Está en la página 1de 25

IUS

LA ADOPCIN DE MENORES EN PER Y ESPAA.

Doctrina

ANLISIS COMPARATIVO SOBRE LA CONSTITUCIN Y LOS EFECTOS DE

Katherinee Alvarado Tapia RESUMEN Muchas veces son los problemas familiares que ha medida de volverse permanentes, ocasionan que los nios o adolescentes no puedan vivir en un entorno familiar protector perdiendo del todo la relacin con sus madres y padres. Esta es una de las razones que justifican el actuar del Estado. Desde el punto de vista legal, la adopcin es una decisin

Revista de Investigacin Jurdica

judicial por la cual un nio o una nia nacidos en una familia concreta se convierten en el hijo o la hija de otra familia, perdiendo la vinculacin jurdica con su familia de origen y convirtindose a todos los efectos y para siempre en el hijo o la hija de su familia adoptiva. En el presente trabajo pretendemos analizar brevemente el panorama general, la regulacin normativa y la estructura del proceso de adopcin llevado a cabo en Per y en Espaa, con finalidad de aportar mediante las respectivas conclusiones a una adecuada comprensin del instituto jurdico adoptivo. PALABRAS CLAVE Adopcin, Estado, filiacin, constitucin, efectos.

SUMARIO

1.

EL PROCESO DE ADOPCIN EN EL PER 1.1. PANORAMA GENERAL Y REGULACIN NORMATIVA DE LA ADOPCIN EN EL PER. 1.2. 1.3. CONFIGURACIN CONCEPTUAL DE LA ADOPCIN CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN EN EL PER 1.3.1. PROCESO ADMINISTRATIVO 1.3.2. PROCESO JUDICIAL 1.4. EFECTOS DE LA ADOPCIN EN EL PER Pgina

Magister en Derecho Constitucional y Gobernabilidad por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (Lambayeque), Maestrante en Investigacin y Especializacin en Derecho por la Universidad de Zaragoza (Espaa). Docente del curso de Derecho Constitucional I de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT).

ISSN2222-9655

Volumen V

IUS
2. EL PROCESO DE ADOPCIN EN ESPAA 2.1.

Doctrina - Katherinee Alvarado Tapia

PANORAMA GENERAL Y EVOLUCIN NORMATIVA DE LA ADOPCIN EN ESPAA.

2.2. 2.3.

CONFIGURACIN CONCEPTUAL DE LA ADOPCIN RGIMEN JURDICO DE LA ADOPCIN EN ESPAA 2.3.1. REQUISITOS Y PROHIBICIONES 2.3.2. CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN

2.4.

EFECTOS DE LA ADOPCIN EN ESPAA

CONCLUSIONES.

INTRODUCCIN La adopcin de menores implica asumir por entero un proyecto de vida. Sus motivaciones son diversas, al igual que diversas son las circunstancias en las que ser adoptados. Ambas realidades coinciden al culminar el proceso viven los nios que van a de adopcin, que

representa slo el punto de partida de una convivencia que durar aos. Al hacerse cargo de un nio o una nia que procede de una situacin desfavorable, quienes adoptan asumen un compromiso y una responsabilidad que no tiene marcha atrs. Muchas veces son los problemas familiares que ha medida de volverse permanentes, ocasionan que los nios o nias implicados no pueden vivir en un entorno familiar protector perdiendo del todo la relacin con sus madres y padres. Esta una de las razones que justifican el actuar del estado. Desde el punto de vista legal, la adopcin es una decisin judicial por la cual un nio o una nia nacidos en una familia concreta se convierten en el hijo o la hija de otra familia, perdiendo la vinculacin jurdica con su familia de origen y convirtindose a todos los efectos y para siempre en el hijo o la hija de su familia adoptiva. La adopcin constituye un plan de vida personalizado para un nio susceptible de ser adoptado y debe determinarse de acuerdo a un estudio psicosocial, mdico, cultural y legal, quines son las personas que pueden ser sus padres adoptivos. Sobre todo si se trata de un nio

abandonado que presenta, ms que aquel que no ha pasado por esta experiencia, la necesidad de ser

es.

ISSN2222-9655

Volumen V

Pgina

l, de su sufrimiento, teniendo el deseo de acogerlo, es decir de reconocerlo y aceptarlo por lo que

reconocido, amado y protegido. Es muy diferente para un nio encontrar a alguien que se ocupe de

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

De lo sealado anteriormente, se colige que tanto en Per como en Espaa se produce una similitud jurdica al considerar como principios rectores de la institucin adoptiva los siguientes: primero, que toda la evolucin producida en la adopcin se debe al otorgamiento de una mayor relevancia al principio, conocido por el derecho clsico, de la adopcin imita a la naturaleza. Lo que se considera prioritario al otorgar la adopcin es generar un vnculo familiar que se parezca lo ms posible al biolgico. En segundo lugar una definicin jurdica moderna de adopcin basada, en el principio de proteccin del inters superior del menor. El tercero es el principio de igualdad de las filiaciones, que establece una equiparacin total ya sean stas biolgicas o adoptivas, matrimoniales o no matrimoniales, legtimas o no legtimas, impidindose en funcin a este principio algn tipo de categorizacin.

Como se advertir ms adelante existen otros elementos configuradores de la adopcin que son compartidos por las regulaciones de los pases sealados pero existen adems variables que determinan diferencias importantes tanto en su constitucin, como en sus efectos.

En el presente trabajo pretendemos analizar brevemente el panorama general, la regulacin normativa y la estructura del proceso de adopcin llevado a cabo en Per y en Espaa, con finalidad de aportar mediante las respectivas conclusiones a una adecuada comprensin del instituto jurdico adoptivo.

I. EL PROCESO DE ADOPCIN EN EL PER 1.1. PANORAMA GENERAL Y REGULACIN NORMATIVA DE LA ADOPCIN EN EL PER. El Estado peruano, considera al ncleo familiar natural o de origen como el mejor lugar para el desarrollo de las potencialidades del nio, nia o adolescente1. Sin embargo, existen situaciones familiares como la pobreza, abandono, maltrato fsico y psicolgico, consumo de alcohol y drogas, conductas delictivas; que vulneran los derechos de los menores, y que a pesar de las intervenciones psicosociales realizadas con el sistema familiar no es posible garantizar el bienestar del nio, nia o adolescente con su permanencia en la familia de origen o ni en familia extensa. Ante ello, se abre la posibilidad de que el nio desamparado tenga una familia a travs de la adopcin, como una

De acuerdo al art. I, del Ttulo preliminar del CNyA, se considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los 12 aos de edad y adolescente desde los 12 aos hasta cumplir los 18 aos de edad.

ISSN2222-9655 Volumen V

Pgina

alternativa de proteccin y restitucin de su derecho a vivir en una familia.

IUS

Doctrina - Katherinee Alvarado Tapia

Muestra del indicado inters constituye la prolfica regulacin normativa que propende su adecuada implementacin. As tenemos el Cdigo Civil (1984) -en adelante CCperuano-; el Cdigo de los Nios y Adolescentes (2000) -en adelante CNyA-; la Ley N 26981, Ley de procedimiento administrativo de adopcin de menores de edad declarados en abandono (1998) en adelante LPAAM-; el Reglamento N 010-2005-MIMDES. Reglamento de la ley de procedimiento administrativo de adopcin de menores de edad declarados en abandono en adelante RLPAAM-; y Convencin sobre derechos del nio de la ONU (1991).

No podemos dejar de mencionar que uno de los principios rectores ms importantes en la aplicacin de cualquier medida adoptada por el Estado concerniente al nio y adolescente, se encuentra consagrado en el CNyA, es denominado inters superior del nio y adolescente, al respecto Plcido2 ha sealado los mbitos de aplicacin, tomando como referencia los alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio. De acuerdo con el autor se trata de un instrumento jurdico: () que tiende a asegurar el bienestar del nio en todos los aspectos de la vida. Para ello y como regla general, funda una obligacin de las instancias pblicas o privadas a examinar si este criterio est realizado en el momento en que una decisin debe de ser tomada con respecto a un nio (). Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entren en convergencia.

2.1.

CONFIGURACIN CONCEPTUAL DE LA ADOPCIN. La adopcin es un acto jurdico mediante el cual se recibe como hijo a quien no es por

naturaleza, empleando para ello los requisitos legales y especiales. Esta crea un vnculo de filiacin ficticia ante persona llamada adoptante y otra conocida como adoptado as el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea.3 Por la adopcin como medida de proteccin al nio y adolescente: El adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea. Art. 377 CCperuano. Se establece de manera irrevocable la relacin paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza () Art. 115 CNyA. De las definiciones anteriores podemos desglosar las siguientes caractersticas:

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex, El inters superior del nio en la interpretacin del Tribunal Constitucional, en Gaceta Jurdica, N 62, 2006, pp. 71-86. 3 TARAMONA HERNNDEZ, Jos Rubn, Derecho de Familia, Editora Triunfaremos, Lima, 1992, p. 23.

ISSN2222-9655

Volumen V

Pgina

a) La adopcin es una institucin que genera relacin paterno-filial similar a la consangunea.

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

La adopcin es una institucin del Derecho de Familia por el cual el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante dejando de pertenecer a su familia consangunea.

La posicin adoptado por el CCperuano, en relacin a su naturaleza es la denominada doctrina institucionalista, ya que prescribe que por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea, con la excepcin prevista en el art. 385 del CCperuano, en que podra recuperar dicha filiacin.

Tiene por finalidad relaciones personales de hondo significado y trascendencia como es la creacin de una relacin jurdica, un vnculo familiar o vnculo paterno filial entre adoptante y adoptado, que en principio viene a ser un acto voluntario y donde los derechos y obligaciones no se fijan por voluntad de los sujetos que intervienen, sino por voluntad de la ley.

b) Acto jurdico especial: Es un acto voluntario porque representa la libre expresin desinteresada de adoptar y ser adoptado, an cuando la voluntad de ste no sea suficiente. Es un acto formal en razn de que para su validez se exige del cumplimiento de ciertas solemnidades y la intervencin del Estado a travs del rgano jurisdiccional o funcionario pblico de la administracin. Es un acto pleno pues es una forma de constituir una familia, en virtud de la cual el adoptado queda colocado en condicin de hijo matrimonial del adoptante con todos los derechos que establecen las leyes, provocando a la vez el rompimiento de todo vnculo con la familia de origen. Es un acto puro y simple que no puede hacerse bajo modalidad alguna o sometido a una condicin, plazo o modo, conforme lo previene el art. 381 del CCperuano. Es un acto singular y nico ya que nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no ser por ambos cnyuges, tal como lo seala el art. 382 del CCperuano. c) Irrevocable:

por mutuo disenso de ambas personas. Se trata pues de un hecho que la voluntad de las partes no puede destruir.
ISSN2222-9655 Volumen V

Pgina

adoptado mientras no alcance la mayora de edad o recobre su capacidad si fuere incapaz, menos

Es irretractable, no puede quedar sin efecto por decisin unilateral del adoptante, ni del

IUS
2.2.

Doctrina - Katherinee Alvarado Tapia

CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN EN EL PER. En el Per los procesos constitutivos para el proceso de adopcin en menores de edad son dos: El proceso administrativo El proceso judicial (excepcional)

A continuacin desarrollaremos cada uno de ellos:

2.2.1. PROCESO ADMINISTRATIVO. Surge como consecuencia de la situacin de abandono de los nios quienes permanecen por perodos prolongados en los Centros de atencin residencial pblicos o privados. Este enclaustramiento repercute negativamente en el desarrollo integral de los nios, nias y adolescentes, afectando su desarrollo psicomotor, evidenciando carencia de afecto, inestabilidad emocional, algunos nios y nias inclusive permanecen como NN, impidindoseles de esta manera de una adecuada garanta del derecho al nombre y a su identidad. Un diagnstico elaborado por el INABIF (Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar) en febrero de 2011 seala que en el Per habra ms de 19 mil nios, nias y adolescentes institucionalizados; de ellos 4.500 se encuentran en los 36 Hogares del INABIF, 2.054 en las 27 Aldeas Infantiles de los Gobiernos Regionales, 1.019 en los 20 Albergues de la Beneficencia Pblica y 12.300 en los 246 Centros de Atencin Residencial Privados. Los nios, nias y adolescentes albergados en el INABIF, permanecen en estos centros por un promedio de 3 a 5 aos. Lamentablemente respecto a los nios, nias y adolescente albergados en el INABIF, slo el 13.5% tienen Resolucin de Auto de Abandono.4

A. Requisito previo: Para que se inicie este tipo de adopcin es indispensable la declaracin judicial del estado de abandono del menor. La entidad administrativa slo proceder una vez que se formalice la referida exigencia. Tal declaracin de acuerdo al art. 249 del CNyA ser determinada por el Juez especializado quien se asistir por el dictamen del Fiscal competente, siempre y cuando concurran las circunstancias previstas por el art. 248 del CNyA. A continuacin se sealan cada

Portal Web del Ministerio de la Mujer y poblaciones vulnerables, [ubicado el 08.II.2013], disponible en http://www.mimp.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=329&Itemid=274

ISSN2222-9655

Volumen V

Pgina

a. Sea expsito.

una de ellas:

IUS
b.

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley tienen el cuidado

personal de su crianza, educacin o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o deberes correspondientes; o carecieran de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formacin. c. Sea objeto de maltratos por quienes estn obligados a protegerlos o permitir que otros lo

hicieran. d. Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social pblico o privado

y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o cuando la duracin sumada exceda de este plazo; e. Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propsito de

abandonarlo. f. Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones pblicas o privadas,

para ser promovido en adopcin. g. Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las

buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas en su presencia. h. Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante remuneracin o sin

ella con el propsito de ser obligado a realizar trabajos no acordes con su edad. i. Se encuentre en total desamparo.

Se debe resaltar que en ningn cado la falta o carencia de recursos materiales da lugar a la declaracin del estado de abandono.

B. Titular del procedimiento: El rgano administrativo encargado de la ejecucin del proceso es la Direccin Nacional de Adopciones en adelante DNA-, rgano desconcentrado del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables que cuenta con sedes a nivel nacional. Sus funciones principales son: integrar a nios y adolescentes, declarados en estado de abandono, a familias adoptivas, debidamente evaluadas y tramitar el procedimiento administrativo de adopcin de nios y adolescentes, emitiendo las respectivas resoluciones administrativas. institucin5 son ms numerosas que los nios que han sido declarados en condicin de ser
5

Portal Web del Ministerio de la Mujer y poblaciones vulnerables. [ubicado el 08.II.2013], disponible en http://www.mimp.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=329&Itemid=274

ISSN2222-9655 Volumen V

Pgina

Sucede que las solicitudes de adopcin que llegan a la DNA, segn da cuenta la misma

IUS

Doctrina - Katherinee Alvarado Tapia

adoptados. Por esa razn, el Ministerio de la Mujer ha implementado la Unidad Gerencial de Investigacin Tutelar - UGIT, instancia perteneciente al INABIF encargada de llevar a cabo el procedimiento de investigacin tutelar, que es el conjunto de actos y diligencias tramitados administrativamente que estn destinados a verificar el presunto estado de abandono en que se encuentra un nio, nia o adolescente.

C. Perfil del adoptante: El art. 11 del RLPAAM, seala que para ser aceptados como adoptantes los solicitantes debern reunir los siguientes requisitos: Madurez, estabilidad emocional y capacidad afectiva. Antecedentes educativos que permitan apoyar en su normal desarrollo a la nia, nio o adolescente. Aptitudes, valores y sentimientos positivos hacia los nios. tica, integridad moral, autoconfianza y seguridad personal. Expectativas y metas realistas respecto a la nia o nio por adoptar. Acreditar ingresos econmicos estables y suficientes que permitan cubrir las necesidades de crianza, educacin, salud y desarrollo integral de la familia especialmente del nio, nia o adolescente adoptado.

D. Edad del adoptante: Se busca que la edad de los adoptantes tenga relacin directa para lograr la atencin ms adecuada del menor por adoptarse, por lo que referencialmente de acuerdo a lo previsto por el art. 2 de la LPAAM, se tiene la siguiente escala: Para nias y nios entre 0 a 3 aos, los adoptantes debern tener entre 25 y 43 aos. Para nios y nias de 3 a 5 aos, los adoptantes debern tener entre 43 y 51 aos. Para nios y nias de 5 aos a ms, los adoptantes debern tener entre 51 a 55 aos.

E. Etapas del proceso administrativo: La primera etapa es la denominada de informacin y evaluacin, empieza con la presentacin de la solicitud de adopcin de los cnyuges o persona natural mayor de edad, a la DNA que la Pgina evaluar en los quince das hbiles siguientes, y culmina con la declaracin de aptitud e inclusin en

ISSN2222-9655

Volumen V

IUS
legales de los adoptantes.

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

la lista de adoptantes aptos. La evaluacin comprende los aspectos psicolgicos, morales, sociales y

La segunda etapa es la denominada de integracin, inicia cuando la DNA comunica que existe un nio o nia propuesto para adopcin y enva su expediente a los futuros padres adoptivos, quienes deben responder con su aceptacin en el trmino de siete das. Tras la aceptacin se ejecuta todo el proceso de integracin familiar adoptiva, en el que se realiza la primera presentacin del nio con su familia, para lo cual se prepara previamente al nio. A esta etapa se conoce tambin como la etapa de la empata, tiene una duracin mnima de tres das y mxima de siete, si la profesional lo considera necesario. Tiempo en el que la familia comparte con el nio a adoptar momentos especiales, hbitos y rutinas de su vida en el albergue. Luego de emitirse el informe favorable, los padres firman la Resolucin de Adopcin y el compromiso post adoptivo.

Adems de acuerdo al art. 12 de la LPAAM, se comunica tanto: al Juzgado de Familia que declar el abandono y a la Oficina del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) para que deje sin efecto la partida original y proceda de inmediato a inscribir y emitir la nueva partida de nacimiento del menor sin expresar en ella el termino adoptado.

La tercera etapa es la de supervisin y control post adoptivo, dura tres aos en el caso de parejas nacionales y cuatro en el caso de parejas extranjeras. Tiene como fin verificar el bienestar del nio mediante visitas semestrales a la familia y concluye con la emisin del acta o informe final. Cabe aclarar que slo pueden adoptar en el Per los ciudadanos extranjeros cuyo pas de residencia o cuyos organismos acreditados y autorizados hayan suscrito un tratado o convenio en la materia con el Per o con la DNA que est vigente. Adems de lo mencionado, la edad de los padres adoptantes debe oscilar entre los 25 y 55 aos, aunque hay excepciones segn la edad del nio o su condicin de nio con necesidades especiales.

2.2.2. PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIN DE MENORES DE EDAD (POR EXCEPCIN): Es una medida de proteccin al nio y adolescente, dictado por un Juez, bajo la vigilancia del Estado, se realiza a travs del Juzgado de Familia cuando hay un vnculo entre adoptado y adoptante. A. Requisitos: Pgina
ISSN2222-9655 Volumen V

IUS

Doctrina - Katherinee Alvarado Tapia

De acuerdo al art. 128 del CNyA, en va de excepcin, podrn iniciar accin judicial de adopcin ante el Juez de Familia, los peticionarios siguientes:

a) El que posea vnculo matrimonial con el padre o madre del nio o el adolescente por adoptar. En este caso el nio o adolescente mantienen los vnculos de filiacin con el padre o madre biolgicos; b) El que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el nio o adolescente pasible de adopcin. c) El que ha prohijado o convivido con el nio o el adolescente por adoptar, durante un perodo no menor de dos aos. B. Titular del procedimiento: En este proceso el rgano del estado encargado de ejecutar el proceso adoptivo es el Juzgado de Familia. La actividad procesal es dirigida por el Juez especializado en Familia, a travs de un Proceso nico segn lo establece el art. 161 del CNyA. El Juez para mejor resolver, notificar al Fiscal de Familia, quien emite dictamen sobre la carga probatoria y podr solicitar al equipo tcnico un informe social respecto de las partes intervinientes y una evaluacin psicolgica si lo considera necesario.

C. Requisitos: C.1. Generales.- De acuerdo al art. 378 CCperuano son los siguientes: Solvencia moral del adoptante. La solvencia moral se explica por obvias razones, ya que la adopcin busca proveer al adoptado de un clima familiar adecuado a su formacin por la existencia de los indispensables valores ticos, es por ello que se evita el prohijamiento de personas dedicadas a la delincuencia, vicio o vagancia.6 Este requisito no es tan sencillo de probar pues no bastan los certificados de antecedentes penales, judiciales o de buena conducta sino que es fundamental demostrar que la vida llevada por el futuro adoptante ha sido adecuada y que puede ofrecer al adoptado la esencia y trascendencia de las relaciones humanas. Diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
6

CORNEJO CHVEZ, Hctor, Derecho Familiar peruano, Vol. V, Studium, Lima, 1997, p. 45.
Volumen V

ISSN2222-9655

Pgina

10

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

La edad del adoptante es un requisito indispensable en la adopcin, por eso la totalidad de los cuerpos legislativos establecen una edad determinada y la diferencia que debe existir entre el adoptante y adoptado. El Cdigo Civil peruano establece que la edad del adoptante debe ser por lo menos igual a la suma de la mayoridad (dieciocho aos) y la del hijo por adoptar, an cuando la frmula pudo ser ms concreta al establecer que entre adoptante y adoptado debe haber por lo menos dieciocho aos de diferencia. A esta edad ms la del adoptado, permite suponer que el adoptante se halla en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y la exigencia de que podr cumplir con los deberes que le sealan las leyes.

Como se ha mencionado anteriormente, el objetivo al otorgar la adopcin es generar un vnculo familiar que se parezca lo ms posible al biolgico, es por ello que ya que se puede ser padre a partir de cierta edad, resultara antinatural que el hijo sea mayor que su propio padre. Ordinariamente no se es padre o madre antes de cierta edad, lo que significa que entre el progenitor y procreado hay una cierta diferencia de aos por lo menos. Asentimiento del cnyuge del adoptante. La adopcin no solo significa el ingreso en el hogar de una persona extraa al cnyuge del adoptante. Tambin implica un desmedro en los derechos y la expectativa hereditaria de dicho cnyuge, lo que, por no tratarse de un vnculo nacido de la naturaleza no quiere la ley que ocurra sin el consentimiento del afectado.7

Este artculo permite que uno solo de los cnyuges sea el adoptante, es decir figurara como el nico padre o madre en tanto que el otro cnyuge no tendr ningn tipo de relacin paterno-filial con el adoptado. El principio general que establece la norma supone que la adopcin no es realizada por ambos cnyuges sino por uno solo de ellos sin que el otro solicite ni se adhiera a ella, solo se requiere su asentimiento. Siguiendo a Varsi8 la adopcin por uno solo de los cnyuges (adopcin unipersonal) no es la regla sino la excepcin, pues solo se dar en aquellos casos en los cuales la unin conyugal se encuentra desgastada o desquiciada y ha sobrevenido una separacin de cuerpos. Y es, en este

7 8

Ibdem, p. 47 VARSI ROSPLIOSI, Enrique, Comentario a los artculos 377-385 del Cdigo Civil, en GUTIRREZ CAMACHO Walter, Cdigo Civil Comentado, Tomo II, 2 ed., Gaceta Jurdica, Lima 2007, p. 670.

ISSN2222-9655 Volumen V

Pgina

11

sentido, que siendo el matrimonio un compartirse, un entregarse, un darse mutuamente la adopcin

IUS

Doctrina - Katherinee Alvarado Tapia

implica, tambin, una situacin que debe ser asumida de manera conjunta por ambos, marido y mujer. Ahora bien, si uno de ellos no quiere asumir la paternidad, tampoco puede negarse a que el otro lo haga si est decidido, de all que se establece la salvedad del asentimiento Asentimiento del adoptado mayor de 10 aos. La razn de esta exigencia es obvia, pues nadie hay ms interesado en la adopcin que el propio adoptado y repugnara el prescindir de su opinin para darle por padre o madre a persona que l rechaza.

Al respecto, existe un pronunciamiento jurisprudencial, (Pleno Jurisdiccional, Acuerdo N 3, Ica, 1997)9, por el cual se establecen algunos criterios concretos que los jueces del Poder Judicial peruano debern emplean para valorar la declaracin del nio y la opinin del adolescente. All se acord por consenso que los criterios a ser tomados en consideracin para valorar la declaracin del nio y la opinin del adolescente los siguientes: - La edad (requisito legal). - El grado de madurez (requisito legal). - El entorno psicosocial. - El tiempo de permanencia con los padres. - La libertad e influencia de padres y de quienes conforman su entorno. - Razonamientos y valores (consistencia de las versiones). - Grado de instruccin. - Estado de salud fsica y mental. - Medio familiar estado emocional al momento de la entrevista. - Carcter espontneo o programado de la declaracin. Asentimiento de los padres del adoptado, si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela. Los padres directa y profundamente son afectados por el hecho de la adopcin de all que deban dar su asentimiento frente a este determinante acto jurdico familiar. Este asentimiento de los padres se dar siempre que los hijos estn bajo su custodia legal, sea siendo menores de edad (patria potestad) o incapaces por algn tipo de deficiencia (curatela). Es importante sealar que el
9

Compilacin de plenos jurisdiccionales del Poder Judicial del Per, [ubicado el 05.II. 2013], disponible en:http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d2bdf20046eaab44a1dbe9199c310be6/Pleno_Jur_Nac_1997.pdf.

ISSN2222-9655

Volumen V

Pgina

12

IUS
ser formal y ajustarse a lo previsto por la norma.

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

asentimiento de los padres es esencial para la formalizacin de este acto jurdico, de all que debe

Que se oiga al tutor o curador y del consejo de familia cuando el adoptado es incapaz. A diferencia de los padres, el tutor o el curador no tienen que dar su asentimiento sino tan solo su opinin. Esto se da por razones lgicas ya que el tutor o el curador, si bien tienen una relacin de custodia y cuidado de la persona y bienes, carecen del vnculo afectivo, espiritual y legal de la paternidad, el cual justifica s el asentimiento.10 Comparecencia personal del adoptante extranjero ante el juez si se trata de la adopcin de un menor de edad. La necesidad de exigencias adicionales cuando el adoptante es extranjero surge cuando un nmero no determinado de casos pusieron en evidencia graves abusos cometidos en perjuicios de menores de edad llevados al exterior en calidad formal de hijos adoptivos.

C.2. Especiales.- De acuerdo a los arts. 383 y 384 del CC peruano son los siguientes: a. Adopcin por tutores y curadores Ser viable slo despus de ser aprobadas las cuentas de su administracin.

b. Adopcin cuando el adoptado posee bienes. Ser viable slo despus de que dichos bienes sean inventariados y tasados judicialmente y que adems el adoptante constituya garanta suficiente a juicio del juez. Este artculo ofrece una proteccin al adoptado en lo referente a su patrimonio (bienes, intereses pecuniarios) frente a alguien que pretenda ocultar con la adopcin malos manejos ya realizados o por efectuar. En definitiva la ratio iuris es que tanto el tutor como el curador podrn adoptar a su pupilo o curado (segn sea el caso) una vez extinguidas las obligaciones emergentes de su funcin tutelar.

2.3.

EFECTOS DE LA ADOPCIN EN PER. Declarada la adopcin se producen los siguientes efectos:

10

VARSI ROSPLIOSI, Enrique, Comentario a los artculos 377-385, Ob. cit., p. 672.

ISSN2222-9655 Volumen V

Pgina

consangunea.

13

1) El adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia

IUS

Doctrina - Katherinee Alvarado Tapia

La adopcin es catalogada una institucin tutelar del Derecho de Familia mediante la cual una persona adquiere de otra la calidad de hijo a pesar de carecer de vnculos sanguneos con ella. De esta manera, la ley crea una relacin paterno filial plena respecto del adoptante (padre y madre) y el adoptado (hijo), quien deja de pertenecer a su familia biolgica y pasa a ser parte de su nueva familia con todos los derechos que como hijo le corresponden, tales como al nombre, alimentos, herencia y los derivados de ellos11. En este caso la familia queda estatuida por la ley. Se crea un vnculo de filiacin entre dos personas que no se encuentran unidas biolgicamente esta situacin se desplaza, y trasciende a los dems miembros de la familia.

2) El adoptado llevar los apellidos del adoptante o adoptantes, pero desaparecern los apellidos originales. Por cuanto el adoptado es por lo general un expsito o un menor abandonado moral y materialmente que se incorpora a nueva familia, que lo acoge como si fuera de l, por ello la filiacin original del adoptado pierde su efecto jurdico y es sustituida por el apellido del adoptante o los adoptantes.12 El hijo adoptivo adquiere una familia no solamente desde el punto de vista espiritual y afectivo, sino tambin desde el punto de vista jurdico, lo que implica una integracin total de adoptante y adoptado, lo que guarda plena relacin con lo dispuesto en el artculo 377 del CCperuano que establece que el adoptado asume la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea. La adopcin es una figura jurdica de raigambre social y como tal es un acto muy solidario y muy humano, por ello se trata de un acto con mucho contenido de amor. En este sentido todas las normas que regulan la adopcin deben ser simples para facilitar y promover esta alternativa de paternidad, ello implica la sancin de normas jurdicas acordes a la realidad para no mediatizar los legtimos deseos de quienes quieren adoptar. Hay una serie de disposiciones administrativas al respecto, pero es importante este artculo porque releva el apellido de la familia natural para ser sustituido por el de la familia adoptante, lo cual es a su vez muy positivo porque tiene un gran efecto psicolgico y social que le permitir al adoptado un proceso de integracin familiar seguro y armonioso con toda la familia que lo recibe con amor.

11 12

Ibdem, p. 665 DURAND CARRIN, Julio, Comentario al artculo 21 del Cdigo Civil, en GUTIRREZ CAMACHO, Walter, Cdigo Civil Comentado, Vol. II, 2 ed., Gaceta Jurdica, Lima 2007, p. 98.

ISSN2222-9655

Volumen V

Pgina

14

IUS
potestad del adoptante.

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

3) El adoptado menor de edad estar sujeto a los deberes y derechos que genera la patria

De acuerdo al art. 423 del CCperuano, son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos; dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducacin de menores; aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su educacin; tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario; representar a los hijos en los actos de la vida civil y administrar los bienes de sus hijos. La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, se presenta como una institucin de amparo y defensa del menor que no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad.

4) El adoptado menor de edad tiene derecho a los alimentos y en algunos casos sobrepasando la edad de los 18 aos conforme al art. 424 del CC. Sobre la situacin excepcional prevista se ha considerado que subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con xito estudios de una profesin u oficio hasta los 28 aos de edad; y de los hijos e hijas

solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas. 5) Los hijos adoptivos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres conforme lo establece el art. 818 del C.C. La legislacin ha previsto el principio de igualdad en cuanto a los derechos sucesorios de

los hijos esta disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de estos, y a los hijos adoptivos.

Nada impide una segunda adopcin, pero esta implica la extincin de la primera. b. A pedido del adoptado:
ISSN2222-9655 Volumen V

Pgina

a.

Por nueva adopcin:

15

2.4.

CESE DE LA ADOPCIN:

IUS

Doctrina - Katherinee Alvarado Tapia

El menor o incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopcin dentro del ao siguiente a su mayora de edad o a la cesacin de su incapacidad. El plazo es de un ao se computar desde que adquiere su mayora o cesa de su incapacidad de acuerdo a lo sealado por el art. 385 del CC peruano. En realidad ste no es un verdadero caso de revocacin, es decir, uno que se retracte de su voluntad quien libremente y con plena capacidad jurdica la dio, pues se trata de un menor o un incapaz que no expresaron en forma alguna su voluntad; en este caso no est revocando su voluntad sino manifestando, solo ahora, la que realmente tiene. Su carcter jurdico-legal va a permitir que la adopcin sea susceptible de revocacin y de anulacin -actos y sanciones- que son impensables en la filiacin biolgica. Es necesario destacar que la muerte no extingue la adopcin, ya que producida sta, deja subsistente el vnculo adoptivo.

II.

EL PROCESO DE ADOPCIN EN ESPAA 3.1. PANORAMA GENERAL Y EVOLUCIN NORMATIVA DE LA ADOPCIN EN ESPAA Han sido numerosas las reformas al articulado del Cdigo Civil espaol en adelante CC

espaol- en materia de adopcin, sin embargo es a partir de la dacin de la Ley 21/198713 sobre Adopcin y acogimiento familiar, que se produce evidente avance que de acuerdo en el proceso de adopcin. De acuerdo a Mndez14 varias han sido las razones por las que el legislador de 1987 puso manos en obra para acometer la reforma, alguna de las cuales queda puntualmente recogida en la Exposicin de Motivos: No ha llegado a satisfacer plenamente dice- la funcin social que debe cumplir esta institucin, a causa de la existencia de una serie de defectos o insuficiencias normativas que la experiencia acumulada con el paso de los aos ha puesto en relieve. Se alude as a una falta casi absoluta de control de las actuaciones que preceden a la adopcin, necesario si se quiere que sta responda a su verdadera finalidad social de proteccin a menores privados de una familia normal.

13

Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artculos del Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopcin. (B.O.E. nm. 275, de 17 de noviembre). 14 MNDEZ PREZ, Jos, La adopcin. Comentarios a la legislacin del Estado y de las Comunidades Autnomas con jurisprudencia, 1 ed., Bosch, 2000, p. 21.
ISSN2222-9655 Volumen V

Pgina

16

IUS
siguientes rasgos: a.

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

El actual rgimen de adopcin15 despus de la reforma del Cdigo Civil se caracteriza por los

Se regula un tipo de adopcin cuyos efectos son los mismos que los producidos por la filiacin por naturaleza.

b.

Salvo supuestos excepcionales el adoptado rompe los vnculos jurdicos con la familia anterior y pasa a ser miembro de la nueva familia. La relacin por tanto, no se cie al adoptando y adoptante, sino que se da entre aqul y la familia de ste.

c.

El beneficio del adoptado, principios fundamentales de la reforma pues se sobrepone a cualquier otro inters legtimo subyacente en el proceso de constitucin de la adopcin.

d.

Se agilizan los requisitos y trmites de la adopcin, en cuyo procedimiento tienen una participacin relevante las instituciones pblicas encargadas de la guarda y tutela de los menores o las privadas en colaboracin con el juez y el representante del Ministerio Fiscal. A las instituciones pblicas y privadas colaboradoras se encomienda de modo casi exclusivo las propuestas de adopcin (art. 176.2 CC espaol). En todo caso, se encomienda a tales entidades la colacin de nios en rgimen de acogimiento familiar. El procedimiento sigue siendo de carcter judicial (art. 176.1 CC espaol) y se mantiene la intervencin del Ministerio Fiscal (art. 1825 Ley de Enjuiciamiento Civil).

e.

Se reducen los supuestos en los que es posible decretar la extincin de la adopcin por va judicial (art. 179 CC espaol).

La adopcin derivada de la Ley de 11 de noviembre de 1987, ha sido objeto de reformas parciales que han terminado por conformar el rgimen jurdico vigente que se contiene en el Cdigo Civil. La primera modificacin afecta aspectos sectoriales del articulado de la adopcin y tiene lugar por la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor. La segunda reforma se lleva a cabo por medio de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Esta ltima reforma, refiriendo el matrimonio a las personas del mismo sexo, posibilita la adopcin dual por homosexuales.16

Con todo ello se pretende que la adopcin cumpla plenamente su importantsima funcin social en beneficio de los menores necesitados de una familia. Debe destacarse nuevamente que la
15

16

PREZ LVAREZ, Miguel Angel, La adopcin, en MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos, Curso de Derecho Civil, Vol. IV, Colex, Madrid, 2007, pp. 418-419.

ISSN2222-9655 Volumen V

Pgina

BLASCO GASC, Francisco de Paula, La adopcin, en MONTES, Vicente, Derecho de Familia. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 432.

17

IUS
que sufre una pareja o una

Doctrina - Katherinee Alvarado Tapia

institucin de la adopcin no se estableci para solucionar problemas de infertilidad o de otra ndole persona soltera, sino para dar solucin, proteccin y calidad de vida

a nios desatendidos por su familia o que malviven en centros de asistencia pblicos o privados.

3.2.

CONFIGURACIN CONCEPTUAL DE LA ADOPCIN EN ESPAA. La adopcin es una institucin tutelar del Derecho de Familia mediante la cual una persona

adquiere de otra la calidad de hijo a pesar de carecer de vnculos sanguneos con ella. La ley crea una relacin paterno filial plena respecto del adoptante (padre y madre) y el adoptado (hijo), quien deja de pertenecer a su familia biolgica y pasa a ser parte de su nueva familia con todos los derechos que como hijo le corresponden: nombre, alimentos, herencia y los derivados de ellos.

Es entonces un acto voluntario entre las personas, adoptante y adoptado, en el caso espaol si el adoptante es mayor de doce (12) aos y de una determinacin judicial que constituye la relacin paterno-filial entre aqullos. Por ello, algunas veces se ha denominado a la adopcin filiacin civil.

Mediante la adopcin se crea una relacin de filiacin entre dos personas que descienden la una de la otra. Lo que se pretende es imitar a la naturaleza, crear una familia como institucin jurdica pero, como fundamento mismo del Estado. Puede, en sentido, definirse a la familia como el conjunto de personas fsicas relacionadas entre s por vnculos conyugales o de parentesco.

La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin (art. 108 CC espaol). Esta se constituye mediante un acto en cuya virtud se atribuye a una persona, o excepcionalmente a dos, (adoptante) el rol de padre o madre respecto de otra a la que se atribuye el de hijo (adoptado) sin que haya mediado entre ellos una relacin de generacin. 17 El parentesco es, por otra parte, un vnculo que liga a unas personas con otra, vnculo que, da origen a distintas clases del mismo. Hay parentesco de consanguinidad, de afinidad o poltico y, tambin, adoptivo.

Siguiendo a Martnez de Aguirre18 la adopcin es una figura jurdica que instaura entre dos personas una relacin jurdica de filiacin, es decir, vnculos jurdicos similares a los que hay entre una persona y sus descendientes biolgicos. El alcance de esos vnculos, dentro de ese mnimo

Ibdem, p. 429 y ss. MARTNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, Carlos, La adopcin, entre los derechos del adoptado y los derechos de los adoptante, en POLAINO-LORENTE, Aquilino, Adopcin, 1 ed., Ariel, Barcelona, 2001, p. 177.
18

17

ISSN2222-9655

Volumen V

Pgina

18

comn denominador, ha variado mucho a lo largo de la historia, acercndose ms o menos el

IUS
y lugares.

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

rgimen de la filiacin adoptiva al de la filiacin biolgica o a alguna de sus clases- segn tiempos

3.3.

RGIMEN JURDICO DE LA ADOPCIN EN ESPAA

3.3.1. REQUISITOS Y PROHIBICIONES En el procedimiento de adopcin se requiere la participacin de distintos sujetos, pero los protagonistas del mismo son el adoptante y el adoptando, los cuales han de reunir ciertos requisitos legales para poder adoptar y ser adoptado respectivamente.

A. En relacin con el adoptante.Conforme lo enuncia Gonzlez19, en primer lugar se requiere que el adoptante tenga capacidad de obrar suficiente para consentir vlidamente por s mismo la adopcin. Esto significa que no podr se adoptante el sujeto que haya sido incapacitado y sometido a tutela.

En segundo lugar el art. 175 del CC espaol, exige que el adoptante sea mayor de veinticinco aos. Tratndose de adopcin dual, basta con que uno slo de los cnyuges hubiera alcanzado la referida edad.

En tercer lugar, tambin se impone un requisito de diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado que el propio art. 175 indica en catorce aos. Tal exigencia no tiene excepcin alguna, por lo que, en las adopciones conjuntas, ambos cnyuges a ambos miembros de la pareja han de reunir esta diferencia de edad con el adoptando. No obstante se entiende que se debera dispensar de dicho requisito cuando se trate de adopcin del hijo del cnyuge del adoptante.

Finalmente, para poder se adoptante, no se podr estar incurso en ninguna de las prohibiciones legales para adoptar. Estas prohibiciones se encuentran en el art. 173.3 del CC espaol: - No se podr adoptar a un descendiente, cualquiera sea su grado (hijos, nietos, biznietos) y la clase de filiacin (matrimonial, extramatrimonial o adoptiva). Se trata de una prohibicin absoluta, de manera que su vulneracin dar lugar a la nulidad de la adopcin.

En cuanto a los parientes por afinidad, se refiere a los cuados.


19

GONZLEZ PILLADO, Esther, Acogimiento y adopcin, BOE, Madrid, 2004, p. 50.

ISSN2222-9655 Volumen V

Pgina

consanguinidad o afinidad. Entre los parientes por consanguinidad se incluyen los hermanos.

19

- No se podr adoptar a un pariente en segundo grado de la lnea colateral por

IUS

Doctrina - Katherinee Alvarado Tapia

- Tampoco es posible la adopcin de un pupilo por su tutor, hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. Se trata de una prohibicin temporal, para evitar eludir responsabilidades de una mala administracin de los bienes.

B. En relacin con el adoptante.De acuerdo a lo previsto por el art. 175.2 del CC espaol, pueden ser adoptados como regla general solo los menores no emancipados, y, por excepcin, los menores emancipados o mayores, cuando inmediatamente antes de la emancipacin hubiese existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia iniciada antes de cumplir el adoptando catorce aos.20

No es posible adoptar a un concebido y no nacido (nasciturus), algo que resulta confirmado por la exigencia legal del transcurso de treinta das desde el parto para que la madre pueda prestar su asentimiento a la adopcin. 21

Ahora bien, tanto en el caso de los mayores como de los menores emancipados, se requiere que antes de la adopcin haya existido una situacin de acogimiento o convivencia que rena los siguientes requisitos: a. Basta una situacin de convivencia fctica, sin que se requiera ttulo jurdico lo que se incluyen las guardas de hecho; b. El acogimiento o la convivencia han de ser ininterrumpidos, aunque no deben cuenta a estos efectos las interrupciones espordicas de la motivos laborales, educativos, etc. c. El acogimiento o convivencia deben iniciarse antes de que el adoptando haya cumplido los catorce aos, aunque no se requiere que haya tenido una duracin determinada antes de cumplir dicha edad; adems, su duracin ha de ser ininterrumpida hasta la convivencia tenerse en debidas a alguno, por

emancipacin, sin que tenga que prolongarse hasta la adopcin.

3.3.2. CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN La adopcin en el sistema legal espaol puede ser definida como El acto de autoridad (resolucin judicial) por el que se constituye la relacin de filiacin (adoptiva) entre adoptante y

ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil, vol. IV, 10 ed., Edisofer Libros Jurdicos, Madrid, 2006, p. 270. 21 Cfr. GONZLEZ PILLADO, Esther, Acogimiento, Ob.cit. p. 52.
ISSN2222-9655 Volumen V

20

Pgina

pone fin al expediente de adopcin accediendo a ella y que produce como efecto el nacimiento de

20

adoptado (...). Quiere decir que la adopcin se constituye en virtud de una resolucin judicial que

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

una relacin de filiacin similar a la natural. Correlativamente a este efecto se produce la completa ruptura de los vnculos jurdicos que el adoptado tena con la familia anterior, salvo en algunos supuestos excepcionales.22

El proceso de adopcin se tramita a travs de un expediente de jurisdiccin voluntaria a que se refieren los artculos 1825 a 1827 y 1829 a 1832 de la LEC as como de los artculos 175 a 180 del CC espaol. Explica Blasco23, que el expediente puede iniciarse por dos vas: A. A propuesta (previa) de la Entidad pblica o de la institucin colaboradora. Esta es la va

normal u ordinaria, La Entidad pblica formula ante el juez de Familia a propuesta de adopcin en la que se expresar: 1 Las condiciones personales, familiares y sociales y medios de vida del adoptante o adoptantes seleccionados y su relaciones con el adoptando, con detalle de las razones que justifiquen la exclusin de otros interesados; 2 En su caso, el ltimo domicilio del cnyuge del adoptante, cuando haya de prestar su consentimiento, y el de los padres o guardadores del adoptando. 3 Si unos y otros han formalizado su asentimiento ante la Entidad Pblica o en documento privado. B. A propuesta del adoptante si concurre en el adoptado alguna de las siguientes circunstancias

(art 176.2 CC espaol): 1 Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. 2 Ser hijo del consorte del cnyuge. 3 Llevar ms de un ao acogido legalmente por el adoptante o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo. 4 Ser mayor de edad o menor emancipado.

En todos los supuestos anteriores, el procedimiento se inicia a propuesta del adoptante, el cual debe formular su solicitud ante el juez acompaando prueba de la concurrencia de alguna de las anteriores circunstancias.

22 23

Ibdem, p. 49. BLASCO GAS, Francisco de Paula, La adopcin, Ob. cit., p. 433

ISSN2222-9655 Volumen V

Pgina

21

IUS

Doctrina - Katherinee Alvarado Tapia

La declaracin de idoneidad es fundamental para entender el actual rgimen de adopcin, pues su finalidad es garantizar que la adopcin sea beneficiosa para el menor; y que la familia en la que va a ser recibido rene las condiciones necesarias para proporcionarle el entorno que necesita.24 Realizada la propuesta por la entidad pblica cuando se precisa, y cuando no hace falta, sin tal propuesta, sino a simple solicitud del adoptante, se inicia el expediente de adopcin que seguir su trmite -como se ha dicho- ante el juez y con la intervencin del Ministerio Fiscal, en dicho expediente de acuerdo al art. 177 del CC espaol, el adoptante o adoptantes y adoptando mayor de doce aos, debern consentir dicha adopcin, otras personas como el cnyuge del adoptando y los padres (biolgicos) del adoptando debern asentir y algunos terceros debern simplemente ser odas tal y como sucede con los padres del adoptando que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopcin y el tutor, el guardador o guardadores.

Como declaracin de voluntad de carcter formal, el consentimiento, debe ser prestado libremente en presencia judicial pues constituye un presupuesto necesario para la adopcin sin que siendo imposible su sustitucin por decisin judicial. En cuanto al asentimiento de parte del cnyuge del adoptante pues es menester destacar que se exige a fin de aceptar las consecuencias de tipo personal y patrimonial que ha de acarrear la adopcin. En cuanto al asentimiento de los padres del adoptando se fundamenta en la titularidad de la patria potestad y tambin en el cumplimiento de los deberes inherentes a la misma.25

3.4.

EFECTOS DE LA ADOPCIN EN ESPAA Como se ha mencionado en relacin a los efectos de adopcin en el caso peruano- el efecto

bsico de la adopcin resulta del principio de equiparacin de filiaciones sancionado por el art. 108.2 del CC espaol, la cual se equipara a la filiacin por naturaleza. Correlativamente al nuevos status familiae de carcter pleno que la adopcin comporta. En ese sentido, afirma Albaladejo26 pierde el adoptando, en su familia antigua, y sta respecto de l, derechos y deberes de alimentos, hereditarios, patria potestad si estaba sometida a ella (patria potestad que pasa al nuevo padre), como pasa el adoptando a tener en su familia nueva, y
MARTNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, Carlos, La adopcin, entre los derechos del adoptado, Ob. cit., p. 182. 25 Cfr. DE PABLO CONTRERAS, Pedro, Cdigo Civil Comentado, Vol. I, 1 ed., Civitas Thomson Reuters, Madrid, 2011, p. 912. 26 Cfr. ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil, Ob. cit. p. 276.
ISSN2222-9655 Volumen V
24

Pgina

22

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

sta respecto de l, todos los dichos derechos, de alimentos, sucesorios, etc., que corresponden a cada miembro de una familia respecto de los otros. En cuanto a los apellidos, puesto que los determina la filiacin (art. 109 de CC espaol) y la adoptiva surte los mismos efectos que la sangre, es decir pasan sin ms a ser del adoptando los del adoptante.

Existen dos salvedades que establece la ley a la regla de que la adopcin corta jurdicamente toda relacin del adoptando con su familia antigua. Son: Primera: Que subsisten los impedimentos matrimoniales que el adoptando tena con su familia anterior (art. 178.3 del CC espaol); as que se suman a los que contrae con su familia nueva. Segunda: De acuerdo al art. 178.2 del CC espaol, por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia paterna o materna, segn el caso: 1. Cuando el adoptando sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. 2. Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptando mayor de doce aos y el padre o madre cuyo vnculo haya de persistir.

Abordaremos ahora, el tema de la cesacin de los efectos de la adopcin, pues una de las caractersticas principales es su irrevocabilidad as lo seala el art. 181 del CC espaol. La justificacin de este principio brindar una estabilidad que expresa la con mejor criterio tcnicojurdico27 la inamovilidad de la adopcin constituida. Esta inamovilidad implica que una adopcin vlidamente constituida solo se extingue: a) Cuando se constituya una adopcin posterior, por haber fallecido el adoptante o porque este ha sido excluido en los trminos del art. 179 del CC espaol. b) Segn prev el art. 180.2, cuando lo acuerde el Juez a peticin de los padres que, sin su culpa, no hubieran intervenido en el expediente de la adopcin, si ello no perjudica gravemente al menor. Ni siquiera la muerte del adoptante, por s misma, o la del adoptando, la extinguen. Sobre esta ltima causa, Gonzlez28 precisa que la no intervencin de los padres en el expediente de adopcin, sin culpa suya, puede tener lugar por diversas razones: - Los padres estaban imposibilitados para intervenir. - No pudieron ser citados para intervenir por ignorarse su paradero.

27 28

Cfr. DE PABLO CONTRERAS, Pedro, Cdigo Civil Comentado, Ob. cit., p. 935. Cfr. GONZLEZ PILLADO, Esther, Acogimiento, Ob. cit. p. 87.

ISSN2222-9655 Volumen V

Pgina

23

- Injustificadamente, se omiti su intervencin en el expediente.

IUS

Doctrina - Katherinee Alvarado Tapia

Solo en los dos primeros casos se podr instar la extincin de la adopcin, mientras que, en el tercero, lo que procede es pedir la declaracin de nulidad de dicha adopcin.

Pero para que proceda la extincin, no basta con la concurrencia de las circunstancias expuestas, sino que la ley establece otras cautelas y garantas: por una parte, la demanda de extincin se ha de interponer en los dos aos siguientes a la constitucin de la adopcin, y por otra, la extincin solicitada no puede perjudicar gravemente al menor, lo que deber ser valorado por el juez.

Los efectos de la extincin de la adopcin son definidos por el Cdigo Civil de modo negativo pues prescribe, no es causa de prdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos. Sin embargo, poniendo en relacin dicha norma con los efectos que se han desarrollado anteriormente, se pueden sealar como efectos de la extincin de la adopcin: a) La recuperacin de los vnculos jurdicos entre el adoptando y su familia anterior. b) La prdida de los apellidos del adoptante y su familia anterior. c) La extincin de la patria potestad que ostentaban los adoptantes sobre el adoptando menor de edad no emancipado. d) La desaparicin de los impedimentos matrimoniales derivados de la adopcin. e) La desaparicin del derecho a percibir alimentos entre el adoptando y adoptante. f) La extincin de los derechos sucesorios recprocos entre el adoptando y la familia del adoptante, salvo los ya causados hasta el momento.

CONCLUSIONES. Tanto en el caso peruano como el espaol, el proceso de adopcin ha pasado por un proceso de adecuacin y modernizacin pues se orienta bsicamente al beneficio de la niez abandonada o en peligro material o moral siendo su finalidad fundamental: integrar una familia, dndole al adoptante el privilegio de tener un hijo, y al hijo la prerrogativa de tener una familia.

Existe en ambos casos un importante contenido principista en su configuracin al establecer la

adoptantes, padres, guardadores del adoptando, o cualquier otra persona a quienes afecte la constitucin del vnculo adoptivo.

ISSN2222-9655

Volumen V

Pgina

Este inters alcanza un status de primaca, es decir, se sobrepone y prevalece sobre el inters de los

24

preeminencia del actuar estatal en aras de defender y garantizar el Inters superior del adoptando.

IUS

Revista de Investigacin Jurdica - Doctrina

En cuanto a la formalizacin del proceso adoptivo tenemos que en el Per se ha adoptado un sistema prioritariamente administrativo y en forma accesoria o excepcional la va judicial, mientras que en Espaa el sistema adoptivo se determina por medio de autoridad jurisdiccional que un primer se orienta al carcter administrativo pues se requiere -de parte de la entidad pblica- una declaracin de idoneidad del adoptando.

En relacin a los efectos de la adopcin, en ambos pases, podemos afirmar que existe una plena similitud pues con la adopcin se crea un vnculo de filiacin ficticia ante persona llamada adoptante y otra conocida como adoptado as el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea. Esto acarrea la generacin de derechos y deberes de alimentos, hereditarios, patria potestad y apellidos entre el adoptante y el adoptando tal y como se realiza en una relacin paterno-filial biolgica.

Pese a su regulacin normativa adoptar en el Per es muy complicado debido trabas burocrticas que alargan la espera y desaniman a las parejas. De acuerdo a la Direccin Nacional de adopciones solo unos 200 nios son adoptados anualmente. Las dificultades a nivel judicial podran hacer que el proceso termine durando dos aos.

Otras causas que acarrearan dificultad para la realizacin de una adopcin seran: el prejuicio de los peruanos que an no llegan a concebir totalmente la idea de acoger a un menor desconocido y adems muchas veces la pareja se desilusiona al ver que el menor designado no cumple con sus expectativas en cuestiones tnicas (raciales, lingsticas, culturales). El panorama no es el mismo cuando los padres adoptivos son extranjeros, los italianos y los norteamericanos son quienes ms se inclinan por adoptar a un menor peruano.

ISSN2222-9655 Volumen V

Pgina

25

También podría gustarte