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Minuta sobre Reforma Ley de Adopción

Francisco Estrada V.1

Me parece que son imprescindibles dos consideraciones generales antes de


compartir algunas proposiciones sobre la ley de reforma de la adopción.

La primera es su carácter o naturaleza jurídica. Aunque en los manuales de


derecho se le suele incluir dentro de la filiación, porque constituye una forma de
configuración de un vínculo filiativo, lo cierto es que la adopción -sobre todo
después de la Convención sobre derechos del niño- tiene una naturaleza de
medida de protección, en específico, una medida de ultima ratio.

Esta inserción en el sistema proteccional permite entender que los problemas de


la adopción son ni más ni menos que los problemas del sistema proteccional. No
ver la linealidad histórica en que se desenvuelve el proceso de adopción,
aislándolo del itinerario que ha seguido el niño o niña en programas sociales, de
diagnóstico. ambulatorios y residencias explica esa desazón de algunos cuando
“aparece” la madre o un familiar a discutir la adopción. Varios actores emplean
reiteradamente esa palabra: “apareció” la madre, para identificar el problema de
que la adopción no avance. No hay atajo posible a esta dura realidad. La reforma
al sistema de adopción requiere mejoras significativas en programas y residencias.
Desde la naturaleza proteccional se comprende también la conveniencia de que
exista continuidad en el tribunal que conoce del asunto y no se altere por
cuestiones administrativas, como dónde hay cupo en una residencia.

1
Abogado por la Pontificia Universidad Católica de Chile, Magíster en Derecho de Familia, Infancia
y Adolescencia por la Universidad Diego Portales. Ex director nacional de SENAME. Actual litigante
en derechos del niño, profesor de derecho civil en la Universidad Autónoma de Chile, y director
ejecutivo de la Corporación Infajus.

1
Una segunda consideración es la necesidad de una perspectiva sistémica del
instituto de la adopción. Esto quiere relevar el aporte de los distintos actores,
cada uno con su rol, valores, objetivos, dificultades, en la determinación de la
mejor respuesta a la pregunta por la adopción de un niño o niña. Creer que basta
reforzar a alguno para “acelerar” el proceso -una idea que se repitió en la
discusión en la Cámara de Diputados- puede entrañar desproveer al sistema de
contrapesos y balances valiosos. Un ejemplo de esto es que los padres cuenten
con representación jurídica especializada. Hay quienes creen que eso sólo
retardará todo. Pero en verdad ese es un elemento mínimo del debido proceso
que contribuye a que la decisión sea de mejor calidad.

Esto no debiera afectar la rapidez procedimental porque hay al menos dos


medidas que esta ley podría adoptar y que impactarían en el funcionamiento
práctico en este sentido: por un lado, es posible exigir que las audiencias se
realicen de manera realmente continua sin interrupciones hasta el término del
juicio. Por otro lado, es posible instalar una preferencia especial para la vista de
las causas en Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema que asegure mayor
rapidez que la actual, al menos en las Cortes con mayor carga de trabajo.

Efectuadas estas consideraciones paso a presentar cinco de las proposiciones que


nos parecen más significativas para una ley de adopción con los derechos de la
niñez en el centro.

2
1. Introducir posibilidad de adopciones continuas o abiertas
(open adoption).

“A cada familia su derecho” enseñaba el gran catedrático francés Jean Carbonnier


como un lema del derecho de familia en una sociedad plural.

Sin que así lo determine específicamente la ley, sino más bien, producto de
decisiones de SENAME y de sus instituciones colaboradoras, entre nosotros
funciona lo que la literatura denomina adopciones cerradas –y que preferimos
denominar, con quiebre- versus aquellas abiertas -y que denominamos continuas.
Esto significa que desde una fase anterior incluso a la adopción, con la declaración
de susceptibilidad, se interrumpen los contactos y relaciones con familia de
origen.

Desde mediados de los años 70 comenzó una práctica, por parte de agencias
estadounidenses y europeas, de permitir y alentar diversas modalidades de
relación entre niños adoptados y familias de origen. En algunos casos significaba
permitir que las madres biológicas enviaran regalos para navidad y cumpleaños,
en otros significaba mantener conversaciones presenciales en algunos momentos
del año. Hay ya diversos estudios que informan positivos resultados de estas
prácticas.2 Incluso hay películas conocidas donde esto es parte de la trama.3

2
Grotevant , Harold D., G. Miller Wrobel, L. Von Korff, B. Skinner, J. Newell , S. Friese & R. G. McRoy
(2008). Many faces of openness in adoption: Perspectives of adopted adolescents and their
parents. Adoption Quarterly, 10:3-4, 79-101. https://doi.org/10.1080/10926750802163204
En el mismo sentido: Sullivan, Richard & Lathrop, Ellie (2004). Openness in adoption: retrospective
lessons and prospective choices. Children and Youth Services Review 26, 393–411
https://doi.org/10.1016/j.childyouth.2004.01.006 Henze-Pedersen, Sofie (2019). Known and
unknown identities: Openness and identity as experienced by adult adoptees. Adoption Quarterly
22:2, 135-156. https://doi.org/10.1080/10926755.2019.1625834 Luu, B., de Rosnay, M., Wright, A.
C., & Tregeagle, S. (2018). Identity Formation in Children and Young People in Open Adoptions
from Out-of-home Care in New South Wales, Australia. Adoption Quarterly, 21(2), 120–139.
https://doi.org/10.1080/10926755.2018.1468371
3
La gran boda (2013).

3
Argentina y España han incorporado en su ordenamiento este instituto en la línea
de contar con un mayor registro de diversas modalidades de modo que la ley
pueda ajustarse a cada caso y no al revés.

Existen situaciones en que padres o madres con graves problemas para asumir el
cuidado de sus hijos –por alcoholismo o consumo problemático de drogas por
ejemplo- quieren que alguien mejor que ellos los cuide pero aspiran a jugar un
rol, menor, en su vida, a no desaparecer. Una modalidad de adopción continua
permite responder de mejor forma esa realidad e, incluso, puede agilizar el
procedimiento. Otro tanto es posible predicarlo de otros actores significativos en
la historia del niño antes de su adopción y que suelen ser extirpados, a veces
brutalmente, en la actual modalidad de adopción con quiebre.

Como señala un reciente libro inglés, cada vez más, una adopción que permite tal
grado de apertura, “se considera que, a largo plazo, tal vez sea más saludable y
honesto que el enfoque cerrado tradicional”.4

En nuestro país en algún caso la posibilidad de una adopción de este tipo fue
planteada por la judicatura de familia pero desechada por tribunales superiores.

España introdujo esta modalidad al reformar su ley de protección y para eso


modificó el artículo 178 del Código Civil del siguiente modo en lo que atañe a
este instituto:

4. Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación


familiar, edad o cualquier otra circunstancia significativa valorada por la
Entidad Pública, podrá acordarse el mantenimiento de alguna forma de
relación o contacto a través de visitas o comunicaciones entre el menor,
los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva,
favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre
los hermanos biológicos.

4
O’Halloran, Kerry (2021). The politics of adoption. International perspectives on law, policy and
practice, Springer, p. 41.

4
En estos casos el Juez, al constituir la adopción, podrá acordar el
mantenimiento de dicha relación, determinando su periodicidad,
duración y condiciones, a propuesta de la Entidad Pública o del Ministerio
Fiscal y con el consentimiento de la familia adoptiva y del adoptando si
tuviera suficiente madurez y siempre si fuere mayor de doce años. En todo
caso, será oído el adoptando menor de doce años de acuerdo a su edad
y madurez. Si fuere necesario, dicha relación se llevará a cabo con la
intermediación de la Entidad Pública o entidades acreditadas a tal fin. El
Juez podrá acordar, también, su modificación o finalización en atención
al interés superior del menor. La Entidad Pública remitirá al Juez informes
periódicos sobre el desarrollo de las visitas y comunicaciones, así como
propuestas de mantenimiento o modificación de las mismas durante los
dos primeros años, y, transcurridos estos a petición del Juez.

Están legitimados para solicitar la suspensión o supresión de dichas visitas


o comunicaciones la Entidad Pública, la familia adoptiva, la familia de
origen y el menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere
mayor de doce años.

En la declaración de idoneidad deberá hacerse constar si las personas que


se ofrecen a la adopción aceptarían adoptar a un menor que fuese a
mantener la relación con la familia de origen.

Un reciente estudio acredita el valioso reconocimento que ha recibido en la


operatoria de las diversas comunidades autónomas.5

A su turno, Argentina en su nuevo Código Civil y Comercial reguló en el artículo


627 la adopción simple del siguiente modo:

Artículo 627.- Efectos. La adopción simple produce los siguientes efectos:

55
Diez, Sara (2018) La aplicación de la adopción abierta en España. una visión en cifras y algo más.
Revista de Derecho UNED, 22, https://doi.org/10.5944/rduned.22.2018.22276

5
a. como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen
no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad y el
ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes;

b. la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado,


excepto que sea contrario al interés superior del niño;

c. el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de


origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos;

d. el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o


los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea
adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos;
a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas
reglas de la adopción plena;

e. el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.

Lo que proponemos a discusión es introducir la posibilidad de que siendo


pertinente se construya una nueva relación filial adoptiva en que se mantengan
algunos vínculos acotados y precisos con familia de origen.

Creemos que permitir la persistencia de este vínculo mínimo facilitará la


disposición hacia la adopción por parte de familias multiproblemáticas y que el
niño experimentará la adopción como un proceso que multiplica sus vínculos en
vez de uno en que se cortan algunos vínculos como ocurre en la actualidad.

Se propone una norma del siguiente tipo:

Artículo xxx. Adopción abierta. El juez podrá determinar una modalidad de


adopción abierta en la que se permitirá o regulará, según el caso, algún grado de
mantención de la relación con determinados miembros de su familia de origen
cuando así lo requiera el interés superior del niño o niña.

6
2. Modificar el carácter irrevocable de la adopción.

El art. 3° del texto actual dispone que “La adopción es una institución de orden
público, pura y simple e irrevocable.”

Es decir, no existe en nuestro ordenamiento la posibilidad de que un tribunal


revoque un proceso adoptivo.

Tanto el caso denunciado en 2018 de una niña adoptada llevada a Italia y luego
abandonada en un hogar como los casos de niños o niñas “devueltos” por sus
padres adoptivos plantean la necesidad de revisar el carácter de irrevocable de la
adopción en estos casos.

SENAME usa la denominación de la agencia estadounidense Child Welfare


Information Gateway6 para referirse a dos tipos de fracasos:

Interrupción (disruption): “se utiliza para describir un proceso de adopción que


termina después que el niño/a es colocado en un hogar adoptivo y antes que la
adopción sea legalmente finalizada.”7 Mientras que Disolución (dissolution): “se
utiliza generalmente para describir una adopción en la que la relación jurídica
entre los padres adoptivos e hijo/a adoptivo se corta, ya sea voluntaria o
involuntariamente, después que la adopción ha sido legalmente finalizada.8

En lo que respecta a los procesos de adopción fracasados por disolución no sólo


dejan al niño o niña en un nuevo estado de abandono, sumándose un nuevo daño
a su doloroso historial de vulneraciones, sino que su nuevo estado de hijo queda
desprovisto de sentido generando un evidente malestar al llevar el apellido de

6
Child Welfare Information Gateway (2012). Adoption disruption and dissolution, Department of
Health and Human Services, Children’s Bureau, Washington, DC, 2012. Recuperado desde:
https://www.childwelfare.gov/pubPDFs/s_disrup.pdf
7
Ibid, p. 1.
8
Contreras, Leonardo (2014). Estudio descriptivo sobre fracasos adoptivos en Chile, trienio 2010-
2012. Señales 12: p. 41.

7
quienes, sin ser parte de su origen, lo han abandonado. No parece razonable ni
sano para el desarrollo del niño o niña que quede marcado toda su vida con el
nombre y apellido de quienes lo dañaron.

Poner los derechos del niño en el centro implica justamente que ese niño tiene
derecho a no quedar amarrado a una identidad filiativa que es parte de su acervo
de daños y abandonos.

Se propone que el artículo quede del siguiente modo:

“Artículo 3°.- Características y legislación aplicable. La adopción es una institución


de orden público, pura y simple y generalmente irrevocable.”

Más adelante en el texto, se hace necesario un Título (quizá luego del V) que
regule la Revocación de la adopción. Podría reunirse en este nuevo título el actual
art. 50 sobre nulidad y entonces el nuevo Título se denominaría “Nulidad y
revocación de la adopción.”

3. Establecer especialización institucional.

Hoy una misma institución puede estar a cargo de una residencia y luego ser
evaluadora en el proceso de adopción e incluso peticionaria. Esa confusión no
contribuye a la imparcialidad y debilita la especialización.

Al igual como se reguló en la reciente ley N° 21.140 (aumenta subvención


Sename), proponemos una norma del tipo:

“Artículo 6. La línea de acción de adopción será de ejecución exclusiva, y los


organismos colaboradores acreditados que la desarrollen no podrán ejecutar
ninguna otra, con el objeto de resguardar la independencia e imparcialidad de los
mismos respecto de las demás líneas de acción.”

8
4. Fortalecer el resguardo del derecho a ser oído

La jurisprudencia de diferentes Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema9 ha


ido estableciendo un estándar que parece valioso incorporar a la normativa en
discusión, en cuanto hace exigible el escuchar al niño en un proceso judicial y
construye consecuencias para el incumplimiento de esa exigencia.

Con esto las Cortes han recogido el planteamiento de la conocida Observación


general N° 12 del Comité de derechos del niño (2012) que estipula específicos
deberes de los Estados Partes en materia de adopción. Es recomendable darle
valor legal a esa lectura jurisprudencial que refuerza significativamente el derecho
a ser oído.

Proponemos agregar un inciso final al artículo 11:

El deber de escuchar al niño, niña o adolescente se considerará un trámite


esencial para efectos del artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil en
relación con el artículo 800 del mismo cuerpo legal.

9
Corte Suprema, 26 de febrero de 2014, rol N° 12057-2013; Corte Suprema, 18 de agosto de 2015,
rol 124-2015; Corte Suprema, 4 de octubre de 2016, rol N°35.252-2016; Corte de Apelaciones de
Valdivia, 17 de octubre de 2016, rol N° 207-2016; Corte de Apelaciones de Punta Arenas, rol N°
47-2011, 7 de julio de 2011; Corte de Apelaciones de San Miguel, 7 de diciembre de 2011, rol N°
773-2011; Corte de Apelaciones de Valdivia, 14 de mayo de 2009, rol N° 103-2009; Corte de
Apelaciones de Valparaíso, 18 de julio de 2012, rol N° 274-2012; Corte de Apelaciones de Santiago,
22 de noviembre de 2016, rol N° 2215-2016; Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de abril de
2016, rol N° 318-2016; Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de julio de 2016, rol N° 1264-2016;
Corte Suprema, 12 de abril de 2018, rol N° 42332-2017

9
5. Adopción de niños indígenas.

Una rápida mirada comparativa entre literatura internacional y la escasa


dogmática nacional sorprende por la inexistencia entre nosotros de una mínima
preocupación por un tema que en derecho comparado es de primera relevancia,
cual es el de compatibilizar interés superior del niño con su derecho a la identidad
y con la conservación de culturas de pueblos originarios.

El Comité de Derechos del Niño (2009)10, en su Observación general N° 11, ha


formulado obligaciones específicas que derivan del deber de protección estatal y
de no discriminación:

47. Los Estados partes deberían, en cooperación con las familias y las
comunidades indígenas, reunir datos sobre la situación familiar de los
niños indígenas, incluidos los niños que estén en hogares de acogida y en
proceso de adopción. Esa información debería utilizarse para formular
políticas sobre el entorno familiar y otro tipo de tutela de los niños
indígenas de forma que se tenga en cuenta su contexto cultural.

Y en el numeral 48 ha añadido

En los Estados partes en que haya una proporción excesiva de niños


indígenas entre los niños separados de su entorno familiar, se deberían
adoptar, en consulta con las comunidades indígenas, medidas de política

10
Comité de derechos del niño (2009a). Observación general Nº 11. Los niños indígenas y sus
derechos en virtud de la Convención. CRC/C/GC/11.

10
especialmente dirigidas a ellos para reducir el número de niños indígenas
confiados a otro tipo de tutela y evitar que pierdan su identidad cultural.
Concretamente, si un niño indígena fuese colocado fuera de su
comunidad, el Estado parte debería adoptar medidas especiales para que
el niño pueda mantener su identidad cultural.

La literatura documenta mecanismos que buscan proteger dicha cultura, y van


desde normas que restringen la adopción de niños indígenas por miembros
ajenos a su comunidad (p. ej. la Indian Child Welfare Act) hasta reglas que,
permitiéndola, realizan exigencias de conservar elementos culturales como el
idioma, historia y otros.

La Ley de Bienestar de Niños Indios ("la ICWA") fue promulgada por el


Congreso en 1978 para garantizar la primacía de la toma de decisiones
tribales con respecto al bienestar de los niños indios. La ICWA reorienta,
como una cuestión de derecho, el enfoque de lo que constituye el interés
superior de un niño indio, encontrando que él o ella están mejor
atendidos al proteger "los derechos del ... niño como indio".

Con este fin, la Ley protege el papel de toma de decisiones de la tribu del
niño y establece preferencias para la colocación de niños indios "en
hogares de cuidado o adoptivos que reflejarán los valores únicos de la
cultura india ...".11

En conformidad a lo anterior, y en especial a las directrices del Comité de derechos


del niño (2009), proponemos una norma del tipo:

Artículo XX. En el caso de adopción de un niño, niña o adolescente perteneciente


a un pueblo originario el tribunal debe establecer un plan de crianza para que el
niño pueda mantener su identidad cultural.

11
Goldsmith, D. J. (2002). In the Best Interests of an Indian Child: The Indian Child Welfare Act.
Juvenile and Family Court Journal, 53(4), 9–17. https://doi.org/10.1111/j.1755-6988.2002.tb00070.x

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