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El bene-

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ficio de excusin o de orden de que goza el fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y slo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal. La definicin del art. 2335 contiene en germen el beneficio de excusin; adems, deja en claro que si el deudor paga, el fiador no tiene ninguna obligacin. 119. Defensas del fiador. Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede examinar cmo ste puede defenderse. Las defensas del fiador consisten en: a) el beneficio de excusin; b) el beneficio de divisin; c) la excepcin de subrogacin; y d) excepciones reales y personales. a) Beneficio de excusin 120. Concepto. La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusin. Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de que se obligue prueba que se forja la ilusin de que el deudor ejecutar cumplidamente la prestacin debida. Su buena voluntad merece una proteccin: que no se le persiga en sus bienes sino en defecto del deudor. El art. 2357 dispone: El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda.

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La disposicin pone de manifiesto que el beneficio de excusin es facultativo para el fiador: podr exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo. 121. Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusin. Es facultativo para el fiador oponer el beneficio de excusin. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor est obligado a practicar la excusin, como requisito previo indispensable para proceder contra el fiador. a) En primer lugar, deber el acreedor practicar la excusin cuando as se haya estipulado expresamente. b) En segundo lugar, se entender que el acreedor es obligado a la excusin cuando el fiador, expresa e inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor (art. 2365, inc. 2). Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del deudor, es lgico que el acreedor deba perseguir primero a ste. Obligndose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor, con tal que concurran las circunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya sido negligente en servirse de ellos. Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes ser menester que disponga de accin contra el deudor y que ste tenga bienes en cantidad bastante. 122. Requisitos del beneficio de excusin. Los requisitos que hacen procedente el beneficio de excusin son tres, a saber: a) que el fiador no est privado del beneficio; b) que lo oponga en tiempo oportuno; y c) que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin.

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123. Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin. El beneficio de excusin es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere en un contrato diverso. a) No goza del beneficio de excusin el fiador que lo ha renunciado expresamente (art. 2358, N 1). El art. 2360 deja en claro que por la renuncia del fiador principal no se entender que renuncia el subfiador. Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expresa, podra ser tcita si el fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno. b) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. Para disponer del beneficio de excusin es menester que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario (art. 2358, N 2). En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522). c) No goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin natural; es preciso que la obligacin principal produzca accin (art. 2358, N 3). Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que persiga primeramente al deudor contra quien carece de accin. d) En fin, no dispone del beneficio de excusin el fiador en la fianza judicial; para que goce de esta ventaja es preciso que la fianza no haya sido ordenada por el juez (art. 2358, N 4).
El fiador debe gozar siempre del beneficio; cualquiera que sea la clase de fianza de que se trate, siempre su obligacin proviene del mismo origen: su libre voluntad. Por otra parte, no se justifica que el fiador est privado del beneficio de excusin en la fianza judicial y no en la legal.

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124. Oportunidad para oponer el beneficio de excusin. El art. 2358, N 5, previene que para gozar del beneficio de excusin es menester que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el beneficio de excusin debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en el trmino para contestar la demanda y constituye una excepcin dilatoria (arts. 303, N 5, y 305); en el juicio ejecutivo debe hacerse valer en el escrito de oposicin a la ejecucin (arts. 464, N 5, y 465).
Ha consultado el Cdigo de Procedimiento Civil la oportunidad en que puede oponerse el beneficio de excusin, cuando el deudor adquiere posteriormente bienes. En tal caso, slo podr oponerse como alegacin o defensa; tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor (art. 305, inc. 2).

125. Sealamiento de bienes del deudor. No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el deudor principal: debe sealar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, N 6, exige, como condicin del beneficio, que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal. a) No se tomarn en cuenta para la excusin los bienes que seala el art. 2359, bien por las dificultades de su realizacin, bien porque resulta problemtico que el acreedor pueda satisfacerse con ellos. No se tendrn en cuenta: 1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N 1); 2. Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro (art. 2359, N 2);

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3. Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria (art. 2359, N 3); 4. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de stas (art. 2359, N 4). b) No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total. El art. 2364 as lo pone de manifiesto: Si los bienes excutidos no produjeren ms que un pago parcial de la deuda, ser, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podr reconvenir al fiador sino por la parte insoluta. Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusin constituira una burla para el acreedor. 126. Costos de la excusin. Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusin (art. 2361, inc. 1). No est obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se rechace su excepcin. El suministro de los costos no es condicin o requisito del beneficio de excusin28. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija. La razn del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador, quien se liberar total o parcialmente de la obligacin; y b) el fiador no recurrir al beneficio de excusin con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.

El Cdigo sigui a Pothier y se apart del Cdigo francs. El art. 2123 del Cdigo francs exige que el acreedor avance los fondos necesarios, como requisito para que sea admisible el beneficio.

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A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el monto del anticipo, y nombrar la persona en cuyo poder se consigne, que podr ser el acreedor mismo (art. 2361, inc. 2). El art. 2361 concluye que si el fiador prefiere hacer la excusin por s mismo, dentro de un plazo razonable, ser odo. 127. El beneficio de excusin procede una vez. El art. 2363 establece perentoriamente: El beneficio de excusin no puede oponerse sino una sola vez. El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y no podr pretender, a pretexto de que la excusin no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, sealar otros bienes del deudor. La regla tiene una sola excepcin: salvo que los bienes hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (art. 2363, inc. 2). 128. El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias. El fiador debe sealar para la excusin los bienes del deudor a quien afianz. La regla sufre excepcin en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para que se excutan no slo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores. El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de todos.
Existe entre los arts. 2362 y 2373 una notoria antonomia. Mientras el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fiador de todos, el segundo slo le da accin de reembolso contra el que expresamente afianz.

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129. Beneficio de excusin del subfiador. El subfiador fiador del fiador goza ciertamente del beneficio de excusin respecto del fiador. Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: El subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal. 130. Efectos del beneficio de excusin. Los efectos del beneficio de excusin se resumen como sigue: a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende la entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusin. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar. b) El acreedor queda obligado a practicar la excusin, a perseguir al deudor principal. El art. 2365, inc. 1, prescribe: Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de lo bienes que para la excusin hubiere sealado. El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que seal para la excusin y que el acreedor, por negligencia suya, dej escapar. El fiador, por lo tanto, quedar libre de toda responsabilidad si los bienes excutidos cubran ntegramente la deuda; en caso contrario, su liberacin ser slo parcial. c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364).
Supngase que la obligacin ascenda a $ 50.000, que la fianza se limit a $ 25.000 y que el acreedor obtuvo el pago de slo $ 20.000. Se ha resuelto que el pago debe imputarse a la parte afianzada de la deuda29 .
29

R. de D. y J., t. VIII, I, pg. 288.

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b) Beneficio de divisin 131. Concepto. El beneficio de divisin slo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los fiadores, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa (art. 2367).
La responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el Derecho Romano, hasta que el emperador Adriano introdujo el beneficio de divisin. El Cdigo alemn, en su art. 769, dispone: Si hay varios fiadores por la misma obligacin, sern considerados deudores solidarios, aun cuando no hayan afianzado en comn. El Cdigo francs, en su art. 2025, proclama a los varios fiadores obligados al total de la deuda; pero el art. 2026 aade que, a menos que hayan renunciado al beneficio de divisin, podrn exigir que el acreedor divida previamente su accin y la reduzca a la porcin de cada fiador. La divisin no se produce, pues, de pleno derecho.

La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Cdigo, se opera de pleno derecho. Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el beneficio de divisin es una excepcin perentoria. 132. Requisitos del beneficio de divisin. Para gozar los fiadores del beneficio de divisin se requieren las siguientes condiciones: a) que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago (art. 2367). La estipulacin de la solidaridad es una enrgica renuncia al beneficio de divisin. b) que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. El art. 2368 dispone expresamente: La divisin prevenida en el artculo anterior tendr lugar entre los fiadores

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de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas. 133. Forma de la divisin. Por regla general, la divisin de la deuda entre los fiadores se hace por partes iguales o cuotas viriles. La regla tiene dos excepciones: a) La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes. El art. 2367, inc. 2, dispone: La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est. Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en insolvencia, la deuda se dividir entre dos30. La insolvencia determina que se divida la deuda entre los solventes y que a stos corresponda una cuota mayor. b) Tampoco se verificar por partes iguales la divisin de la deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367 concluye: El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota. La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que le correspondera a consecuencias de la divisin en partes iguales de la deuda; los cofiadores, en tal caso, tambin debern concurrir con una cuota mayor.

Por ser la obligacin de los fiadores simplemente conjunta, no debi gravarse a los fiadores con la insolvencia de los cofiadores. Vanse los arts. 1355 y 1363.

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c) Excepcin de subrogacin 134. Concepto. El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreido a pagar, podr repetir contra el deudor. Ms an, con arreglo al art. 1610, N 3, se subroga en los derechos del acreedor. Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pag. Pues bien, el art. 2381, N 2, dispone que se extingue la fianza en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse. La extincin de la fianza ser total o parcial, segn las circunstancias. El art. 2355 seala en qu medida se opera esta extincin: Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal. Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor31. Mediante la excepcin de subrogacin, pues, el fiador puede, segn las circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad.

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R. de D. y J., t. XXVII, I, pg. 513.

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d) Excepciones reales y personales 135. Concepto y referencia. Adems de las excepciones sealadas, tpicas de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y las personales suyas32. Se denominan excepciones reales las inherentes a la obligacin principal y personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado. El art. 2354 dispone: El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir. a) Llama la atencin que la ley considere excepciones reales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga de fuerza o dolo. En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad slo puede pedirla la vctima del vicio (art. 1684). Sin embargo, el fiador puede oponer la excepcin de nulidad fundada en estas causales. El carcter accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obligacin principal, se extingue la fianza.
La solucin es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias. Extinguida por la va de la nulidad la obligacin de uno de los deudores solidarios, no hay inconveniente para que subsista la obligacin de los dems.

b) La excepcin de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, segn la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P. Civil).
32 Vase De las obligaciones, N os 241 y sgtes. En esta parte cabe slo referirse a algunas peculiaridades de la fianza.

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El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor principal. 2) Efectos entre el fiador y el deudor 136. Ideas generales. El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que tenga un personal inters; por consiguiente, debe ser reembolsado. Con este objeto dispone, por derecho propio, de una accin personal contra el deudor; adems, la ley le subroga en los derechos del acreedor. En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su accin personal o la accin subrogatoria, sino cuando ha pagado. Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que pagar. Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y despus de verificado el pago. a) Efectos anteriores al pago 137. Derechos del fiador antes del pago. Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no lograr que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto resultarn ilusorias. En tales circunstancias, el fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago (art. 2369, inc. 1).

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a) El fiador tiene derecho, en primer trmino, a que el deudor obtenga que se le releve de la fianza; no puede relevarle l mismo porque es extrao al contrato. b) Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza. La caucin puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza se denomina contrafianza33. c) Por ltimo, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el pago.
Quin elige entre las medidas indicadas: el fiador o el deudor? Por tratarse de una obligacin alternativa, la eleccin corresponde al deudor (art. 1500, inc. 2).

No se conceden los derechos indicados al que afianz contra la voluntad del deudor (art. 2369, inc. final). 138. Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos. El art. 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los derechos anotados: a) Cuando el principal deudor disipa o aventura temerariamente sus bienes (art. 2369, N 1). b) Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo (art. 2369, N 2). c) Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se hace, en consecuencia, exigible la obligacin en todo o parte (art. 2369, N 3).

Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfiador es el que afianza al fiador; contrafiador es el que afianza al deudor ante el fiador.

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En tal caso, el fiador tiene derecho, adems, para exigir que el acreedor persiga al deudor; y si el acreedor retarda su accin, no ser responsable por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo (art. 2365). d) Cuando hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza (art. 2369, N 4). No podr el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que la ley le acuerda, aunque hayan transcurrido cinco aos: 1. Si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado ms largo; y 2. Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no estn destinadas a extinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de los empleados que recaudan o administran rentas pblicas. e) Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races suficientes para el pago de la deuda (art. 2369, N 5). 139. Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda. Fiador y deudor estn obligados, recprocamente, a darse aviso del pago. La falta de oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro ha pagado y privarles de excepciones que podran haber hecho valer. a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, ser responsable para con ste de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor por el pago indebido (art. 2376). El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.
Es curioso observar que la ley reputa indebido el primer pago que hace el deudor al acreedor; en verdad, el pago indebido es el segundo, que hace el fiador.

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b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia: 1. En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido (art. 2377, inc. 2). El fiador, en otros trminos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra el acreedor.
La ley, en este caso como en el anterior, reputa indebido el primer pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor.

2. El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando ste intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377, inc. 1). b) Accin de reembolso 140. Accin personal o de reembolso. La accin que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se denomina accin personal o accin de reembolso. Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del fiador, a diferencia de la accin subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogacin que en su favor se opera. Cul es el fundamento de esta accin? Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato. Es la accin derivada del mandato (actio mandati contraria) la que permitir al fiador reembolsarse.

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Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse que existe una agencia oficiosa. El fiador habr realizado una gestin til al deudor y para reembolsarse dispondr de la accin resultante de la gestin de negocios (actio negotiorum gestorum contraria). La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370 dispone: El fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor. 141. Extensin de la accin de reembolso. La accin de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que no se le haga vctima de su devocin34. La accin de reembolso comprende: a) el capital pagado; b) los intereses; c) los gastos; y d) los perjuicios sufridos. a) Debe el deudor reembolsar lo que el fiador haya pagado por l (art. 2370). El reembolso comprende el capital de la obligacin principal y sus intereses. De este modo, por ejemplo, si el capital de la deuda es de $ 100.000 y los intereses de la misma suman $ 10.000, el capital, para estos efectos, asciende a $ 110.00035. b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes intereses.
Resulta, as, que el deudor deber pagar intereses de intereses. Pero no los pagar al fiador cuyo capital no hay razn para que permanezca improductivo.

Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, N 970. El art. 2028 del Cdigo francs dispone: Este recurso tiene lugar tanto por el principal como por los intereses y los gastos.
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Dos cuestiones importantes plantea el pago de intereses y se refieren al tipo de inters y al momento en que se devengan. A falta de estipulacin se devengan intereses corrientes (ver supra N 41). En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la Ley N 18.092, el titular de la accin cambiaria de reembolso, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede reclamar a las personas obligadas a ste: La suma ntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se reajustar desde la fecha del desembolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del art. 14, y Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte de la aplicacin del nmero anterior, calculados desde la fecha de desembolso hasta la de su reintegro. Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el deudor hay un verdadero mandato (Tratado de las cauciones N 170), de lo que se concluye que el mandante slo debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero que haya efectuado. Estimamos, en todo caso, que la tesis de que entre deudor y fiador exista un mandato, constituira un caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que se devenguen intereses corrientes. c) La accin de reembolso comprende los gastos. Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecucin del deudor y que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra suya. El art. 2370, inc. 3, pone un lmite al reembolso de los gastos: Pero no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.

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Por consiguiente, se incluyen slo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado despus de notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es justo que los anteriores sean de cargo del fiador, porque advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando. d) Tambin deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido. Sus bienes pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de la fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas. Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar puede reclamar otros perjuicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan su indemnizacin. 142. Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso. Cuatro condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la accin personal o de reembolso: a) que no se encuentre privado de la accin; b) que haya pagado la deuda; c) que el pago haya sido til; y d) que entable la accin en tiempo oportuno. 143. Fiadores privados de la accin de reembolso. Suele el fiador encontrarse privado de la accin de reembolso. a) Est privado de la accin, por razones obvias, el fiador de una obligacin natural, cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo (art. 2375, N 1). b) No tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor principal (art. 2375, N 2). Pero la ley agrega que gozar del derecho de reembolso cuando se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del

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derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn las reglas generales.
Hace el Cdigo un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza del beneficio de reembolso cuando afianz sin oposicin del deudor y carece de dicho derecho si se oblig contra su voluntad. Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber extinguido la deuda. Si no la ha extinguido, hyase obligado con o sin la voluntad del deudor, no tiene accin de reembolso. La excepcin del art. 2375 N 2 es puramente nominal.

c) No tiene el fiador accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y ste, por su parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2). El fiador no tiene accin contra el deudor; slo le corresponde la de pago de lo no debido contra el acreedor. 144. Pago del fiador. Para entablar la accin de reembolso es menester que el fiador haya pagado la deuda. Aunque el Cdigo se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los casos en que el fiador extinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como una dacin en pago, una compensacin. Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene accin de reembolso. Como consecuencia, el art. 2374 dispone: El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podr repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto. 145. El pago debe ser til. El pago del fiador debe ser til, entendindose tal cuando ha sido capaz de extinguir la obligacin.

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Por este motivo, el art. 2375, N 3, dispone que el fiador no tiene accin de reembolso cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda. 146. La accin de reembolso debe interponerse oportunamente. Como es lgico, el fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y, por regla general, podr hacerlo inmediatamente de haberlo verificado. Por excepcin no podr entablar la accin cuando la obligacin principal no era an exigible, esto es, si el fiador pag anticipadamente. El art. 2373 dispone: El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo. Por otra parte, el fiador deber entablar la accin antes de que prescriba. El plazo de prescripcin es de cinco aos, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la obligacin principal, en su caso. 147. Contra quin puede entablarse la accin. La accin de reembolso se dirige contra el deudor; pero es menester hacer algunos distingos para determinar las condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores. a) Si la obligacin es simplemente conjunta, por la accin de reembolso el fiador slo podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores. b) Si la obligacin es solidaria, se hace indispensable una distincin: si el fiador afianz a todos o a alguno de los deudores solidarios. 1. Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podr pedir el reembolso del total a cualquiera. El art. 2372 dispone que si hubiere muchos deudores princi-

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pales y solidarios, el que los ha afianza a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del art. 2370. 2. En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al afianzado. El art. 2372 aade que el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr repetir por el todo. En otros trminos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene accin de reembolso contra los codeudores no afianzados.
El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los dems y no tendr contra los otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado (art. 2372). Privado de la accin de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cambio, la accin subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada uno de los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera efectuado el deudor afianzado.

c) Accin subrogatoria 148. Concepto. El art. 1610, N 3, prescribe que se opera la subrogacin legal en favor del que paga una deuda ajena a la que est obligado subsidiariamente. Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor satisfecho de su crdito, pero subsiste ntegramente en favor del fiador que efectu el pago. El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el reembolso; la accin personal y la accin subrogatoria. Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa porque permite al fiador gozar de las diversas garantas privilegios, prendas e hipotecas de que gozaba el acreedor. La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance ms restringido que la de reembolso. Por la pri-

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mera, el fiador no puede reclamar intereses si el crdito no los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios. 149. Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria. Por excepcin, el fiador no goza de la accin subrogatoria: a) Como se comprende, no puede ejercer la accin subrogatoria el fiador de una obligacin natural. b) Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la extincin de la deuda, la pagare de nuevo. El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor recurso alguno. Solamente puede intentar contra el acreedor la accin de pago de lo no debido. 150. Contra quin se dirige la accin subrogatoria. La accin subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios, contra los cofiadores. Tal es la regla general del art. 1612; la subrogacin traspasa al fiador que paga todos los derechos del acreedor, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. 151. Diferencias entre la accin personal y la accin subrogatoria. Un paralelo entre ambas acciones es til para precisar los conceptos. a) La accin personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio. Por la accin subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar. b) La accin personal comprende todo lo que el fiador pag, con intereses y gastos, y aun los perjuicios que hubiere

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sufrido. La accin subrogatoria slo faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pag al acreedor. c) La accin personal no tiene garantas de ninguna clase. La accin subrogatoria est rodeada de todas las garantas que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la obligacin. d) En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre en igualdad de condiciones con el acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la accin subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612, inc. 2). e) La prescripcin de la accin de reembolso corre desde el pago y, excepcionalmente, desde que la obligacin principal se hizo exigible cuando el fiador efectu un pago anticipado. La prescripcin de la accin subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor. d) Accin del fiador contra su mandante 152. Caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero. El fiador que se obliga por encargo de un tercero dispone, todava, de una tercera accin; puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituy fiador. El art. 2371 prescribe: Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado tendr accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor. Toca al fiador elegir la que juzgue ms conveniente de las diversas acciones que le corresponden.

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3) Efectos entre los cofiadores 153. Generalidades. Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas iguales. La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada36. 154. Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde. El fiador que paga ms de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado. El art. 2378 dispone: El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores. Supngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $ 250.000. Por el exceso de $ 150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los dems fiadores. Y en cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la accin personal o de la accin subrogatoria. En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador. El art. 2380 dispone: El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros fiadores. 155. Excepciones de los cofiadores. Los cofiadores pueden oponerse, entre s, las excepciones reales y las suyas personales.
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Vase el N 133.

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El art. 2379 expresa: Los cofiadores no podrn oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrn oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondan a ste contra el acreedor y de que no quiso valerse. 6. Extincin de la fianza 156. Extincin por va consecuencial y por va directa o principal. La fianza puede extinguirse por va consecuencial y por va directa o principal. Se extingue la fianza por va de consecuencia cada vez que se extinga, por un medio legal, la obligacin principal. La fianza se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligacin principal se conserve vigente. La extincin de la fianza, por una u otra va, puede ser total o parcial. 157. Extincin de la fianza por va consecuencial. Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la fianza. El art. 2381, N 3, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, por la extincin de la obligacin principal en todo o parte. Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extincin de la obligacin principal, cualquiera que sea la causa que la produzca: pago, dacin en pago, compensacin, prescripcin. Solamente la nulidad de la obligacin principal por la relativa incapacidad del deudor deja subsistente la fianza.

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La incapacidad es una excepcin personal que el fiador consecuencialmente no puede invocar (art. 2354). 158. Extincin de la fianza por va principal. La fianza se extingue, asimismo, por va directa, por los modos generales de extinguirse las obligaciones. El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, por los mismos medios que las otras obligaciones, segn las reglas generales. Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligacin principal; as ocurre cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligacin del deudor para con el acreedor. Otras veces, la obligacin subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza. La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como modos de extinguir la fianza. La dacin en pago extingue irrevocablemente la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto (art. 2382)37. Por lo que a la confusin se refiere, el art. 2383 dispone: Se extingue la fianza por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir. La fianza tiene, adems, modos peculiares de extinguirse. a) Se extingue la fianza por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador (art. 2381, N 1). La obligacin principal, en tal evento, subsiste. b) Se opera asimismo la extincin de la fianza cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las accio37

Vase De las obligaciones, N 593.

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nes en que el fiador tena el derecho de subrogarse (art. 2381, N 2). Si el acreedor pierde acciones que habran permitido al fiador un reembolso total, la extincin de la fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habran permitido un reembolso parcial, ser tambin parcial la extincin de la fianza. En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que el fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal (art. 2355). 3. LA PRENDA 1. Generalidades 159. Concepto. El art. 2384 dispone: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. La definicin no es feliz, pero seala las caractersticas ms salientes de la prenda, a saber: a) la prenda es un contrato; b) requiere la entrega de la cosa; c) recae sobre muebles; y d) constituye una caucin. Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregar a la definicin sus principales consecuencias. La prenda, de este modo, puede ser definida como un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crdito, otorgndole la facultad de perseguir la cosa empeada, retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de su realizacin, si el deudor no cumple la obligacin garantizada. El trmino prenda tiene una triple acepcin; sirve para designar: a) el contrato precedentemente definido; b) la

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cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2); y c) el derecho real que se genera para el acreedor (art. 577). 160. Prendas especiales. La legislacin relativa a la prenda se ha complicado grandemente con la creacin de numerosas prendas especiales, regidas por normas particulares. Las prendas en cuestin se caracterizan, fundamentalmente, porque el deudor conserva la tenencia de las cosas empeadas; la prenda ha dejado de ser un contrato real para convertirse en un contrato solemne. Estas prendas especiales tienen una importancia creciente. Es indispensable, al estudiar la prenda comn, examinar someramente sus diferencias ms salientes con dichas prendas especiales38.
Cronolgicamente, estas prendas son: a) Prenda de almacenes de depsitos warrants, creada por Ley N 3.896, hoy sustituida por la Ley N 18.690 sobre almacenes generales de depsito, de 2 de febrero de 1988. b) Prenda agraria, creada por la Ley N 4.097, de 25 de septiembre de 1926, modificada por las Leyes Nos 4.163 y 5.015, de 15 de agosto de 1927 y 5 de enero de 1932, respectivamente. c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada por la Ley N 4.287, de 23 de febrero de 1928; d) Prenda de las compraventas a plazo, reglamentada por la Ley N 4.702, de 6 de diciembre de 1929; e) Prenda industrial, regida por la Ley N 5.687, de 17 de septiembre de 1935, modificada por la Ley N 6.276, de 1 de octubre de 1938. f) Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982, que permite al deudor prendario conservar la tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo nicamente el dueo su derecho real de prenda, mediante escritura pblica.

38 El estudio concienzudo de estas materias corresponde a otras asignaturas.

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2. Caracteres de la prenda 161. Enunciacin. La prenda es un contrato real, unilateral y accesorio. La prenda es, asimismo, un derecho real mueble, un privilegio y un ttulo de mera tenencia. En fin, la prenda es indivisible. 162. La prenda es un contrato. La prenda es un contrato y supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye. Consecuentemente, el art. 2392 declara que no se podr tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda y aade, asimismo, que no se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento. No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede celebrarse, tambin, entre el acreedor y un tercero que empea un bien suyo en garanta de una deuda ajena. El art. 2388 dispone: La prenda puede constituirse no slo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este servicio al deudor. Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente, queda afecto al cumplimiento de la obligacin nicamente el bien empeado. El tercero se obliga slo propter rem et occasione rei 39. 163. La prenda es un contrato real. El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa empeada. As lo establece expresamente el art. 2386.

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Vase De las obligaciones, N 283.

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La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es factor determinante de la gran eficacia de la garanta prendaria. Tiende la prenda a perder este carcter; las prendas especiales son, en general, contratos solemnes. 164. La prenda es un contrato unilateral. Del contrato de prenda nacen obligaciones slo para una de las partes contratantes; el acreedor prendario es el nico obligado y su obligacin consiste en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crdito. Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya incurrido el acreedor en la conservacin de la prenda y los perjuicios que le haya irrogado la tenencia (art. 2396). Necesariamente muy diversa es la situacin en las prendas sin desplazamiento. El acreedor no contrae la obligacin de restituir porque el deudor conserva la tenencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a conservar la prenda y a gozarla en trminos que no la menoscaben. 165. La prenda es un contrato accesorio. El carcter accesorio del contrato de prenda se destaca en la definicin del art. 2384: la prenda se celebra para la seguridad de un crdito. A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone: El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que accede. Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato accesorio son sobradamente conocidas. 166. La prenda es un derecho real. La prenda es un derecho real; como tal se la menciona en el art. 577.

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La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de persecucin, que le permite ejecutar su crdito en los bienes empeados, aunque el deudor los haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es consecuencia del derecho real que la prenda engendra. 167. La prenda es un derecho mueble. Los derechos reales son muebles o inmuebles segn la cosa en que se ejercen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por lo mismo, tiene este carcter. 168. Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase (art. 2474, N 3). Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el derecho de persecucin, da a la prenda su plena eficacia como caucin. 169. La prenda es un ttulo de mera tenencia. El acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa empeada (art. 714); la ley le considera investido de los deberes y responsabilidades de un depositario (art. 2395). Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueo y poseedor del derecho real de prenda. 170. Indivisibilidad de la prenda. La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligacin principal, y a pesar de que la cosa empeada admita divisin. La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos: a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya satisfecho ntegramente la deuda (art. 2396). b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se

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extinga totalmente la obligacin; el acreedor a quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crdito, no puede remitir la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus coacreedores (art. 1526, N 1). c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor (art. 2405). 3. Elementos del contrato de prenda 171. Divisin de la materia. El contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos de todo contrato. En sucesivos prrafos se examinarn: a) las formas del contrato; b) la capacidad de los contratantes; c) las cosas que pueden empearse; y d) las obligaciones susceptibles de garantizarse con prenda. El examen de esta ltima cuestin es indispensable en relacin con las prendas especiales. 1) Formas del contrato 172. Entrega de la cosa empeada. Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, adems del acuerdo de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor. El art. 2386 establece: Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor. La ley exige perentoriamente el desasimiento del deudor y que la cosa sea puesta a disposicin del acreedor. La entrega tiene una doble razn de ser bien evidente. a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la eficacia de la garanta prendaria; el acreedor no encontrar dificultades para llegar a la realizacin y pago preferente de un bien que tiene en su poder.

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b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensable de publicidad. El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el constituyente tiene un dominio limitado por este derecho real. Los terceros quedan enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles del deudor estn afectos al pago preferente de obligaciones contradas por ste. Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente simblica. No es viable que el deudor conserve la tenencia de la cosa a un ttulo precario, por ejemplo, en calidad de depositario. Una entrega simblica no respondera al propsito del legislador que requiere una entrega ostensible, y por lo mismo, real40. Nada dice el Cdigo acerca de si la entrega puede hacerse a un tercero, designado por el acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad, razn suficiente para inclinarse por la afirmativa41. El Cdigo de Comercio resuelve expresamente que la entrega puede hacerse a un tercero elegido por las partes (art. 817). 173. Prenda sobre crditos. Los crditos son susceptibles de constituirse en prenda y el legislador ha debido reglamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de estos bienes. El art. 2389 dispone: Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo; pero ser necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos.

La jurisprudencia est acorde hoy en que la entrega debe ser real. Vase R. de D. y J., t. XXX, I, pg. 259. 41 R. de D. y J., t. XVIII, I, pg. 259.

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a) Como el crdito es un bien incorporal, se entrega el ttulo, esto es, el documento en que el crdito consta. b) Pero no basta la entrega del ttulo; es preciso, adems, la notificacin al deudor prohibindole que pague a su acreedor. La notificacin del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesin de crditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre las partes. La cesin, en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del ttulo, requiere de la notificacin o aceptacin para que se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros. A propsito de la prenda de crditos, el art. 12 del Decreto Ley N 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre realizacin de prenda, establece esta regla fundamental: Si la prenda consistiere en un crdito por suma de dinero, el acreedor prendario deber cobrarlo a su vencimiento, conforme a las reglas generales del derecho, entendindose representante legal del dueo del crdito para este efecto. Las cantidades que perciba las aplicar, sin sujecin a las formalidades de los artculos anteriores, al pago de su propio crdito, si ste fuere de igual naturaleza, y en seguida rendir cuenta a su deudor. 174. Prenda comercial. La prenda mercantil se encuentra reglamentada en los arts. 813 y siguientes del Cdigo de Comercio. Como la prenda civil, se perfecciona por la entrega de la cosa. Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por escrito; este requisito es necesario para la oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor prendario. En efecto, el art. 815 del Cdigo de Comercio exige, para que el acreedor prendario goce del privilegio, en concurrencia con otros acreedores:

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a) que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica o instrumento privado protocolizado; y b) que el instrumento exprese la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin de su calidad, peso y medida. Si la prenda recae sobre crditos, es menester, adems, que se notifique al deudor conforme al art. 2389 (art. 816 del C. de Comercio). La regla es aplicable a la prenda de crditos nominativos. En cambio, en los crditos a la orden, letras de cambio, pagars, etc., emitidos a la orden, la prenda se constituye mediante el endoso. El endoso es el escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongacin adherida a ella. En conformidad al art. 21 de la Ley N 18.092, el endoso que no exprese otra calidad, es traslaticio de dominio y transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de la letra. Importa mandato para el cobro, cuando contenga la clusula valor en cobro, en cobranza u otra equivalente. Importa constitucin en prenda cuando incluye la clusula valor en prenda, valor en garanta u otra equivalente. 175. Constitucin de la prendas especiales. El desplazamiento de la prenda suele ser impracticable y, en otras ocasiones, causa un serio perjuicio al deudor; la entrega de la cosa empeada le priva de sus elementos de trabajo y de los medios para satisfacer sus obligaciones. Las numerosas prendas especiales se caracterizan porque falta el desplazamiento de la cosa; la prenda deja de ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne.

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a) La prenda agraria se perfecciona por escritura pblica o por escritura privada, debiendo en este ltimo caso ser autorizada la firma de los contratantes por un notario u oficial del Registro Civil. Adems, el contrato deber inscribirse en el Registro de Prenda Agraria que lleva el Conservador de Bienes Races de cada departamento (art. 5 de la Ley N 4.097). La inscripcin debe efectuarse en el departamento en que se hallen los bienes empeados, y si stos corresponden a varios departamentos deber hacerse en los registros de cada uno de ellos (art. 6 de la Ley N 4.097). b) La prenda industrial se constituye de anloga manera. Requiere escritura pblica o instrumento privado en que un notario autorizar la firma de los contratantes, con expresin de la fecha. La prenda se inscribir, adems, en el Registro Especial de Prenda Industrial del Conservador de Bienes Races del departamento (art. 27 de la Ley N 5.687). c) La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituirse por escritura pblica o instrumento privado autorizado por un notario u oficial del Registro Civil. Los contratos de compraventa y de prenda deben celebrarse conjuntamente. El derecho real de prenda se adquiere y conserva por la inscripcin del contrato en el Registro Especial de Prenda del departamento en que se celebre el contrato (art. 2 de la Ley N 4.702). d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos se constituye de diversa manera, segn la naturaleza de tales valores. 1. Los valores al portador se constituyen en prenda por la simple entrega al banco; los valores entregados se presumen dados en prenda, a menos que conste expresamente que han sido entregados con un objeto diverso (art. 1 de la Ley N 4.287).

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2. Los crditos a la orden se constituyen en prenda por medio de endoso, con la expresin valor en garanta u otras equivalentes, sin necesidad de notificacin del deudor (art. 2 de la Ley N 4.287). 3. La prenda de acciones nominativas de sociedades annimas o en comandita se constituye por escritura pblica o privada, notificndose por un ministro de fe a la respectiva sociedad, para los efectos del art. 2389 del Cdigo Civil (art. 3 de la Ley N 4.287). e) La prenda de mercaderas depositadas en almacn general de depsito, se efecta por el endoso del certificado de prenda, en conformidad al art. 6 de la Ley 18.690, la cual dispone que el dominio de las especies depositadas en los almacenes se transfiere mediante el endoso del certificado de depsito. En conformidad al artculo 10 de la misma ley, el endosatario del certificado de depsito y del vale de prenda, que pueden ser personas distintas, deber hacer anotar el endoso en el respectivo registro del almacenista. De este acto se dejar constancia por el almacenista en el certificado o vale de prenda cuyo endoso se anotare. En tanto no se efecte la anotacin a que se refiere el inciso anterior, el endoso no producir efecto alguno respecto de terceros. f) La prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112, es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda. Esta ley permite, por primera vez en nuestro sistema legal, constituir prenda sin desplazamiento sobre existencias de mercaderas, materias primas, productos elaborados o semielaborados y repuestos del comercio o industrias y, en general, de cualquier actividad de la produccin o de los

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servicios. Los componentes de dichas existencias no podrn ser utilizados, transformados o enajenados en todo o en parte, ni se podr constituir sobre ellos ningn derecho a favor de terceros, sin previo consentimiento escrito del acreedor. Un extracto de la escritura del contrato de prenda sin desplazamiento se publicar en el Diario Oficial, dentro de los treinta das hbiles siguientes a la fecha de su otorgamiento. Esta publicacin se efectuar el da 1 15 del mes o, si fuere domingo o festivo, el primer da siguiente hbil. En el caso de los vehculos motorizados, esta escritura se anotar al margen de la inscripcin del vehculo en el Registro de Vehculos Motorizados. En el caso que la prenda recaiga en naves menores en construccin o construidas, la escritura pblica se anotar al margen de la inscripcin de la nave en el respectivo Registro de Matrculas. Mientras no se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda ser inoponible a terceros. La caracterstica principal de esta prenda, que ha llevado a que su uso se haya masificado, consiste en que el deudor conserva la tenencia de la cosa dada en prenda. A diferencia de la prenda civil, el contrato, que es real, no se perfecciona por la entrega de la cosa, sino por la tradicin del derecho real de prenda, la que se efecta por escritura pblica en que el constituyente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo. Esta escritura podr ser la misma del acto o contrato (artculo 8 de la Ley N 18.112). 2) Capacidad de las partes 176. Facultad de enajenar. La prenda priva al constituyente de importantes atributos del dominio, como son el uso y goce de la cosa.

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Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenacin. Por este motivo, el art. 2387 establece que no se puede empear una cosa, sino por persona que tenga la facultad de enajenarla.
En las prendas sin desplazamiento el deudor conserva las facultades de uso y goce. Pero, aparte de que debe gozar en trminos que no menoscaban la garanta, est limitada, a veces, la facultad de disposicin.

Las personas incapaces no pueden empear sino con arreglo a las normas legales que rigen la enajenacin de los bienes muebles de estas personas. 3) Cosas que pueden empearse 177. Todas las cosas muebles, en principio, pueden empearse. En principio, pueden empearse todas las cosas muebles, tanto corporales como incorporales. El art. 2389 reglamenta, como se vio, la prenda sobre crditos. Esta regla general tiene algunas limitaciones. a) No pueden empearse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas como las cosas futuras. b) Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos, las naves. Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptibles de hipoteca (art. 2418); pero la Ley N 3.500 de la Ley de Navegacin (art. 2) declara hipotecables slo las naves de ms de 50 toneladas de registro. Podrn darse en prenda las naves de menos de dicho tonelaje. 178. Prenda de cosa ajena. Sugiere el art. 2387 que no es viable la prenda de cosa ajena porque no puede empear sino la persona que tenga facultad de enajenarla.

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Sin embargo, los arts. 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda de cosa ajena, y de tales disposiciones resulta manifiesta su eficacia. La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden enfocarse desde un doble punto de vista: a) con relacin al dueo de la cosa; y b) entre las partes. a) Con relacin al dueo, la situacin es anloga a la que se plantea en la venta de cosa ajena. El propietario, extrao al contrato de prenda, conserva sus derechos; puede reclamar la cosa ejercitando para ello las acciones propias del dominio. Los derechos del propietario tienen como lmite la adquisicin por prescripcin del derecho de prenda, por parte del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acreedor posee el derecho de prenda, susceptible de ganarse por prescripcin como los dems derechos reales (arts. 670, inc. 2, y 2498, inc. 2). b) Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre las partes, dependen de la actitud que asuma el dueo. l. Si el dueo no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia. El art. 2390 no deja dudas sobre el particular; subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueo. La regla tiene una excepcin; el contrato no subsiste, pese a la falta de reclamo de propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicar a la prenda lo prevenido en el art. 2183 (art. 2390). De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuerza, hurtada o perdida, debe advertir al dueo, dndole un plazo razonable para que la reclame. Dado el aviso y si el dueo no reclama la cosa, puede el acreedor prendario restituirla a quien constituy la prenda, sin responsabilidad alguna. Si no da el aviso y restituye

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a quien no era dueo, es responsable de los perjuicios que de la restitucin se sigan al propietario42. 2. Si el dueo reclama la cosa y se verifica la restitucin, tiene el acreedor el triple derecho que le acuerda el art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b) que se le otorgue otra caucin adecuada; y c) que se le cumpla inmediatamente la obligacin, aunque sea de plazo pendiente. El art. 2391 dispone: Si el dueo reclama la cosa empeada sin su consentimiento, y se verificare la restitucin, el acreedor podr exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caucin competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago. La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligacin a plazo es consecuencia de la caducidad del trmino, que trae consigo el menoscabo de la garanta (art. 1496, N 2). 179. Cosas que pueden empearse en las prendas especiales. En la prenda comn, como se dijo, pueden empearse toda clase de cosas muebles. En las prendas especiales la situacin es radicalmente diversa, porque solamente pueden empearse ciertos y determinados bienes que, en cada caso, la ley se ha cuidado de sealar.
a) Solamente pueden darse en prenda agraria los bienes que seala el art. 2 en la Ley N 4.097: animales de cualquiera especie y sus productos; mquinas de explotacin, aperos y tiles de labranza de cualquiera especie; maquinarias y elementos de trabajo industrial, instalados o sepa-

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Vase el N 16.

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radamente; semillas y frutos de cualquiera naturaleza, cosechados o pendientes, en estado natural o elaborados; maderas en pie o elaboradas; sementeras o plantaciones, en cualquier estado de su desarrollo. b) La Ley N 5.687, sobre Prenda Industrial, enumera en su art. 24 los bienes que pueden empearse: materias primas, productos elaborados, maquinarias, vasijas, productos agrcolas destinados a la industria, herramientas y tiles, maderas; animales que sean elementos de trabajo industrial; elementos de transporte, como camiones, naves, embarcaciones; acciones, bonos y otros valores; y en general, todas aquellas especies muebles que, en razn de la industria, formen parte integrante o accesoria de ella. c) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos debe recaer sobre valores al portador, crditos a la orden o acciones nominativas de sociedades annimas o en comandita (arts. 1, 2 y 3 de la Ley N 4.287). d) La prenda sobre almacenes generales de depsito, la Ley N 18.690, establece el contrato de almacenaje, en virtud del cual una persona llamada depositante entrega en depsito a otra denominada almacenista, mercancas de su propiedad de cualquier naturaleza, para su guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de depsito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la Ley N 18.690. e) La prenda especial de la Ley N 4.702 slo se podr estipular en las compraventas a plazo de las siguientes cosas: automviles, camiones, tractores, coches, carretas y otros vehculos; autobuses, bicicletas y motocicletas; pianos e instrumentos de msica; libros, mquinas e instrumentos de trabajo de alguna ciencia, arte o profesin; relojes, mquinas de coser, frigorficos; mquinas de escribir, calculadoras y registradoras; cocinas, muebles, lmparas y dems muebles del menaje de una casa o instalacin de una oficina (art. 41 de la Ley N 4.702). f) La Ley N 18.112, sobre prenda sin desplazamiento (ver supra, pg. 121).

180. Especialidad de la prenda. La especialidad de la prenda, en relacin con la cosa empeada, significa que sta debe ser determinada. La determinacin de la cosa empeada es indispensable en la prenda comn.

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El Cdigo de Comercio exige, para que sea oponible a otros acreedores el privilegio de la prenda, que conste por escrito la especie y naturaleza de las cosas empeadas, o que se haga una descripcin de su calidad, peso y medida (art. 815 del C. de Comercio). Esta exigencia rige, tambin, para las prendas especiales.
Sin embargo, el principio conoce algunas excepciones. a) En la prenda industrial, si la prenda versa sobre materias primas, automticamente se extiende a los productos elaborados con ellas (art. 25 inc. 2 de la Ley N 5.687). b) Los bienes que caucionan obligaciones contradas a favor del Banco del Estado de Chile, por intermedio de su Departamento Agrcola, se reputan dados en prenda agraria y la garanta prendaria se extiende a los bienes que haya adquirido el deudor en sustitucin o reemplazo de los obtenidos primitivamente con el producto de un prstamo (art. 45 del D.F.L. N 251, de 30 de marzo de 1960). c) En conformidad a la Ley N 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, las cosas que no han llegado al pas pueden ser empeadas, siempre que el constituyente de la prenda sea el titular del documento de embarque o expedicin o de recepcin para el embarque o expedicin de ellas, conforme a las normas que regulan la circulacin de tales documentos. Ya vimos, adems, que poda constituirse prenda sobre existencias de mercaderas. En conformidad a esta ley, no pueden ser dados en prenda sin desplazamiento los muebles de una casa destinados a su ajuar.

4) Obligaciones que pueden caucionarse con prenda 181. En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda. La prenda comn sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen, trtese de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art. 1472).

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Las prendas especiales, en cambio, por regla general, no sirven para caucionar sino ciertas obligaciones. a) La prenda agraria sirve para caucionar obligaciones contradas en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadera y dems industrias anexas (art. 1 de la Ley N 4.097). b) La prenda industrial slo puede constituirse para garantizar obligaciones contradas en el giro de los negocios que se relacionan con cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales (art. 23 de la Ley N 5.687). c) La prenda de la Ley N 4.702 puede garantizar solamente la obligacin de pagar el precio de las cosas que se venden en todo o parte a plazo (art. 1 de la Ley N 4.702). d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos sirve para caucionar obligaciones en que el acreedor debe ser necesariamente una institucin bancaria. e) La prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112. Puede caucionarse con prenda sin desplazamiento toda clase de obligaciones, presentes o futuras, estn o no determinadas a la fecha del respectivo contrato. Podr constituirse prenda sin desplazamiento sobre toda clase de bienes corporales muebles.

182. Especialidad de la prenda en relacin con la obligacin garantizada. La prenda garantizar, por lo comn, deudas determinadas y especficas. Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? Es eficaz la prenda que se constituye para caucionar las obligaciones posteriores que se contraigan entre las mismas partes? En otras palabras, cul es el valor de la clusula de garanta general prendaria? Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la clusula de garanta general. a) Por de pronto, la ley no la prohbe y basta esta circunstancia para inclinarse a reputarla vlida; en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe. b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo, es menester que el guardador rinda previamente fianza. El

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art. 376 previene que en lugar de la fianza podr prestarse prenda o hipoteca suficiente. La prenda, en este caso, garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto. c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligacin, deber el acreedor restituir la prenda; pero podr retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros crditos que renan los caracteres que seala la disposicin. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se har extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el mismo resultado pueda obtenerse por medio de una estipulacin expresa. d) En fin, la clusula de garanta general no ofrece en la prenda los inconvenientes que presenta en la hipoteca. No es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas y, por lo tanto, la clusula de garanta general no puede lesionar los intereses de otros acreedores prendarios.
En las prendas especiales la clusula de garanta general est expresamente autorizada en unos casos y prohibida expresa o implcitamente en otros. a) Est expresamente autorizada la clusula en la prenda industrial y en la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos. 1. El art. 48 de la Ley N 5.687 establece que el deudor prendario tiene derecho para pagar la deuda antes del vencimiento y exigir la cancelacin de la inscripcin de la prenda; salvo el caso en que la referida prenda se hubiere constituido tambin como garanta general de otras obligaciones pendientes. 2. El art. 5 de la Ley N 4.287 establece que las prendas constituidas conforme a sus disposiciones, servirn de garanta a todas las obligaciones directas e indirectas de cualquiera clase que el dueo de la prenda tenga o pueda tener a favor del mismo banco, a menos que conste expresamente que la prenda se ha constituido en garanta de obligaciones determinadas. En la prenda industrial la clusula requiere un expreso convenio; en la prenda de valores, al contrario, es de la naturaleza del contrato y para eliminarla se requiere un expreso acuerdo de voluntades.

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3. La prenda agraria, constituida en favor del Banco del Estado de Chile, garantizar todas las obligaciones directas o indirectas que el dueo de la cosa dada en prenda adeudare o llegare a adeudar a la institucin. La regla se aplica a la garanta prendaria constituida por terceros (art. 50 del D.F.L. N 251, de 1960). b) Es inadmisible la clusula de garanta general en la prenda comercial, en la prenda de las ventas a plazos y en la prenda de almacn general de depsito. 1. En efecto, el art. 815 del Cdigo de Comercio exige que conste por escritura pblica privada la declaracin de la suma de la deuda para que el acreedor prendario goce del privilegio, en concurrencia con otros acreedores. 2. No cabe la clusula de garanta general en la prenda de las ventas a plazo porque sta no puede caucionar sino la obligacin de pagar el precio y debe constituirse conjuntamente con la celebracin del contrato de compraventa. 3. Tampoco cabe la clusula de garanta general en la Ley de Almacenes Generales de Depsito, porque se exige mencin expresa, en el endoso del certificado de prenda, del monto del capital e intereses del o de los crditos y la fecha de vencimiento de dichos crditos y sus modalidades, lo que imposibilita constituir la prenda con clusula de garanta general, esto es, para caucionar indeterminadamente todas las obligaciones de un deudor para con su acreedor. c) La Ley N 18.112 permite expresamente constituir esta prenda con clusula de garanta general, esto es, para caucionar todas las obligaciones del deudor prendario (art. 3, letra b).

4. Efectos del contrato de prenda 183. Divisin de la materia. Los efectos de todo contrato son los derechos y obligaciones que crea para las partes contratantes. Ser menester examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y, en seguida, los derechos y obligaciones del deudor.

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1) Derechos del acreedor 184. Cules son los derechos del acreedor. La prenda otorga al acreedor un conjunto de derechos que dan su excepcional eficacia a la garanta prendaria. Estos derechos del acreedor son los siguientes: a) Derecho de retencin; b) Derecho de persecucin; c) Derecho de venta; y d) Derecho de preferencia. Tiene el acreedor, adems, un derecho eventual: que se le indemnicen los gastos y perjuicios ocasionados por la tenencia de la prenda. a) Derecho de retencin 185. Concepto. El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago ntegro de su crdito se denomina derecho de retencin. El deudor no tiene derecho para pedir la restitucin de la cosa empeada sino cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El art. 2396 dispone: El deudor no podr reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia. El derecho de retencin reporta considerables ventajas para el acreedor porque inducir al deudor a cumplir la obligacin, condicin indispensable para recobrar la prenda, y porque har expedito el ejercicio de los derechos de venta y pago preferente.

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186. Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retencin. Para que cese el derecho de retencin la deuda debe ser satisfecha ntegramente, el pago debe ser total. Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2, establece que el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban. El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de retencin del acreedor durar hasta que se le pague: a) el capital; b) los intereses; c) los gastos de conservacin de la prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia. El pago debe ser total como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda. El acreedor que recibe un pago parcial no est obligado a restituir una parte proporcionada de la cosa o cosas empeadas, aunque stas sean susceptibles de divisin. Tiene derecho para retener la prenda por insignificante que sea la parte insoluta de su crdito. El art. 2405 establece: La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crdito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados. En suma, el pago debe ser total aunque la obligacin se divida activa o pasivamente. 187. Reglas de excepcin. El acreedor puede retener la prenda mientras no se le paga ntegramente; cumplida la obligacin, debe restituir. Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido: a) porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse cumplido la obligacin; y

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b) porque puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la obligacin garantizada. 188. Primera excepcin: si el deudor pide la sustitucin de la prenda. El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitucin de la prenda. El art. 2396, inc. 2, dispone: Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, ser odo. El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeada se cambie por otra que le ofrezca adecuada garanta. Ser el juez quien decida y acoger la peticin del deudor cuando de la sustitucin no se siga perjuicio al acreedor, condicin indispensable segn la disposicin transcrita. 189. Segunda excepcin: si el acreedor abusa de la prenda. Debe el acreedor restituir, aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la prenda. El art. 2396, inc. 3, establece: Y si el acreedor abusa de ella, perder su derecho de prenda, y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada. Salvo casos de excepcin est vedado al acreedor, como al depositario, usar o servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso. 190. Tercera excepcin: prenda tcita. Esta tercera excepcin consiste en que el acreedor puede retener la prenda, pese a que le fue satisfecha la obligacin caucionada con ella. El acreedor no puede ejercer el derecho de retencin sino en razn de la deuda a cuyo pago est especialmente afecto el bien empeado. En otras palabras, pagada la deuda para cuya seguridad se constituy la prenda, debe resti-

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tuir aunque existan otras obligaciones insolutas entre las mismas partes. Estos principios tienen una calificada excepcin que el art. 2401 formula en estos trminos: Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda. Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos, con tal que renan los requisitos siguientes: 1 Que sean ciertos y lquidos; 2 Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda; 3 Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior. El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina prenda tcita. A presta a B con prenda $ 200.000 a dos aos plazo; pasados tres meses, le otorga un nuevo prstamo por $ 100.000 a un ao plazo, sin garanta. Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tcito para que la prenda constituida para seguridad de la primera deuda garantice igualmente la segunda. Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener la prenda hasta el pago de ambas obligaciones. La suposicin es lgica y justa. Si al contraerse la primera obligacin el acreedor juzg que el deudor no era suficientemente solvente y le exigi una prenda, es razonable suponer que no tendr mayor confianza en su solvencia cuando se constituye la nueva obligacin. Debe suponerse, pues, que la nueva obligacin se ha constituido en las mismas condiciones de seguridad que la primera. 191. Condiciones para que tenga lugar la prenda tcita. La regla del art. 2401 es excepcional y debe entenderse, por lo mismo, restrictivamente. He aqu las precisas condiciones en que tiene lugar la prenda tcita.

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a) Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No tiene lugar si la prenda se constituy por un tercero. La prenda tcita se funda en la presunta voluntad de las partes. Cmo suponer que el tercero que empe un bien suyo en garanta de una deuda ajena haya querido garantizar las nuevas obligaciones que el deudor contraiga? b) Es necesario que los crditos a que se extiende la prenda sean ciertos y lquidos (art. 2401, N 1). En verdad, el legislador ha querido expresar que las nuevas obligaciones no sean condicionales. No es admisible que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de un crdito cuya existencia es problemtica. c) Las obligaciones que autorizan la retencin deben haber sido constituidas despus que la obligacin garantizada con la prenda (art. 2401, N 2). Solamente si el acreedor exigi una garanta prendaria para asegurar la primera obligacin puede presumirse que las partes han subentendido que la misma prenda asegure la nueva obligacin. A prest a B $ 200.000, sin garanta, a dos aos plazo; luego le otorg un nuevo prstamo por $ 100.000 a un ao plazo, con garanta prendaria. No es lcito al acreedor retener la prenda para seguridad de la primera deuda. d) Por ltimo, es preciso que la nueva obligacin se haga exigible antes del pago de la anterior (art. 2401, N 3). Si se pag la primera obligacin antes de la exigibilidad de la segunda el acreedor qued obligado a restituir; la infraccin de su obligacin de devolver, la circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de que se le ampare con la facultad de retener la cosa para seguridad de la nueva obligacin. Se aprovechara el acreedor de su propia culpa.

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192. Casos en que no tiene lugar la prenda tcita. Pese a que se cumplan los requisitos sealados en el art. 2401, no tiene el acreedor derecho a retener la prenda para seguridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los casos que siguen: a) El primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y sta llega a poder del deudor. Tiene el acreedor accin para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor. Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para cuya seguridad se constituy la prenda. Y el art. 2393, inc. 3, aade: Efectundose este pago, no podr el acreedor reclamarla, alegando otros crditos, aunque renan los requisitos enumerados en el art. 2401. b) El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye a ttulo oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma. El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituy los referidos derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorg la prenda. Y el art. 2404, inc. 3, agrega: En ninguno de estos casos podr el primer acreedor excusarse de la restitucin, alegando otros crditos, aun con los requisitos enumerados en el art. 2401. b) Derecho de persecucin 193. Objeto del derecho de persecucin. El acreedor prendario, dueo del derecho real de prenda, puede reivindicarlo. El art. 891 establece que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia.

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Por medio de la accin reivindicatoria el acreedor prendario pretender recobrar la posesin del derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer este derecho sino a condicin de que detente la cosa, la accin reivindicatoria, prcticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda. Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendr accin para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido. El derecho de persecucin consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda persona. 194. Excepcin. El art. 2393 previene que la accin del acreedor para recobrar la tenencia de la prenda se ejercita aun contra el propio deudor que la constituy. Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitacin que establece el art. 2393, inc. 2: Pero el deudor podr retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida. Se comprende que el acreedor carezca de accin para que se le restituya la tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la obligacin y extingue la prenda por va consecuencial. c) Derecho de venta 195. Concepto. El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo acreedor, referido a la cosa empeada. El art. 2397 establece que el acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se le pague.

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196. La prenda no excluye el derecho de prenda general. La constitucin de una prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor. En otros trminos, no est privado el acreedor del derecho de prenda general. El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de realizar la prenda para pagarse con el producto de la realizacin es sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios43. Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la accin personal que deriva de la obligacin principal; para realizar la prenda, dispone de la accin prendaria. Para pagarse con bienes no empeados el acreedor no goza de preferencia, mientras que est dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la venta de la prenda. 197. Forma de realizacin de la prenda. La venta de los bienes empeados de acuerdo con el art. 2397 debe hacerse en pblica subasta. Las normas procesales aplicables se consignan en el Decreto Ley N 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre Realizacin de Prenda. Para ejercitar el acreedor el derecho de venta es menester que conste de un ttulo ejecutivo, tanto la obligacin principal como la constitucin de la prenda (art. 2 del Decreto Ley N 776).
Previo examen del ttulo, el juez decretar o denegar la realizacin de la prenda. Si la decretare, ordenar citar al acreedor, al deudor y al dueo de la prenda, si fuere un tercero, a un comparendo con el obje43

A propsito de la hipoteca, vase el N 281.

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to de designar la persona que debe realizar la prenda y determinar las normas de su realizacin (art. 2 del Decreto Ley N 776). Las acciones de sociedades annimas, ttulos de crdito pblico o valores anlogos se vendern en una bolsa autorizada y los bienes susceptibles de venderse al martillo, por medio de martillero. La subasta se verificar sin mnimo para las posturas. El encargado de realizar la prenda deber rendir cuenta, dentro de segundo da, y poner el producto a disposicin del juzgado. Aprobada la cuenta, el acreedor podr pedir el pago de su crdito y oponerse el deudor, deduciendo alguna de las excepciones previstas en el art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, con exclusin de la ineptitud del libelo. Si no hay oposicin o rechazada sta, se proceder a liquidar el crdito y tasar las costas. En caso de acogerse la oposicin, el acreedor ser responsable de las costas causadas y de todo perjuicio ocasionado al deudor o al dueo de la prenda. Estos perjuicios podrn cobrarse en juicio sumario.

198. Realizacin de las prendas especiales. El art. 14 del Decreto Ley N 776 establece que sus disposiciones no son aplicables a las prendas cuya realizacin se rige por otras leyes especiales. Tal es el caso de la prenda agraria, de la prenda industrial, de la prenda de las compraventas a plazo, de la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, de la prenda de mercaderas depositadas en almacenes generales de depsito. De este modo, las disposiciones del Decreto Ley N 776 son aplicables slo a la prenda comn y a la prenda mercantil. La Ley N 18.112 contiene normas especiales para la realizacin de las especies pignoradas, en su ttulo IV artculos 20 y siguientes. En conformidad al art. 20, en caso de cobro judicial, la prenda ser enajenada o subastada de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modificaciones contenidas en la misma ley, materia que no corresponde tratar en este libro.

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199. Intervencin del deudor. El deudor puede impedir la realizacin de la prenda cumpliendo la obligacin. El art. 2399 establece que, mientras no se ha consumado la venta, podr el deudor pagar la deuda, con tal que el pago sea completo, incluyndose los gastos. Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual derecho compete al acreedor. 200. Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda. El art. 2397 establece que el acreedor, adems de pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar que a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito. Este derecho del acreedor prendario es prcticamente inoperante. El Decreto Ley N 776 dispone que los bienes empeados se realizarn sin fijacin de mnimo. Cuando hay un mnimo, se concibe que no haya posturas admisibles porque nadie est dispuesto a pagarlo. Verificada la subasta sin mnimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier precio, en vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasacin pericial previa. 201. Caracteres de las reglas sobre realizacin de la prenda. Las reglas legales sobre realizacin de la prenda son de orden pblico. Este carcter se traduce en que las partes no pueden derogarlas convencionalmente. Por de pronto, el art. 2397, inc. 1, establece que el acreedor puede pedir la venta de la prenda o la adjudicacin, sin que valga estipulacin alguna en contrario. Y el inc. 2 aade: Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados. El art. 1 del Decreto Ley N 776 es an ms perentorio y pone de relieve la ineficacia de todo acto, celebrado

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al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori: Tampoco podr estipularse, as a la fecha del contrato principal como en ningn momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropirsela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley. 202. Repudio del pacto comisorio. En trminos amplios, se denomina pacto comisorio la estipulacin que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en forma diversa de la prevista por la ley. La prohibicin de este pacto, clebre entre todos en los anales de la usura44, se justifica fcilmente. Pretende la prohibicin amparar al deudor contra acreedores implacables e impedir que la avaricia explote a la miseria. Por infringir la prohibicin seran nulos: a) el pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligacin, el acreedor se har pago con la cosa empeada; b) la estipulacin por la que el acreedor quede facultado para vender la prenda en venta privada; c) el convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin que nada deba restituir en caso de que supere al monto de su crdito. En cambio, sera vlida la venta celebrada entre el acreedor y el deudor o la dacin en pago que hiciere el segundo al primero de la prenda. En ambos casos el acreedor no dispone o se apropia de la cosa de modo diverso del que la ley prev, de propia autoridad y sin aquiescencia del deudor45.

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Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, N 1027. R. de D. y J., t. XXIX, I, pg. 50.

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203. Prenda sobre crditos. Tratndose de la prenda de un crdito, el art. 12 del Decreto Ley N 776, faculta y aun obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con tal objeto se le reputa representante legal del deudor. Agrega la disposicin: Las cantidades que se perciban las aplicar, sin las formalidades de los artculos anteriores, al pago de su propio crdito si ste fuere de igual naturaleza, y en seguida, rendir cuenta al deudor. El acreedor no realiza el crdito; lo cobra y se paga. 204. Imputacin del pago. El problema de la imputacin del pago supone que existan varias obligaciones o una que sea productiva de intereses, y que el pago no sea suficiente para extinguirlas totalmente. a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realizacin de la prenda no basta para cubrir toda la deuda, se imputar primero a los intereses y costos (art. 2402). b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o, constituida para caucionar una obligacin se hace extensiva a otras, la imputacin del pago debe hacerse conforme a las reglas generales46. d) Derecho de preferencia 205. Carcter de la preferencia. La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse de su crdito con el producto de la realizacin de la prenda, con preferencia a otros acreedores. De este modo, se rompe en favor del acreedor prendario el principio de la igualdad de los acreedores. Si el valor
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Vase De las obligaciones, Nos 359 y sgtes.

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de la prenda, descontados los gastos de su realizacin, es igual al monto de su crdito, tiene la certeza de que ser pagado. La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. 2474, N 3. El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la prenda. De ello se sigue como consecuencia: a) que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del deudor; y b) que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crdito prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490). 206. A qu se extiende el privilegio. En rigor, el privilegio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el producto de su realizacin. El privilegio se extiende, adems, al monto del seguro y al valor de expropiacin de la cosa. a) El privilegio del acreedor prendario se har igualmente efectivo sobre las indemnizaciones del seguro, si la prenda sufre un siniestro. El art. 555 del Cdigo de Comercio establece que la cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella los privilegios constituidos sobre la primera. b) En caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, no sern obstculos los gravmenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados podrn hacer valer sus derechos sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil). 207. Pluralidad de prendas. En la prenda comn no hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede entregarse a otro u otros.

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Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la forma como concurren al pago los varios acreedores prendarios cuyos crditos cauciona una misma prenda. No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La constitucin de varias prendas es material y jurdicamente posible. Solamente la Ley N 5.687, sobre Prenda Industrial, prev expresamente la forma como concurren los varios acreedores prendarios y hace aplicable la regla que, para la hipoteca, seala el art. 2477. Las prendas prefieren segn las fechas de sus inscripciones en el Registro Especial de Prenda Industrial. Nada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la prenda agraria. Forzoso es concluir que los varios acreedores concurren a prorrata porque las preferencias son de derecho estricto y la norma general es la igualdad de los acreedores. Es menester tener presente que el deudor no puede constituir nuevas prendas sin el consentimiento del acreedor (art. 16 de la Ley N 4.097). La misma regla rige para la prenda de las compraventas a plazo (art. 10 de la Ley N 4.702). En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112, el artculo 18 dispone que las cosas dadas en prenda no podrn gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del acreedor, a menos que se convenga lo contrario. En caso de infraccin de lo dispuesto en el inciso anterior, el acreedor puede pedir la inmediata realizacin de la prenda, siguindose contra el adquirente el procedimiento de desposeimiento sealado en el artculo 25. En caso de que se autorice al deudor para gravar sucesivamente, no existiendo norma que confiera preferencia, deben considerarse todas las prendas como del mismo grado.

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208. Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas especiales. En las prendas especiales suele originarse un conflicto entre los derechos del acreedor prendario con los derechos de los acreedores hipotecarios y de los arrendadores que gozan del derecho legal de retencin. a) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son consecuencia de que las prendas especiales pueden recaer sobre bienes inmuebles por destinacin o adherencia a los que se extiende igualmente la hipoteca del fundo. 1. Buena parte de los bienes susceptibles de darse en prenda agraria son bienes de aquellos a que se extiende la hipoteca (art. 2420). El art. 4 de la Ley N 4.097 dispone: Para constituir prenda agraria sobre las cosas inmuebles por destinacin o naturaleza, sealadas en el art. 2, no ser necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crdito prendario gozar de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario. 2. La solucin debe ser la misma para la prenda industrial. El art. 2420 permite, no obstante la hipoteca, enajenar los bienes inmuebles por destinacin que, de este modo, dejan de estar hipotecados. Con mayor razn podrn ser dados en prenda. 3. El art. 8 de la Ley N 4.702 establece: A la cosa dada en prenda, que adquiere la calidad de inmueble por destinacin, no le afectar ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor prendario. b) El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es arrendatario de la propiedad en que se guardan las cosas empeadas. 1. El art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establece que el acreedor prendario podr ejercitar, en todo caso, sus de-

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rechos con preferencia al de retencin, que pudiera hacer valer el arrendador. Pero esta preferencia no rige para los bienes depositados en predios urbanos. 2. El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial seala una solucin totalmente diversa: El arrendador slo podr ejercitar sus derechos con preferencia al acreedor prendario, cuando el contrato de arrendamiento consta por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Races antes de la inscripcin prendaria. De otro modo, goza el acreedor prendario de la preferencia. 3. El art. 9 de la Ley N 4.702 consagra una solucin aun diferente: El acreedor prendario podr ejercitar su derecho con preferencia al de retencin que corresponda al arrendador, siempre que la prenda se haya constituido con anterioridad al ejercicio de este ltimo derecho. e) Derecho de indemnizacin de gastos y perjuicios 209. Gastos de conservacin. La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debe reembolsarle. El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga derecho a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le paguen: ha de tratarse de gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda. Por gastos necesarios han de entenderse las expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, de que trata el art. 908. 210. Pago de perjuicios. Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia (art. 2396).

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La indemnizacin se rige por las reglas generales; comprender el dao emergente y el lucro cesante que haya experimentado el acreedor con ocasin de tener en su poder la cosa empeada. 2) Obligaciones del acreedor 211. Obligacin de restituir la prenda. El acreedor contrae la obligacin fundamental de restituir la cosa empeada, una vez satisfecha la obligacin y pagados los gastos y perjuicios. Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales. 212. Cmo debe efectuarse la restitucin. El art. 2403 establece cmo el acreedor debe restituir la cosa: El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. El deudor conserva el dominio de la cosa empeada y, como lgica consecuencia, le pertenecen los aumentos que experimente. Esta regla tiene un excepcin que consagra el propio art. 2403: Si la prenda ha dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante. De esta manera y en esto consiste la excepcin el acreedor no debe restituir los frutos; puede aplicarlos a su crdito, con la obligacin de rendir cuenta y devolver el remanente.
La verdad es que esta regla no puede tener aplicacin sino cuando los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles. Con razn el Cdigo francs autoriza al acreedor para retener los frutos e imputarlos a su crdito, cuando se trata de un crdito dado en prenda y que este crdito produce intereses (art. 2081).

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213. Obligacin de conservar la prenda. La obligacin de restituir la cosa tiene como obligado corolario la obligacin de conservarla. La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la diligencia debida (art. 1549). El art. 2394 dispone: El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa. En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve. 214. Obligacin de no usar de la prenda. La prenda no faculta al acreedor para usar de la cosa empeada. El art. 2395 es concluyente: El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario. Aplicando las reglas del depsito (arts. 2220 y 2221) se concluye que el acreedor podr excepcionalmente usar de la prenda: a) cuando el deudor le haya autorizado; b) cuando sea de presumir esta autorizacin, atendidas las circunstancias, que el juez calificar particularmente como consecuencia del hecho de que la cosa no se deteriore sensiblemente por el uso; y c) cuando se trate de dinero que no se entregue en arca cerrada, cuya llave conserve el deudor, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura. 3) Derechos del deudor 215. Derecho a que se le restituya la cosa. Tiene el deudor derecho para reclamar la entrega de la prenda, correlativo de la obligacin del acreedor de restituirla.

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Para obtener la restitucin dispone el deudor de la accin prendaria o pignoraticia directa. Es sta una accin personal que, en consecuencia, no puede ejercer sino contra el acreedor. Dispone el deudor, adems, en caso de que sea dueo de la cosa empeada, de la accin real de dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como contra terceros. Naturalmente que es menester que acredite este dominio para ejercitar la accin reivindicatoria. 216. Otros derechos del deudor. Tiene el deudor, adems, un conjunto de derechos de menor importancia: a) Le asiste el derecho de reclamar la restitucin inmediata si el acreedor abusa de la prenda (art. 2396, inc. 3). b) Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo de los derechos del acreedor prendario (art. 2396, inc. 2). c) Tiene el deudor derecho a que se le indemnicen los deterioros que la prenda haya sufrido por hecho o culpa del acreedor (art. 2394). d) Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos al goce o tenencia de la misma (art. 2404). e) Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a la subasta de la cosa empeada (art. 2398). f) Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la venta (art. 2399).

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4) Obligaciones del deudor 217. Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios. El deudor no contrae ninguna obligacin derivada del contrato de prenda que es unilateral. Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios para la conservacin de la prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia (art. 2396). 218. Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales. En las prendas sin desplazamiento el deudor contrae numerosas obligaciones. Mientras en la prenda comn toca al acreedor velar por la conservacin de la prenda, guardndola como un buen padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pesa sobre el deudor tal obligacin. Son de cargo del deudor los gastos de conservacin y custodia de la prenda; sus deberes y responsabilidades sern los de un depositario (arts. 11 de la Ley N 4.097, 32 de la Ley N 5.687 y 6 de la Ley N 4.702).
El art. 15 de la Ley N 4.097 establece que si el deudor abandonare las especies dadas en prenda, el tribunal, sin perjuicio de perseguir la responsabilidad criminal que le corresponda, podr autorizar al acreedor, a su opcin, para que tome posesin de la prenda, designe un depositario o se proceda a su inmediata realizacin.

Tiene el acreedor positivo inters en imponerse del estado en que se encuentra la prenda. Con tal objeto, el deudor tiene la obligacin de permitir la inspeccin de la prenda por el acreedor (arts. 12 de la Ley N 4.097 y 33 de la Ley N 5.687). En desacuerdo de las partes, el juez fijar la forma de las visitas de inspeccin.

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En la Ley N 18.112, art. 15, el acreedor prendario tiene derecho para inspeccionar en cualquier momento, por s o por delegado, los efectos dados en prenda. En caso de oposicin de parte del constituyente para que se verifique la inspeccin, tendr derecho el acreedor para pedir la inmediata enajenacin de la prenda, siempre que requerido judicialmente el constituyente insistiere en su oposicin. 5. Transferencia del derecho de prenda 219. El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin principal. El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin caucionada. No se concibe que el acreedor transfiera su derecho de crdito, reservndose el derecho de prenda o que transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando el crdito para cuya seguridad se constituy. La cesin de un crdito, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1906, comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas. Del mismo modo, el traspaso de un crdito como consecuencia del pago con subrogacin, comprende todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas (art. 1612). 220. Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales. La transferencia del derecho de prenda se encuentra sometida a reglas peculiares en las prendas especiales. a) En efecto, con arreglo al art. 7 de la Ley N 4.097, el derecho del acreedor prendario es transferible por endoso escrito a continuacin, al margen o al dorso del ejemplar del contrato inscrito. El endoso debe contener la fecha, el nombre, domicilio y firma del endosante y del endosatario, ser autorizado

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por un notario u oficial del Registro Civil y anotarse en el Registro de Prenda Agraria. b) El derecho del acreedor, en la prenda industrial, se transfiere de la misma manera (art. 29 de la Ley N 5.687). c) El art. 5 de la Ley N 4.702 establece que es transferible por endoso el derecho de prenda si el crdito fuere a la orden. La disposicin resulta inaplicable porque el crdito por el saldo de precio de una compraventa es nominativo y no podr ser jams a la orden. d) El derecho de prenda de mercadera depositada en almacn general de depsito, se efecta por el endoso del vale de prenda, cumpliendo con los requisitos que establece la ley en orden a la individualizacin del crdito. e) En la Ley N 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, la cesin de crditos caucionados con prenda sin desplazamiento se sujeta a las reglas que correspondan a su naturaleza. De esta manera, si el crdito consta en un ttulo a la orden, se transfiere mediante endoso; si es nominativo, en conformidad a las reglas de la cesin de crditos de esa naturaleza. Sin embargo, para que la cesin comprenda el derecho real de prenda, deber perfeccionarse por escritura pblica. 6. Extincin de la prenda 221. Formas de extincin de la prenda. La prenda, del mismo modo que la fianza, puede extinguirse por va consecuencial y por va principal o directa. Por va de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la obligacin principal; aqulla no puede subsistir sin sta. Interesa slo considerar los modos caractersticos de extinguirse la prenda por va directa principal.

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222. Destruccin total de la prenda. La prenda se extingue por la destruccin completa de la cosa empeada (art. 2406, inc. 1). La prdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total. Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la destruccin total de la prenda. Por ejemplo, si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor puede hacer valer su derecho de pago preferente sobre la indemnizacin del seguro. La cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de hacer valer sobre sta los privilegios constituidos sobre aqulla (art. 555 del C. de Comercio). 223. Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la prenda. La prenda se extingue, asimismo, cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor por cualquier ttulo (art. 2406, inc. 2). La prenda se extingue, en este caso, por confusin. No se concibe el derecho real de prenda sobre un bien propio. Carece de sentido que el acreedor realice un bien suyo para pagarse preferentemente47. Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueo de la prenda. La extincin se produce cuando la adquiere a cualquier ttulo. 224. Resolucin del derecho del constituyente. Se extingue igualmente la prenda cuando en virtud de una condicin resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tena sobre ella (art. 2406, inc. 3). El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no tiene atenuantes en la prenda. La extincin del derecho del
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Vase De las obligaciones, N 670.

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constituyente extingue la prenda, sin consideracin a la buena o mala fe del acreedor prendario. En suma, es inaplicable a la prenda la regla del art. 149048. La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolucin del derecho del constituyente. Pero el art. 2406 establece que el acreedor de buena fe tendr contra el deudor que no le hizo saber la condicin, el mismo derecho que en el caso del art. 2391. El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra prenda, que se d otra caucin equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de la obligacin, aunque no sea de plazo vencido. 225. Abuso de la prenda por el acreedor. Por ltimo, el deudor puede pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada si el acreedor abusa de ella. Como consecuencia de este abuso, el acreedor perder su derecho de prenda (art. 2392, inc. 3). 4. LA HIPOTECA 1. Generalidades 226. Concepto. El art. 2407 define la hipoteca: La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor49. La definicin es deplorable y es menester ensayar otra que destaque debidamente los caracteres fundamentales de la institucin.
Ibd., N 156. La definicin es psima; equivale a decir que por la hipoteca no se entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
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No es conveniente definir la hipoteca como un contrato; el derecho de hipoteca suele no tener un origen contractual. Existen hipotecas legales y judiciales. Y aunque nuestra legislacin ignora las hipotecas judiciales y la hipoteca legal slo tiene cabida en un caso muy calificado, una adecuada definicin debe tenerlas en cuenta. Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real, carcter que presenta cualquiera que sea su origen. La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin. La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin desplazamiento un determinado bien inmueble a la ejecucin de una obligacin. Como un derecho real define la hipoteca el Cdigo francs50, el Cdigo alemn va ms lejos y trata de la hipoteca a propsito de los derechos reales51. 227. Importancia de la hipoteca. La hipoteca es, con mucho, la ms importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los crditos que garantiza como por el valor de los bienes races que grava. Un adecuado rgimen hipotecario es un factor de progreso econmico de primera importancia. Para llenar debidamente su misin debe procurar la publicidad de las

El art. 2114 dispone: La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles afectados al cumplimiento de una obligacin. 51 Art. 1113.

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hipotecas. La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races desempea este fundamental papel. Para cumplir su finalidad la inscripcin conservatoria debe reunir una doble condicin: a) Todas las hipotecas, sin excepcin alguna, deben inscribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas debe ser general. No deben existir hipotecas ocultas. b) La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los inmuebles que grava y a las obligaciones que garantiza. De este modo se satisface el inters de los acreedores hipotecarios que se colocan en situacin de conocer el alcance de los gravmenes existentes sobre un inmueble para colegir hasta qu punto el inmueble constituye una eficaz garanta. Se satisface igualmente el inters de los deudores. La publicidad de las hipotecas pone en evidencia los gravmenes y da la medida en que pueden disponer de un inmueble para nuevos emprstitos. Entra igualmente en juego el inters de los adquirentes de inmuebles. Interesa a stos sobremanera conocer los gravmenes que pesan sobre la propiedad raz, puesto que, por el carcter real de la hipoteca, sern responsables del pago del crdito caucionado. En fin, el pblico en general est interesado en un buen rgimen hipotecario porque fomenta el crdito, reprime la usura y permite obtener mayores crditos con garanta de los bienes races. 2. Caracteres de la hipoteca 228. Enunciacin. La hipoteca es un derecho real e inmueble; es igualmente un derecho accesorio.

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La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, adems, genera un derecho de preferencia y es indivisible. Tales son las caractersticas de la hipoteca a que ser preciso pasar revista. 229. La hipoteca es un derecho real. El art. 577 enumera la hipoteca entre los derechos reales. Consecuencia de este carcter es el derecho de persecucin de que est dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perseguir la finca en mano de quienquiera que la posea y a cualquier ttulo que la haya adquirido (art. 2428). Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca y otros derechos reales como el dominio, el usufructo, las servidumbres. No hay una relacin directa entre la cosa y el titular del derecho. La hipoteca es, si as puede decirse, un derecho real de segundo grado. Es un derecho real que recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de dominio, el derecho de usufructo. Est sujeto a la accin hipotecaria el derecho que el deudor tiene sobre la cosa. El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para vender la cosa hipotecada y pagarse con el producto. 230. La hipoteca es un derecho inmueble. El carcter inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el art. 580. Tiene la hipoteca carcter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza del crdito garantizado. La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves, que expresamente el art. 825 del Cdigo de Comercio reputa muebles.

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231. La hipoteca es un derecho accesorio. Nuestro Cdigo, al igual que el Cdigo francs, se ha mantenido fiel a la tradicin romana. La hipoteca es siempre un derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. Se sigue principalmente como consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca su extincin por todas las causas que extinguen la obligacin principal (art. 2434, inc. 1). Por este mismo motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crdito a los sucesores a ttulo universal o singular del acreedor (art. 1906). La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su fuente; la obligacin a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad, civil o meramente natural. 232. Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligacin principal. A pesar de su carcter accesorio, la hipoteca suele separarse de la obligacin principal y adquirir una relativa independencia. a) Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. El art. 2413, inc. 3, establece que la hipoteca podr otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que acceda, y correr desde que se inscriba. Cuando la hipoteca se constituye para garanta de obligaciones futuras, obviamente no existe la obligacin principal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso, por ejemplo, de la hipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los prstamos que har el banquero a su cliente se verificarn a posteriori, a medida de las necesidades de ste. La hipoteca podr inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligacin futura llegue a existir.

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b) La persona que hipoteca un bien propio en garanta de una deuda ajena no se obliga personalmente, a menos de que as se estipule expresamente. La obligacin principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones personal y real debern dirigirse contra distintas personas. La misma separacin se opera cuando un tercero adquiere la finca con el gravamen hipotecario52. c) Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca despus de extinguida la obligacin principal. Aunque la obligacin principal se extinga por la novacin, las partes pueden convenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha subsista para garantizar la nueva obligacin. 233. Hipoteca abstracta. Sin embargo, se concibe perfectamente que la hipoteca tenga una vida totalmente independiente de una obligacin principal. Puede constituirse por el propietario de un inmueble, en previsin de sus futuras necesidades de crdito, antes e independientemente de toda obligacin para con un determinado acreedor.
Contra lo que se cree generalmente, es de origen francs. Una ley de 9 de Mesidor del ao III, permiti a todo propietario de bienes susceptibles de hipotecarse, constituir hipoteca sobre su predio, por un perodo no superior a diez aos, hasta concurrencia de las tres cuartas partes del valor del inmueble. La hipoteca, nacida independientemente, quedaba representada por un bono o cdula hipotecaria que el propietario poda poner en circulacin, por un simple endoso, como un efecto de comercio cualquiera. Esta tentativa del perodo revolucionario fue abandonada. Al decir de Planiol y Ripert, nunca se puso seriamente en prctica. El Cdigo Civil de 1804 volvi a la concepcin tradicional de la hipoteca.
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Vase el N 281.

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La institucin ha reaparecido perfeccionada en las legislaciones modernas de que la alemana es ejemplo tpico. La legislacin alemana conoce la llamada hipoteca del propietario. El propietario adquiere para s la hipoteca al extinguirse mediante el pago, compensacin u otro modo anlogo el crdito garantizado, o cuando el acreedor remite la hipoteca. La extincin de una de las varias hipotecas que gravan un predio, en nuestro sistema, hace mejorar de grado a las restantes de grado posterior. Extinguida la primera hipoteca, por ejemplo, la segunda se convertir en primera. Bien mirado es injusto que el acreedor hipotecario posterior logre esta ventaja. Seguramente al prestar con garanta de una segunda o tercera hipoteca lo ha hecho en condiciones ms gravosas para el deudor que los acreedores de grado preferente. En el sistema alemn, la hipoteca tiene un grado fijo; extinguida una hipoteca, no mejora la posicin de los acreedores de grado posterior, sino que la vacante es ocupada por el propietario. Puede el propietario, entonces, utilizar esta hipoteca que ha adquirido para s para proporcionarse nuevos crditos, en condiciones ventajosas. Tal es la hipoteca del propietario. En este caso, la hipoteca nace como accesoria de una obligacin principal y posteriormente se independiza. Pero la legislacin alemana reglamenta otra forma de hipoteca, llamada deuda territorial, en que la separacin es completa. El constituyente no contrae ninguna obligacin. Se constituye la hipoteca en previsin de futuras necesidades. Da origen a una simple relacin real: se obliga slo la finca y no queda comprometido el resto del patrimonio del constituyente. Una forma de hipoteca abstracta la constituye hoy la denominada hipoteca con clusula de garanta general, que trataremos ms adelante. Esta forma de constituir hipoteca es la ms usada en la actualidad por las instituciones bancarias y financieras, atendido, fundamentalmente, el hecho de que se disminuyen notoriamente los costos de las operaciones financieras, ya que permite constituir una sola vez hipoteca, para garantizar todos los crditos que el deudor vaya a contraer en el futuro. Durante algn tiempo se ha discutido la validez de esta clase de hipoteca. Sin embargo, hoy da parece haberse aceptado en forma definitiva su validez. Hay una serie de trabajos jurdicos doctrinarios que se refieren a ella. Adems, la expresin clusula de garanta general ya tiene consagracin legal, en la Ley N 18.112 sobre prenda sin desplaza-

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miento y en los nuevos artculos 870 y 880 del Cdigo de Comercio, a propsito de la hipoteca naval, introducidos por la Ley N 18.680 de 11 de enero de 1988.

234. La finca permanece en poder del deudor. Es caracterstica de la hipoteca que la finca hipotecada permanezca en manos del constituyente. Por la constitucin del gravamen, los inmuebles no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407). Esta caracterstica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor; ste conserva la facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella53. 235. Preferencia de la hipoteca. La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin de la finca hipotecada. El art. 2470 seala entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca y el art. 2477 menciona la hipoteca entre los crditos de la tercera clase. 236. Indivisibilidad de la hipoteca. La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, est afecto al pago integral de la deuda y de cada fraccin de la misma. La clebre frmula de Dumoulin est toto in tota et toto in qualibet parte, se encuentra fielmente reproducida en el art. 2408: La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca gravada y de la obligacin que garantiza.
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Vanse los Nos 272 y 273.

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a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del total de la obligacin. Se siguen de este principio diversas consecuencias: Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podr dirigir la accin hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca hipotecada (art. 1526, N 1). En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda gravado con el total de la deuda. Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la realizacin de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crdito (art. 1365). b) La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. La extincin parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad. Como consecuencia el art. 1526, N 1, dispone: El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores. 3. Clases de hipoteca 237. Diversas clases de hipoteca. Otras legislaciones, como la francesa, reglamentan tres clases de hipoteca, segn la fuente de que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca judicial y la hipoteca convencional. Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipoteca legal es establecida de pleno derecho por la ley, la hipoteca judicial resulta de una sentencia u otros actos

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judiciales y la hipoteca convencional tiene su origen en el contrato de hipoteca. Para el Cdigo Civil todas las hipotecas son convencionales. El Cdigo de Procedimiento Civil cre una hipoteca legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca judicial es desconocida en nuestra legislacin54. 238. Hipotecas legales y judiciales en el Derecho francs. Las hipotecas legales, como se dijo, son aquellas que la ley atribuye de pleno derecho a ciertos crditos. Se las suele llamar tcitas. La hipoteca legal garantiza los crditos de la mujer casada contra el marido sobre los bienes de ste, de los pupilos sobre los bienes de los guardadores, y del Estado, comunas y establecimientos pblicos sobre los bienes de sus recaudadores o administradores. Estas hipotecas legales tienen dos caractersticas importantes: a) son generales, esto es, recaen sobre todos los bienes inmuebles del deudor, inclusive los bienes futuros; y b) son indeterminadas porque garantizan todos los crditos que la mujer llegue a tener contra el marido o el pupilo contra el guardador. La mujer casada suele convertirse en acreedora del marido por sumas considerables. Para garantizar estos crditos, se le concede la hipoteca legal, previendo que, por las relaciones que la ligan a su marido, la mujer se abstendr generalmente de reclamar una garanta. Pero el carcter general e indeterminado de la hipoteca es ruinoso para el crdito del marido y, como consecuen-

54 El hoy derogado art. 1480 del C. de Comercio estableca que la sentencia aprobatoria del convenio produca hipoteca a favor de los acreedores.

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cia, a la postre, resulta perjudicial para la mujer. Por otra parte, su eficacia depende de la composicin del patrimonio del marido55. La hipoteca a favor del pupilo se justifica por razones anlogas, con mayor razn an porque es imposible que un nio o un demente puedan demandar garantas. Esta hipoteca es todava ms onerosa porque el guardador no dispone, como el marido, de medios para paliar sus efectos. Tiene esta hipoteca los siguientes caracteres: a) es una hipoteca general en cuanto a los bienes que afecta; b) es indeterminada en cuanto a los crditos que garantiza; c) su grado se determina por la fecha en que ha entrado en funciones el guardador, cualquiera que sea la fecha del crdito; y d) es independiente de toda inscripcin. La hipoteca judicial tiene lugar en dos casos: a) cuando se dicta una sentencia que condena a un deudor a cumplir una obligacin; y b) cuando el deudor voluntaria o forzadamente la reconoce en instrumento privado. La hipoteca judicial tiene los caracteres siguientes: a) tiene lugar en pleno derecho; b) es general en cuanto a los bienes y comprende aun los bienes futuros; c) es especial en cuanto al crdito porque slo se refiere al crdito

55 Sobre el particular, dicen Planiol y Ripert: Se est condenado a escoger entre dos sistemas que no satisfacen ni pueden satisfacer todos los intereses: o se impone al marido la obligacin legal de suministrar garantas a la mujer, pero entonces su crdito se paraliza y los intereses mismos de la unin conyugal sufren con ello; o se permite a la mujer exigir garantas en caso de necesidad, pero entonces habitualmente, y por la fuerza de las cosas, la mujer no ejercitar este derecho sino demasiado tarde. Entre los dos males, las legislaciones modernas han estimado que el segundo era el menor y han suprimido la vieja institucin romana: no existe ya ni en Inglaterra, ni en Alemania, ni en Suiza.

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reconocido; y d) su eficacia est condicionada a su inscripcin. 239. Las hipotecas legales en la legislacin anterior al Cdigo Civil. Con anterioridad a la vigencia del Cdigo Civil rigieron las leyes sobre prelacin de crditos de 31 de octubre de 1845 y de 25 de octubre de 1854. De acuerdo con estas leyes, la hipoteca era legal o convencional. La primera, establecida a favor del Fisco, de los establecimientos pblicos de caridad o educacin, de las mujeres casadas, de los pupilos, etc., era general y oculta. La segunda era especial y pblica, porque requera inscripcin. La hipoteca general tena la curiosa peculiaridad de que no daba accin contra terceros poseedores y no era, por lo tanto, una verdadera hipoteca. Por otra parte, la ley de 1854 dispuso que las hipotecas especiales preferiran sobre las generales de cualquiera fecha, y stas, por lo mismo, perdieron su importancia. El Cdigo aboli estas distinciones. Dice el Mensaje: No se conoce en este proyecto otra especie de hipoteca que la antes llamada especial, y ahora simplemente hipoteca. En lugar de la hipoteca legal, el Cdigo ha otorgado al Fisco, a las mujeres casadas, a los pupilos, etc., un crdito privilegiado de cuarta clase (art. 2481). 240. La hipoteca legal introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil. El Cdigo de Procedimiento Civil ha creado una hipoteca legal con caracteres sui gneris. En efecto, el art. 660 de dicho Cdigo establece que, salvo acuerdo unnime de los interesados, todo comunero que reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponda, segn clculos que har prudencialmente el partidor, deber pagar el exceso de contado.

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Y el art. 662 aade: En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el art. 660. La hipoteca legal, pues, requiere: a) que se adjudique un bien raz; b) que el valor de la adjudicacin exceda del 80% del haber probable del adjudicatario; y c) que no pague el exceso de contado. 241. Caracteres de nuestra hipoteca legal. Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres: a) Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado. b) Es determinada porque garantiza el alcance, esto es, el valor en que la adjudicacin excede del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo con los clculos prudentes del partidor. c) Es pblica porque requiere inscripcin. El art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el Conservador de Bienes Races, al inscribir el ttulo de la adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Por lo dems, la hipoteca legal est sujeta a las mismas reglas que la hipoteca convencional. 4. Elementos de la hipoteca 242. Divisin de la materia. La hipoteca debe reunir, como es evidente, los elementos o requisitos de todo contrato.

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En relacin con este contrato ser menester examinar: a) la capacidad de los contratantes; b) las formas del contrato de hipoteca; c) las cosas que pueden hipotecarse; y d) las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca. 1) Personas que pueden hipotecar 243. Pueden hipotecar los capaces de enajenar. El constituyente debe ser capaz de disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. El art. 2414, inc. 1, dispone: No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin. Suele decirse que la hipoteca constituye un principio de enajenacin, puesto que la realizacin de la finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda garantida no es pagada en su oportunidad. Pero la verdad es que la hipoteca no importa una enajenacin en mayor medida que toda obligacin que se contrate, que puede igualmente llevar a la realizacin forzada de los bienes del deudor. La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca compromete seriamente el crdito del futuro constituyente. Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea vlida la obligacin principal y nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar. As, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestin de su patrimonio reservado; pero si es menor de edad no puede gravar y enajenar sus bienes races sin autorizacin judicial (art. 150, inc. 3).

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244. Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar. No debe entenderse, por cierto, que a los incapaces de enajenar les est totalmente vedado hipotecar. Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por s mismos, sino con sujecin a las formalidades que, en cada caso, seala la ley. a) Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorizacin judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional (art. 254). b) Anloga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrn hipotecarse sino previo decreto judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art. 393). c) Para enajenar los bienes races propios de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, se requiere voluntad de la mujer (art. 1754), la que debe ser especfica, y otorgada por escritura pblica o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial, otorgado por escritura pblica. La voluntad de la mujer se puede suplir por el juez, slo por impedimento de esta mujer en manifestarla; en otras palabras, no procede la autorizacin del juez en caso de negativa de la mujer. 2) Formas del contrato de hipoteca 245. La hipoteca es un contrato solemne. La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el carcter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1, dispone: La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que accede (art. 2409, inc. 2). Y el art. 2410 aade: La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no

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tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin. 246. Rol que desempea la inscripcin en la hipoteca. Es la inscripcin una solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca? Una corriente de opinin pretende que la inscripcin es solemnidad del contrato, al igual que la escritura pblica56. El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere escritura pblica y adems la inscripcin, y que sin ella no tendr valor alguno. Otra corriente de opinin sostiene que la inscripcin slo desempea el papel de tradicin del derecho real de hipoteca57. Esta opinin nos parece ms atinada. a) Cabe recordar las palabras del Mensaje: La transferencia y transmisin del dominio, la constitucin de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para estos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La escritura pblica, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no adquiere vida sino por la inscripcin. b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo.

56 57

F. Alessandri, La hipoteca en la legislacin chilena, N 107. Somarriva, Tratado de las cauciones, N 372.

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La disposicin reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripcin que da derecho para pedir que sta se practique. Este acto vlido es el contrato de hipoteca, perfecto por el otorgamiento de la escritura pblica. Si el contrato no produce ningn efecto sin la inscripcin, cmo concebir que el acreedor tenga derecho a obtener que la inscripcin se practique? c) Las consecuencias prcticas corroboran que se trata de la buena doctrina. Supngase que despus de otorgada la escritura pblica y antes de la inscripcin el constituyente enajena la finca. El acreedor no quedar burlado; podr reclamar que se haga la tradicin del derecho real de hipoteca y deducir contra el deudor las acciones que procedan, segn las reglas generales, contra el contratante incumplidor. d) El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes races no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito.
Al respecto dice Claro Solar: La inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del usufructo que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica. Y agrega: En realidad la solemnidad de la construccin del usufructo que haya de recaer sobre bienes races es la escritura pblica a que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripcin es el modo de adquirir58.

247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero. Los contratos de hipoteca, celebrados en pas extranjero, sobre bienes situados en Chile, estn sujetos a las mismas formas que si se otorgaran en el pas. Desde luego, el contrato deber otorgarse por escritura pblica, con arreglo al art. 18, cualquiera que sea el va58 Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. VIII, N 1007.

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lor que en el pas en que se celebr se atribuya a las escrituras privadas. Asimismo el contrato deber inscribirse en el Registro del Conservador. El art. 2411 dispone: Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro59. 248. Enunciaciones de la inscripcin. No ha establecido la ley las enunciaciones que debe contener la escritura de hipoteca. Seala el art. 2432 las indicaciones que debe contener la inscripcin60. Pero la inscripcin debe hacerse, en general, con los datos que suministra el ttulo. El art. 82 del Reglamento del Conservador establece que la falta absoluta de alguna de las designaciones legales slo podr subsanarse por escritura pblica. La inscripcin debe expresar: 1. El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de las personas que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la inscripcin. Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o popular y por el lugar de su establecimiento; expresar la inscripcin, adems, el nombre, apellido, domicilio y profesin de sus representantes legales o apoderados.

59 Vanse los arts. 63 y 64 del Reglamento del Conservador sobre la forma de proceder a esta inscripcin. 60 El art. 81 del Reglamento del Conservador reproduce esta disposicin.

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2. La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar igualmente la fecha y el archivo en que se halle. La inscripcin expresar, por ejemplo, que el gravamen se constituye para garantizar el saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada ante tal notario. 3. La situacin de la finca y sus linderos. Si la finca fuere urbana, se expresar la ciudad, villa o aldea y la calle en que estuviere situada. Si fuere rural, el departamento, subdelegacin y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos. 4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitan inequvocamente a una determinada cantidad. 5. La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador. Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador son requisitos esenciales de la inscripcin. La omisin de las restantes enunciaciones no anular la inscripcin, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripcin se eche de menos. 249. Hipoteca de naves. La hipoteca de naves est regulada en el Cdigo de Comercio. Ms adelante trataremos sobre este punto en el nmero 253. 3) Cosas que pueden hipotecarse 250. Enunciacin. Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418, la hipoteca no podr tener lugar sino sobre bie-

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nes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves. Tambin son hipotecables las pertenencias mineras. El artculo 217 del Cdigo de Minera dispone que la hipoteca sobre concesin minera se rige por las mismas disposiciones que la hipoteca sobre los dems bienes races y, especialmente, por las que dispone ese Cdigo. 251. Inmuebles que se poseen en propiedad. Son hipotecables, en primer trmino, los bienes races que se poseen en propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio sobre bienes inmuebles. El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda. a) La hipoteca de la propiedad fiduciaria est sujeta a reglas especiales. Para la constitucin de hipotecas y otros gravmenes, los bienes posedos fiduciariamente se asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o curador. La hipoteca debe constituirse previa autorizacin judicial, por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas, segn el art. 761, entre las que se cuenta el fideicomisario. La omisin de estas formalidades en la constitucin de los gravmenes trae como consecuencia que no ser obligado el fideicomisario a reconocerlos (art. 757). b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se extiende a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidacin con la nuda propiedad. La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado con las facultades de uso y goce

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de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los aumentos que experimente la cosa hipotecada61. 252. Inmuebles que se poseen en usufructo. El art. 2418 ha querido significar que es susceptible de hipoteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes races. A pesar de su analoga con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de habitacin. El art. 2418 guarda un significativo silencio y, adems, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles, inembargables (arts. 819 y 2466). La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como un capital de los intereses que produce. No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se produzcan, con preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio constituyen la prenda general de sus acreedores. El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo no se extiende a los frutos percibidos. El acreedor slo tiene el derecho, a falta de pago de su crdito, de hacer vender el usufructo mismo. La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo. Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores (art. 803).

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Somarriva, ob. cit., N 393.

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253. Hipoteca de naves. Segn queda dicho, las naves (mayores) pueden ser gravadas con hipoteca. Cabe destacar que slo son susceptibles de hipotecarse las naves mayores, esto es, las de ms de 50 toneladas de registro grueso (art. 4 del D.L. N 2.222 Ley de Navegacin). Las naves menores slo pueden constituirse en prenda. El art. 866 del Cdigo de Comercio dispone que las naves y artefactos navales mayores podrn ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscritos en los respectivos Registros de Matrcula de la Repblica. En conformidad al art. 868 del mismo Cdigo, la hipoteca naval deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato a que acceda. Cuando la hipoteca se otorgue en el extranjero se regir por la ley del lugar de su otorgamiento. Con todo, para que pueda inscribirse en Chile, la hipoteca deber constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas firmas estn autorizadas por un ministro de fe o por un cnsul chileno. El orden de inscripcin en el Registro de Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones determinar el grado de preferencia de las hipotecas. Se puede tambin dar en hipoteca una nave o un artefacto naval en construccin. En ese caso en la escritura deber individualizarse el astillero donde se est construyendo, la fecha en que se inici la construccin y aquella en que se espera que termine; el largo de la quilla o del casco, segn corresponda; el tonelaje presumido y aproximadamente sus otras dimensiones. Se expresar tambin en la escritura la matrcula a que pertenezca, el nmero que en ella le haya correspondido y el nombre o individualizacin, si ya los tuviere.

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254. Hipoteca de concesin minera. Se puede constituir hipoteca sobre la concesin minera. En conformidad al art. 218 del Cdigo de Minera, debe constituirse hipoteca sobre concesin minera cuyo ttulo est inscrito. La hipoteca sobre una concesin afecta tambin a los bienes a que se refiere el artculo 3 del Cdigo de Minera, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda haberse constituido sobre ellos. El artculo tercero del Cdigo de Minera dispone que se reputan inmuebles accesorios de la concesin, las construcciones, instalaciones y dems objetos destinados permanentemente por su dueo a la investigacin, arranque y extraccin de sustancias minerales. Sobre los dems bienes muebles destinados a la exploracin o la explotacin de la concesin y en su caso, sobre las sustancias minerales extradas del yacimiento, puede constituirse prenda y quedar sta en poder del deudor, con arreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, segn se convenga. En conformidad al art. 2423 del Cdigo Civil, la hipoteca sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo62. 255. Hipoteca de bienes futuros. Pueden hipotecarse no slo los bienes presentes sino, tambin, los bienes futuros. Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripcin y sta es impracticable respecto de bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de recabar la correspondiente inscripcin sobre los
62 Acerca de los peculiares efectos de la hipoteca de minas, vanse los arts. 218 y siguientes del C. de Minera.

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bienes que el constituyente adquiera en el porvenir y a medida que la adquisicin se produzca. El art. 2419 dispone: La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
Esta disposicin muestra claramente el rol de la inscripcin. El contrato est perfecto y justamente por ello tiene el acreedor derecho a recabar la inscripcin, esto es, que se le haga la tradicin del derecho real de hipoteca.

256. Hipoteca de cuota. El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts. 892 y 1812). El art. 2417 establece que el comunero puede, asimismo, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota. Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea eficaz, que se adjudiquen al comunero, en la divisin de la cosa comn, bienes hipotecables. En caso contrario, caducar la hipoteca. La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la particin. El art. 2417 establece que, verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca. La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicacin63. Se supone que el adjudicatario ha sido dueo de la cosa comn durante todo el tiempo que dur la indivisin; por otra parte, se reputa que los dems comuneros no han tenido jams ningn derecho.

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Vanse los arts. 718 y 1344.

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Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotec una cuota se han adjudicado a otro u otros comuneros, la hipoteca habr sido constituida por alguien que no ha tenido nunca ningn derecho. Con todo, podr subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros partcipes, si stos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria (art. 2417, inc. 2). En la prctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigir la aprobacin anticipada de todos los copartcipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.
En conformidad al art. 837 del Cdigo de Comercio, una nave puede pertenecer a ms de una persona; en ese caso, la copropiedad de naves no constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige por las normas del derecho comn. En conformidad al art. 867, slo el propietario puede hipotecar la nave o artefacto naval.

257. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible. Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca tendr los mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado. Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho de duracin necesariamente limitada por un plazo, estar afecta a esta misma modalidad. Si el derecho del constituyente est limitado por una condicin resolutoria, sin embargo, la resolucin de su derecho no extinguir la hipoteca sino con arreglo a lo dispuesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio nicamente del acreedor hipotecario de mala fe. Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donacin es resuelta, rescindida o revocada se sujetan a reglas

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especiales. Habr accin para demandar la extincin de la hipoteca: a) cuando en la escritura pblica inscrita de la donacin se ha prohibido enajenar, o se ha expresado la condicin; b) cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que se prepara una accin rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el donatario; y c) cuando se ha constituido la hipoteca despus de deducida la accin. 258. Hipoteca de cosa ajena. Qu valor tiene la hipoteca de cosa ajena? Siempre tendr para el acreedor una trascendental importancia que el constituyente sea titular del derecho que hipoteca. Aunque se decida que es vlida, es forzoso convenir que no otorga al acreedor el derecho de hipoteca. Como en la venta de cosa ajena, la tradicin no dar al adquirente un derecho de que el tradente careca: nemo dat quod non habet. La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar nula la hipoteca de cosa ajena64. Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueo de la cosa no se encuentra establecida en forma perentoria, se desprendera del tenor de diversas disposiciones. El art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que es capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para la enajenacin. En otros trminos, estara prohibida la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al constituyente.

64 Gaceta de 1928, I, pg. 770, sent. 174; Gaceta de 1939, I, pg. 602, sent. 107; R. de D. y J., t. XXXVII, I, pg. 113.

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Pero son muchas y valiosas las razones para pensar que es vlida la hipoteca de la cosa ajena65. a) Por de pronto, no puede admitirse que el art. 2414 contenga la prohibicin de hipotecar la cosa ajena, cuya infraccin traera consigo la nulidad absoluta del contrato. La expresin sus bienes se explica porque lo normal ser, naturalmente, que el constituyente sea dueo del derecho que hipoteca. b) La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece la nulidad; solamente no transfiere el derecho de que se trata. La aplicacin de estos principios elementales conduce a la conclusin de que no es nula la hipoteca; solamente el acreedor no se hace dueo del derecho de hipoteca. c) No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca, una solucin diversa de la adoptada expresamente para la prenda (art. 2390); si la prenda no pertenece al que la constituye, subsiste sin embargo el contrato, mientras el dueo no la reclama. d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripcin, conforme a las mismas reglas que el dominio (art. 2498). No se concibe la adquisicin por prescripcin del derecho de hipoteca sino justamente cuando se constituye por quien no es dueo de la cosa. Nulo el contrato, constituira un ttulo injusto y jams el derecho sera susceptible de adquirirse por prescripcin ordinaria. Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el derecho de hipoteca no podra adquirirse sino por prescripcin extraordinaria. Las consecuencias prcticas de esta discrepancia de opiniones saltan a la vista. Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni aun por la adquisicin posterior del do65

Somarriva, ob. cit., N 402.

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minio o la ratificacin del propietario. Reputada vlida, el acreedor adquirir el derecho por la ratificacin o adquisicin posterior del dominio. Tal es la solucin ms acorde con los principios generales (art. 672). El art. 2417 suministra una prueba concluyente de que sta es la solucin correcta. La hipoteca constituida por el comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes hipotecables, subsiste si los otros partcipes consienten en ello. La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueo, y se considera no haberlo sido jams, tiene pleno valor si es ratificada por el dueo. 259. Especialidad de la hipoteca en relacin con el bien hipotecado. La ley quiere que el contrato hipotecario est concebido de modo que permita conocer de una manera exacta la extensin de la brecha que la constitucin de la hipoteca abre en el crdito hipotecario del deudor, dice Baudry-Lacantinerie66. Para este fin es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cules son los bienes gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los crditos que garantiza. Esta doble especificacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca. La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la indicacin precisa del inmueble o inmuebles gravados. Nuestra legislacin no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas generales, esto es, que afecten todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros67.
Ob. cit., t. III, N 1292. art. 2129 del Cdigo francs declara: No hay hipoteca convencional vlida sino cuando, sea en el ttulo autntico constitutivo del cr67 El 66

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Ha consagrado el Cdigo, implcitamente, el principio de la especialidad en el art. 2432, que seala las menciones que debe contener la inscripcin. En efecto, la inscripcin debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa la disposicin legal. 4) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca 260. Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca. La hipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen. La obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472). Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras. El art. 2413, inc. 3, previene que la hipoteca podr otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que accede, y correr desde que se inscriba. 261. Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario. La especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito consiste en la determinacin de la naturaleza y monto de la obligacin que la hipoteca garantiza. No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, adems, individualizar el crdito para cuya seguridad se ha constituido. La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una parte, permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligacin hipotecaria y, por
dito, sea en un acto autntico posterior, se declara especialmente la naturaleza y situacin de cada uno de los inmuebles actualmente pertenecientes al deudor....

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la otra, hace posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra comprometido el crdito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera solvencia. 262. Determinacin del monto de la obligacin garantizada. Puede constituirse hipoteca en garanta de obligaciones de monto indeterminado? La afirmativa no es dudosa. a) Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de la obligacin principal entre los requisitos de la inscripcin. Su N 4 dispone que la inscripcin expresar la suma determinada a que se extienda la hipoteca, en caso de que se limite a una determinada suma. Tal sera el caso de que se hipotecara en doscientos mil pesos una finca para responder de las resultas de una guarda. La hipoteca se extiende a una suma determinada que debe indicarse en la inscripcin, pero la obligacin es de monto indeterminado. b) Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas, si la deuda fuere lquida, condicional o indeterminada. c) En fin, en numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligacin. Para el discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda previamente fianza que puede reemplazarse por una hipoteca suficiente (art. 376). Asimismo, el usufructuario no podr tener la cosa fructuaria, sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin (art. 775). 263. Lmite legal de la hipoteca. La indeterminacin del monto de la deuda no es una formidable brecha al principio de la especialidad de la hipoteca?

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El art. 2431 tempera las consecuencias de la infraccin al principio de la especialidad de la hipoteca: La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as se exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. De este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un lmite. Como la disposicin se refiere al importe conocido o presunto de la obligacin caucionada, queda en claro que el monto de esta obligacin puede ser determinado o indeterminado. Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crdito, el deudor tendr derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe, o sea, el doble del valor conocido o presunto de la obligacin caucionada. Obtenida la reduccin, se har a costa del deudor una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda (art. 2431, inc. 2). 264. Clusula de garanta general hipotecaria. En la prctica bancaria es frecuente que se estipule la llamada clusula de garanta general hipotecaria. Por ella se constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, adems, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco. La validez de esta clusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema. a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligacin principal y el art. 2413 no deja dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que exista la obligacin caucionada. Las alternativas sufridas por la disposicin en los Proyectos corrobora su tenor literal.

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b) El art. 2432, N 2, establece que la inscripcin debe expresar la fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca. Pero la fecha del contrato y su naturaleza slo ser posible consignarlas en la inscripcin cuando el contrato sea contemporneo o anterior a la hipoteca. En otros trminos, la exigencia del N 2 del art. 2432 deber cumplirse cuando ello sea prcticamente posible. La disposicin establece, tambin, que debe expresarse el archivo en que existe el contrato y es obvio que esta exigencia es imposible de cumplir cuando el contrato conste en instrumento privado68. 5. Efectos de la hipoteca 265. Plan. Los efectos de la hipoteca son mltiples y deben enfocarse desde diversos puntos de vista. Estos efectos dicen relacin: a) con la finca hipotecada; b) con los derechos del constituyente de la hipoteca; y c) con los derechos del acreedor hipotecario. 1) Efectos con relacin al inmueble hipotecado 266. Cosas a que se extiende la hipoteca. La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar su alcance porque el gravamen, como observa Josserand69, est dotado de un poder de expansin que le hace
68 Vase la jurisprudencia citada por Somarriva, Tratado de las cauciones, N 349. 69 Ob. cit., t. II, N 1857.

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alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su asiento primitivo. La hipoteca constituida sobre la finca se extiende: a) a los inmuebles por destinacin; b) a los aumentos y mejoras del inmueble; c) a las rentas de arrendamiento del mismo; d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores; e) al precio de la expropiacin del inmueble. 267. Inmuebles por destinacin. La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensiva a los inmuebles por destinacin, esto es, a aquellos bienes muebles que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento (art. 570). La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinacin, aunque nada se exprese en el contrato y aunque la inscripcin hipotecaria, por lo mismo, no los mencione. Importa destacar que no slo resultan gravados los inmuebles por destinacin que existan en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino tambin los que adquieren este carcter con posterioridad. La ley no distingue. Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la hipoteca deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros. Enajenados estos bienes, dejan de estar al servicio del inmueble, recobran su natural condicin de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinacin puede constituirse prenda agraria. El art. 4 de la Ley N 4.097 soluciona el conflicto entre los acreedores prendarios e hipotecarios. Para constituir prenda agraria sobre los inmuebles por destinacin, no ser necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se ha-

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yan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crdito prendario gozar de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario. La solucin es lgica. Si el dueo puede enajenar los bienes y sustraerlos de la hipoteca, con mayor razn podr empearlos, aunque con ello se menoscabe la garanta hipotecaria.

268. Aumentos y mejoras. Con arreglo al art. 2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan forman parte del inmueble y es lgico que los afecte la hipoteca. La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea por causas naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extender la hipoteca a los aumentos que experimente la finca por aluvin, a los edificios que se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen. Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravar la propiedad plena. 269. Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados. La hipoteca se extiende, tambin, a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados (art. 2422). La disposicin no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas y sea privado de ellas el dueo de la finca. El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas slo se hace presente cuando, exigible la obligacin principal, deduce su accin hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas podr hacerse pago y gozar en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma. 270. Indemnizaciones debidas por los aseguradores. La hipoteca se extiende, asimismo, a la indemnizacin

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debida por los aseguradores de los bienes hipotecados (art. 2422). Concordante con esta disposicin, el art. 555 del Cdigo de Comercio dispone: La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aqulla. Como consecuencia de esta subrogacin real, la hipoteca recaer sobre un bien mueble, como es la indemnizacin del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario siempre, a la postre, ejercita su derecho sobre un bien mueble: el producto de la realizacin de la finca hipotecada.
Nada dice la ley acerca de si el derecho de hipoteca se extiende a otras indemnizaciones a que tenga derecho el propietario de la finca. En conformidad al art. 877 del Cdigo de Comercio, sobre hipoteca naval, en caso de prdida, grave deterioro o innavegabilidad permanente total de la nave o del artefacto naval, el acreedor hipotecario puede ejercer sus derechos sobre lo que reste, se salve o recupere, o sobre su valor de realizacin, aunque su crdito no hubiere vencido. Salvo que la nave o artefacto naval hubieren sido reparados, el acreedor hipotecario podr ejercer sus derechos sobre los siguientes crditos de que sea titular el deudor: 1 Indemnizaciones por daos materiales ocasionados a la nave o artefacto naval; 2 Contribucin por avera comn por daos materiales sufridos por la nave o artefacto naval; 3 Indemnizaciones por daos provocados a la nave o artefacto naval con ocasin de servicios prestados en el mar, y 4 Indemnizaciones de seguro por prdida total o de averas parciales de la nave o del artefacto naval. La tendencia de la legislacin es hacer extensivo el privilegio a toda indemnizacin de perjuicios causados a la cosa afecta al gravamen real70.

70 As, el art. 10 de la Ley de Prenda Agraria declara que el privilegio del acreedor se extiende al valor del seguro y a cualquier indemni-

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271. Precio de la expropiacin del inmueble. El art. 924 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que no ser obstculo para la expropiacin la existencia de hipoteca u otros gravmenes que afecten a la cosa expropiada. El acreedor hipotecario, en tal caso, har valer sus derechos sobre el precio de la expropiacin. 2) Efectos con respecto al constituyente 272. Restricciones impuestas al dueo de la finca. La hipoteca limita el derecho del dueo de la finca gravada. Por de pronto, no puede disponer de ella en trminos que menoscaben la garanta hipotecaria. Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de ejercerse en forma que no se provoque una desvalorizacin y la consiguiente disminucin de la eficacia de la caucin. 273. Limitaciones de la facultad de disposicin. En trminos generales, conserva el dueo la facultad de disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario. El art. 2415 dispone: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario. Puede el dueo, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se perjudica el derecho del acreedor
zacin que tuvieren que abonar terceros por daos o perjuicios que sufriere la cosa dada en prenda. El art. 13 de la Ley N 18.112 sobre prenda sin desplazamiento dispone que el privilegio del acreedor prendario se extiende al valor del seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnizacin que terceros deban por daos y perjuicios que ella sufriere.

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hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la posea. Por el mismo motivo, puede constituir el dueo nuevas hipotecas; las hipotecas ms antiguas prefieren a las ms recientes (art. 2477). Puede el dueo constituir otros derechos reales, como un usufructo, censo o servidumbre? La ley no ha dado una respuesta categrica, pero la negativa no es dudosa. La constitucin de otros derechos reales, como los mencionados, menoscaba la garanta y perjudica al acreedor hipotecario. Por otra parte, nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. El dueo de la finca tiene limitado su derecho de dominio; los derechos que constituya deben estar sujetos a la misma limitacin. El art. 1368 aplica estas normas y plantea, en suma, el caso de que el testador constituya un usufructo sobre un bien gravado con hipoteca. Tendr lugar, entonces, lo prevenido en el art. 1366 (art. 1368, N 3). El usufructo constituido sobre la finca no afecta al acreedor hipotecario, ste ejercita su derecho sin considerar la existencia del usufructo. Por la inversa, la hipoteca afecta al usufructuario; ste debe pagar y, pagando, se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador y ste no quiso expresamente gravarle con ella71. 274. Limitacin de las facultades de uso y goce. Conserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada y con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero no

71 Tal es el espritu general de la legislacin, como lo demuestran, adems, los arts. 1962 y 2438.

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es lcito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor. As no podra el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar inconsideradamente sus bosques, etc. Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el art. 2427: Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada. a) Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho o culpa del propietario. El precepto legal no hace ninguna distincin que sera injustificada. El acreedor ha contratado en consideracin a la garanta y le es indiferente la causa que determine su menoscabo. La historia de la ley confirma esta conclusin. El Proyecto 1853 otorgaba al acreedor los derechos referidos cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deudor72. b) La prdida o deterioro debe hacer insuficiente la garanta hipotecaria. No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminucin sea considerable, puede no hacer insuficiente la garanta. No tendr aplicacin la regla del art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un valor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligacin.
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Somarriva, Tratado de las cauciones, N 426.

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275. Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la finca hipotecada. La prdida o deterioro de la finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos: a) Puede el acreedor demandar, en primer trmino, que se mejore la hipoteca; el acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le d un suplemento de hipoteca, o sea, que se le otorgue una nueva hipoteca. b) Podr igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue otra seguridad equivalente, como una prenda o fianza. c) A falta de cauciones, tiene el acreedor un ltimo camino, variable segn las caractersticas de la obligacin principal. 1. Si la deuda es lquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago inmediato, aunque exista un plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo73. 2. En cambio, si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada, el acreedor podr impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje. La ley ha establecido un orden de prelacin en el ejercicio de los derechos del acreedor. La expresin en defecto de ambas cosas pone en claro esta idea. En consecuencia, a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garanta adecuada, queda el acreedor en situacin de demandar el pago inmediato o de adoptar medidas conservativas, segn el caso.

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Vase De las obligaciones, N 187.

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3) Efectos respecto del acreedor hipotecario 276. Derechos del acreedor hipotecario. Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustancialmente, tres: a) Derecho de venta; b) Derecho de persecucin; y c) Derecho de preferencia. a) Derecho de venta 277. Concepto. El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de hacerla vender para pagarse con el producto. El art. 2424 dispone: El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. 278. Forma de realizacin de la finca hipotecada. La realizacin de la finca hipotecada no est sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la realizacin de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo. Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez que conoce del juicio ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes hipotecados (art. 485 del C. de P. Civil). Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendr como tasacin el avalo vigente, a menos que el ejecutado solicite que se practique una nueva tasacin (art. 486 del C. de P. Civil). El remate se verificar el da que el juez designe, previa publicacin de avisos que aparecern a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la

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capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere (arts. 488 y 489 del C. de P. Civil). 279. Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca. El art. 2397 otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de posturas admisibles, para que la prenda se aprecie por peritos y se le adjudique, hasta concurrencia de su crdito. Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperante. Rige la disposicin para el acreedor hipotecario? Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la disposicin se encuentra derogada. El art. 499 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, o se le adjudique por los dos tercios de la tasacin. Se comprende que carece de sentido el derecho de pedir que los bienes se tasen, puesto que han debido ser previamente tasados. 280. Prohibicin del pacto comisorio. La aplicacin a la hipoteca de la norma del art. 2397 importa que es igualmente nulo el pacto comisorio en este contrato. Las reglas sobre realizacin de la finca hipotecada son de orden pblico y el acreedor no puede disponer de ella o apropirsela por otros medios que los que indica la ley74. 281. La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor. La constitucin de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor.
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Vanse los Nos 201 y 202.

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La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor. El art. 2425 establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados. Pero, como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de la preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su crdito es precisamente la finca hipotecada. Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la accin personal derivada de la obligacin caucionada. En el ejercicio de esta accin, el acreedor no goza de preferencia, es reputado un acreedor comn. As lo establece expresamente el art. 2425: aqulla la accin hipotecaria no comunica a sta la accin personal el derecho de preferencia que corresponde a la primera. b) Derecho de persecucin 282. Concepto. Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la accin personal que deriva de la obligacin principal y la accin hipotecaria, en el hecho, se confunden. Se produce, en cambio, una radical separacin entre ambas acciones cuando la finca es enajenada. La enajenacin no afecta al derecho de hipoteca ni a la accin hipotecaria. La hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La accin hipotecaria podr dirigirse contra el actual propietario. El art. 2428 dispone: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.

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El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecucin, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores75. 283. Quines son terceros poseedores. Se llama terceros poseedores a toda persona que detenta, a un ttulo no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada. Se denomina a esta persona tercero para significar su condicin de extrao a la deuda. La situacin de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma tambin diversa. El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin de la cosa afecta al gravamen real. Estn obligados propter rem et occasione rei. En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pudiera defenderse, contra l se dirigira el acreedor. Como la accin debe encaminarse contra una persona, sta ha de ser el poseedor, si as puede decirse, representante del inmueble76. 284. Adquirente de la finca gravada con hipoteca. Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya constituido. El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca que despus pas a sus manos con este gravamen.

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Josserand, ob. cit., t. II, N 1884. Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, N 1441.

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a) En trminos generales, el adquirente para quedar obligado slo propter rem ha de ser un adquirente a ttulo singular: comprador, donatario, legatario. Si el inmueble ha sido adquirido a ttulo de herencia, el heredero ser tambin un deudor personal, como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundindose sus patrimonios. Pero la calidad de tercer poseedor corresponder al heredero beneficiario que no es continuador de la persona del difunto (art. 1259). Esta calidad corresponder igualmente al heredero que ha pagado su cuota en las deudas hereditarias y a quien se adjudica un inmueble hipotecado. Pagada su parte de las deudas del causante, no podr ser perseguido, en lo sucesivo, sino como tercer poseedor. b) Por lo que toca al legatario, es menester indagar si el testador ha querido o no expresamente gravarle con la deuda garantizada con la hipoteca. El legatario a quien el testador ha impuesto el pago de la deuda es, obviamente, un deudor personal. En caso contrario, es responsable propter rem y debe considerrsele como un tercer poseedor (art. 1366). 285. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena. La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena es, tambin, por regla general, un tercer poseedor. El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar obligaciones ajenas y aade que no habr accin personal contra el dueo, si ste no se ha sometido expresamente a ella. El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla: El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender obligado personalmente, si no se hubiere estipulado.

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A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para la seguridad de la deuda de otro no responde sino propter rem., esto es, slo con el producto de la realizacin de la finca hipotecada. Se obligar personalmente cuando, adems de hipotecar un bien suyo, se constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3). El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado personalmente. 286. Accin de desposeimiento. La accin hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominacin especial: accin de desposeimiento. Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un ttulo ejecutivo, cobrar ejecutivamente la obligacin principal, embargar la finca hipotecada, proceder a su realizacin y se har pago con el producto. En caso de que no disponga de un ttulo ejecutivo, declarada previamente la existencia de la obligacin, proceder en la forma sumariamente descrita. Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso; antes de llegar a la realizacin de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones preliminares. 287. Notificacin de desposeimiento y actitudes que puede adoptar el tercer poseedor. El Cdigo de Procedimiento Civil ha reglamentado, en el Ttulo XVIII del Libro III, la ritualidad de la accin de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o acensuada. El art. 758 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que, para hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, se notificar previamente al poseedor, sealndole un plazo de diez das

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para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada. En el referido plazo de diez das, el tercer poseedor podr adoptar una de estas tres actitudes: pagar la deuda, abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni abandonar. Propiamente, en este ltimo caso tiene lugar el desposeimiento. 288. Pago de la deuda por el tercer poseedor. El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligacin ajena y debe ser reembolsado por el deudor personal. Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2, establece que haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador77.
El art. 1366 aplica esta norma al legatario que, en virtud de una hipoteca constituida sobre la finca legada, paga una deuda con que el testador no ha querido expresamente gravarle: es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Si la obligacin que garantizaba la hipoteca no era del testador, el legatario no tendr accin contra los herederos (art. 1366, inc. 2). La accin se dirigir contra el deudor personal.

289. Abandono de la finca hipotecada. El tercer poseedor est obligado en razn de la posesin de la finca hipotecada: res non persona debet. Por lo mismo, cesar su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que la abandona. El art. 2426 dispone: El dueo de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podr abandonrsela, y mientras no se haya

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La disposicin concuerda con el art. 1610 N 3.

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consumado la adjudicacin, podr tambin recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y adems las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor78. Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crdito mostrando que no ha infringido una obligacin personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes hipotecados. 290. Naturaleza del abandono. El abandono de la finca no importa al abandono del dominio de la misma. El tercer poseedor conserva el dominio y aun la posesin de la finca. Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el dominio hasta la realizacin de la finca. a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla mientras no se haya consumado la adjudicacin; para ello deber pagar la deuda hipotecaria y los gastos que haya ocasionado el abandono. b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el producto de la realizacin de la finca abandonada excede el monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor. 291. Desposeimiento del tercer poseedor. Por ltimo, podr suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca. En este ltimo caso, podr desposersele de la
78 El art. 2426 no establece con claridad que el abandono corresponde slo al tercer poseedor. Pero la razn misma de ser del abandono y la expresin la cantidad a que fuere obligada la finca, muestran que ste no procede sino en favor del tercer poseedor.

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propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor (art. 759, inc. 1, del C. de P. Civil). La accin de desposeimiento se someter al procedimiento que corresponda segn sea la calidad del ttulo en que se funde (art. 759, inc. 2.c). El desposeimiento se someter al procedimiento ejecutivo cuando consten de un ttulo que trae aparejada ejecucin, tanto la hipoteca como la obligacin principal. De otro modo, el desposeimiento se someter al procedimiento ordinario. Efectuado el desposeimiento, se proceder a la realizacin de la finca para hacerse pago el acreedor. 292. El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin. Nuestro Cdigo, apartndose del Cdigo francs, niega al tercer poseedor el beneficio de excusin. El art. 2429, inc. 1, establece que el tercer poseedor no tendr derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados. La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garanta de una deuda ajena. El art. 2430, inc. 2, dispone que sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicar la disposicin del artculo precedente79. 293. Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo. El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo debe ser cumplidamente indemnizado por el deudor personal.
79 La redaccin del artculo no es feliz. Se comprende que el obligado personalmente no podra, en ningn caso, oponer el beneficio de excusin; de nada le servira escapar a la accin real hipotecaria si debe sucumbir a la accin personal, que podr hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada.

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El art. 2429, inc. 3, consagra este derecho: Si fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en ella. 294. Casos en que cesa el derecho de persecucin. No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca est expuesto al derecho de persecucin. No tiene lugar el derecho de persecucin: a) Contra el tercero que adquiri la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez (art. 2428); y b) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad pblica, puesto que las hipotecas no son obstculos para la expropiacin y el acreedor deber hacer valer su derecho sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil). c) Derecho de preferencia 295. Carcter de la preferencia. Las causas de preferencia, segn el art. 2470, son el privilegio y la hipoteca80. El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorgan a la hipoteca su extraordinaria eficacia como garanta. La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2477. La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres: a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes del
80

Sobre este particular, vase De las obligaciones, Nos 306 y sgtes.

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deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecados, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de crditos. b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carcter real del derecho de hipoteca. 296. A qu se extiende la preferencia. La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el producto de la realizacin de la finca. La preferencia se extiende, asimismo: a) A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro (art. 555 del C. de Comercio). b) Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada (art. 924 del C. de P. Civil)81. c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a que se extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.
81 Este artculo del Cdigo de Procedimiento Civil se encuentra derogado por la Ley Orgnica de Procedimiento y Expropiaciones, salvo para las situaciones transitorias previstas en la misma ley. El art. 24 de esa ley dispone que los acreedores hipotecarios entre otros que define el artculo 23 de esa ley podrn solicitar que sus crditos se consideren de trmino vencido y, por tanto, exigibles en los siguientes casos: a) Cuando haya sido ntegramente expropiado el bien hipotecado, dado en prenda o afecto a otra forma de garanta real, siempre que la obligacin no tenga constituida otra caucin suficiente; y b) Cuando el mismo bien haya sido objeto de expropiacin parcial y, como consecuencia de ella, disminuya la garanta en trminos de que haga peligrar la posibilidad de que el acreedor se pague a la llegada del plazo. En conformidad a esta ley, presentndose varios acreedores del expropiado, se abre un proceso judicial, en que se elabora una nmina de acreedores, a quienes se les paga, en conformidad a las preferencias que corresponda, con el monto de la indemnizacin pagada a ttulo de expropiacin.

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297. Pluralidad de hipotecas. El art. 2415 establece que el dueo de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, puede constituir nuevas hipotecas. La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fecha de la hipoteca ser siempre la de la correspondiente inscripcin (art. 2412). Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones. Para este efecto cobra importancia la anotacin en el Repertorio que debe expresar la hora de la presentacin del ttulo (art. 24 del Reglamento del Conservador). 298. Posposicin de la hipoteca. La posposicin de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad. Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga para pagarse de su crdito y acepte voluntariamente desmejorar su situacin. 6. Extincin de la hipoteca 299. Formas como se extingue la hipoteca. La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por va principal o consecuencial. Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin principal. El art. 2434, inc. 1, dispone: La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal.

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Interesa solamente considerar las causas de extincin de la hipoteca que dejan subsistente la obligacin caucionada. 300. Resolucin del derecho del constituyente. El art. 2434, inc. 2, previene que la hipoteca se extingue por la resolucin del derecho del que la constituy. La hipoteca se extingue por aplicacin del principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que el derecho est sometido. Sujeto el derecho a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art. 1491 (art. 2416, inc. 2). En otros trminos, se extinguir la hipoteca siempre que la condicin resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica. 301. Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo. La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades. El art. 2413 dispone: La hipoteca podr otorgarse bajo cualquier condicin, y desde o hasta cierto da. Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento de la condicin resolutoria (art. 2434, inc. 2) y por la llegada del da hasta el cual fue constituida (art. 2434, inc. 3). 302. Prrroga del plazo. La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros. El art. 1649 establece que esta prrroga no importa novacin, pero extingue las hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor, salvo que el dueo de los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliacin. 303. Confusin. El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa empeada pasa

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al acreedor a cualquier ttulo. Es manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la confusin de las calidades de dueo de la finca y de acreedor hipotecario. En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Sin embargo, aun en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca. En efecto, el art. 1610, N 2, establece que se opera una sobrogacin legal en favor del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado. Por obra de la subrogacin, el subrogado adquirir el derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pondr de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado82. 304. Expropiacin por causa de utilidad pblica. La expropiacin por causa de utilidad pblica extingue la hipoteca. El expropiado adquiere el inmueble libre de gravmenes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho, har valer su derecho sobre el precio de la expropiacin (art. 924 del C. de P. Civil)83. El inciso quinto del art. 20 del D.L. N 2.186, Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones, dispone que la indemnizacin subroga al bien expropiado para todos los efectos legales. De esta manera, los derechos del expropia-

Vase De las obligaciones, N 571. Sobre este punto, ver la nota 81 referida a la Ley Orgnica sobre Procedimiento de Expropiaciones.
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do quedan radicados nicamente en la indemnizacin. Como la indemnizacin pagada al expropiado se subroga legalmente al bien raz, los derechos reales del acreedor hipotecario quedan radicados (por subrogacin real), tambin en la indemnizacin. De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podr hacer efectivo su derecho de persecucin sobre el monto de la indemnizacin, tal como si se tratara de la finca misma. 305. Cancelacin del acreedor. Se extingue tambin la hipoteca por la renuncia del acreedor. La renuncia debe constar por escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin hipotecaria. El art. 2434, inc. 3, en efecto, dispone que la hipoteca se extingue por la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin respectiva. 306. Purga de la hipoteca. La hipoteca se extingue, tambin, en el caso previsto en el art. 2428. La disposicin establece que el acreedor carece del derecho de persecucin contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez. Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada, cuando la finca se vende en las condiciones que seala el art. 2428, a saber: a) que la venta se haga en pblica subasta, ordenada por el juez; b) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y c) que la subasta se verifique transcurrido el trmino de emplazamiento.

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307. Primer requisito: pblica subasta. La venta de la finca debe verificarse en subasta pblica. Pero esto no es suficiente; la subasta debe ser ordenada por el juez. En otros trminos, debe tratarse de una venta forzada, como consecuencia de un litigio. No quedan purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante el juez, en subasta pblica. 308. Segundo requisito: citacin personal de los acreedores hipotecarios. Para la purga de las hipotecas es menester que se cite a los acreedores hipotecarios. La citacin tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas que juzguen adecuadas para que la finca se realice en el mejor precio posible y el producto alcance para satisfacerles de sus crditos. El art. 2428, inc. 3, previene que la subasta debe efectuarse con citacin personal de los acreedores. En otros trminos, los acreedores hipotecarios deben ser notificados personalmente, conforme a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. 309. Tercer requisito: transcurso del trmino de emplazamiento. El art. 2428 establece que la notificacin a los acreedores hipotecarios debe hacerse en el trmino de emplazamiento. La disposicin es oscura; pero su alcance prctico permite discernir su significado. La notificacin debe lgicamente hacerse antes del remate y con una anticipacin adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe efectuarse una vez transcurrido el trmino de emplazamiento. En otras palabras, un trmino igual al de emplazamiento debe transcurrir entre la citacin y la subasta.

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Se ha entendido que el trmino de emplazamiento a que la ley se refiere es el sealado para el juicio ordinario (arts. 258 y 259 del C. de P. Civil). 310. Consignacin del precio del remate. El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se efectu. Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios sern cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda (art. 2428, inc. 3). 311. Consecuencias de la falta de citacin oportuna de los acreedores. Cumplidos los requisitos apuntados, se extinguirn las hipotecas, aunque no hayan conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el producto de la subasta. Qu consecuencias trae consigo la falta de citacin oportuna de los acreedores? La nica consecuencia que se sigue de la omisin es que subsisten las hipotecas de los acreedores no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero adquirente. Supngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus crditos ascienden a $ 500.000 cada uno y que la subasta produjo $ 1.000.000. Practicada debidamente la citacin, se pagarn los dos primeros acreedores y el tercero, aunque impago, ver extinguido su derecho de hipoteca. El subastador adquirir la finca libre de gravamen y podr pedir que se cancelen las inscripciones correspondientes. Si se ha omitido la citacin, el derecho del tercer acreedor hipotecario subsiste y podr perseguir la finca contra el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla del art. 1610, N 2. El subastador se subroga en los dere-

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chos de los acreedores hipotecarios a quienes pag; rematada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipotecario, se pagar el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perder el precio pagado por ella84. 312. Reforma introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil. El art. 492 del Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado ligeramente el art. 2428. Dice la disposicin: Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al art. 2428 del Cdigo Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate segn sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn devengados. La reforma no consiste, ciertamente, en que slo deben ser citados para la subasta los acreedores de grado preferente. Debe citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al que insta por la realizacin de la finca. Consiste la modificacin en que los acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad de optar entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o conservar su derecho de hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior a quienes slo cabe pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello. El art. 492, inc. 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, aade: No diciendo nada, en el trmino de emplazamiento, se entender que optan por pagarse sobre el precio de la subasta.
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Vase De las obligaciones, N 571.

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Dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la opcin. a) En primer trmino, es menester que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Por lo tanto, no tiene la opcin cabida si se persigue la finca contra un tercer poseedor. b) En segundo lugar, es preciso que el crdito sea exigible. Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar por conservar sus hipotecas siempre que sus crditos no estn devengados. En otros trminos, el acreedor cuyo crdito es exigible slo puede exigir el pago con el producto del remate. 313. Extincin de la hipoteca conforme a la ley de loteos irregulares. La Ley N 16.741, sobre saneamiento de ttulos de dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin irregular, prev una forma particular de extincin del derecho de hipoteca. El art. 43 establece que los pobladores adquirirn el dominio libre de gravmenes y limitaciones, desde que se inscribe la escritura respectiva. Practicada la inscripcin, por el solo ministerio de la ley, se extinguir todo derecho de los dueos y todos los defectos reales sobre el inmueble. El precio que el poblador pague por el sitio respectivo, ipso jure, subrogar a ste y sobre dicho precio podrn hacer valer sus derechos los titulares de crditos garantizados con hipoteca. 5. LA ANTICRESIS 314. Concepto. Define la anticresis el art. 2435: La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos.

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El acreedor goza de un inmueble a cambio del goce que procura a su deudor del capital de la deuda para cuya seguridad se constituy la anticresis. El inters prctico de este contrato es, en verdad, nulo. 315. Caracteres de la anticresis. La anticresis es un contrato real, unilateral y accesorio. a) El carcter real del contrato, manifiesto en la definicin legal, se encuentra expresamente consagrado en el art. 2437: El contrato de anticresis se perfecciona por la tradicin del inmueble. Es obvio que no se trata, en este caso, de una verdadera tradicin. b) La anticresis es un contrato unilateral porque genera nicamente obligaciones para el acreedor anticrtico: conservar la cosa y restituirla una vez satisfecho de su crdito. Las obligaciones que puede contraer el deudor nacen de hechos posteriores al contrato y consisten en el pago de mejoras, gastos y perjuicios. c) Por ltimo, la anticresis es un contrato accesorio puesto que su objetivo es asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. Puede darse en anticresis un bien propio en garanta de una deuda ajena. El art. 2436 declara que la cosa puede pertenecer al deudor, o a un tercero que consienta en la anticresis. 316. Indivisibilidad de la anticresis. Al igual que la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible. La indivisibilidad consiste en que el deudor no puede reclamar la restitucin de la cosa, mientras la deuda garantizada no se haya pagado totalmente.

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Pero, salvo estipulacin en contrario, el acreedor podr restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crdito por los otros medios legales (art. 2444). 317. Bienes que pueden darse en anticresis. Con arreglo a la definicin del art. 2435, los bienes que se den en anticresis han de tener la calidad de inmuebles y producir frutos naturales o civiles puesto que el objeto del contrato es que el acreedor se pague con ellos. Como el acreedor debe pagarse con los frutos, no es posible que se den en anticresis bienes races en que otra persona tiene constituido un derecho de goce. Tal es el alcance del art. 2438, inc. 3, que establece que no valdr la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca. Pero no hay inconveniente para que se d en anticresis un bien hipotecado al mismo acreedor o, a la inversa, se constituya hipoteca a su favor sobre los bienes que se le dieron en anticresis (art. 2439). 318. La anticresis no es un derecho real. A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un derecho real. No se menciona entre tales derechos en el art. 577 y, a mayor abundamiento, lo establece expresamente el art. 2438: La anticresis no da al acreedor, por s sola, ningn derecho real sobre la cosa entregada. La anticresis, pues, genera slo un derecho personal. Se siguen de esta circunstancia dos consecuencias importantes. a) Carece el acreedor anticrtico del derecho de persecucin. b) No goza el acreedor del derecho de pagarse preferentemente. El art. 2441 prev expresamente esta consecuencia; no tendr preferencia para pagarse en el inmueble

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sobre los otros acreedores sino la que le diere el contrato de hipoteca, si lo hubiere. 319. Casos en que la anticresis es oponible a terceros. Como derecho personal que es, la anticresis no es oponible a terceros. Sin embargo, por excepcin, los terceros que adquieran la finca estarn obligados a respetar los derechos del acreedor anticrtico. El art. 2438, inc. 2, dispone que se aplica al acreedor anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del art. 1962. De este modo, debern respetar los derechos del acreedor: a) los adquirentes a ttulo gratuito; b) los adquirentes a ttulo oneroso, si el contrato de anticresis consta por escritura pblica, exceptuados los acreedores hipotecarios; y c) los acreedores hipotecarios si el contrato de anticresis consta por escritura pblica, inscrita con anterioridad a la hipoteca. 320. Derechos del acreedor. El acreedor anticrtico est investido de los derechos de goce y de retencin. No confiere la anticresis al acreedor el derecho de vender la finca para pagarse con el producto. Tiene el acreedor el derecho eventual de que se le paguen las mejoras que haya efectuado y los gastos y perjuicios que haya sufrido. 321. Derecho de goce. El acreedor anticrtico, a diferencia del acreedor prendario, tiene el derecho de gozar de la cosa. Este derecho de goce compete al acreedor con la precisa condicin de que impute los frutos a su crdito. El art. 2442 dispone que si el crdito es productivo de intereses, tendr derecho el acreedor para que la imputa-

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cin de los frutos se haga primeramente a ellos. La disposicin debi expresar mejor que es obligacin del acreedor imputar los frutos a los intereses y en seguida al capital. Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las partes pueden convenir que los frutos se compensen con los intereses de la deuda, totalmente o hasta concurrencia de determinados valores. La estipulacin de un inters usurario traera como consecuencia que el deudor quedara privado permanentemente del goce de la finca. Por este motivo, el art. 2443, inc. 2, previene que los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el caso de mutuo85. 322. Derecho de retencin. El acreedor anticrtico tiene el derecho de retener la finca hasta el pago total de la deuda; el deudor no puede exigir la restitucin sino despus de la extincin completa de la obligacin (art. 2444). 323. El acreedor carece del derecho de venta. La anticresis por s misma, no confiere al acreedor el derecho de vender la finca para pagarse con el producto. Si la administracin de la finca resultare difcil o costosa, si los frutos fueren insuficientes, etc., podr el acreedor renunciar a su derecho de anticresis. A menos que se haya estipulado lo contrario, el acreedor puede, a su arbitrio, restituir la finca y perseguir el pago de su crdito por otros medios legales (art. 2444). En suma, en virtud de su derecho de prenda general, podr el acreedor perseguir el pago de su crdito en todos los bienes del deudor, inclusive la finca dada en anticresis.
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Vase el N 43.

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324. Prohibicin del pacto comisorio. El art. 2441 establece que el acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de pago y aade que toda estipulacin en contrario es nula. La ley prohbe, pues, en forma terminante, el pacto comisorio en la anticresis. 325. Derecho del acreedor para que se le abonen mejoras, perjuicios y gastos. El Cdigo establece que el acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos (art. 2440). 326. Obligaciones del acreedor. Las obligaciones del acreedor anticrtico se reducen a dos: a) Debe restituir la cosa cuando se ha satisfecho la deuda ntegramente. b) Como consecuencia de esta obligacin de restituir, debe conservar la cosa. El art. 2440 previene que est sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario, relativamente a la conservacin de la cosa86. 327. Anticresis judicial o prenda pretoria. El art. 2445 establece: En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estar a lo previsto en el Cdigo de Enjuiciamiento.
Prev el Cdigo de Procedimiento Civil, en efecto, que si no hubiere postores en un segundo remate puede el acreedor solicitar que los bienes se le entreguen en prenda pretoria (art. 500 del C. de P. Civil). La anticresis judicial est sujeta a las siguientes reglas: a) Cuando el acreedor solicite que los bienes se le entreguen en prenda pretoria, puede el deudor, a su vez, solicitar que se pongan

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Vase el t. I, Nos 328 y sgtes.

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nuevamente en remate, sin fijacin de mnimo (art. 501 del C. de P. Civil). b) La entrega de los bienes debe hacerse bajo inventario solemne (art. 503 del C. de P. Civil). c) El acreedor deber llevar cuenta fiel y en lo posible documentada. Para determinar la utilidad lquida que se aplicar al pago del crdito, se tomarn en cuenta los gastos legtimos, los intereses corrientes de los capitales que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneracin por la administracin (art. 504 del C. de P. Civil). d) El acreedor debe rendir peridicamente cuenta de su administracin (art. 506 del C. de P. Civil.

La anticresis judicial tiene la particularidad de que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles. El art. 507 del Cdigo de Procedimiento Civil establece una importante regla sustantiva. Cuando la prenda pretoria recae sobre muebles, tendr el acreedor los derechos y privilegios de un acreedor prendario. 328. La anticresis y algunas instituciones afines. Es interesante, para precisar los conceptos, una comparacin entre la anticresis y algunas instituciones afines, como la prenda y la hipoteca. a) La anticresis difiere sustancialmente de la hipoteca, con la que tiene parentesco, puesto que ambas son garantas que recaen sobre inmuebles. 1. La hipoteca es un contrato solemne, mientras que la anticresis es un contrato real. 2. La cosa hipotecada permanece en poder del deudor, en tanto que el bien dado en anticresis se entrega al acreedor. 3. La hipoteca confiere al acreedor un derecho real; la anticresis un derecho simplemente personal. 4. La hipoteca otorga al acreedor los derechos de persecucin y pago preferente. Ni uno ni otro derecho competen al acreedor anticrtico.

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b) La anticresis se asemeja a la prenda en que en ambas cauciones la cosa es entregada al acreedor; pero difieren por muchos conceptos. 1. La prenda recae sobre bienes muebles, mientras que la anticresis se constituye sobre bienes races. 2. La anticresis confiere al acreedor un derecho de goce de que carece el acreedor prendario. 3. La prenda otorga al acreedor los derechos de persecucin y de pago preferente de que el acreedor anticrtico, como se dijo, se encuentra privado. 4. La prenda da al acreedor el derecho de venta para pagarse de su crdito con el producto de la realizacin de la cosa empeada. La anticresis no confiere al acreedor sino el derecho de pagarse con los frutos del inmueble, sin perjuicio de restituir la finca y perseguir el pago de su crdito por otros medios legales, esto es, ejerciendo su derecho de prenda general.

6. EL DERECHO LEGAL DE RETENCION 329. Concepto. Se ha visto cmo el arrendatario, el depositario, los acreedores prendarios y anticrticos, etc., gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan y deben restituir, mientras no se realicen en su favor determinadas prestaciones. En tales casos, se rehsa el cumplimiento de una obligacin con el objeto de asegurar la ejecucin de una contraprestacin; en otros trminos, se ejercita el derecho de retencin. El derecho legal de retencin tiene, obviamente, estrecho parentesco con la excepcin de contrato no cumplido

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exceptio non adimpleti contractus, que no es sino una aplicacin en el campo contractual87. El derecho legal de retencin puede definirse, pues, como la facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legtimamente la entrega o restitucin y conservar la cosa, mientras no se le satisface de un crdito que tiene relacionado con ella. 330. El derecho legal de retencin y la compensacin. El derecho legal de retencin tiene ntimo contacto con la compensacin. En virtud de la compensacin, tambin el deudor se abstiene de cumplir una obligacin porque l es, a su turno, acreedor. Pero su efecto es ms radical porque afecta a la existencia de la obligacin. El deudor persigue liberarse de su deuda y puede legtimamente rehusar el pago porque su obligacin se ha extinguido. El derecho legal de retencin no afecta a la existencia de la obligacin, sino a su exigibilidad. El deudor utiliza su crdito, no para liberarse, sino para asegurar el pago del mismo. La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones; el derecho legal de retencin constituye una garanta. 331. Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de retencin. Para que proceda el derecho legal de retencin, en principio, es menester que concurran los siguientes requisitos: a) Tenencia de la cosa;
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Josserand, ob. cit., t. II, N 1466.

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b) Obligacin de restituir la cosa a un acreedor; c) Un crdito del detentador en contra de la persona a quien debe restituirse la cosa; d) Conexin entre el crdito y la obligacin de restituir. 332. Tenencia de la cosa. Para ejercitar el derecho de retencin es menester detentar la cosa. Se retiene o conserva lo que se tiene. Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cumple cabalmente esta condicin. El arrendador puede retener, para seguridad principal del precio, los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada, bienes que no se encuentren en poder del arrendador. Es indiferente que se tenga la posesin o slo la mera tenencia de los bienes. 333. Obligacin de restituir la cosa. En todos los casos en que tiene lugar el derecho legal de retencin existe una obligacin de entregar o restituir la cosa materia de la retencin. El detentador de la cosa rehsa entregarla o devolverla, se excusa de cumplir su obligacin y, por lo tanto, es preciso que se encuentre obligado a entregar o restituir. 334. Crdito del detentador contra la persona a quien debe restituir. El derecho legal de retencin es una medida de garanta; por esto es condicin del derecho que exista una obligacin que se trate de asegurar. El deudor de la obligacin de entregar o restituir resiste el cumplimiento porque es, por su parte, acreedor de la persona a quien debe hacer la entrega o restitucin. Este crdito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el derecho de retencin.

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335. Conexin entre crdito y la obligacin de restituir. Es evidente que no cualquier crdito del que detenta la cosa justifica la retencin. Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa cuando tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras; el depositario no puede retener la cosa depositada sino slo en razn de las expensas y perjuicios. En efecto, debe existir conexin entre el crdito que justifica la retencin y la obligacin de entregar o restituir. As ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa por ejemplo el vendedor tiene la obligacin de entregarla y el otro contratante el comprador debe suministrarle una contraprestacin. Entre ambas obligaciones media un estrecho vnculo. Anloga situacin se produce en los contratos sinalagmticos imperfectos en que las partes resultan mutuamente obligadas por circunstancias posteriores a su celebracin. 336. Necesidad de un texto legal expreso. Nuestro Cdigo no ha formulado una doctrina general del derecho legal de retencin. Como el Cdigo francs, ha establecido mltiples disposiciones particulares que lo consagran. Se plantea el problema de si el derecho legal de retencin tiene cabida slo en estos casos particulares que la ley seala o en todos aquellos en que concurran anlogas condiciones. En nuestro derecho es indudable que el derecho legal de retencin requiere un texto expreso de la ley. a) Tal es la consecuencia, por de pronto, de la falta de normas generales y de la reglamentacin slo de mltiples casos particulares. b) Confirman esta conclusin diversas disposiciones legales.

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En efecto, el art. 2392, inc. 2, previene que no se podr retener una cosa del deudor, para la seguridad de una deuda, sin su consentimiento, excepto en los casos que las leyes expresamente designan. No menos concluyente es el art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es menester que se declare judicialmente, para que sea eficaz, el derecho de retencin que en ciertos casos conceden las leyes. c) Por ltimo y sta es una consideracin decisiva, el derecho de retencin confiere un privilegio y stos son de derecho estricto. Los autores franceses que afirman que no hace falta un texto expreso de la ley parten de la base de que el derecho legal de retencin no confiere ningn privilegio88. 337. Declaracin judicial del derecho de retencin. El detentador de una cosa no puede hacerse justicia por s mismo; no est facultado para retener manu militari la cosa que debe restituir. Para que surta efectos el derecho legal de retencin es necesario que su procedencia se declare judicial a peticin del que pueda hacerlo valer (art. 545 del C. de P. Civil). La retencin que recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Races respectivo (art. 546 del C. de P. Civil). Cuando la retencin recae sobre bienes muebles, puede el juez restringirla a una parte de tales bienes que basten para garantizar el crdito mismo y sus accesorios (art. 548 del C. de P. Civil). 338. Efectos del derecho legal de retencin. El Cdigo Civil no precis los efectos del derecho de retencin. De
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Planiol, Trait lmentaire de Droit Civil, t. II, N 2526.

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sus disposiciones resulta slo que el acreedor retencionario tiene la facultad de rehusar la entrega o restitucin y conservar la cosa, hasta que se efecten en su provecho determinadas prestaciones. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha sido ms explcito. Ha establecido que los bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan (art. 546 del C. de P. Civil). De este modo, el acreedor que goza del derecho legal de retencin, judicialmente declarado, tiene dos importantes derechos: a) el derecho de venta de los bienes retenidos para pagarse con el producto; y b) el derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, segn que la retencin recaiga sobre bienes muebles o inmuebles. 339. El derecho legal de retencin es un derecho real? Es cuestin vivamente controvertida en la doctrina si el derecho legal de retencin tiene un carcter real o solamente personal. Llama la atencin que el Cdigo de Procedimiento Civil asimila el derecho legal de retencin a la prenda o hipoteca para los efectos de la realizacin de los bienes y de la preferencia para pagarse con el producto. En cambio no otorga al acreedor retencionario el derecho de persecucin que es propio de los derechos reales de prenda e hipoteca89.

Esta omisin es sugestiva porque el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil estableca, simplemente, que los objetos retenidos se miraran como constituidos en prenda para todos los efectos legales.

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El derecho de venta, que corresponde a todo acreedor, no es distintivo de los derechos reales; tampoco lo es la preferencia que la ley asigna a ciertos derechos que tienen un carcter incuestionablemente personal, como son todos los crditos de la primera y cuarta clase. La caracterstica tpica de los derechos reales es el derecho de persecucin de que el acreedor retencionario carece. El derecho de retencin supone que la cosa se conserve en poder del acreedor; si la cosa sale de sus manos, el derecho de retencin es inoperante y no puede instar por recobrar la cosa. La idea de un derecho real, por otra parte, es incompatible con algunos casos en que tiene lugar el derecho legal de retencin. El acreedor retencionario por ejemplo el vendedor suele ser dueo de la cosa y no se concibe una garanta real sobre un bien propio. En fin, el art. 577, que enumera taxativamente los derechos reales, no menciona entre ellos el de retencin. 340. Oponibilidad a terceros del derecho de retencin. Importa examinar a quines es oponible la facultad de rehusar la entrega o restitucin de la cosa, esto es, el derecho legal de retencin. Es obvio que es oponible al deudor de la obligacin que la retencin garantiza: al comprador, al mandante, al depositante. No es dudoso que el derecho legal de retencin es oponible a otros acreedores. No puede ser otro el propsito que ha movido al legislador a reputar los bienes retenidos, segn su naturaleza, como dados en prenda o hipoteca. La Ley de Quiebras corrobora este aserto en su art. 71, que dispone que cuando a algn acreedor corresponda el derecho de retencin, en los casos sealados por las leyes,

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no podr privrsele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crdito. La procedencia del derecho legal de retencin podr ser declarada an despus de la sentencia de quiebra. Puede el derecho de retencin oponerse a los adquirentes de la cosa? Supngase que el arrendatario, en razn de las mejoras introducidas en la finca arrendada, est autorizado para invocar el derecho legal de retencin contra su arrendador; pero el arrendador, entre tanto, ha enajenado la cosa. Puede el arrendatario negarse a restituir y oponer al adquirente el derecho legal de retencin? Nos inclinamos por la negativa. a) Por de pronto, el adquirente no es deudor del arrendatario; la obligacin de indemnizar gravita sobre el antecesor en el dominio. b) El derecho legal de retencin, en nuestra legislacin, tiene caracteres sui gneris. No es un estado de cosas puramente pasivo, puesto que el acreedor puede realizar los bienes retenidos para pagarse de su crdito. De este modo, el crdito contra el antecesor en el dominio vendra a hacerse efectivo en bienes de un tercero, como es el adquirente. La ley de quiebras tambin ha asimilado el derecho real de hipoteca o el de prenda con el de retencin. Por ejemplo, el art. 114 de dicha ley, a propsito de la continuidad de giro del fallido, dispone que los crditos provenientes de la continuacin efectiva total o parcial del giro del fallido podrn perseguirse solamente en los bienes comprendidos en ella y gozarn de preferencia para el pago respecto de los dems acreedores del fallido, pero no alcanzarn a los bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de los acreedores que no hubieren consentido en la continuacin del giro. Los crditos de la continuacin efectiva del

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giro preferirn a los de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios que hubieren dado su aprobacin a dicha continuacin, slo en el caso que los bienes no gravados comprendidos en la continuacin efectiva del giro, fueren insuficientes para satisfacerlos. La diferencia, si la hubiere, ser soportada por los sealados acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios a prorrata del monto de sus respectivos crditos en la quiebra y hasta la concurrencia del valor de liquidacin de los bienes dados en garanta de sus respectivos crditos. El acreedor hipotecario, prendario o retencionario, que pague ms del porcentaje que le correspondiere de conformidad al inciso anterior, se subrogar por el exceso en los derechos de los acreedores del giro, en conformidad a las normas del prrafo 8 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil. 341. Casos en que tiene lugar el derecho legal de retencin. Como el derecho legal de retencin procede slo en los casos que seala la ley, importa consignar cules son los ms importantes. a) El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que es obligado el propietario (art. 800). b) El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio podr retener la cosa hasta que se le pague o asegure el pago de lo que tuviere derecho a reclamar en razn de expensas y mejoras (art. 914). c) El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismo retenerla, si el comprador no paga o est pronto a pagar el precio ntegro, a menos de haberse convenido el pago a plazo (art. 1826, inc. 3). Podr asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un plazo convenido, si despus del contrato disminuye

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la fortuna del comprador en forma que le exponga a un peligro inminente de perder el precio (art. 1826, inc. 4)90 . d) El arrendatario no podr ser expelido o privado de la cosa arrendada, en todos los casos en que se deban indemnizaciones, sin que se le paguen por el arrendador o se le asegure su importe (art. 1937). e) El arrendador, por su parte, tiene derecho de retener para seguridad del pago del precio y de las indemnizaciones que se le adeuden, todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren (art. 1942, inc. 2). f) El mandatario podr retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte (art. 2162). g) El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen las indemnizaciones a que est obligado el comodante o se le caucione debidamente el pago (art. 2193). h) El depositario slo puede retener el depsito en razn de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artculo, esto es, las expensas hechas para la conservacin de la cosa, y que probablemente hubiera hecho el mismo depositante, y los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depsito (arts. 2234 y 2235). i) El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo deudor otros crditos ciertos y lquidos,

Se comprende que, en este caso, no tiene el vendedor los derechos de venta y pago preferente porque la retencin recae sobre un bien suyo.

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contrados despus de la obligacin garantizada y que se han hecho exigibles con anterioridad (art. 2401). j) El acreedor anticrtico, en fin, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos y, en consecuencia, le corresponde el derecho legal de retencin (art. 2440).

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NDICE CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTA


1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CRDITO CIVIL .........................................55 82. El derecho de prenda general de los acreedores .....................................................55 83. Imperfecciones del derecho de prenda general .......................................................56 84. Derechos auxiliares del acreedor ...............................................................................56 85. Las garantas .................................................................................................................57 86. Garantas personales y reales .....................................................................................58 87. Las preferencias 2. LA FIANZA ........................................................................................................................60 88. Concepto .......................................................................................................................60 1. Caracteres del contrato de fianza .................................................................................61 89. Enunciacin....................................................................................................61 90. La fianza es un contrato consensual............................................................61 91. La fianza es un contrato unilateral...............................................................62 92. La fianza es un contrato gratuito .................................................................63 93. La fianza es un contrato accesorio...............................................................64 94. El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal ...................65 95. El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces..................................66 96. Modalidades de la fianza ...............................................................................67 97. Fianza a favor del fiador ...............................................................................67 2. Clasificaciones de la fianza ........................................................................................67 98. Enunciacin....................................................................................................67 99. Fianza convencional, legal y judicial ............................................................67 100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria ................................................69 101. Fianza limitada e ilimitada...........................................................................70 102. Fianza simple y solidaria .............................................................................71 3. Requisitos del contrato de fianza .................................................................................71 103. Enunciacin..................................................................................................71 104. El consentimiento en la fianza ...................................................................72 105. Capacidad del fiador ....................................................................................72 106. Objeto de la fianza.......................................................................................75 107. La causa en la fianza ....................................................................................76

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108. Existencia de una obligacin principal......................................................77 109. Fianza de obligaciones futuras ...................................................................77 4. Obligacin de rendir fianza y calidades del fiador .........................................................78 110. Personas obligadas a rendir fianza.............................................................78 111. Calidades que debe reunir el fiador ...........................................................80 112. Solvencia del fiador......................................................................................80 113. Domicilio del fiador ....................................................................................82 5. Efectos de la fianza ....................................................................................................82 114. Divisin de la materia..................................................................................82 1. Efectos entre acreedor y fiador...........................................................82 115. Distincin ....................................................................................82 116. Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda ...............83 117. Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor..........................................................................................84 118. Iniciativa del acreedor ................................................................84 119. Defensa del fiador ......................................................................85 a) Beneficio de excusin .........................................................85 120. Concepto ....................................................................85 121. Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusin..................................................86 122. Requisitos del beneficio de excusin ......................86 123. Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin ................................................................87 124. Oportunidad para oponer el beneficio de excusin......................................................................88 125. Sealamiento de bienes del deudor.........................88 126. Costos de la excusin ...............................................89 127. El beneficio de excusin procede una vez.............90 128. El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias.....................................................................90 129. Beneficio de excusin del subfiador .......................91 130. Efectos del beneficio de excusin...........................91 b) Beneficio de divisin ..........................................................92 131. Concepto ....................................................................92 132. Requisitos del beneficio de divisin........................92 133. Forma de la divisin .................................................93 c) Excepcin de subrogacin.................................................94

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134. Concepto ....................................................................94 d) Excepciones reales y personales .......................................95 135. Concepto y referencia...............................................95 2. Efectos entre el fiador y el deudor .....................................................96 136. Ideas generales ............................................................................96 a) Efectos anteriores al pago..................................................96 137. Derechos del fiador antes del pago.........................96 138. Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos.............................................97 139. Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda............................................................98 b) Accin de reembolso..........................................................99 140. Accin personal o de reembolso.............................99 141. Extensin de la accin de reembolso .................. 100 142. Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso................................................................ 102 143. Fiadores privados de la accin de reembolso..... 102 144. Pago del fiador........................................................ 103 145. El pago debe ser til .............................................. 103 146. La accin de reembolso debe interponerse oportunamente ....................................................... 104 147. Contra quin puede entablarse la accin............. 104 c) Accin subrogatoria......................................................... 105 148. Concepto ................................................................. 105 149. Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria ............................................................ 106 150. Contra quin se dirige la accin subrogatoria..... 106 151. Diferencias entre la accin personal y la accin subrogatoria................................................ 106 d) Accin del fiador contra su mandante .......................... 107 152. Caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero ................................................................ 107 3. Efectos entre los cofiadores............................................................. 108 153. Generalidades .......................................................................... 108 154. Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde.............................................................................. 108 155. Excepciones de los cofiadores ............................................... 108 6. Extincin de la fianza ............................................................................................. 109 156. Extincin por va consecuencial y por va directa o principal............. 109

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157. Extincin de la fianza por va consecuencial......................................... 109 158. Extincin de la fianza por va principal ................................................. 110 3. LA PRENDA ................................................................................................................... 111 1. Generalidades .................................................................................................................. 111 159. Concepto ............................................................................................................ 111 160. Prendas especiales ............................................................................................. 112 2. Caracteres de la prenda..................................................................................................... 113 161. Enunciacin ....................................................................................................... 113 162. La prenda es un contrato.................................................................................. 113 163. La prenda es un contrato real .......................................................................... 113 164. La prenda es un contrato unilateral................................................................. 114 165. La prenda es un contrato accesorio................................................................. 114 166. La prenda es un derecho real ........................................................................... 114 167. La prenda es un derecho mueble..................................................................... 115 168. Privilegio de la prenda....................................................................................... 115 169. La prenda es un ttulo de mera tenencia......................................................... 115 170. Indivisibilidad de la prenda .............................................................................. 115 3. Elementos del contrato de prenda ...................................................................................... 116 171. Divisin de la materia ....................................................................................... 116 1. Formas del contrato...................................................................................... 116 172. Entrega de la cosa empeada ............................................................ 116 173. Prenda sobre crditos ......................................................................... 117 174. Prenda comercial................................................................................. 118 175. Constitucin de las prendas especiales............................................. 119 2. Capacidad de las partes ................................................................................ 122 176. Facultad de enajenar ........................................................................... 122 3. Cosas que pueden empearse...................................................................... 123 177. Todas las cosas muebles, en principio, pueden empearse. .......... 123 178. Prenda de cosa ajena........................................................................... 123 179. Cosas que pueden empearse en las prendas especiales ................ 125 180. Especialidad de la prenda................................................................... 126 4. Obligaciones que pueden caucionarse con prenda................................... 127 181. En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda ..................................................................... 127 182. Especialidad de la prenda en relacin con la obligacin garantizada ........................................................................................... 128

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4. Efectos del contrato de prenda ........................................................................................... 130 183. Divisin de la materia ....................................................................................... 130 1. Derechos del acreedor.................................................................................. 131 184. Cules son los derechos del acreedor ............................................... 131 a) Derecho de retencin..................................................................... 131 185. Concepto ............................................................................... 131 186. Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retencin .......................................................................... 132 187. Reglas de excepcin ............................................................ 132 188. Primera excepcin: si el deudor pide la sustitucin de la prenda .......................................................................... 133 189. Segunda excepcin: si el acreedor abusa de la prenda ..... 133 190. Tercera excepcin: prenda tcita ........................................ 133 191. Condiciones para que tenga lugar la prenda tcita ........... 134 192. Casos en que no tiene lugar la prenda tcita ..................... 136 b) Derecho de persecucin............................................................... 136 193. Objeto del derecho de persecucin.................................... 136 194. Excepcin.............................................................................. 137 c) Derecho de venta .......................................................................... 137 195. Concepto ............................................................................... 137 196. La prenda no excluye el derecho de prenda general ........ 138 197. Forma de realizacin de la prenda ..................................... 138 198. Realizacin de las prendas especiales................................. 139 199. Intervencin del deudor ...................................................... 140 200. Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda ................ 140 201. Caracteres de las reglas sobre realizacin de la prenda .................................................................................... 140 202. Repudio del pacto comisorio .............................................. 141 203. Prenda sobre crditos........................................................... 142 204. Imputacin del pago............................................................. 142 d) Derecho de preferencia ................................................................ 142 205. Carcter de la preferencia .................................................... 142 206. A qu se extiende el privilegio ............................................ 143 207. Pluralidad de prendas........................................................... 143 208. Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas especiales................................................................. 145 e) Derecho de indemnizacin de gastos y perjuicios...................... 146 209. Gastos de conservacin ....................................................... 146 210. Pago de perjuicios................................................................. 146 2. Obligaciones del acreedor .......................................................................... 147

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3. 4. 5.

6.

211. Obligacin de restituir la prenda....................................................... 147 212. Cmo debe efectuarse la restitucin ................................................ 147 213. Obligacin de conservar la prenda ................................................... 148 214. Obligacin de no usar de la prenda .................................................. 148 Derechos del deudor................................................................................... 148 215. Derecho a que se le restituya la cosa ................................................ 148 216. Otros derechos del deudor ................................................................ 149 Obligaciones del deudor ............................................................................. 150 217. Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios............................ 150 218. Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales ................ 150 Transferencia del derecho de prenda ........................................................ 151 219. El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin principal................................................................................................ 151 220. Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales.............................................................................................. 151 Extincin de la prenda................................................................................ 152 221. Formas de extincin de la prenda..................................................... 152 222. Destruccin total de la prenda .......................................................... 153 223. Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la prenda............. 153 224. Resolucin del derecho del constituyente........................................ 153 225. Abuso de la prenda por el acreedor.................................................. 154

4. LA HIPOTECA ............................................................................................................ 154 1. Generalidades ................................................................................................................. 154 226. Concepto ............................................................................................................ 154 227. Importancia de la hipoteca............................................................................... 155 2. Caracteres de la hipoteca ................................................................................................. 156 228. Enunciacin ....................................................................................................... 156 229. La hipoteca es un derecho real ........................................................................ 157 230. La hipoteca es un derecho inmueble .............................................................. 157 231. La hipoteca es un derecho accesorio .............................................................. 158 232. Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligacin principal.............................................................................................................. 158 233. Hipoteca abstracta............................................................................................. 159 234. La finca permanece en poder del deudor....................................................... 161 235. Preferencia de la hipoteca ................................................................................ 161 236. Indivisibilidad de la hipoteca ........................................................................... 161

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3. Clases de hipoteca ........................................................................................................... 162 237. Diversas clases de hipoteca .............................................................................. 162 238. Hipotecas legales y judiciales en el derecho francs ..................................... 163 239. Las hipotecas legales en la legislacin anterior al cdigo civil ..................... 165 240. La hipoteca legal introducida por el cdigo de procedimiento Civil .......... 165 241. Caracteres de nuestra hipoteca legal ............................................................... 166 4. Elementos de la hipoteca ................................................................................................. 166 242. Divisin de la materia ....................................................................................... 166 1. Personas que pueden hipotecar ................................................................. 167 243. Pueden hipotecar los capaces de enajenar ....................................... 167 244. Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar .............................................................................................. 168 2. Formas del contrato de hipoteca............................................................... 168 245. La hipoteca es un contrato solemne................................................. 168 246. Rol que desempea la inscripcin en la hipoteca ........................... 169 247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero ............................ 170 248. Enunciaciones de la inscripcin........................................................ 171 249. Hipoteca de naves............................................................................... 172 3. Cosas que pueden hipotecarse................................................................... 172 250. Enunciacin......................................................................................... 172 251. Inmuebles que se poseen en propiedad ........................................... 173 252. Inmuebles que se poseen en usufructo ............................................ 174 253. Hipoteca de naves............................................................................... 175 254. Hipoteca de concesin minera .......................................................... 176 255. Hipoteca de bienes futuros................................................................ 176 256. Hipoteca de cuota ............................................................................... 177 257. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible ......................................................................... 178 258. Hipoteca de cosa ajena....................................................................... 179 259. Especialidad de la hipoteca en relacin con el bien hipotecado ........................................................................................... 181 4. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca......................... 182 260. Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca................................................................................................ 182 261. Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario........ 182 262. Determinacin del monto de la obligacin garantizada................. 183 263. Lmite legal de la hipoteca ................................................................. 183 264. Clusula de garanta general hipotecaria .......................................... 184 5. Efectos de la hipoteca................................................................................. 185

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265. Plan ....................................................................................................... 185 1. Efectos con relacin al inmueble hipotecado............................ 185 266. Cosas a que se extiende la hipoteca.................................... 185 267. Inmuebles por destinacin .................................................. 186 268. Aumentos y mejoras ............................................................ 187 269. Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados ....... 187 270. Indemnizaciones debidas por los aseguradores................ 187 271. Precio de la expropiacin del inmueble ............................. 189 2. Efectos con respecto al constituyente ........................................ 189 272. Restricciones impuestas al dueo de la finca .................... 189 273. Limitaciones de la facultad de disposicin ........................ 189 274. Limitacin de las facultades de uso y goce........................ 190 275. Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la - finca hipotecada ....................................... 192 3. Efectos respecto del acreedor hipotecario................................. 193 276. Derechos del acreedor hipotecario .................................... 193 a) Derecho de venta............................................................ 193 277. Concepto................................................................. 193 278. Forma de realizacin de la finca hipotecada....... 193 279. Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca ................................................. 194 280. Prohibicin del pacto comisorio .......................... 194 281. La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor ............................................... 194 b) Derecho de persecucin ................................................ 195 282. Concepto................................................................. 195 283. Quines son terceros poseedores......................... 196 284. Adquirente de la finca gravada con hipoteca...... 196 285. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena ................ 197 286. Accin de desposeimiento .................................... 198 287. Notificacin de desposeimiento y actitudes que puede adoptar el tercer poseedor ................. 198 288. Pago de la deuda por el tercer poseedor ............. 199 289. Abandono de la finca hipotecada......................... 199 290. Naturaleza del abandono ...................................... 200 291. Desposeimiento del tercer poseedor ................... 200 292. El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin................................................................... 201

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293. Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo ................. 201 294. Casos en que cesa el derecho de persecucin..... 202 c) Derecho de preferencia.................................................. 202 295. Carcter de la preferencia...................................... 202 296. A qu se extiende la preferencia........................... 203 297. Pluralidad de hipotecas.......................................... 204 298. Posposicin de la hipoteca.................................... 204 6. Extincin de la hipoteca ................................................................................... 204 299. Formas como se extingue la hipoteca .............................................. 204 300. Resolucin del derecho del constituyente........................................ 205 301. Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo.................. 205 302. Prrroga del plazo............................................................................... 205 303. Confusin ............................................................................................ 205 304. Expropiacin por causa de utilidad pblica .................................... 206 305. Cancelacin del acreedor ................................................................... 207 306. Purga de la hipoteca............................................................................ 207 307. Primer requisito: pblica subasta ...................................................... 208 308. Segundo requisito: citacin personal de los acreedores hipotecarios ......................................................................................... 208 309. Tercer requisito: transcurso del trmino de emplazamiento. ........ 208 310. Consignacin del precio del remate.................................................. 209 311. Consecuencias de la falta de citacin oportuna de los acreedores ............................................................................................ 209 312. Reforma introducida por el cdigo de procedimiento civil........... 210 313. Extincin de la hipoteca conforme a la ley de loteos irregulares............................................................................................. 211 5. LA ANTICRESIS ......................................................................................................... 211 314. Concepto.................................................................................................................. 211 315. Caracteres de la anticresis....................................................................................... 212 316. Indivisibilidad de la anticresis ................................................................................ 212 317. Bienes que pueden darse en anticresis.................................................................. 213 318. La anticresis no es un derecho real ....................................................................... 213 319. Casos en que la anticresis es oponible a terceros................................................ 214 320. Derechos del acreedor............................................................................................ 214 321. Derecho de goce ..................................................................................................... 214 322. Derecho de retencin ............................................................................................. 215 323. El acreedor carece del derecho de venta.............................................................. 215

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324. 325. 326. 327. 328.

Prohibicin del pacto comisorio ........................................................................... 216 Derecho del acreedor para que se le abonen mejoras, perjuicios y gastos ...... 216 Obligaciones del acreedor...................................................................................... 216 Anticresis judicial o prenda pretoria ..................................................................... 216 La anticresis y algunas instituciones afines .......................................................... 217

6. EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN ....................................................... 218 329. Concepto.................................................................................................................. 218 330. El derecho legal de retencin y la compensacin ............................................... 219 331. Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de retencin....................... 219 332. Tenencia de la cosa ................................................................................................. 220 333. Obligacin de restituir la cosa ............................................................................... 220 334. Crdito del detentador contra la persona a quien debe restituir ....................... 220 335. Conexin entre el crdito y la obligacin de restituir ......................................... 221 336. Necesidad de un texto legal expreso..................................................................... 221 337. Declaracin judicial del derecho de retencin..................................................... 222 338. Efectos del derecho legal de retencin................................................................. 222 339. El derecho legal de retencin, es un derecho real? ........................................... 223 340. Oponibilidad a terceros del derecho de retencin.............................................. 224 341. Casos en que tiene lugar el derecho legal de retencin ...................................... 226