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LA FILIACIÓN Y LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
EN EL TRABAJO DE LA CONFERENCIA DE LA HAYA
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
INTRODUCCION
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DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
DESARROLLO
Este tema ha sido objeto de muchas controversias dentro y fuera del país, ya que son
muchas las parejas de otros estados y países, principalmente europeos, las que recurren a
este tipo de prácticas ante el deseo de formar una familia y la incapacidad de poder hacerlo
con sus propios medios.
El alquiler de vientres a lo largo de la historia ha sido una técnica muy utilizada por
diferentes culturas, desde la civilización azteca hasta las grandes monarquías europeas,
con la finalidad, siempre, de perpetuar la especie. Lamentablemente, la problemática que
ha surgido en las últimas décadas, principalmente en países de occidente, es de carácter
jurídico, ya que las lagunas legales en algunas legislaciones no contemplan la filiación
de una madre con su hijo biológico que no nace de su vientre.
Sin dejar a un lado la perspectiva social del tema, consideramos que, para hablar de la
maternidad subrogada y de los problemas de corte moral que lleva, es menester tomar
en cuenta que la sociedad guanajuatense es muy diferente a las sociedades de los estados
del norte o del sur de México, ya que, como es bien sabido, nuestro estado se
caracteriza por tener un tinte moralista, debido, en parte, a la influencia tan marcada que la
religión ha tenido a lo largo del tiempo en nuestra población.
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En el derecho romano existió el principio de derecho mater semper certa est, el cual ha
trascendido hasta el derecho actual de muchos países con un sistema romano-
germánico; tal es el caso de México. Este principio hace referencia a que la madre es
siempre conocida, ya que, cuando una mujer se convertía en madre,
automáticamente tomaba la filiación con su hijo, el cual era resultado de un proceso
biológico, de un embarazo conocido, y por naturaleza se consideraba que el producto
era hijo de ella. Esto fue regla general en nuestra legislación civil, durante muchos años,
pero ha cambiado en las últimas décadas, ya que, en el caso de la maternidad subrogada,
este principio no puede ser aplicable. Esto demuestra como los modelos de familias que
tenemos en la actualidad han cambiado radicalmente en comparación con los que
existían en la época romana y que van a traer como resultado un replanteamiento de
este principio del derecho que se había venido aplicando por muchos años.
Definición legal
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posible tomar sus bases legales para iniciar una posible regulación en nuestro código
civil estatal.
En la nueva era,
Sobre la comercialización del cuerpo de las mujeres.
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tipo de situaciones genera incertidumbre y vulnera los derechos del niño a la
identidad y a tener una vida familiar además vulnera el interés superior del niño.
El foro de codificación internacional ideal para el análisis del tema y la propuesta
de una eventual regulación internacional es la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado (en adelante, HCCH), cuyo objeto consiste,
precisamente, en “trabajar en la unificación progresiva de las normas de Derecho
internacional privado”.
El Dipr familiar y de la protección de la infancia, comprendiendo la adopción
internacional, ha sido uno de los ejes de la labor de la HCCH, plasmada en un
conjunto de convenciones internacionales sobre esta materia.
La filiación en general, con excepción de la filiación adoptiva como un supuesto
especial, no tratado. Recién en 2001 se la propuso como futuro tema de trabajo.
Sin embargo, el interés por esta materia se estudia el tema de la filiación a la luz
de la doctrina y del derecho comparado. Se analiza el derecho positivo según el
Código de Familia:
Paternidad y filiación se trata de descubrir sus concepciones generales implícitas
así como demostrar la ubicación que ocupa dentro del ordenamiento jurídico de
acuerdo con el derecho comparado. Tres tipologías sirven de parámetros: las
clasificaciones de la filiación, la presunción de la concepción y los sistemas de
impugnación.
En particular se revisarán tres tipologías: la referente a las clasificaciones de la
filiación, sobre la presunción de la concepción, y los sistemas de impugnación.
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derechos y obligaciones de atención y cuidado, respeto y obediencia, asistencia
mutua y beneficios sucesorios, que a tanto alcanza el parentesco creado por
filiación Hay, pues, en ésta un aspecto natural, como hecho, y un aspecto jurídico
como relación y aún como estado social, que el Derecho tiene que reconocer y
regular cuidadosamente".
La relación que se origina a través de la filiación es, ciertamente, una de las más
sólidas y profundas que existen en el género humano. De esta alta
responsabilidad surge, como se ha indicado, un conjunto de consecuencias,
obligaciones, y derechos.
En síntesis, la filiación debe ser entendida como: "El vínculo jurídico que une a un
hijo con su padre o madre y que consiste en la relación de parentesco establecida
por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su
descendiente en primer grado. La vinculación de sangre entre el hijo y su padre o
madre, que es el fundamento de toda filiación, da origen a ella sea que provenga
de relaciones sexuales lícitas o ilícitas entre los padres. Por excepción, existe una
filiación sin relaciones de sangre, que es la adoptiva, que encuentra su origen en
un acto jurídico que se celebra entre dos personas, el adoptante y el adoptado, y
que produce análogos efectos de filiación". (Rossel).
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Es fuente de fenómenos jurídicos de la más alta importancia, como la
nacionalidad, la sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco entre
los mismos hijos, que se llama hermandad.
Es sabido, además, que en la legislación costarricense la filiación es irrevocable,
inalienable, tiene carácter declarativo, solemne y es unilateral.
Como sujeto de derecho, afirma la personería y supone, por último, la libertad del
sujeto de condición o término.
MODOS DE FILIACION
Los dos modos de filiación fundamentales son la de hijos nacidos de padres
biológicos y los del resultado del proceso jurídico conocido como adopción.
Por ello, para que estos principios tengan verdadera fuerza vinculante es
necesario que se concreticen por los jueces y tribunales encargados de interpretar
la Constitución.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha desempeñado como un
verdadero Tribunal Constitucional que ha dotado de contenido a los derechos
fundamentales a través de sus sentencias. Principalmente a partir de la Décima
Época, los precedentes de la Suprema Corte son muy robustos en cuanto al
desarrollo de estos derechos. Ahora bien, una condición que contribuye a que los
derechos fundamentales puedan ser verdaderas normas con eficacia directa, es
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que el contenido que se les ha dado por el supremo intérprete de la Constitución
sea difundido de manera adecuada, especialmente entre los distintos operadores
jurídicos. En este sentido, el desconocimiento de la doctrina constitucional
constituye un obstáculo para la aplicación de estos criterios a casos futuros.
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nacido fuera de matrimonio como “bastardo” otorgándole derechos muy
restringidos en materia de sucesiones que se reducían a los alimentos. Este
régimen injusto se modificó con la Ley de 4 de junio de 1793, que sentó el
principio que los hijos extramatrimoniales sucederían a su padre y a su madre en
la forma que sería determinada.
Vamos ahora con un segundo elemento. La relación jurídica de filiación tiene
como fundamento la filiación biológica: ante el derecho positivo son padres e hijos,
primariamente, quienes lo son biológicamente. No hay, sin embargo, una
correspondencia absoluta entre ambas relaciones. Puede ocurrir que la filiación
biológica sea desconocida, y que por tanto no exista filiación jurídica (hijo de
padres desconocidos); o bien que la filiación jurídica sea atribuida por error a
quien biológicamente no es progenitor. También puede crearse conscientemente
una relación jurídica de filiación entre quienes se sabe que no están unidos por
vínculos biológicos, como ocurre en la adopción, o en algún otro caso del que
hablaremos más adelante. Pero aun en estos casos (y quizá sobre todo en estos
casos), hay que subrayar que la filiación biológica marca los límites institucionales
de la filiación jurídica: ésta última debe poder ser reconducible a aquélla, para que
podamos hablar efectivamente de una relación de filiación, aunque sea artificial;
con otras palabras, la filiación biológica proporciona la estructura básica para que
cualquier otra relación pueda ser considerada como de filiación (y eso se refiere
fundamentalmente a la filiación jurídica, en los términos que estamos hablando).
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interés superior del niño. En segundo lugar, que el reconocimiento de las
decisiones judiciales extranjeras sobre filiación debería producirse de pleno
derecho, en tanto sean satisfechos ciertos criterios de jurisdicción indirecta o filtros
jurisdiccionales en el Estado donde la decisión haya sido dictada, y no pueda
invocarse ninguna causal de denegación.
Consecuentemente, se decidió que en la siguiente reunión se trabajara en refinar
el contenido de las posibles normas de reconocimiento de decisiones judiciales.
Acerca del tema filiación y documentos públicos, el Grupo observó que la filiación
se suele establecer de pleno derecho ex lege y que, en la mayoría de los Estados,
las actas de nacimiento sólo tienen valor probatorio. Por consiguiente, para saber
si se podría reconocer la filiación en ausencia de decisión judicial, se requeriría
más reflexión.
Desde una perspectiva amplia, la gestación por sustitución es aquella que surge
de un contrato, a título oneroso o gratuito, celebrado entre una persona física o
una pareja de padres intencionales y una mujer, a fin de que ésta lleve a cabo la
gestación de un embrión y que, cuando haya nacido el bebé, lo entregue al o a los
padres intencionales. El niño nacido en estas circunstancias podría tener un
vínculo biológico con uno o con ambos padres, o con ninguno, si interviniesen
donantes de gametos. Asimismo, podría no tener vínculo biológico con la mujer
gestante, o sí, en caso de que ella haya aportado su óvulo.
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A partir de esa noción amplia es factible agregar diversas limitaciones que
restringen el concepto de gestación por sustitución. Por ejemplo, que el contrato
sólo pueda ser gratuito; los padres intencionales o comitentes únicamente puedan
ser parejas, o bien solamente parejas heterosexuales, o parejas heterosexuales
casadas, o que sólo se pueda recurrir a la gestación por sustitución cuando por
razones médicas la mujer de la pareja no tenga posibilidad de gestar.
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CONCLUSION
En nuestro Estado sería un gran avance jurídico el que se regularan este tipo de
prácticas, para establecer, principalmente, cuáles son los derechos de las partes
que intervienen, quiénes serán las personas que pueden proporcionar este tipo de
servicios y en dónde, así como establecer los alcances para las personas que
pueden acceder al tratamiento.
Otra gran brecha existente, es la situación en la que se podrían encontrar las
personas homosexuales frente al resto de la población, ya que estas personas se
enfrentan aún con más prejuicios cuando quieren formar una familia; primero,
porque socialmente aún no todas las personas aceptan el hecho de que las
personas homosexuales tienen los mismos derechos que los heterosexuales;
segundo, porque en nuestro marco jurídico aún ni siquiera se puede legislar a
favor de una adopción homoparental, por lo que una maternidad subrogada está
aún lejos de favorecer a estas personas desde una legislación.
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competencias; definir si ésta comprenderá también los casos en los cuales la
mujer gestante aporta su propio material genético; revertir la percepción
internacional de México como destino de turismo reproductivo; determinar quiénes
pueden ser padres intencionales; establecer controles para que no se comercialice
con la vida humana; determinar el perfil de la mujer gestante y cómo proteger sus
derechos; decidir cómo coadyuvar a la solución de los casos transfronterizos de
gestación por sustitución; llevar a cabo la instrumentación y la viabilidad del
régimen normativo sin desnaturalizarlo.
La tarea de regular la gestación por sustitución debe ser emprendida con suma
diligencia, cuidando no introducir disposiciones discriminatorias que sean tierra
fértil para el litigio sobre su constitucionalidad. Se trata de una labor compleja que
requiere creatividad legislativa y voluntad política. Es urgente que México tome
cartas en el asunto.
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