CURSO DE

D ERECH O CIVIL
SEGUNDO AO
PRIMERA PARTE
SEGUN EL PROGRAMA APROBADO POR LA FACULTAD
DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DEL ESTADO

Trata De las Obligaciones en general

Explicaciones de la clase de don

ALFREDO BARROS ERRAZURIZ

Profesor del ramo en la Universidad Catlica de Santiago

CUARTA EorcroN CORREGIDA y AUMENTADA

VOLUMEN

EDITORIAL
SANTIAGO

Jl

NASCIMENT'O
1932

CHILE
ndice

PRIMERA PARTE
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

INTRODUCCIO:\f
Conforme al programa oficial, hemos dividido en dos partes
el estudio del Derecho Civil, 2. 0 ao. La primera parte trata de la
teora general de las obligaciones, esto es, de una nocin general de la
obligacin y de las fuentes que la constituyen; divide las obligaciones
y explica sus diferentes clases; declara cules son sus efectos, cules
las principales modificaciones o modalidades de que ellas son susceptibles, de qu modo se disuelven o extinguen y la manera de probar
que las obligaciones se han creado o extinguido.
La segunda parte estudia, en particular, las diversas fuentes de las
obligaciones. Adems de la ley, ellas nacen del contrato, en virtud de
cual una persona se compromete con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o de un hecho personal que nos crea un deber para con un
tercero, sin que medie contrato. Este hecho personal puede ser lcito
o ilcito: si es lcito, se llama cuasi-contrato; y si es ilcito, puede ser
cometido con intencin de daar o sin ella: en el primer caso es un
deUto; y en el segundo, un cuasi-delito.
Las fuentes de las obligaciones son, pues: los contratos, cuasi-contratos, delitos, cuasi-delitos y la ley. Las materias del Derecho Civil,
2. ao corresponden al Libro IY del Cdigo Civil De las obligaciones
en generaL y de los contratos, con la sola excepcin del ttulo XXII De

ALFREDO BARROS ElUtZmuz

las caPitulaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, que se estudia en tercer ao, porque forma parte del rgimen de la familia.
Vamos a estudiar ahora la primera parte, que trata de la teora
de las obligaciones. Al hablar de las fuentes de stas, dice el Mensaje
con que el Presidente de la Repblica propuso el Cdigo Civil a la
aprobacin del Congreso Nacional ~ En materia de contratos y cuasicontratos hallaris muy poco que no tenga su fuente en la legislacin
actual-la espaola-que es lo ms, o en la autoridad de un Cdigo
Moderno, en especial el francs, o en la doctrina de alguno de los ms
eminentes jurisconsultos.
La teora de las obligaciones es quizs la parte que menos ha variado de la ciencia legislativa; para algunos jurisconsultos ella representa la parte inmutable del Derecho Civil y tiene gran importancia,
porque establece los principios fundamentales que tienen aplicacin
en los contratos, que son la fuente principal de las obligaCiones y en
los cuales juega un rol preponderante la libre voluntad de los individuos, ya que los contratos, por regla general, se perfeccionan por el
solo consentimiento.
En el Derecho Romano, se encuentran los principios fundamentales de todo este cuerpo de doctrina.
En tiempo de Justiniano, los jurisconsultos romanos juntaron las
principios en virtud de los cuales se haban dictado las decisiones del
Digesto, al final de esta coleccin, bajo los ttulos De verborum signifcatione et de regulis jurs; pero esas proposiciones no estn debidamente clasificadas y algunas son obscuras y difciles de conciliar entre Sl.
En el siglo diez y ocho algunos jurisconsultos notables, entre
otros, los franceses Domat y Pothier, hicieron grandes trabajos sobre
la base de las leyes romanas y prepararon abundantes materiales que
aprovecharon los autores del Cdigo Civil francs, que nuestro legisLador sigui tan de cerca en la redaccin del Cdigo Civil Chileno.
El derecho moderno, principalmente desde la publicacin del
Cdigo Alemn, tiende a innovar en algunas materias los principios
tradicionales de esta parte de la legislacin.
ndice

CAPITULO PRIMERO
NOCION DE LA OBLIGACION.-GENERALIDADES
1. Definicin.-No define el Cdigo Civil lo que se entiende por
obligacin; slo precisa sus elementos esenciales en diversos artculos
y establece su objeto en el 1460, que dice que toda dec1aracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer; y que el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaracin.
Siendo el contrato la causa ms frecuente de las obligaciones, el
Cdigo ha tomado como tipo la que proviene del contrato, y defini a
ste en el artculo 1438. Tambin ha definido, en el artculo 578, lo que
es el derecho personal que va envuelto en toda obligacin.
La obligacin puede definirse as: Un vnculo de derecho entre
dos o ms personas determinadas, en virtud del cual una parte queda
ligada respecto de otra, para dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas~.
Justiniano, en las Institutas, defina la obligacin: Obligatio est
juris vinculum, qua necessitate adstringmur alicujus solvendi re,
secundum nostrae civitatis jura.
Decimos que la obligacin es un vnculo, porque establece relacin entre dos o ms personas, limitando la libertad de la una en favor
de la otra. Por falta de ese vnculo, es nula la obligacin contrada
bajo una condicin potestatiya que consista en la mera voluntad de la
persona que se obliga (art. 1478). Aadimos de derecho, porque aqu
no se trata de deberes morales o de simple conciencia, sino de relaciones jurdicas perfectas, respecto de las cuales tiene ordinariamente
cabida la coaccin externa. Son indispensables dos o ms personas,

ALFREDO BARROS ERRZmuz

porque de otro modo sera imposible la relacin o vnculo; esas personas se llaman acreedor la una y deudor la, otra. Estas mismas personas
deben ser determinadas, y en sto consiste la diferencia especfica
entre el sujeto pasivo de un derecho personal y el de un derecho real,
pues el primero es siempre una determinada persona, mientras que el
segundo lo constituye la generalidad de las personas, que deben respetar el derecho del propietario, abstenindose de toda turbacin en
su contra. El objeto de la obligacin es el que una parte tenga que
dar, hacer o no hacer alguna cosa en favor de otra, siendo de advertir
que esta clasificacin comprende todas las categoras posibles de obligaciones y qUt> tiene verdadera importancia prctica, como se ver
ms adelante ~. tratar del efecto de las obligaciones.
La palabra oblgaci6n viene del latn obligare, quedar ligado. Tiene
esta palabra varias acepciones. Suele emplearse para designar ciertos
efectos pblicos, y como equivalente del instrumento mismo del crdito. La acepcin vulgar ms extendida de esta palabra es aquella que
le da un sentido restringido, segn el cual, obligacin, sera 10 mismo
que deuda. Aqu prescindimos de estos Significados, para atenemos al
sentido legal, segn el cual, la obligacin abarca la relacin entera que
se establece entre el deudor y el acreedor con respecto a la cosa debida.
As considerada, la obligacin se llama crdito respecto del acreedor, y
deuda respecto del deudor; razn por la cual el Cdigo, en su artculo
578, hace equivalentes las expresiones crdito y derecho personal.
Las personas que intervienen en el mecanismo de alguna obligacin toman el nombre de partes, pudiendo cada parte ser una o muchas
personas. (Art. 1438 del Cdigo Civil).
La gran divisin de los derechos patrimoniales, que domina todo
el Cdigo Civil es, en reales y personales. Ya hemos estudiado en el
Primer Ao los derechos reales; nos toca ahora estudiar los personales
que van envueltos en toda obligacin.
En otros trminos, el estudio de las obligaciones importa el estudio de los derechos personales, que son la materia propia de este
ao.
De los derechos personales nacen las acciones personales. (Art.
>

578).
2. Elementos constitutivos de toda obligacin. - Los elemen-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

tos constitutivos de toda obligacin son tres: acreedor, dhJdor y

cosa d!ebida u objeto. El acreedor es el sujeto activo de la obligacin;
en otros trminos, en l residen el derecho personal y la accin correspondiente. Este sujeto es idntico en el derecho real y en el personal,
porque siempre debe ser una persona determinada; se diferencian fundamentalmente en que el derecho que tiene el acreedor es un simple
derecho a la cosa, jus ad rem, esto es, la facultad de compeler al deudor
a que le haga la prestacin que le debe, pero no se hace dueo de la
cosa sino mediante la tradicin o entrega; mientras que el propietario
tiene. un derecho sobre la cosa, jus in re, que todos deben respetar y no
slo una o varias personas determinadas, como ocurre en el derecho
rerscnal.
La palabra acreedor procede del latn creditor, el que presta fe,
porque realmente el acreedor presta fe a su deudor; tiene confianza
de que cumplir su compromiso. Esto no impide que en muchos casos
el acreedor adqUiera el derecho sin necesidad de acto alguno de su
parte que signifique confianza en el deudor, como ocurre en los crditos
que adquiere a causa de un hecho lcito o ilcito de otra persona.
El segundo elemento de la obligacin es el deudor. En el derecho
personal, es siempre una persona determinada, al revs de lo que sucede en el derecho real, en el cual no hay sujeto pasivo determinado,
puesto que l existe sin respecto a determinada persona. (Arts. 577 y
578 del CdigO Civil).
Se llama deudor el que est obligado a dar, hacer o no hacer alguna cosa, en virtud de un contrato, cuasi-contrato, delito o cuasidelito o de una disposicin legal, y que puede ser apremiado en justicia,
a dar o hacer 10 que debe, o a deshacer lo hecho.
El tercero y ltimo de los elementos que constituyen la obligacin es el objeto de la misma, o cosa debida. Objeto de una obligacin
es la cosa que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor. En trminos generales, el objeto de las obligaciones consiste en un hecho, el
cual se divide en positi;o y negativo: el de la primera especie se denomina tambin prestacin, y el de la segunda, abstencin. La prestacin,
a su vez, consiste en algo que se tiene que dar o hacer; la abstencin,
slo en algo que debe no hacerse.
Tenemos, entonces, tres clases de obligaciones: obligaCiones de dar,

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ALFREDO BARROS ERRzU1UZ

obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer. Como ya lo insinuamos,

este estudio del objeto de las obligaciones tiene-mucha importancia,
porque, adems de servir para clasificarlas, determina los efectos del
no cumplimiento de la obligacin, que varan segn se trate de una obligacin de dar, de hacer o de no hacer.
Hay que tener presente que obligaci6n no es lo mismo que contratrato, aunque el Cdigo, sin llegar a confundir ambas cosas, las estudia
en conjunto y hace que aparezcan casi borrados los lmites que las
separan.
Obligaci6n es toda relacin jurdica en virtud de la cual una parte
tiene que dar, hacer o no hacer alguna cosa en favor de otra; el contrato slo contempla las relaciones que proceden del concurso c!e voluntades.
Las obligaCiones provienen de diversas fuentes; el contrato es una
de esas fuentes. La obligacin es el todo; el contrato, una de las partes
de ese todo. En otros trminos: la obligacin es el gnero; el contrato,
la especie.
3. Transmisibilidad y transferencia de las obligaciones.-La
obligacin es un vnculo entre el acreedor y el deudor, que subsiste
hasta que la obligacin se extingue por el pago u otro de los medios
legales.
En caso de muerte del acreedor o deudor, el vnculo no se extingue,
sino que pasa a los herederos de uno y otro, como continuadores de la
persona del difunto, salvo ciertos casos de excepcin que ms adelante
estudiaremos.
En otros trminos, las obligaciones, por regla general, son transmisibles por causa de muerte, consideradas activa y pasivamente.
Cualquiera que sea la fuente que las origine ellas pasan a los herederos del deudor, que al aceptar su herencia suceden en todas sus
cargas, quia qui contrahendo se obligat, rwn tantum se, sed etiam hreredes
suos obligat; y recprocamente los herederos del acreedor suceden en
todos los derechos trasnsmisibles del difunto, quia qui contrahit, rwn
tantum sibi, sed etiam suis hreredibus prosPicere velle intelligitur.

La transmisin se efecta a favor del heredero, con todas las

garantas accesorias de finza, hipoteca o prenda y con los privilegios
de la obligaCin.
Las preferencias de la primera clase, dice el arto 2487, del ttulo

DERECHO

CIVIL SEGUNDO

AO

Il

De la prelacin de crditos, a que estaban afectos los bienes del deudor

difunto, afectarn de la misma manera los bienes del heredero, salvo

que este haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separacin, pues en ambos casos afectarn
solamente los bienes inventariados o separados.
La misma regla se aplicar a los crditos de la cuarta clase, los
cuales conservarn su fecha sobre todos los bienes del heredero, cuando
no tengan lugar los beneficios de inventario o de separacin, y s610
la conservarn en los bienes inventariados o separados, cuando tengan
lugar los respectivos beneficios.
Al trasmitirse por causa de muerte la obligacin, por regla general,
cuando hay varios herederos se divide, tanto activa como pasivamente,
en cuotas proporcionales al inters de los herederos.
Se divide considerada como crdito, porque los asignatarios a
ttulo universal suceden al difunto en sus derechos trasmisibles, slo
en la cuota que les corresponde, como la mitad el tercio o quinto
(art. 951). Y considerada como deuda, conforme al arto 1354, que dice:
<Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. As el heredero el tercio no es obligado a pagar sino
el tercio de las deudas hereditarias.
Esos principios no son absolutos. Hay obligaciones que no se transmiten, ya porque atendida su naturaleza terminan con la vida del
acreedor, como la renta vitalicia; ya porque suponen confianza entre
personas determinadas, como en el contrato de SOCiedad; ya porque
se trata de condiciones personales de competencia de la persona obligada,
como el contrato de confeccin de una obra material, que se resuelve
por la l!luerte del artfice; ya porque se trata de un contrato gratuito
celebrado en consideracin a la persona favorecida, como el comodato.
Hay tambin obligaciones que no se dividen, ya porque son indivisibles por su naturaleza, como la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito (art. ] 524) y la de cada heredero del vendedor de
amparar al comprador en la {XJsesin de la cosa vendida (art. 1840);
ya porque la obligacin, aunque sea por su naturaleza divisible, envuelve una indivisibilidad llamada de pago, como la obligaCin de entregar una especie o cuerpo cierto que deba el difunto y que recae
ntegramente sobre el coheredero que 10 posee (art. 1526).

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ALFREDO BARROS ERRZURIZ

======================~===============.

Diversos son los principios que rigen la transferencia de las oblIgaciones por acto entre vivos.
Aqu hay que distinguir la parte activa de la parte pasiva de la
obligacin, es decir, hay que considerar separadamente el crdito y la
de'vlda.

Todo crdito, por regla general, es transferible a un tercero, por

acto entre vivos, y de esta transferencia se ocupa el Cdigo Civil
en el ttulo XXV del Libro IV que trata De la cesi6n de derechos. El
Cdigo considera los crditos entre las cosas incorporales que forman
parte de los bienes que estn en el comercio humano, y su calidad de
transferibles es hoy da una verdadera necesidad para la vida de los
negocios.
Esta cesin puede hacerse a cualquier ttulo, gratuito u oneroso
(art. 1901).
Tambin puede transferirse el crdito por la va de la subrogacin,
conforme a las reglas Del pago con subrogacin.
Pero la deuda no es transferible por acto entre vivos. El cambio
de deudor supone necesariamente la voluntad del acreedor que acepta,
y en este caso se extingue la obligacin primitiva y nace una nueva
obligacin, o sea, hay novacin. (Art. 1631).
ndice

CAPITULO II
DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
4. Clasificacin de las fuentes de las obligaciones.-Se llaman
fuentes de las obligyciones todos los hechos que las producen.
Se clasifican estas fuentes en cinco categoras: contratos, cuasi
contratos, delitos, cuasi delitos y la l!y, fuentes que agrupadas en conformidad al texto mismo del arto 1437 pueden reducirse a tres, que son:
a) un contrato o convencin; b) un hecho voluntario de la persona
que se obliga; y c) la ley.
Esta misma clasificacin en tres grupos contempla el artculo
2284 del Cdigo Civil, al decir: Las obligaciones que se contraen sin
convenci6n, nacen de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.
El hecho voluntario puede ser lcito o ilcito: si es lcito, se llama
cuasi contrato; si ilcito, delito o cuasi delito, segn haya o no dolo
en el acto.
Todava, dichas fuentes pueden reducirse a dos: un hecho y la
ley. (Art. 578 del Cdigo Civil). El hecho, entonces, se divide en convencional y no convencional: el primero comprende los contratos; el
segundo se subdivide en lcito, que representa los cuasi contratos, e
ilcito, que comprende los delitos y los cuasi delitos. Otros clasifican las fuentes de las obligaCiones, en obligaciones convencionales,
que son las que nacen de un contrato y obligaciones no convencionales,
que son las que nacen de los cuasi contratos, delitos, cuasi delitos y la
ley. En las primeras, la obligacin arranca su fuerza de la voluntad
acuerdo de las partes, y en las segundas, de la disposicin de la ley.
y por ltimo, en l..m sentido ms restringido podra decirse que la
ley es la nica fuente de todas las obligaciones civiles, porque las qne

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ALFREDO BARROS ERRZ~

ella no crea, por lo menos, las reconoce y sanciona, determinando, en

ltimo trmino, todas las relaciones de Derecho positivo. As, el artculo 1545 del Cdigo Civil, al declarar, que todo contrato legalment~
celebrado es una ley para los contratantes, reconoce de una manera.
expresa la relacin jurdica que nace del contrato, y le da su fuerza
obligatoria.
S. Contratos.-El Cdigo Civil, en su arto 1438, define as el con-o
trato o convenci6n: cUn acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
El Cdigo, como se ve, asimila la convencin al contrato; pero en~
rigor hay diferencia entre ambos. Contrato es un trmino ms restfln~
gido: se refiere especialmente a la convencin que crea obligac~nes.
Lo dice Pothier: La especie de convenci6n que tiene por objew for-.
mar cualquier compromiso es lo que se llama contrato. Conv(1f,1Ci6n"
por el contrario, es un trmino amplia: significa toda relaci6n j\l~dica
consistente en un acuerdo de voluntades, y que puede tener pof ObJ.et0
crear, modificar o extinguir derechos. La convencin es, pues, el gnero
y el contrato, la especie.
En otros trminos, todo contrato es siempre una convenci6n ~
pero no toda convenci6n es contrato.
El contrato es una de las fuentes de las obligaciones, la ms importante de todas; la ms comn y fecunda; podra dec~ que es la
fuente diaria y general de ellas. Es una especie de convenci6fl que produce obligaciones, porque es hecha con intenci6n de obligarse: animo
contrahen.da! obligationis.
Al hablar del contrato, como fuente de obligaciones, nos referimos
al orden de los intereses patrimoniales o pecuniarios, y no. a los que
pertenecen al rgimen de la familia, como el matrimonio, que tiene
reglas propias y cuyas consecuencias jurdicas estn fijadas por la
ley, independientemente de la voluntad de las partes.
El acuerdo de voluntades, esto es, el consentimiento de las partes,
es un requisito primordial en todo contrato. Este acuerdo debe versar sobre todos los puntos que forman el objeto del contrato; si no hay
acuerdo sobre alguno de los puntos esenciales, no hay contrato.
Deben prestar su acuerdo todas las partes que en l intervienen:
si una parte no acepta el contrato, queda desligada de l, y se le consi-

DERECHO

CIVIL

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"
ANO

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dera como tercero, esto es, como un extrao a las relaciones jurdicas
nacidas del contrato.
S i una de las partes es una persona jurdica formada por una
agrupacin de personas, el acuerdo de esa parte, o sea la manifestacin
de su voluntad que representa un inters colectivo, se presta con arreglo
a la ley, segn el principio de que la voluntad de la mayora forma la
ley para la corporacin. De esta manera se hace posible contratar con
una persona jurdica, aunque haya cierto nmero de miembros de la
corporacin que no acepten el contrato: los que se oponen al contrato
quedan ligados, porque la voluntad de la mayora, que es la voluntad
colectiva, reemplaza a las voluntades individuales.
J::Iay tambin casos en que varias personas, que no forman sociedad ni corporacin, tienen intereses comunes, como ocurre con los
acreedores de una quiebra, y la ley reglamenta la manera de establecer
su voluntad colectiva v. gr.: para la celebracin de un convenio con el
fallido.
El acuerdo de voluntades es necesario en toda clase de contratos,
an en los contratos en que una sola parte se obliga. As, en el contrato
de donacin, que es unilateral, la voluntad del donatario, que no contrae obligacin alguna, es tan indispensable como la voluntad del
donante, que es el nico que se obliga.
6. Formacin del contrato. Policitacin u oferta y aceptacin.La regla general es el carcter consensual de los contratos, es decir, que
se perfeccionan por el solo consentimiento.
Por excepcin, algunos contratos necesitan, adems del consentimiento, ciertas formalidades y entonces se llaman solemnes, o bien
la entrega de una cosa y entonces se llaman reales; pero en todos ellos
juega parte esencial el consentimiento.
El consentimiento puede manifestarse de cualquiera manera.
siempre que resulte de un modo cIara y preciso el acuerdo de las voluntades para contratar.
La formacin del contrato puede descomponerse en dos actos
sucesivos, de cuya concurrencia nace el acuerdo, y son: la policitaci6n
u oferta y la aceptacin.
Para que nazca el contrato es menester, en el orden natural de las

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ALFREDO BARROS ElUlZUlUZ

hechos, que una de las partes ofrezca a la otra tratar e! negocio, sobre
ciertas bases determinadas.
Se llama policitacin la proposici6n u oferta que hace una de las
partes a la otra, para convenir en alguna relacin jurdica. Por s sola,
la policitacin no implica contrato, pues para que llegue a convertirse
en contrato falta la aceptacin de la otra parte. Es decir, dicha aceptacin es una verdadera condicin, a cuyo cumplimiento queda subordinada la realizacin de! contrato. La policitacin puede hacerse a
una persona individualmente, o a muchas en conjunto. En los establecimientos de comercio, como almacenes, tiendas etc., tiene frecuente
aplicacin la de la segunda especie, al exhibirse un objeto en los escaparates con indicacin del precio.
La oferta puede hacerse de palabra o por escrito, pero, dado su
carcter de gestin inicial de un acuerdo de voluntades, debe ser siempre expresa.
La aceptacin, por e! contrario, puede ser expresa o tcita, y en
este segundo caso, ella se deduce de ciertos hechos que implican la intencin de aceptar la proposicin hecha. As, en e! contrato de mandato, importa aceptacin tcita, por parte del mandatario, todo acto en
ejecucin del mandato (art. 2124).
El momento preciso de la formacin del contrato es aquel en que
se verifica la aceptacin, ya que en ese momento se produce e! acuerdo
de las voluntades del oferente y del aceptante.
Antes de la aceptacin no hay vnculo obligatoria y el que ha hecho la oferta puede retirarla; pero esta regla tiene una excepcin muy
i'1".portante en materia comercial. cuando el que hizo la proposicin
se comprometi a esperar contestacin, o a no disponer del objeto del
contrato, sino despus de desechada la oferta o de trascurrido un determinado plazo (art. <)q del C. de O>mercio).
La oferta caduca tambin, cuando antes de la aceptacin ocurre
la muerte o la incapacidad legal del proponente.
7. Contratos por correspondencia.-Los contratos entre personas
que no han logrado tratar personalmente un negocio, o que residen
en diversos lugares, se acostumbra celebrarlos por correspondencia.
La distancia en que se encuentran los contratantes impide que estos
contratos se perfeccionen como los que se celebran entre presentes, en

DEllECHO Clvn. SEGUNDO

AO

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que la oferta y la aceptacin se suceden inmediatamente, y hace necesario cierto trascurso de tiempo para conseguir el mutuo acuerdo de
las voluntades. Conviene pues estudiar lo relativo al momento en que
estos contratos se perfeccionan, y al lugar en que debe entenderse ce"
lebrada, para todos los efectos legales.
El Cdigo Civil no trata de esta clase de contratos, que son tan
frecuentes en el comercio; pero el Cdigo de Comercio establece principios que manifiestan la voluntad del legislador en esta materia.
La nica disposicin que contempla el Cdigo Civil, es relativa a
la forma de constituir el mandato y dice que el encargo que es objeto
del mandato puede hacerse por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible ... (art. 2133).
Diversos sistemas siguen las legislaciones acerca del perfeccionamiento de estos contratos Algunas establecen que el contrato se reputa perfecto desde que se contesta aceptando la oferta; otras exigen,
para el perfeccionamiento del contrato, que la carta o aviso de aceptacin de la oferta haya llegado a conocimiento del oferente, y otras
se atienen a los principios generales, sin dar regla alguna especial.
El Cdigo de Comercio que, como dijimos, estudia esta materia,
establece 10 siguiente: a) fija un plazo en que debe ser aceptada o desechada la propuesta: de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha
dirigido la propuesta residiere en el mismo lugar que el proponente, o
a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso; y vencido ese plazo,
la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada
(art. 98 del C. de Comercio).
b) Declara que el proponente puede arrepentirse en el tiempo
medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al
hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechado o de trascurrido un determinado plazo (art. 99).
e) Respecto al momento en que se perfeCCIona el contrato, establece
que dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la
propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos
sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la
retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente (art. 101).
. No espera pues que la aceptacin llegue al conocimiento del pr

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ponente; basta que el aceptante d su cont.e$taci6n declarando su voluntad de acoger la propuesta.

Se entiende dada la contestacin desde el momento en que ella ha
sido manifestada, de manera que tenga el carcter de definitiva y que
impida al aceptante volver sobre ella, es decir desde el momento en
que se pone al correo la carta o se enva el telegrama que contiene la
aceptacin.
d) Cuando la aceptacin no es pura y simple, sino condicional,
o sea, cuando ella modifica de algn modo los tnninos de la oferta,
ser Considerada como una propuesta (art. 102), y en consecuencia
corresponde al primitivo oferente pronunciarse sobre si acepta o no.
e) Respecto al lugar de la celebracin, cuando los interesados residen en distintos lugares, se entiende celebrado e! contrato, para todos
sus efectos legales, en e! de la residencia de! que hubiere aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada (art. 104).
8. Cuasi contratos.-Dice el artculo 2284: Las obligaciones que
se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario
de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cua.si contrato.
De este artculo podemos deducir la definicin del cuasi contrato,
que, en concepto de nuestro Cdigo, es un hecho voluntario, lcito, y
no convencional, que produce obligaciones.
Atendiendo a la et1mologa de la palabra, cuasi contrato, quiere
decir: a semejanza del contrato.
El Derecho Romano reconoca la existencia de ciertas obligaciones
que no eran propiamente contratos ni de!itos; pero no eran designados
de un modo preciso.
Se consideraban esas obligaciones como nacidas qua.si ex contractu
o qua.si ex delito. Ms tarde se fonnaron las palabraa cuasi contrato y
cua.si delito; pero la divisin completa de las fuentes de las obligaciones,
tal como la establece el Derecho moderno, aparece por primera vez
en el Tratado de las Obligaciones de Pothier, publicado el ao 1761.
Decimos que e! cuasi contrato es un hecho voluntario de la persona
que lo ejecuta; y en esto se distingue de la obligaci6n legal, la cual se
impone a las partes, independientemente de.su voluntad. en virtud
del Simple mandato de la ley. Es lcito, o sea permitido por la ley; y
1

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

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en esto se distingue del delito y del cuasi delito, que son hechos ilcitos. Es un hecho no convencional; y en eso se diferencia del contrato.
Es de la esencia del cuasi contrato la falta del acuerdo de voluntades
que constituye el contrato.
Esta carencia de convencin es evidente en Jos cuasi oontratos
que son la obra de una de las partes, como en la agencia oficiosa, en
que una persona administra sin mandato ni convenio alguno, expreso
o tcito, los negocios de otro, pero tambin existe en aquellos cuasicontratos que suponen la intervencin de dos partes~ como en el pago
de lo no debido, porque no ha habido acuerdo o convenio de las partes
encaminado a hacer nacer la obligacin la cual proviene del Simple
hecho de haberse verificado un pago indebido.
De esta diferencia entre el contrato y el cuasi contrato surgen
consecuencias importantes. As, en el cuasi contrato aparecen modificadas las reglas sobre capacidad. El depsito necesario de que se hace
cargo un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes,
pero que est en su sana razn, constituye un cuasi contrato que obliga
al depositario sin la autorizacin de su representante legal, dice el
artculo 2238.
Tampoco se aplican a los cuasi contratos las reglas que rigen la
prueba testimonial en las obligaCiones contractuales.
Finalmente, es un hecho que produce obligaciones.
La obligacin que nace del cuasi contrato pesa ordinariamente
sobre la persona que ha ejecutado el hecho voluntario, porque ese
hecho, ejecutado voluntariamente, es la causa que origina la obligacin. As, el agente oficioso contrae las obligaciones del mandatario
(art. 2287); el que acepta una herencia, se obliga a pagar las deudas.
Pero hay casos en que nacen obligaciones, no slo para el que ejecuta el hecho voluntario, sino para el beneficiado con el hecho. As
ocurre en el mismo cuasi contrato de agencia oficiosa, en que el interesado queda obligado a reembolsar las expensas de las gestjn. Esta
obligacjn del interesado proviene del enriquecimiento o utilidad que
le ha procurado la gestin del agente oficioso, y que en justicia debe
aquel indemnizar (art. 2290).
El cuasi contrato, como dice Escriche, podra llamarse con propiedad contrato presnuto, porque de una parte hay verdadero consen-

20

ALFREDO BAllROS ERllZUlUZ .

timiento, y de la otra, la ley lo presume por equidad o por la utilidad

que le resulta, a fin de que una persona no se enriquezca injustamente
a expensas de otra.
Las obligaciones que nacen de los cuasi contratos pasan a los herederos, es decir, se.transmiten activa y pasivamente, en la misma forma
que las que nacen de los contratos, porque son fuentes que producen
obligaciones civiles perfectas.
Hay tres principales cuasi contratos: la agencia oficiosa, el pago
de 10 no debido y la comunidad (art. 2285). Al decir la ley: chay tres
principales, est indicando que no son los nicos, sino los ms importantes.
La aceptacin de una herencia es tambin un cuasi contrato de la
mayor importancia, en virtud del cual, el que voluntariamente acepta
una herencia contrae las obligaciones del heredero. Los efectos de la
aceptacin de la herencia se estudian en el libro 1II del Cdigo, que
trata de la sucesin hereditaria.
9. Enriquecimiento sin causa, a expensas de otro.-Intimamente
ligado con el estudio de los cuasi contratos, y especialmente con el
cuasi contrato del pago de 10 no debido, est el enriquecimiento sin causa a expensas de otro, considerado como fuente de obligaciones civiles.
Es importante el estudio de esta materia, porque es susceptible
de mucha aplicacin en la prctica del Derecho, que presenta numerosos casos, que no tienen una cabida estricta dentro de las fuentes de las
obligaciones, en la forma precisa que las clasifica nuestro Cdigo
Civil.
Es la accin que el antiguo Derecho Romano llamaba c in rem
verso y que otros llamaban condictio sine causa".
Nuestro Cdigo Civil y muchas legislaciones no contemplan el
enriquecimiento sin causa a expensas de otro, como una fuente especial de obligaciones; pero la tendencia de los Cdigos ltimamente dictados es considerarla como tal. Citaremos entre ellos el Cdigo Alemn
dictado el ao 1900, y el Cdigo Federal Suizo, modJ.ficado el ao
1911, que consagra el principio de que el enriquecimiento sin causa es
fuente de obligaCiones, en su artculo 62, en los trminos siguientes:
cEl que sin causa legtima, se enriquece a expensas de otro, est
obligado a restituir. La restitucin es debida, en particular, por el que

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

21

ha recibido sin causa vlda, en virtud de una causa que no se ha rea.

lizado o de una causa que ha dejado de existir>.
Esa disposicin que resume claramente la doctrina del enriq1,lecimiento sin causa, exige para que nazca la obligacin de pagar o restituir, tres requisitos, que son:
1. o Que exista un entiquecimiento efectivo de la persona obligada
a la devolucin;
2. Que este enriquecimiento sea a expensas de otra persona, que
ha sufrido la correspondiente disminucin de su patrimonio; y
3. o Que este enriquecimiento carezca de. causa legtima.
Apesar de la ausencia de una disposicin especial de nuestro
Cdigo, creemos que los hombres de Derecho no pueden desentenderse
de considerar esta fuente de las obligaciones, y que obran en favor de
la doctrina expuesta, las siguientes consideraciones:
a) Se trata de un principio fundamental de justicia y de equidad,
reconocido en su aplicacin, por todas las legislaciones, y que el Di~
gesto consultaba en estos trminos: Jure naturre requum est neminem
cum alterius detrimento el injuria fieri locupletiorem.
b) Este principio, aunque no est expresamente formulado en un
artculo especial, informa sin embargo, el espritu general de las disposiciones de nuestro C6digo Civil, que lo aplican en diversos casos,
v. gr.: en las reglas sobre obligaciones de la mujer casada, cuando se ha
enriquecido (arts. 146, 1750 Y 1751); en las reglas sobre recompensas
que se deben mutuamente los cnyuges, stos a la sociedad conyugal y
la sociedad conyugal a stos (ttulo 22 del1ibro 4. o); en las obligaciones
del hijo de familia, que ha obtenido beneficio de ciertos actos (arts. 253,
254); en los efectos de la nulidad de los actos de los incapaces, que
quedan obligados a devolver la suma en que se hubieren enriquecido
(art. 1688) etc. etc ...
e) Segn nuestro Cdigo lo que se paga sin causa est sujeto a
restitucin, por que es un pago indebido, ya que no puede haber obli
gacin sin una causa real y lcita (art. 1467).
d) La ley procesal manda que la sentencia definitiva de un juicio
contenga la enunciacfn de las leyes, y en su defecto, de los princiPio!
de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (art. 193 C. P. .).
e) La ley de Tribunales, en su artculo 9. o establece el principio

22

ALFREDO BAlUtOS JnUlZUlUZ

de que el juez no puede excusarse de ejercer su autoridad ni aun por

falta de ley que resuelva la contienda' sometida a su decisin, yel Cdigo Civil en el arto 24 dice que cuando no pudieren aplicarse las reglas
de interpretacin que el mismo establece, se interpretarn los pasajes
obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al
espritu general de la leg,islacin y a la equiad natural.
10. De los acto!'! ilicitos.-La libertad humana trae como consecuencia necesaria la responsabilidad de cada individuo por sus actos
conscientes, y esa responsabilidad individual es garanta de respeto
en las relaciones jurdicas.
As como el que ha celebrado una convencin contrae todas las
obligaciones civiles que de ella provienen y tiene que guardar la diligencia que en cada caso la ley exige, atendida la naturaleza del convenio, de igual manera, el que ha cometido un acto ilcito, esto es, un
acto contrario a la ley, incurre en una sancin civil, siempre que el
acto produzca algn dao en la persona o en la propiedad de otro.
Esa sancin civil consiste en la obligacin que tiene de indemnizar el dao causado, sin perjuicio de la' })t(na que le impongan las leyes
por el delito o cuasi delito (art. 2314).
11. Elementos objetivo y subjetivo en los actos ileitos.-En los
actos ilcitos hay que distinguir dos elementos: uno objetivo, que es el
hecho material de la violacin del derecho y la existencia del dao que
se debe reparar; y otro subjetivo, que es la imputabilidad del hecho a
una persona determinada, lo que supone en sta cierta voluntad y
capacidad, que le permitan discernir lo injurioso del acto. Por falta de
este discernimiento, dice la ley que no son capaces de delito o cuasi
delito los menores de siete aos ni los dementes; pero atribuye en este
caso la responsabilidad de los daos causados por ellos a las personas
a cuyo cargo estn, si pudiera imputrseles negligencia.
12. Dolo yculpa.-Las causas que originan responsabilidad por
los hechos ilcitos son~ el dolo, que es la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro y la culpa que es la falta de la
diligencia o cuidado que todo hombre debe tener en sus actos.
La primera causa, es decir el dolo, es la que origina el delito y asi se
dej constancia por la comisin redactora del Cdigo Penal: siempre
. es necesario que haya dolo para que un acto se considere delito.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

23

La segunda, o sea la culpa, origina el cuasi delito, el cual puede

provenir de ignorancia, de negligencia o de imprudencia.
13. Culpa contraetual y ex contraetua1 . -Puede violarse un derecho
y causarse un dao a otro de dos maneras: cuando no se cumple la
obligaci6n correlativa que a favor de otro se ha contrado, en virtud
de un contrato, la cual se llama culpa contractual; o bien, cuando fuera
de toda relacin jurdica anterior, sin ningn vnculo preexistente, se
viola un derecho que otro tiene, amparado por la ley, y esta es la culpa
ex contractual, que los romanos llamaban culpa aqpiliana. En el primer
caso, existe un vnculo jurdico previamente establecido, entre un
acreedor y un deudor determinado; mientras que en el segundo caso el
acreedor se determina slo al producirse el hecho ilcito que le causa
perjuicio.
Son diversas las reglas de estas dos clases de culpa.
Se distinguen primero, en la graduaci6n que tiene la culpa contractual, que se divide en grave, leve y levsima, segn sea la utilidad que
las partes reciben del contrato que libremente han celebrado, mientras
que en la culpa ex contractual, en que las partes nada han convenido
yen que slo se trata de respetar las disposiciones legales, hay una sola
clase de culpa y es la que proviene de la negligencia que causa dao
a otro en su persona, o en sus bienes.
Tambin son diversas, en cuanto a la prueba. En la culpa contractualla prueba pesa sobre el deudor, obligado por la ley del contrato a
guardar la diligencia correspondiente (art. 1547), mientras que en la
ex contractual, no habiendo ninguna relacin jurdica que la preceda
e inAuya sobre ella, corresponde al acreedor, que demanda perjuicios,
probar la existencia y circunstancias del hecho que le origin el dao.
14. Acein y omisin.-El hecho ilcito puede revestir dos formas
diversas: de acci6n, la que los romanos llamaban culpa in commitendo,
como en el caso del artculo 2329, nmero 1.0 del inciso 2., relativo al
que dispara imprudentemente una arma de fuego; o de omisi6n, la
que se llamaba culpa in omittendo, como el caso contemplado en el
artculo 2323, relativo a la responsabilidad del dueo de un edificio,
por los daos que ocasione la ruina de ste, cuando haya omitido las
necesarias reparaciones.
15. Delito civil y delito penal.-.Todo hecho ilcito que causa dao

24

ALFREDO BAA~OS ERRZURtt

a otro, produce acci6n civil y acci6n penal (art. 2314); Y hay ntimo
enlace entre ellas, suspendindose a veces la acci6n civil hasta que se
establezca la existencia del delito penado por la ley; otras veces se
suspende la acci6n penal hasta que el juez civil no resuelve lo conveniente sobre la excepci6n alegada por el procesado, como ocurre en el
delito de doble matrimonio, en que previamente hay que resolver la
validez o nulidad del matrimonio anterior.
Pero delito civil no es lo mismo que delito criminal. Aqui estudiaremos el primero; el segundo est definido, en estos trminos, en el
arto 1.0 del C6digo Penal: TocIa acci6n u omisi6n volUntaria penada
por la ley:."
Ambas clases de delito se diferencian;
1. o En la mayor amplitud que implica el delito civil, pues ste es
todo hecho ilcito cometido cbn intenci6n de daar y que causa perjuicios
a otro,mientras que el delito criminal s610 abarca las acciones u omisiones penadas por la ley, conforme al principio, nulla prena .tine
lege.

2. o La ley civil se coloca en un punto de vista diverso de aquel en

que se coloca la ley penal. Aquella considera al delito s610 como un
hecho que produce obligaci6n, la que consiste en indemnizar perjuicios; y cuando no hay perjuicios efectivos y reales, susceptibles de ser
pagados, no hay delito civil: en una palabra, la ley civil s610 atiende al
inters privado de los individuos. La ley penal, por el, contrario, contempla ante todo la necesidad de redimir el delito, para satisfaccin
de la vindicta pblica y en inters social; de manera que no s610 toma
en cuenta los perjuicios efectivos ocasionados por el delito, sino an
los posibles.
De esta distinci6n se deduce que un delito criminal puede no serlo
civil. y vice-versa. As, la tentativa de homicidio, que es delito criminal,
no lo ser civil si no acarrea perjuicios al ofendido; y el dolo en los contratos, delito civil, no lo ser criminal. sino puede ser includo entre las
acciones penadas por el C6digo respectivo.
La sanci6n civil y la penal son. pues, dos cosas diversas, pero no
son dos elementos que mutuamente se excluyan. Hay' entre ambas
sanciones r.elaciones mltiples, que estudian el C6digo Penal y los artculos 201. 202., Y 203 del C6digo de Procedimiento Civil.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

2;

En substancia, lo que estos artculos disponen es que toda senten

ca condenatoria en 10 criminal lleva envuelta la obligacin de pagar
los daos y perjuicios por parte de los legalmente responsables, y produce cosa juzgada en 10 civil; al paso que una sentencia absolutoria
en lo criminal no la produce en lo civil, sino en casos determinados;
y esto porque se exige, en materia criminal, para la condenacin del
reo, una prueba mucho ms completa que la que se requiere en materia
civil. Por la razn ya dicha, una sentencia en lo civil, sea absolutoria
o condenatoria, no produce cosa juzgada en materia criminal.
3. o La responsabilidad civil proveniente de los delitos, yen general
de los actos ilcitos, puede recaer sobre personas que no han cometido
el acto ilcito, lo que jams ocurre en materia penal.
Aunque es regla general, en materia civil, que nadie est obligado
a responder sino de sus actos propios, sin embargo, respecto de los delitos y de los cuasi delitos hay establecida una excepcin, que contempla el C6digo en su artculo 2320, segn el cual hay personas queel1
esta materia responden no slo de sus propias acciones, sino del hecho
de aquellas que estuvieren a su cuidado.
La ley seala esta excepcin, porque considera que la accin de
delito o de cuasi delito contra una persona que est al cuidado de otra,
proviene de culpa o de falta de Vigilancia de la ltima. Lo comprueba
el inciso final del mismo artculo 2320, que exime de responsabilidad a
los que con la autoridad o cuidado que su respectiva calidad les confiera
o prescriba, no hubieran podido ~pedir el hecho delictuoso de que se
trate; y lo confirma tambin la disposicin del artculo 2321, relativo
al caso de delitos cometidos por hijos menores, que provengan de
mala educacin o hbitos viciosos que sus padres les hayan dejado
adquirir, en cuyo caso los padres son siempre responsables.
Pero adv irtase que las personas obligadas a la reparacin de los
daos causados por los que de eUas dependen, tienen derecho para ser
indemnizados sobre los bienes de estos ltimos, si los hubiere (art. 2325):
4. o La pre3criPcin de la accin penal tiene plazos especiales,
que determina el Cdigo Penal, segn se trate de crmenes, simples
delitos o faltas, y debe ser declarada de oficio. La prescripcin de la
accin civil, por dao o dolo provenientes de delito o cuasi delito civil,

26

ALFlllIDO BAlUlOS mutZUlUZ

T

Wc

--

prescribe en cuatro aos, contados desde la perpetracin del acto

(art. 2332), y como toda prescripcin civil, debe ser alegada.
5. o Las obligaciones civiles que provienen de los delitos y cuasi
delitos pasan a los herederos pasiva y activamente consideradas, en
cuanto a la reparaci6n o indemnizacin del dao causado o recibido
por el difunto (art. 2316).
En cambio, la responsabilidad penal se extingue por la muerte
del reo, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias, s610 cuando a su fallecimiento no hubiere recado sentencia
ejecutoria (art. 93 del C. Penal), qua scilicet pcma manet suos auctores
et nemo succedit in delicta.
16. Definiciones del delito y del cuasi deHto.-Del estudio anterior
se desprende que delito, mirado desde el punto de vista del Derecho
Civil, es todo hecho ilcito cometido voluntariamente, con dolo o intencin
positiva de inferir injuria a la persona o proPiedad de otro, y que causa
un dao que puede estimarse en dinero.
Sus elementos constitutivos son: 1." un hecho ilcito, esto es,
contrario a la ley y que viola el derecho de otro; 2. voluntario, de manera que sea imputable a la persona que lo cometi, con el discemi-'
miento exigido por la ley; J. o existencia de dolo, porque sin dolo no hay
delito; y 4. que cause un dao que pueda estimarse en dinero, porque

el objeto de la accin civil es la indemnizaci6n de perjuicios.

Cuasi delito es todo hecho ilcito y voluntario, que causa a otro
un dao estimable en dinero, y cometido con culpa.
El cuasi delito se diferencia del delito s610 en el elemento psico16gico; al paso que ste es cometido con intencin de daar, en la comisin de aquel slo hay descuido o culpa.
En materia civil, esta distincin de delitos y cuasi delitos carece
de importancia prctica; para el nico efecto que la ley civil los contempla es para obligar al autor de ellos a indemnizar perjuicios, y
como esta indemnizacin procede en ambos hechos ilcitos, unas miSmas disposiciones legales se aplican, en este aspecto, al delito y al cuasi
delito.
11. La ley.-La ltima fuente de las obligaciones que enumera el
C6digo Civil es la disposicin de la ley, y pone, como ejemplo, las obligaciones entre los padres y los hijos de familia (art. 1437), Dijimos

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

27

antes que en cierto sentido todas las obligaciones vienen de la ley; pero
ahora vamos a referirnos a las que proceden inmediatamente de ella y
no en virtud de un contrato u otro hecho.
Son numerosas y variadas las obligaciones que establece la ley,
y hay que atenerse en cada caso a las reglas especiales que da la misma ley.
Al ejemplo que pone el Cdigo Civil, como tipo de obligaciones
legales. podramos agregar la obligacin de dar alimentos, la obligacin
de desempear los cargos de tutor y curador, las que nacen de la
calidad de propietarios vecinos etc ...
Estas obligaciones presentan caracteres prop:03, de los cuales anotaremos:
1. o Siendo la norma general del Derecho Privado la libre voluntad
de las partes, en todo lo que la ley no prohibe, la obligacin legal no
se presume y debe ser expresa. Lo dice el artculo 2284: las obligaciones que nacen de la ley se expresan en el1a,.,.
2. o La disposicin legal que crea obligaciones no es arbitraria,
esto es, no se funda en la voluntad de la parte obligada, como ocurre en las que nacen de la convencin, sino en circunstancias naturales, que la ley aprecia justicieramente. As, por ejemplo, para imponer a los padres la obligacin de cuidar de la crianza y educacin de
sus hijos, el Cdigo atiende a las circunstancias de la generacin y a los
deberes naturales que de ella se desprenden.
3. o Estas obligaciones responden al inters pblico, y se imponen
an contra la voluntad de las personas a quienes afectan. La ley quiere
que indispensablemente se cumplan, y las partes carecen de facultad
para eludirlas o modificarlas. Al decir esto, nos referimos a aquellas
leyes que se clasifican como de orden pblico; y no, a las que desempean el papel de supletorias de la voluntad de las partes.
4. 0 Estas obligaciones se imponen tambin, independientemente
de la capacidad de las personas. La regla general, contemplada en el
artculo 1445, nmero 1. o del inciso 1. o, es que slo pueden obligarse
las personas capaces; por consiguiente, la materia de que tratamos
constituye excepcin.
ndice

CAPITULO III
DIVERSAS CLASES DE OBLIGACIONES
18. Clasificaci6n de las obligaciones.
Lo En relaci6n con el objeto de la ob1igaci6n, se dividen:
a) Atendiendo a la naturaleza del objeto, en positivas y negativas;
yen obligaciones de dar, hacer o no hacer;
b) Atendiendo a la determinaci6n del objeto, en obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de gnero.
e) Atendiendo al nmero de cosa.! que constituyen el objeto, en
obligaciones de un solo objeto y de objeto l1l1tiple.
2. En relaci6n con las personas que en ellas intervienen, en obligaciones de un solo deudor y un solo acreedor y obligaciones en que hay
pluralidad de personas.
3. En relaci6n con la existencia misma de la obligaci6n, a saber,
si ella tiene existencia propia e independiente, o si est ligada a otra,
en obligaciones principales y accesorias. .
4. o En atencin a las modalidades que pueden presentar, en puras
y simples y sujetas a modalidades; y
5. o En atencin a su fuerza obligatoria, esto es, a si dan o no accin para exigir su cumplimiento, en civiles y naturales.
Esta clasificacin tiene inters prctico, porque son distintas las
reglas de unas y otras obligaCiones.
19. Obligaciones positivas y nega:tiva~.-Como el nombre mismo
lo indica, obligacin positiva es aquella cuyo objeto consiste en una
prestaci6n que debe hacer el deudor y que puede ser una dacbn o la
ejecuci6n de un hecho; de modo que son obligaciones positivas las de
dar y las de hacer. Ejemplo de obligaCiones positivas son las del com

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

29

prador y vendedor, las del arrendador y arrendatario y la del mandatario.

Obligacin negativa es aquella que impone al deudor la prohibicin de hacer algo, que podra realizar si no mediara la obligacin, o sea,
la que le impone una abstencin. Ejemplo de obligacin negativa sera
la que contrae el vendedor de una fbrica, que se obliga a no instalar
otra del mismo gnero dentro de cierto plazo.
Son distintas las reglas de las obligaciones positivas y negativas:
a) En caso de incumplimiento de la obligacin positiva, el acreedor
puede exigir la ejecucin fcrzada, junto con la indemnizacin de perjuicios, si la obligacin es de dar; o el apremio al deudor, o la autorizacin para hacer ejecutar el hecho convenido a expensas del deudor, si
la obligacin es de hacer (arts. 1548 y 1553).
En la obligacin negativa, la contravencin se resuelve en la in
demnizacin de los perjuicios, siempre que no pueda deshacerse 10
hecho. Si puede destruirse la cosa hecha, ser el deudor obligado a
ello, o autorizado el acreedor para hacerlo a expensas del deudor (artculo 1555).
b) La mora o retardo es propia de las obligaciones positivas y no
se concibe en las negativas, en las cuales slo puede haber contravencin, es decir, violacin del compromiso de no hacer algo. Por eso,
dispone el Cdigo que se debe la indemnizacin de perjuicios desde
que el deudor se ha constitudo en mora-aqu sOlo se refiere a las positivas-; pero si la obligacin es de no hacer, esto es, si es negativa,
se deben los perjuicios desde el momento de la contravencin (artculo 1557).
c) La prestacin que constituye el objeto de la obligacin positiva
puede ser realizada por una sola operacin v. gr.: el pago ntegro del
precio de una compra-venta, o por una serie de operaciones sucesivas,
como el pago peridico de las rentas de un arrendamiento; en cambio,
en la obligacin negativa, la abstencin es por su naturaleza sucesiva o
continua, mientras dure el plazo de la prohibicin.
20. Obligaciones de dar, hacer y no hacer.-Esta clasificacin de
las obligaciones aparece indicada expresamente en el, CdigO Civil, al
decir que etoda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o
ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacen (art. 1460), y es sin

30

ALFREDO BAllROS l!lUlZUJ.IZ

- Ai - -

duda la ms importante, por los diversos efectos jurdicos que producen una y otra clase :le obligaciones.
Obligacin de dar es la que tiene por objeto la entrega de una o
ms cosas que el deudor debe hacer al acreedor: qua! in dando consistit.
La palabra dar viene del latn dare, que significa hacer entrega
de una cosa que se debe y no est tomada en el sentido vulgar de donar, o de hacer una liberalidad, concepto que es diverso y que viene
de otra palabra latina, donare.
Algunos tratadistas definen la obligacin de dar, en un sentido
restringido, diciendo que ella tiene por objeto la transferencia del
dominio o la constitucin de un derecho real en favor del acreedor;
pero nuestro Cdigo Civil le da un sentido ms amplio, comprensivo
de toda obligacin de entregar, sea que se trate de transferir el dominio,
en cuyo caso sirve de ttulo traslaticio, como en la compra-venta; sea
que se trate de la entrega de la mera tenencia o del uso, como en el
arrendamiento de cosas; sea que se trate de la simple restitucin de
una cosa dada en comodato o en depsito. El mero uso de la cosa o su
tenencia, dice el arto 1460, puede ser objeto de la declaracin:.. As lo
ha entendido tambin nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, y su
Comisin redactora dej constancia expresa de que el procedimiento
establecido para las obligaciones de dar se aplicaba a todas las obligaciones que tienen por objeto entregar una cosa.
El cumplimiento de la obligacin de dar tiene reglas diversas, segn se trate de dar una especie o cuerpo cierto (art. 1548, 1549 y 1550);
de dar indeterminadamente un individuo de un gnero determinado
(arts. 1509 y 1510); o de dar una suma de dinero, (art. 1559).
Obligacin de hacer es aquella en que el deudor se compromete a
hacer alguna cosa qUa! n aciendo consistt, V. gr.: pintar un cuadro,
edificar una casa, celebrar un contrato prometido.
El cumplimiento de la obligacin de hacer tiene reglas diversas,
segn se trate de la ejecucin de una obra material, o de la promesa
de celebrar un contrato (arts. 558 y 559 del C. de P. C.).
Obligacin de no hacer es aquella en.que el deudor se compromete
a no ejecutar un hecho que, si no mediara la obligacin le sera lcito
efectuar V. gr.: a no revelar a nadie el secreto de un descubrimiento
que se le ha confiado.

DERECHO CIVIL

SEGUNDO

AO

31

Veamos la importancia prctica de esta clasificacin.

Lo Sirve para determinar el efecto que las obligaciones producen.
La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si esta es una
especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta la entrega, so pena de
pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constitudo en mora de
recibir. La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su
custodia el debido cuidado (arts. 1548 y 1549). Este efecto es propio
solamente de las obligaciones de dar.
2. Sirve esta clasificacin para todo lo que se refiere a la ejecucin forzada de la obligacin, en caso de incumplimiento del deudor,
la cual tiene reglas diversas, segn se trate de una obligacin de dar.
hacer o no hacer.
El cumplimiento de la obligacin de dar puede exigirse, .en caso
necesario, con el auxilio de la fuerza pblica hasta hacer entrega al
acreedor de la cosa que se le debe; y si se trata de una suma de dinero,
pueden embargarse bienes del deudor y venderlos por la autoridad de
la justicia hasta satisfacer todo lo que corresponde al acreedor.
En la obligacin de hacer, dada su naturaleza peculiar, no procede,
por regla general, la ejecucin forzada en los trminos que procede en
la de dar, porque la de hacer supone el concurso de la voluntad e inteligencia del deudor.
.
As, al que se oblig a pintar un cuadro no puede forzrsele a
hacerlo contra su voluntad. Por eso, la ley contempla reglas especiales
en esta clase de obligaciones, para apremiar al deudor; para autorizar
al acreedor con el fin de que haga ejecutar la obra por un tercero; para
que el deudor le indemnice los perjuicios (art. 1553); y cuando se trata
de una promesa de contrato, para que el juez suscriba el contrato en
lugar del deudor (art. 558 del C. de P. C.).
La obligacin de no hacer se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Si
puede deshacerse 10 hecho, y la destruccin es necesaria y el deudor no
se allana a otros arreglos, puede el deudor ser obligado a ella, o autorizado el acreedor para hacerla a expensas del deudor (art. 1555).
3. Sirve para determinar el carcter mueble o inmueble de los
derechos y acciones que de ellas emanan. En las obligaciones de dar,
los derechos y acciones se reputan bienes muebles O inmuebles, segn

32

ALFREDO BAlUtOS ERRZURIZ

;. . . - ".

lo sea la cosa en que han de ejercerse que se debe. As la acci6n del

comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble;
y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble (art. 580).
En cambio, los derechos que nacen de las obligaciones de hacer
y de no hacer son siempre muebles. eLos hechos que se deben, dice el
arto 581, se reputan muebles. La accin para que un artfice ejecute
la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecucin
del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles:..
4. 0 Se aplica tambin esta clasificacin al tratar de la extincin
de las obligaciones. El modo de extinguir las obligaciones llamado
prdida de la cosa que se debe tiene slo lugar respecto de las obligaciones
de dar, y no en todas las obligaciones de dar, sino en las de dar una
especie o cuerpo cierto.
21. Obligaciones de gnero y especie o cuerpo clerto.-En cuanto
A la determinacin del objeto, las obligaciones pueden ser de gnero
y de especie o cuerpo cierto.
Toda obligacin debe tener un objeto determinado, por lo menos,
en cuanto al gnero y a la cantidad (art. 1461), porque de otra manera
sera imposible el cumplimiento de ella. Hay algunas cuyo objeto
est determinado slo en cuanto al gnero y a la cantidad, y no en
cuanto al individuo; stas son las llamadas de gnero, V. gr .. cien fanegas de trigo. Estas obligaciones de gnero son las que Savigny llamaba obligaciones de dar cantidad de cosas, porque se circunscriben en
los lmites de una clase determinada, pero las cosas no estn individualizadas. Hay otras que estn determinadas tambin con relaci6n al
individuo, que se llaman de especie o cuerpo cierto. y tambin individuales o especficas, v. gr.: el caballo tal, de tal color, que est en tal
parte.
Esta clasificacin sirve:
l. o Para el efecto que producen las obligaciones y diver8a manera
de cumplirlas. La obligacin de dar una especie o cuerpo cierto debe
cumplirse, entregando la misma cosa debida; y esa obligacin de entregar la misma cosa debida supone la obligacin del deudor de conservarla hasta la entrega, y de emplear en su custodia el debido cuidado
(arts. 1548 y 1549).

DERECHO

CIVIL

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En cambio, en la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir

determinadamente ningn individuo, y el deudor queda libre de ella
entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una
calidad a 10 menos mediana. No tiene pues el deudor obligacin de
conservar una cosa determinada, y puede enajenar o destruir cosas de
la clase debida, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo
que debe (arts. 1509 y 1510).
2. Tambin esta divisin tiene importancia. desde el punto de
vista de la extincin de las obligaciones por prdida de la cosa debida.
Es un principio de Derecho que el gnero no perece; Genera non
pereunt; por lo cual no cabe en las obligaciones de gnero alegar la
prdida de la cosa que se debe (art. 1510), mientras que tal alegacin
procede en las de especie o cuerpo cierto, que se extinguen por la
prdida de la cosa debida (art. 1670).
22. Obligaciones de un solo objeto y de objeto mltiple.-En
cuanto al nmero de objetos que pueden tener las obligaciones, stas
se dividen en obligaciones de un solo objeto y obligaciones de objeto
mltiple.
Las ltimas se subdividen en tres clases: l." de simple objeto
mltiple; 2. a alternativas; y 3." facultativas.
a) De simple objeto mltiple son las que importan la entrega de
varios objetos, pero sin modalidad ni regla especial alguna. Segn los
casos, pueden haber varias obligaciones distintas con un objeto diferente, o una obligacin nica que tiene por objeto una universalidad.
Son obligaciones ordinarias, que no presentan particularidGtd alguna.
b) Las alternativas son aquellas en que el deudor debe varias cosas,
pero de manera que la ejecucin de una de ellas le exonera de la ejecucin de las otras (art. 1499). Por regla general, al deudor corresponde
la eleccin.
e) Obligacin facultativa, es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta
cosa, o con otra que se designa (art. 1505).
Ms adelante estudiaremos en especial todas estas clases de obligaciones; pero desde luego avanzaremos el concepto de que la divisin
en alternativas y facultativas tiene importancia para el efecto del
cumplimiento de la obligacin y de su extincin. En las alternativai

34

ALFREDO BARROS ElUlZURIZ

el acreedor no puede pedir una cosa determinada, sino bajo la alternativa en que se le deben (art. 1501), mientras que en las facultativas el
derecho del acreedor es pedir la cosa determinada que se le debe, concedUndose al deudor la facultad de pagar con otra en su lugar (art.
1505).
La obligacin alternativa se extingue, cuando perecen todas las
cosas debidas (art. 1504), y la facultativa se extingue, cuando perece
la rlica cosa debida (art. 1506).
23. Obligaciones de un solo deudor y un solo acreedor, y obli~
gaciones en que hay pluralidad de personas.-Segn el nmero de
deudores y de acreedores, las obligaciones se dividen en dos categoras,
que son: La Aquellas en que hay un s' lo deudor y un s lo acreedr,
las cuales constituyen el tipo nc rrr al de las obligaciones; y 2. a Aquellas en que se cuentan varios deudores y un acreedor, o varios acreedores y un deudor, o varios acreedores y varios deudores. Las de
la segunda especie, son a su vez, o simplemente conJ!!ntas, o solidarias,
o indivisibles.
a) A las simplemente conjuntas se refiere el inciso 1.0 del artculo
1511 del C6digo Civil. La conjuncin, o sea, la unin de acreedoreS o
de deudores en una misma obligacin, puede ser originaria o derivativa; es de la primera clase, cuando existe la pluralidad de acreedores
o de deudores desde que nace la obligacin; y de la segunda, cuando la
obligacin ha tenido principio entre un deudor y un acreedor, pero se
ha formado conjuncin por un hecho posterior, como sera el caso de
muerte de un deudor que ha dejado varios hijos sobre los cuales debe
recaer conjuntamente la obligacin que antes pesaba slo sobre el
padre. Aunque aparenterrente hay una sola obligacin en el caso de
co juncin, en realidad son varias, tantas cuantos son los deudores o
los acreedores, segn el caso.
b) Obligaciones solidarias o in s6lidum, son aquellas en que pu~de
exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores,
el total de la deuda, (art. 1511, inc. 2.). Estas obligaciones pueden
nacer de la convencin, del testamento o de la ley; son una verdadera
garanta para el acreedor, porque para asegurar el crdito quedan
afectos varios patrimonios, y no uno sdo, y como constituyen la ex-

DERECHO CIVIL SEGUNDO

AO

35

ccpcin, la solidaridad no se subentiende y debe expresarse siempre

en el acto o contrato, (inc. 3." del citado arto 1511).
e) La obligacin es indivisible cuando su objeto es una cosa no
susceptible de divisin, sea sta fsica, sea intelectual o de cuota
(art. 1524). La indivisibilidad de las obligaciones es una excepcin,
que proviene ya de la naturaleza misma de la cosa que es obj'::o de
eHas, como en los dos ejemplos que pone el arto 1524, de la obligacin
de conceder una servidumbre de trnsito o de hacer cor,struir una casa,
ya de una necesidad impuesta por el pago de la obligacin y sta ltima
se llama indivisibilidad de pago. A esta indivisibilidac de pago pertenecen los casos enumerados en el arto 1526.
Esta clasificacin de las obligaciones es de mucha importancia,
por los diversos efectos jurdicos que unas y otras producen, y de los
cuales nos ocuparemos al tratar en especial de cada una de esas clases
de obligaciones.
Nos limitaremos aqu a decir que la ob) igacin contrada entre
un solo deudor y un solo acreedor debe cumplirse, como si fuera indivisible, esto es, debe cumplirse ntegramente, en una sola operacin,
no pudiendo el deudor obligar al acreedor a que reciba por partes,
salvo el caso de convencin contraria, y s'1 perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales (art. 1591).
Si hay varios deudores o varios acreedores de una cosa divisible
y no se ha estipulado solidaridad o no la impone la ley, cada uno de
los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o
cuota en la deuda y cada uno de los acreedores, en el segundo caso,
slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito (articulo 1511). Este es el caso de las obligaciones simplemente conjuntas.
La parte o cuota de cada uno se determina por el inters proporcional que han convenido en el negocio de que se trata, o, a falta de
esa determinacin, segn el nmero de personas. Esta ltima se llama
cuota viril.
Si se ha estipulado solidaridad, o la impone la ley, o si se trata
de cosa indivisible, cada uno de Jos deudores es obligado al total, o
puede exigirse por cada uno de los acreedores, segn el caso. Decimos
esto, sin perjuicio de los caracteres especiales que presentan la solidaridad y la indivisibilidad (art. 1511 y 1527).

ALFB.EDo BAllB.OS ER.r.ZUlUZ

Si la obligacin es divisible por su naturaleza, pero no puede

pagarse sino por una persona determinada, v. gr.: por el que posee la
especie o cuerpo cierto, o la cosa hipotecada o empeada, ste es obligado al pago total, en virtud de la indivisibilidad de pago (art. 1526)
24. Obligaciones principales y accesorias.-Las obligaciones,
pueden ser principales y accesorias. PrinciPales son las que tienen
vida propia y subsisten por s mismas, independientemente de toda
otra obligacin. Accesorias son las que estn subordinadas a otras y
que se constituyen para seguridad de una obligacin principal. Las
obligaciones accesorias pueden establecerse en un mismo acto con la
principal, o en acto distinto.
La regla general es que las obligaciones sean principales y la excepcin es que sean accesorias.
El Cdigo Civil hace esta clasificacin al tratar de los contratos,
en el arto 1462. Son contratos accesorios: la fianza, la prenda, la hipoteca, y la anticresis.
La obligacin accesoria tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal, ya sujetando al deudor a pagar una pena,
en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal, como ocurre en la clusula penal; ya afectando al cumplimiento de una obligacin el patrimonio de otra persona, como ocurre en la fianza; ya estableciendo un derecho real sobre una cosa determinada de propiedad
del deudor o de un tercero que consiente en ello, a fin de garantir el
pago de la obligaCin, como ocurre en la prenda y en la hiPoteca; ya
conviniendo en que se entregue al acreedor una cosa raz del deudor o
de un tercero, para que se pague con sus frutos, como sucede en la
anticresis.

Podemos pues. enumerar como obligaciones accesorias, la clusula penal y las que nacen de los contratos accesorios de fianza, prenda,
hipoteca y anticresis.
Esta divisin tiene importancia en lo que se relaciona con la
validez de las obligaciones y con su extincin.
Estando la obligacin accesoria subordinada a la existencia de
una obligacin principal, la nulidad de la obligacin principal lleva
consigo la nulidad de la obligaci6n accesoria; pero la nulidad de la
obligacin accesoria no acarrea la nulidad de la principal, la cual sub-

DERECHO

CIVIL

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siste por s misma, sin necesidad de otra. Esto se basa en el axioma

de Derecho, que dice' Lo accesorio sigue la suerte de 10 principal~,
Una excepcin que debernos anotar es el caso de que se anule una
obligacin civil, pero de manera que subsista una obligacin meramente natural, de las enumeradas en el arto 1470. En este caso, aunque
la obligacin principal no confiera derecho para exigir su cumplimiento,
la obligacin accesoria, vlidamente constituda por terceros, surte
sus efectos. Dice el arto 1472, que las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constitudas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn, y repite el mismo principio, al tratar de la fianza, en
el arto 2338, que dice que la obligacin a que accede la fianza puede ser
civil o natural.
Asimismo la extincin de la obligacin principal importa la extincin de la obligaCin accesoria. La fianza, dice el arto 2381, se extingue en todo o p~rte por la extincin de la obligacin principal, en
en todo o parte; segn el arto 2401, satisfecho el crdito en todas sus
partes-porque la prenda es indivisible-, deber restituirse la prenda; la hipoteca se extingue, dice el art. 2434, junto con la obligacin
principal; y respecto a la anticresis, dice el art. 2444, que el deudor
podr pedir la restitucin de la cosa dada en anticresis, despus de
la extincin total de la deuda.
25. Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidades.
-Se llaman obligaciones puras y simples las que producen sus efectos,
sin restriccin alguna, desde el primer momento, y para siempre,
Ellas constituyen la regla general y cuando se habla de obligaciones,
sin ms calificativo, se entiende que de ellas se trata. El Cdigo Civil
emplea el nombre de obligacin pura y simple, en el arto 1476, cuando
dice que si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposiblelo que equivale a decir que en realidad no hay tal condicin- la obligacin es pura y simple. En otros trminos, es obligacin pura y simple, la que no est sujeta a modalidad alguna.
Obligaciones sujetas a modalidades son las que estn sometidas
a ciertas restricciones, que toman el nombre genrico de modalidades,
y que pueden ser la condicin, el plazo y el modo; 10 que da origen a
las obligaciones condicionales, a plazo y modales. La modalidad,
como excepcin a la regla general, debe ser siempre expresa

38

.ll.LPllEDO BAlUlOS BlUlZUlUZ .

Es muy diverso el alcance de cada una de e~ m6clalidades. La

condicin, que es un acontecimiento futuro e incierto, influye en el
nacimiento o extincin del derecho, es decir, afecta a la existencia misma de la obligacin; el plazo, que es un acontecimiento futuro, pero
cierto, s610 afecta a la exigibilidad de la obligacin, retardando su
cumplimiento; 'y el modo, solamente obliga a hacer ciertas obras, es
decir, impone ciertas cargas o gravmenes.
Tiene pues gran importancia prctica esta clasificaci6n para establecer si ha nacido o se ha extinguido el derecho, cuando la obligacin es condicional; para establecer la fecha de la eXigibilidad, cuando
la obligacin es a plazo; y para regular los efectos de la violacin del
modo, segn que se haya estipulado o no clusula resolutoria (art. 1090).
Tambin hay reglas diversas para saber si el deudor est en
mora, segn se trate de una obligacin a plazo, o de una obligacin
pura y simple. En el primer caso, por regla general, la constitucin
en mora se produce, por el solo ministerio de la ley, una vez vencido
el plazo estipulado; en el segundo caso, se requiere reconvenir judicialmente al deudor (art. 1551).
26. Obligaciones civiles y naturales.-Finalmente. en atencin a
si dan o no accin para exigir su cumplimiento, se dividen las obligaciones en civiles y naturales. De esta divisin nos ocuparemos en el
captulo siguiente.
ndice

CAPITULO IV
DE LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATUKALES
27. Generalidades.-Atendiendo a su fuerza obligatoria ante
la ley civil, esto es, a la accin que confieren para exigir su cumplimiento, las obligaciones se dividen en civiles y naturales.
Son obligaciones civiles las que confieren derecho, esto es, accin
para exigir su cumplimiento y excepcin para retener lo que se ha dado
o pagado en virtud de ellas; y son obligaciones naturales las que no
dan accin para exigir su cumplimiento; pero que, cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas (artculo
1470), sea, las que slo confieren excepcin. La accin no es algo
distinto del derecho; por el contrario, es el derecho 'mismo deducido
en juicio, para que, una vez declarado por la justicia, pueda hacerse
efectivo, con el auxilio de la fuerza p('blica, si es necesario. Se llama
excepcin todo medio de defensa que sirve para rechazar una accin.
. La regla general es que las obligaciones son civiles, porque el derecho de exigir su cumplimiento, o ejecucin forzada, en caso necesario, es propio de todo vnculo jurdico perfecto, el cual pone al deudor
en la necesidad de dar, hacer, o no hacer la cosa que constituye el
objeto de la obligacin.
Las obligaciones naturales son pues, una excepcin a la regla general, y como toda excepcin debe ser expresa, resulta que no hay
obligacin natural sino en los casos que expresamente la ley califica
como tales, o en que por lo menos, les fija el efecto propio de las obligaciones naturales, que es dar excepcin para retener lo pagado y no
accin para exigir el cumplimiento.
El Cdigo llama a estas obligaciones meramente naturales, siguien-

40

ALFllEDO BARROS ElUlZUIUZ

do la tradicin del Derecho Espaol, que las llamaba as, porque no

producan accin en el fuero judicial, por provenir de actos o contratos
a los cuales faltaban ciertos requisitos para su validez legal, y cuya
ejecucin penda solamente de la probidad del obligado.
Este sigue siendo en el Derecho Moderno el fundamento de las
obligaciones naturales.
Se trata de casos muy calificados, en que se constituy vlidamente una obligacin civil, y que despus perdi su eficacia, por haberse declarado prescrita, o por no haberse reconocido en juicio por
falta de prueba; o que se contrajo por personas que, aunque tenan suficiente discernimiento, la ley no consideraba plenamente capaces; o
que se constituy sin todas las solemnidades que la ley exiga.
Estos casos, y ottos semejantes de obligaciones naturales han
merecido la aten,c'in del legislador, que crey prudente colocarlas en
una situacin especial: por una parte, les niega la accin eficaz para
exigir su cumplimiento ante la justicia; pero establece, por otra' parte.
que si la persona obligada las paga voluntariamente, ese pago produce
verdadero efecto civil y tiene al acreedor una excepcin o defensa para
retener lo que se le ha dado o p'agado.
La obligacin natural se asemeja a la civil en que una y otra
producen excepcin para retener lo pagado, en qt'e tienen determinados sus elementos constitutivos de acreedor, deudor y cosa debida
yen que su objeto debe ser lcito; pero se diferencian:
l. o En lo relativo a la capacidad, pues la obligacin civil requiere
plena capacidad jurdica, mientras que la natural slo requiere una
capacidad relativa, bastando para que ella se produzca que la persona obligada tenga suficiente juicio y discernimiento. En otros trminos, los actos de los absolutamente incapaces no producen obligacin civil, ni natural (art. 1447)); en cambio los actos de los relativamente incapaces, que tienen suficiente juicio y discernimiento, producen obligacin natural.
2. 0 El cumplimiento de la obligacin civil es amparado por la ley,
que confiere al acreedor acci6n para reclamarlo por la va judicial,
mit:ntras que el cumplimiento de la obligacin natural queda exclusivamente entregado a la buena fe y probidad del deudor.
3. Desde el punto de vista de la extincin de estas dos clases de

DERECHO

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41

obligaciones, hay tambin una diferencia sustancial, y consiste en que,

por regla general, los modos de extincin de las obligaciones son propios de las obligaciones civiles, y no de las naturales, que subsisten
hasta el momento de su pago. As, la prescripcin que extingue la
obligacin civil, deja vigente la natural.
T ampaco debe confundirse la obl igacin natural con los simpI~
deberes morales, o de conciencia, u obligaciones imperfectas v. gr.: la
obligacin de dar limosna o la gratitud por un servicio recibido, de
los cuales no se ocupa el Cdigo Civil.
S~ distinguen:
l. o En que las obligaciones naturales son s iempre determinadas en
cuanto al acreedor, al deudor y a la cosa debida, mientras que los deberes morales carecen algunas veces de esta determinacin. As, en la
limosna, que es un deber moral, descubrimos con facilidad quien es
el sujeto activo; pero son del todo indeterminados el sujeto pasivo
y la cosa debida.
2. En que las obligaciones naturales producen efectos jurdicos:
no as los simples deberes morales, por lo que el Cdigo no los toma
en cuenta.
3. 0 En que el cumplimiento de la obliga~n natural se llama
pago en el lenguaje del Cdigo Civil; en tanto que el cumplimiento del
deber moral toma el nombre de donacin u otro cualquiera que ex
cluya por completo la idea de pago, o de prestacin de algo debido en
justicia.
En resumen, la ley coloca a las obligaciones naturales en una
situacin intermedia entre las obligaciones civiles y los simples deberes
morales o de conciencia.
28. Erectos jurdicos que producen las obligaciones naturales.
-Hemos dicho anteriormente que las obligaciones naturales producen efectos jurdicos. Veamos cules son esos efectos:
1. o Dan al acreedor excepcin para retener 10 que se ha dado o pagado en razn de ellas. Cumplidas-dice el arto 1470 - autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado:..
En otros trminos, el que paga una obligacin natural hace un
pago debido, y no tiene derecho para repetir lo pagado, como podra
hacerio, si el pago no tuviera por fundamento una obligacin natural.

42

ALFREDO BARROS ElUlZUlUZ

Dice el arto 2296: No se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir unaobligaci6n puramente natural de las enumeradas en el arto 1470:..
Ni siquiera se acepta la excusa de haber hecho el pago por un
error de derecho. Se podr repetir, dice el arto 2297, aun lo que se ha
pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento
ni aun una obligacin puramente natural. O sea, el pago de una obligaci6n natural, hecho con los requisitos legales, es vlido, aunque se
proceda por un error de derecho.
Pero la ley fija algunos requisitos para la validez de este pago:
Dice e! inciso final del arto 1470: Para que no pueda pedirse la
restituci6n en virtud de estas cuatro cIases de obligaciones-se refiere a los casos de obligaciones naturales-es necesario que e! pago
se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes. A esos requisitos que indica el arto 1470 debemos
agregar que para que el pago sea vlido. debe ser hecho conforme a la
ley.
En consecuencia, para que el pago produzca una excepci6n en
beneficio del acreedor, se requiere:
a) Que sea hecho voluntariamente. Como la obligacin natural no
confiere accin civil para exigir su cumplimiento, el pago debe ser
hecho por el deudor, como el reconocimiento libre y voluntario de un
deber que le dicta su conciencia; esto es esencial dentro de! sistema de
nueStro Cdigo Civil. y sera nulo e! pago de una obligaci6n natural
obtenido en una ejecuci6n forzada.
b) Que sea hecho por persona que en el momento del pago tena la
libre administraci6n de .rus bienes. Decimos en el momento del pago,
porque puede ocurrir que al tiempo de contraer la obligaci6n el deudor
fuera incapaz relativo V. gr.: ser un menor adulto, pero efecta el pago
una vez llegado a la mayor edad; ese pago es vlido, porque lo hizo
cuando ya tena la libre administraci6n de sus bienes.
Exige la ley que tenga la libre administracin de sus bienes.
Esta expresin de la ley est tomada en el sentido de capacidad
para disponer libremente de lOS bienes, o sea, la ley exige que el deudor
tenga plena capacidad civil, lo que slo ocurre respecto de una persona
mayor de veinticinco aos, que no est afectada por ninguno de 10.5
estados que pr9ducen incapacidad absoluta o relativa.

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43

En el terreno de los principios los actos de administracin se contraponen a los de disposicin. Los primeros, son los que puede ejecutar
un guardador, un albacea con tenencia de bienes, un mandatario, y
aparecen definidos en el art. 2132 del Cdigo Civil, al tratar de las
facultades del mandatario; y los segundos, son los actos de enajenacin de bienes y de constitucin de censo, hipoteca, u otros derechos
reales que importan una limitacin del dominio.
Pero en el caso concreto que estudiamos, al exigir la ley que el
deudor tenga la libre administracin de sus bienes, ha querido decir
que tenga la libre disposicin de ellos, y no es este el nico caso en que
el Cdigo Civil emplea la palabra administracin en el sentido de
disposicin, pues igual cosa ocurre en los artculos 173, 447 inciso 2. '>'
1388, 1578, nmero 1.0, 1686 Y 1766, inciso 2.; y
c) Que el pago sea hecho en forma legal. Si esto no sucede, el pago
no tiene valor alguno a los ojos de la ley, porque sera absurdo pretender que ella reconociera valor a un acto no ejecutado en la forma que
prescribe. El objeto de cierta obligacin natural, pongamos por caso,
es un bien raz: si el deudor hace la prestacin de dicho inmueble sin
que intervenga escritura pblica, como la ley ordena esa solemnidad
para la tradicin de los bienes races, el pago no ha sido hecho en forma
legal, y habr, en consecuencia, derecho para repetir lo pagado por el
deudor.
2. o Las obligacianes naturales pueden ser objeto de una caucin y
de una clusula penal.
Dice el arto 1472: Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas
penales constitudas por terceros para seguridad de estas obligaciones,
valdrn>, y este mismo principio repite el arto 2338, al tratar del contrato de fianza, cuando dice: <La obligacin a que accede la fianza
puede ser civil o natural~.
Sobre esta materia debemos observar:
a) Que vaJe la caucin o clusula penal, cuando es constituda por
terceros. La garanta constituda por el deudor corre la misma suerte
que la obligacin principal, o sea, carece de fuerza obligatoria ante la
ley civil.
El tercero, que eh calidad de fiador paga la obligacin natural

44

ALFREDO BARROS ERRZURtt

no goza del beneficio de excusin, ni tiene derecho para que el deudor

le reembolse 10 pagado (art. 2358 y 2375).
b) La caucin de una obligacin natural vale, cuando la obligacin
tena ya el carcter de natural, a la fecha en que se constituy la cau-

cin.
Esto requiere un anlisis detallado para su mejor comprensin.
Segn el N.O 1.0 del arto 1470 es obligacin natural desde su origen la contrada por una mujer casada, sin autorizacin del marido,
o por un menor adulto no habilitado de edad: pero antes de que se
dedare rescindida esa obligacin, por demanda del interes~do, aparece
como obligacin civil, y si el deudor la paga, sin reclamar su nulidad,
paga una obligacin civil; y si el acreedor demanda al fiador, ste no
puede oponer la incapacidad del deudor (art. 2354) y al pagarla, cumple una obligacin civil.
Una vez que se ha declarado nula la obligacin, por incapacidad
relativa del deudor, queda siempre subsistente como obligacin natural.
tal como lo fu desde su origen, porque la sentencia se limita a declarar una nulidad relativa que existi al tiempo del contrato, y el fiador est obligado a pagar la fianza. conforme al arto 1472, porque las
obligaciones naturales pueden afianzarse por terceros.
El N.O 2. del arto 1470 considera como obligaciones naturales a
las civiles extinguidas por la prescripcin. La obligacin civil se convierte en natural despus de dictada la sentencia que acoge la prescripcin
extintiva alegada por el deudor; antes de que el juez la declare prescrita, existe como verdadera obligacin civil, aunque haya trascurrido el tiempo necesario para la prescripcin; y si el deudor no la
alega y paga la obligacin, lo hace cumpliendo una obligacin civil.
Recurdese que el fiador puede alegarla por su parte, aunque el
deudor principal la haya. renunciado (art. 2496). Una vez que se ha
declarado prescrita, si un tercero afianza su pago, esa fianza es vlida,
porque se refiere a una obligacin natural.
Las mismas observaciones podramos formular respecto a los
N.OI 3. y 4. del arto 1470. En el caso de falta de prueba, la obligacin
civil s::.1o queda convertida en natural; despus del fallo judicial que
rechaza la accin del acreedor por falta de prueba.
3. La obligacin natural puede ser objeto de una novacin; y es

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45

vlida la novacin. aunque la nueva obligacin que viene a reemplazarla sea vlida slo naturalmente.
Para que sea vlida la novacin, dice el arto ]630, es necesario
que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin, sean
vlidos, a lo menos naturalmente.
La novacin es un medio de extinguir las obligaciones, equivalente al pago, porque se satisface el acreedor, dndole una nueva obligacin; y si la ley acepta como vlido el pago de una obligacin natural, es lgico, dentro de su sistema, al permitir que se sustituya la
primitiva obligacin natural, por una nueva, mediante el contrato
de novacin.
Como se ve, la obligacin natural puede transformarse en civil
por medio de la novacin. Ahora bien, puede presentarse el caso de
que no se trate propiamente de una novacin-la cual supone cambio
de acreedor, deudor u objeto-sino de un simple reconocimiento o
promesa de pagar la misma obligacin natural, hecha voluntariamente
por una persona capaz. Este reconocimiento es vlido, porque si la
ley considera vlido el pago de la obligacin natural y su novacin,
tambin es vlido el reconocimiento que da fuerza civil a la obligacin,
y que en realidad importa una ratincacin.
4. La obligacin natural puede ser validada por la ratificacin
hecha por el deudor que tiene la libre administracin d~ sus bienes.
(N.O 1.0 del arto 2375).
5. La obligacin natural subsiste, apesar del rechazo de la accin
civil contra el deudor; y precisamente despus de ese rechazo, es cuando, en la mayora de fas casos, la obligacin civil queda transformada
en natural, v. gr.: en la demanda judicial rechazada por estar prescrita
la deuda, o por falta de prueba.
La sentencia judicial, dice el artculo 1471, que rechaza la accin
intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligacin
natural.
De manera, que si despus de rechazada judicialmente la accin,
el deudor, que es capaz, paga voluntariamente la deuda, el pago es
vlido porque ha pagado una obligacin natural; y no podra repetir
lo pagado alegando la cosa juzgada, porque esa excepcin no procede
en este caso, por la disposicin expresa del arto 1471.

46

ALFREDO BARROS ERRZ~

29. Obligaciones naturales desde su origen y obligaciones cmles desvirtuadas.-Las obligaciones naturales pueden cla5ficarse en
dos grupos diversos:
a) Obligaciones naturales desde su origen, es decir, que no han tenido nunca pleno valor civil, y que son las sealadas en los nmeros
1.0 y 3." del artculo 1470, que dicen:
l. o Las contradas por personas que, teniendo suficiente juicio
y discernimiento, son sin embargo incapaces de obligarse segn las
leyes, como la mujer casada en los casos en que le es necesaria la autorizacin del marido, y los menores adultos no habilitados de edad;
3. o Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que
la ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un
legado impuesto por un testamento que no se ha otorgado en forma
debida.
La disposicin contenida en el nmero primero se refiere a algunas
personas que adolecen de incapacidad relativa, en conformidad al artculo 1447, y no a los incapaces absolutos, pues los actos de estos ltimos no producen cni an obligaciones naturales. (Incisos 1.0 y 2. 0
del citado artculo 1447). Decimos que se refiere a algunos de los incapaces relativos, y no a todos, porque no puede aplicarse esa disposicin a los interdictos por disipacin, que no tienen suficiente juicio; ni
a las personas jurdicas, que estn sometidas a formalidades especiale:o,
en razn d su naturaleza; ni a los religiOSOS d~ voto solemne, que
tienen incapacidad adquisitiva. Tampoco se refiere al caso de las incapacidades especiales que la ley establece para ciertos contratos, v gr.:
para la venta entre el padre y el hijo de familia, porque stas son
verdaderas prohibiciones que causan la nulidad absoluta del acto.
Los ejemplos que indica el N. o 1.0 del arto 1470 son el de la mujer
casada, que obra sin autorizacin del marido y del menor adulto, no
habilitado de edad, que obra sin la intervencin de su representante
legal; en estos casos, el acto de que se trata adolece de nulidad relativa, o sea, tendr valor civil hasta el momento en que el Juez declare
la nulidad; pero, una vez declarada dicha nulidad, todava subsiste
la obligacin natural (art. 1471), porque el carcter peculiar de estas
obligaciones es el no extinguirse por los mismos medios que las civiles.
L

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

47

Adems, las obligaciones naturales de. esta primera categora pueden

sanearse por el lapso de tiempo y validarse por la ratincacin.
La disposicin del N.o 3 del arto 1470, se refiere a las obligaciones
que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige.
Debemos observar:
1. o Que se trat-3, en este caso, de omisiones que causan nulidad
absoluta; por lo cual esta disposicin importa una excepcin al principio general de nuestra legislacin, consultado en el arto 1701, segn el cual la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad;
y se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo.
2. o Que como excepcin, hay que tomarla en un sentido restringido, para arman izarla con el sistema general de nuestro Cdigo Civil,
que establece las solemnidades de los actos y contratos, por consideraciones de orden pblico.
3. Que conforme al principio enunciado en el Mensaje del Cdigo
Civil de que .:Ios ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus aplicaciones, puede deducirse el alcance de
esta disposicin del ejemplo que ella misma pone, de un testamento
que no se ha otorgado en forma debida; lo que indica que slo ha querido referirse a los actos unilaterales, en que juega parte predominante
la voluntad del que lo otorga, como ocurre en el caso del testamento;
4. o Que no es aplicable a los contratos otorgados sin las debidas
solemnidades, v. gr.: a la venta de un bien raz; porque el cumplimiento
de la obligacin por parte del vendedor, consistira en la entrega del
bien raz al comprador y esa entrega, aunque el vendedor quiera, no
puede vlidamente hacerla, sino mediante la inscripcin en el Conservador, lo que supone el otorgamiento de una es::ritura pblica de venta; de modo que, aunque la pal: bra actos, en un sentido ampl io, comprende tanto a los actos unilaterales, como los bilaterales o contratos,
parece indudable que la ley se ha referido slo a los actos unilaterales,
siguiendo as la doctrina de los tratadistas, consultada para la redaccin de nuestro Cdigo.
b) Obligaciones civiles desvirtuadas, o sea, que han sido originariamente obligaciones civiles perfectas, y que despus, por diversas

48

ALFREDO lIAllROS ERRZURIZ

============================s=========~=

circunstancias, han perdido ese carcter, son las indicadas en los nmeros 2. y 4. del citado artculo 1470, a saber:
2. o Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;
4. o Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Por lo que respecta al nmero 2. 0 del arto 1470, que se refiere a las
obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin, debemos recordar
lo que ya dijimos anteriormente, a saber: que esta disposiCin se aplica
al caso de que por haberse alegado la prescripcin se haya declarado
extinguida la accin civil, y que, apesar de esta declaracin, se haya
efectuado el pago. En otros trminos, la obligacin natural nace una
vez que se ha declarado extinguida la obligacin civil por medio de
la prescripcin. Antes de la sentencia no hay obligacin natural, sino
una situacin especial de alternativa: si no se alega la prescripcin, subsiste la obligacin civil; y si se alega y se declara, entonces nace la obligacin natural.
En cuanto a lo que dispone el nmero 4. 0 del expresado inciso
3. del artculo 1470, observaremos que el Cdigo distingue dos clases
de requisitos. de los actos: requisitos para la validez y requisitos para la
prueba de los mismos. Requisito de la primera especie, es el que establece el artculo 1801, en su inciso 2. 0 , que dice que la venta de los
bienes races, servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria
no se reputan perfectas ante la ley mientras no se ha otorgado escritura pblica. De la segunda clase, es la disposici6n del arto 1709, que,
tratando de la prueba de las obligaCiones, dice que deben constar por
escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de
entrega de una cosa que vale ms de doscientos pesos.
Cierto es que casi siempre los requisitos que sirven para la validez
del acto sirven tambin para la prueba; pero la diferencia esencial entre unos y otros consiste en que los ltimos tienen por exclusivo objeto
garantir la prueba de la obligaCin. Si falta alguno de los requisitos
exigidos para la prueba del acto o contrato, no podr hacerse efectiVa
la obligacin Civil; pero subsiste la obligacin natural.
30. Otros casos de obligaciones natnrales.-EI artculo 1470
del Cdigo Civil enuncia cuatro casos de obligaciones naturales; pero
esos no son los nicos, y la enumeracin no es taxativa, porque, al enunciarlos dice el referido artculo: Tales son;>: lo que indica que los enu-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

49

mera como los casos ms importantes, pero sin excluir otros casos,
que por disposicin expresa de la ley producen el mismo efecto de dar
excepcin al acreedor para retener 10 pagado, por tratarse de obligaciones que tienen una base innegable de moralidad.
Veamos algunos de esos casos:
1. (} El caso de los juegos y apuestas lcitas, en que predomina el
esfuerzo intelectual. Estos se rigen por el arto 2260, aplicable s510 a
los juegos y apuestas lcitas. Dice as: El juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin. El que gana no puede exigir
el pago. Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a
menos que se haya ganado con dolo.
Para la debida claridad, recordaremos que el Cdigo reconoce
(art. 2259) tres clases de juegos: a) juegos ilcitos, el de azar, contemplado y reglamentado en los artculos 1466 y 1468; b) juegos licitas, en
que predomina el esfuerzo intelectual, a los cuales se refiere el artculo
2260; y c) juegos lcitos, en que predomina la fuerza o destreza corporal,

como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, de los cuales se ocupa el artculo 2263.
Respecto de los primeros, el arto 1469 dispone que no podr re.!.
petirse lo dado o pagado a sabiendas, por esa clase de juegos que importan un objeto ilcito. Estos trminos parecen idnticos a los que sirven para constituir una obligacin natural; pero debe advertirse que
la, razn de ser de dicho artculo no consiste en que el Cdigo quiera
establecer una obligacin natural. Por el contrario, el propsito del
legislador es aplicar una sancin de castigo a los que dan o pagan
algo en razn de una causa o de un objeto ilcito, a sabiendas.
Por lo que hace a la segunda clase de juegos, el arto 2260 dispone
que no produce:1 accin, sino solamente excepcin. Este caso constituye pues una verdadera obligacin natural.
Aunque el citado artculo no habla de juegos de inteligencia, la
distincin entre juegos de esa especie y juegos de fuerza o destreza corporal, aparece claramente del contexto del artculo 2263.
Finalmente, los juegos de la tercera especie no slo producen
excepcin, sino tambin accin (art. 2263), y son, por lo tanto, obligaciones civiles perfectas.
2. (} El caso de un deudor que paga intereses no estipulados.

50

ALFREDO BARR.OS ER.R.zUlllZ

El mutuo puede pactarse, con o sin intereses; los intereses no se

presumen y deben estipularse expresamente. En consecuencia, en un
mutuo en que no se han estipulado intereses, no hay derecho, y por lo
tanto no hay accin civil para exigir el pago de intereses; pero si un
deudor, voluntariamente paga intereses al acreedor, para compensarle
los perjuicios que sufre por no obtener provecho alguno de su dinero,
ese pago tiene por fundamento una obligacin natural.
Al efecto, el arto 2208 dice: Si se han pagado intereses, aunque no
estipulados, no podrn repetirse ni imputarse al capital.
3. o El caso del esposo que paga la multa prometida.
El contrato de esponsales, o promesa de matrimonio, es un hecho
privado que la ley somete al honor y conciencia del individuo y que'
no produce obligacin alguna ante la ley civil. No se podr alegar esta
promesa para pedir indemnizacin de perjuicios, ni pedirse la multa
que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del
otro, para el caso de no cumplirse lo prometido. F~ro si se hubiere
pagado la multa, no podr. pedirse .su devolucin (arts. 98 y 99).
4. o Hay otros casos que producen efectos anlogos a las obligaciones naturales, es decir, en los que no se puede repetir lo pagado;
pero que no considera nuestro Cdigo en forma alguna, y son: el caso
del deudor en concurso, que ha hecho convenio con los acreedores
para pagarles un porcentaje determinado y paga a alguno de eUos
una cantidad mayor; el caso del deudor con beneficio de competencia,
que paga un crdito con los bienes que se le han asignado para su
subsistencia; y el caso del heredero, que acept con beneficio de inventario, y paga con sus bienes propios una deuda de la sucesin.
Todos los tratadistas estn de acuerdo en que no puede repetirse
lo pagado en estos casos; pero no todos lo estn en el hecho de clasificarlos como obligaciones naturales, pues algunos creen que se trata
de una simple renuncia que hace el deudor del beneficio que le conceden las leyes para limitar el pago de sus obligaciones civils, en los
casos indicados.
ndice

CAPITULO V
DEL EFECTO DE LAS OBU GACIONES
31. Generalidades .. -.El Cdigo Civil estudia los efectos de las

obligaciones en el ttulo doce del libro cuarto, conjuntamente con algunos efectos propios de los contratos, que son la fuente ms comn
de las obligaciones. Las reglas que da el Cdigo en ese ttulo, que es
de una importancia excepcional y de gran aplicacin prctica, son de
carcter general y comprenden los efectos de todas las obligaciones
que tienen un vnculo preexistente, ya procedan de los contratos, cuasi
contratos, o de la ley. Tambin en algunas materias, se aplican a las
que nacen de los delitos y cuasi delitos.
Se llaman efectos de las obligaciones los derechos que la ley confiere
al acreedor para exigir y asegurar el cumplimiento oportuno y total
de la obligacin, por parte del deudor. Decimos el cumplimiento oportuno de la obligacin, porque el pago debe hacerse inmediatamente
de nacida la obligacin, cuando ella es pura y simple; o dcntto del plazo estipulado, si tiene plazo para su cumplimiento; o cumplida la condicin, si la obligacin es condicional. Si requerido por el acreedor en
la obligacin pura y simple, o vencido el plazo de ella, el deudor no la
cumple, cae en mora y agrava su situacin ante la ley.
Decimos el cumplimiento total, porque, por regla general el deudor
debe hacer el pago ntegramente, y de una vez, y no puede obligar al
acreedor a que reciba por partes (art. 1591).
Decimos no slo para exigir, sino tambin para asegurar el cumplimiento, porque algunos de esos efectos van encaminados a evitar
el menoscabo del patrimonio del deudor.
Al estudiar el efecto de las obligaciones, nos referimos a las obJi-

52

ALFREDO

BARRos

ERRZuruz

gaciones civiles, en las que procede el pago forzado; y no a las naturales,

en que el pago es voluntario para el deudor.
El rgimen ordinario de los negocios supone, como regla general,
el cumplimiento exacto y oportuno de las obligaciones, por parte del
deudor, sin necesidad de accin judicial; pero, desgraciadamente, son
muchos los casos de excepcin, en que el deudor no cumple en forma
alguna la obligacin, o la cumple 'imperfectamente, o incurre en mora
para cumplirla, En todos estos casos, el acreedor puede hacer uso de sus
derechos para exigir el cumplimiento regular de la obligacin, o el pago
de los perjuicios consiguientes, porque es propio de la obligacin
constituir un vnculo de derecho, que nos pone en la necesidad de dar,
hacer o no hacer alguna cosa: vinculum juris qua necesitate adstringimur alicuius rei solvendre. Estos derechos que corresponden al acreedor
pueden clasificarse en tres categoras:
l. Un derecho llamado princiPal, que consiste en la facultad de
exigir, en la medida de lo posible, la ejecucin forzada de la obligacin,
en los mismos trminos en que se constituy.
2. & Un derecho secundario, que representa la facultad de pedir
una indemnizacin en dinero, llamada indemnizacin de perjuicios, en
caso de incumplimiento total o parcial, o de mora en el cumplimiento
de la obligacin; y
3,& Ciertos derechos que se denominan auxiliares, y que tienden
a evitar que se menoscabe el patrimonio del deudor afecto al cumplimiento de la obligacin, tomando medidas para su conservaci6n o
seguridad, a fin de hacer posible el pago de la deuda.
&

32. Derecho principal. Ejecucin forzada de la obligacin.Dij irnos que el efecto principal, y podramos aadir el efecto natural y propio de toda obligacin, es la satisfaccin del acreedor, en el
modo y forma en que ella ha sido contrada, sin variar en nada su
objeto, esto es, el cumplimiento de la obligacin en su forma especfica.
As, el que ha vendido una especie o cuerpo cierto, esto es, una
cosa individualmente determinada, debe entregar, precisamente, la
misma cosa que constituy6 el objeto del contrato, siempre que ello sea
posible, y no puede reemplazarla por otra, aunque sea de mayor
valor.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO AO

53

El cumplimiento exigido ante el juez constituye la ejecuci6n forzada de la obligaci6n, que es el principal de los derechos del acreedor.
Para que este derecho pueda hacerse efectivo judicialmente, hay que
seguir lo que el Derecho Procesal llama un juicio ejecutivo, que tiene
reglas propias y una tramitacin ms breve que el juicio ordinario,
porque no se trata de discutir contradictoriamente un derecho, para
obtener su declaracin por los Tribunales, sino de ejecutar o hacer
efectivo e! cumplimiento de una obligacin, que tiene por mandato de
la ley, fuerza ejecutiva.
Para que proceda la ejecucin forzada de una obligacin, debe
sta reunir varios requisitos:
1. o Que la ejecuci6n sea posible, atendida su naturaleza, en la
forma especfica en que ha sido contrada. La ejecucin es posible,
en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, o una cantidad
de dinero, o una cantidad lquida de un gnero determinado, porque,
o se toma la cosa o cantidad de cosas de manos del deudor, por ministerio de la justicia y, En caso necesario, manu militari, para entregarla
al acreedor; o se le embargan bienes suficientes, que vendidos produzcan el dinero indispensable para pagar al acreedor.
Tambin es posible, con ciertos requisitos que despus estudiaremos, en las obligaciones de no hacer, cuando la ley permite destruir
la obra hecha en contravencin a lo convenido, porque esa destruccin ejecutada en virtud de orden judicial importa e! cumplimiento
forzado de la ob1i~acin.
Por regla general, no es posible en las obligaciones de hacer, cuando el deudor no quiere cumplirlas, porque: Nema prcecise cog potest
ad factum; y por eso la ley contempla reglas especiales aplicables a
este caso, permitiendo al acreedor que haga la misma cosa convenida
por un tercero, a expensas del deudor.
2." Que la obligacin sea actualmente exigible (art. 458 de! C. de
P. C.).
La obligacin pura y simple es exigible, inmediatamente despus
de contrada, salvo las excepciones legales; pero la obligaCin a plazo
no es exigible sino vencido e! plazo, y la condicional, una vez cumplida
ia condicin.
3,- Que la obligacin sea lquida, es decir. que sea cierta y deter-

54

ALFR.EDO BARROS 'ElUlZUlUZ

minada en su cantidad o valor, de manera que con el solo texto de la

obligacin se pueda saber en qu consiste y cul es su extensin
Se entender cantidad lquida, dice el arto 459 del C. de P. c.,
no slo la que actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con solo los
datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre.
No es lqUida una deuda, cuyo monto depende V. gr.: de la discusin de una cuenta, o de un fallo judicial.
Si una obligacin es en parte lquida y en parte ilquida, puede
procederse a la ejecucin forzada de la primera parte, reservndose al
acreedor los derechos sobre la otra parte (art. 460 del C. de P. C.).
4. Que el ttulo de la obligacin sea de tal manera indiscutible y
autntico que tenga lo que la ley llama fuerza ejecutiva, V. gr.: la primera copia de una escritura pblica (art. 455 del C. de P. C.).
5. o Que el ttulo no tenga ms de diez aos contados desde que la
obligacin se hubiere hecho eXigible (art. 463 del C. de P. C.). Si el
ttulo tiene ms de diez aos, tendra el acreedor que seguir previamente
un juicio ordinario contra el deudor y obtener a ~u favor una sentencia
de trmino que le permita exigir la ejecucin forzada.
6. 0 Que el deudor no tenga algn motivo legtimo para excusarse
de cumplir con su obligacin, como ocurre con el deudor que se encuentre en el caso del arto 1552, aplicable a los contratos bilaterales, que le
permite rehusar el cumplimiento de la obligaCin, mientras el otro
no lo cumple por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos, y con el que ha sido notificado de una orden de retencin emanada de juez competente.
33. Apremio personal del deudor. Prisin por deudas.-La
ejecucin forzada de la obligacin va dirigida contra los bienes del
deudor y no contra su persona. La tendencia actual de la legislacin
no acepta la prisin por simples deudas civiles; sin embargo, nuestras
leyes la mantienen para algunos casos calificados.
El Decreto-Ley, de 8 de Febrero de 1837, que lleva las firmas del
Presidente Prieto y del Ministro Portales, y que fu uno de los primeros
pasos de nuestra legislacin civil, estableci la prisin por deudas, con
la esperanza de que el deudor, en su deseo de recobrar la libertad, se
apresurase a pagar su deuda.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

55

Ese Decreto Ley estableca que el mandamiento de ejecucin y

embargo debla contener la orden de que el deudor fuera conducido a
prisin, si en el acto de hacerse la traba no daba fianza de saneamiento, o si no tena bienes que le fueran embargados, o si no eran suficientes para cubrir el pago decretado. La prisin deba ser exigida por el
ejecutante, salvo que se tratara de deudas de depsito, letras de cambio u obligaciones con el Fisco o establecimientos fiscales de educacin
o beneficencia; casos en que el deudor deba ser preso, aunque el ejecutante no lo pidiera.
Se exceptuaban de la prisin, las mujeres, ciertos funcionarios
pblicos y los deudores ejecutados por parientes inmediatos. Terminaba la prisin, en cuanto el deudor consignaba la suma debida, o se
haban vendido los bienes necesarios para el pago o adjudicado al acreedor, o ste peda la excarcelacin; tambin pasados seis meses de hallarse preso, poda obtener del juez la declaracin de que era insolvente inculpable y ser puesto en libertad.
El deudor que haca cesin de bienes deba datar su presentacin desde una prisin pblica, o acompaar un certificado de encontrarse en libertad bajo fianza de crcel segura, y se le pona en libertad
una vez concludo el juicio de cesin, salvo los casos en que se le siguiera
proceso criminal por fraude (arts. 6., 9., 23, 58, 60, 93 Y 118).
Esa situacin dur hasta que se promulg la ley de 23 de Junio
de 1868, que estableci que la prisin por deudas slo tendra lugar
en los casos siguientes:
1. o En los de qUiebra culpable o fraudulenta;
2. En los de penas que consisten en multas pecuniarias que estn
substitudas por prisin segn las leyes;
3. o Contra los administradores de rentas fiscales, municipales o
de establecimientos de educacin o beneficencia, creados o sostenidos
por el Estado, o sujetos a la inmediata inspeccin del Gobierno; y
4. o Contra los tutores, curadores o ejecutores testamentarios, por
lo que hace a la administracin de los bienes que les est confiada en
virtud de dichos cargos.
Por su parte, el Cdigo de Comercio, dictado el 23 de Noviembre
de 1865, haba establecido reglas especiales para el caso de un comerciante declarado en quiebra, estableCiendo que el auto declaratorio de

56

ALFllEDO BARROS ERRZURIZ

quiebra deba contener la orden de arresto de! fallido en la crcel pblica, o en su propia casa bajo fianza a favor de la masa, por la canti_dad que e! juzgado sealara discrecionalmente, segn las circunstancias
de la quiebra; y encargando especialmente al sndico de la quiebra la
obligaci6n de requerir el cumplimiento de la orden de arresto del fallido y de cuidar que se verificara en e! mismo da en que se pronunciaba
el auto declaratorio de quiebra. Estableca que el arresto del fallido
era una providencia preventiva, y no un medio de coacci6n para obligarlo al pago de sus deudas, y haca durar ese arresto mientras el juzgado
estudiaba los antecedentes de la quiebra, pudiendo ponerlo en libertad provisional, si no encontraba mrito para declarar la quiebra culpable o fraudulenta. Si, por el contrario, haba mrito para declararla
culpable o fraudulenta, deba pasar los antecedentes a la justicia criminal para la aplicacin de la pena correspondiente (arts. 1340, 1350,
1391, 1392 Y siguientes).
El Cdigo de Procedimiento Civil tambin contempla algunas
disposiciones sobre apremio personal de! deudor. En las obligaciones
de hacer y de no hacer, cuando el acreedor pidiere apremio contra el
deudor, establece que el tribunal podr imponerle arresto hasta por
quince das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener
el cumplimiento de la obligaci6n, cesando el apremio, si el deudor paga
la multa y rinde cauci6n que asegure la indemnizacin de perjuicios
(arts. 569 y 570). Y en el caso de concurso necesario a un deudor in
solvente, que no presenta el estado de sus bienes y deudas, puede el
tribunal ponerlo en arresto hasta por treinta das (art. 695).
El decreto ley N.O 778, de 19 de Diciembre de 1925, dictado conforme a las ideas de Mr Kemmerer, dispuso que se agregara al final
del inciso primero del arto 902 del Cdigo de Procedimiento Civil,
entre las obligaciones del sndico provisional de una quiebra, la siguiente frase: y requerir el cumplimiento de las diligencias consiguientes
a la declaracin de quiebra que establecen los artculos 1391 y siguientes del Cdigo de Comercio'". Esa agregacin tena por objeto encargar al sndico todo 10 relativo al arresto del fallido.
Finalmente, la ley N.o 4558, de 29 de Enero de 1929, sobre Quiebras, establece que el Tribunal, despus de declarada la quiebra del
deudor, dar .aviso de ella al juez del crimen, con todos los datos que

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

51

individualicen la persona del fallido, para que de oficio instruya un

sumario para indagar si el fallido es responsable de algn delito relacionado con la quiebra, quedando ste sometido a la vigilancia de la
autoridad mientras dure el procedimiento de calificacin, y debiendo
el sndico solicitar la prctica de todas las diligencias necesarias para
la aprehensin de la persona del fallido, cuando proceda. La misma
ley pena la quiebra culpable y la fraudulenta.
Como esta ltima ley, en su ttulo final, derog expresamente el
libro cuarto del Cdigo de Comercio, que trata De las Quiebras; el
ttulo tercero del libro tercero del Cdigo de Procedimiento Civil,
que trata Del Concurso de Acreedores; el prrafo 3. del ttulo 16 de
este mismo Cdigo, que trata De los p,:..ocedimientos de la quiebra;
y el Decreto-Ley N.O 778, de 19 de Noviembre de 1925, resulta que hoy
da solo rigen, en materia de apremio personal del deudor, las siguientes
disposiciones .
a) El arto 1563 del Cdigo Civil y el 569 del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre apremio personal al deudor, en las obligaciones de
hacer;
b) La ley de 23 de Junio de 1868, sobre prisin por deudas; y
c) La ley N.O 4558, de 29 de Enero de 1929 sobre Quiebras.

34. Bienes sujetos a la ejecucin. Derecho general de prenda

del acreedor.-Dice el artculo 1465 que toda obligacin personal da
al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables.
Esto es lo que llaman los autores un derecho de prenda general
que tiene el acreedor sobre todos los bienes del deudor; lo que equivale
tl decir que todo el patrimonio del deudor, queda afecto al cumplimiento de sus obligaciones, pero no significa que exista estrictamente
un derecho real de prenda, 10 que supone la entrega al acreedor de
una o varias cosas muebles determinadas, en garanta del crdito.
Habla el artculo 1465 de obligacin personal, en el sentido de derecho personal contra un individuo determinado que, al obligar su
persona, obliga todo 10 suyo; y en contraposicin, al gravamen real,
que puede afectar una cosa determinada, de propiedad de quien no <:e
ha obligado personalmente, como ocurre cuando una persona consiente

58

ALFREDO BARROS ERRZuruz

en afectar una cosa mueble, constituyndola en prenda, o inmueble

de su dominio, constituyndola en hipoteca, en garanta de la deuda
de otro, pero sin obligarse personalmente.
En estos dos casos, el acreedor tiene un derecho real sobre la cosa
afectada a su obligacin; pero no tiene un derecho personal contra el
dueo de ella, el cual puede librarse de toda molestia, haciendo abandono de la cosa en favor del acreedor (art. 2426); pues est afecta la
cosa, como garanta de la obligacin; pero no su persona, que es ajena
al vnculo obligatorio.
En el mismo principio de que todos los bienes del deudor quedan
afectos al cumplimiento de sus obligaciones, se inspira el arto 1614
que se refiere al deudor insolvente que hace cesin de todos los suyos
al acreedor o acreedores, yel arto 1618 que dice que la cesin comprender todos ~os bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no
embargables.
_
Afectado as el patrimonio del deudor, pueden los acreedores
exigir que se vendan todos los bienes de aquel, hasta concurrencia
de sus crditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para
que con el producto se les satisfaga ntegramente, si fueren suficientes
los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas
especiales para preferir ciertos crditos (art. 2469).
No son embargables los bienes que enumera el artculo 1618 del
Cdigo Civil, con las modificaciones introducidas posteriormente por
el arto 466 del Cdigo de Procedimiento Civil y por numerosas leyes
de carcter social.
La inembargabilidad es de orden pblico y no puede renundiarse:
ella proviene de razones de humanidad, como en el caso del lecho
del deudor y de sus instrumentos de trabajo, o de buen servicio pblico, como en el caso de los empresarios de obras pblicas.
Ya no existe la antigua excepcin en favor de los bienes races,
excepto los destinados a habitaci6n de obreros, en el modo y forma
que seala una ley especial.
35. Obligaciones de dar.-La ejecucin forzada procede siempre
en las obligaciones de dar, porque en stas siempre es posible la coaccin; lo que no siempre ocurre en las de hacer y de no hacer.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO AO

59

Las obligaciones de dar, asumen cuatro formas diversas para los

efectos de su ejecucin forzada:
l." Obligacin de dar una especie o cuerpo cierto que se debe
y que existe en poder del deudor;
2. a Obligacin de dar una suma lquida de dinero;
3." Obligacin de dar una cosa debida que no existe en poder del
deudor;
4." Obliracin de dar una cantidad lquida de un gnero determinado (art. 459 del C. de P. C.).
Respecto del nmero 1.0, hay que tener presente que, ejecutoriada en juicio ejecutivo la sentencia de pago que ordena la prestacin
de la cosa debida, su entrega podr ser exigida por la fuerza al deudor,
si ste se niega a entregar,la buenamente (art. 533 del C. de P. C.).
Las obligaciones comprendidas en los nmeros 3. y 4. pueden
reducirse a la entrega de una suma de dinero, ya que el citado artculo
459 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza su ava[uacin; de manera que a estas dos clases de obligaciones pueden aplicarse las mismas
reglas que a las sealadas en el nmero 2., que constituye el caso
corriente de obligaciones de dar y que pasamos a estudiar.
Las obligaciones de dar que tienen por objeto una suma de dinero,
pueden ser tales desde su origen, o pueden ser en un principio de distinta naturaleza, y despus reducidas a dinero.
Para hacer efectivo el pago, una vez examinado el ttulo y siempre
que reuna los requisitos que antes estudiamos, el juez despacha un
mandamiento de ejecucin contra el deudor, que contiene la orden de
requerirlo de pago; de emba'rgarle la especie o cuerpo cierto que se
debe, o bienes en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y costas, si no pagare en el acto del requerimiento; y la designacin de un depositario que se haga cargo de la administracin de
los bienes embargados mientras se venden para pagar al acreedor.
Se llama embargo la aprehensin de los bienes del deudor, hecha
por orden de juez competente, para hacer pago al acreedor.
El embargo priva al deudor de la administracin de los bienes
aprehendidos que pasa al depositario; pero no de su dominio, mientras
no se verifique la tradicin de ellos al adquirente. En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en

60

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

pblica subasta, dice el arto 671, la persona cuyo dominio se transfiere

es el tradente, y el juez su representante legal; de manera que el deudor conserva e! dominio hasta la tradicin de ellos.
Pero, embargados judicialmente los bienes de! deudor, ste no
puede disponer de ellos, a menos que e! juez lo autorice o e! acreedor
consienta en ello; y si lo hace, e! acto es nulo, de nulidad absoluta,
porque segLn el arto 1464 hay objeto ilcito en su enajenacin. Si el
mandamiento de embargo no designare qu bienes del deudor hayan
de embargarse, podr el acreedor hacer esa designacin, con tal que
los bienes as elegidos no excedan de los necesarios para responder
de la demanda. (Art. 468 del Cdigo de Proc. Civil). Si el acreedor no
designa tampoco qu bienes deben embargarse, se trabar embargo
en los que el deudor presente (art. 469 del Cdigo citado). Si tampoco
el deudor designar'e bienes, el ministro de fe que acte en la diligencia
guardar el1. el embargo el orden siguiente: 1.0 Dinero; 2. Otros bienes muebles; 3. Bienes races; y 4. 0 Salarios y pensiones, (art. 470 del
C6digo citado).
Respecto del embargo de bienes races o derechos reales constitudos en ellos, conviene tener presente que, segn el artculo 474 del
Cdigo de Procedimiento Civil, tal embargo no produce efecto alguno
respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo Registro Conservatorio; disposicin que viene a completar la del
nmero 3. 0 del arto 1464 del Cdigo Civil, y a modificar tambin la
del nmero 3. o del arto 53 del Reglamento para el Registro Conservatorio de Bienes Races, de 24 de Junio de 1857. Esta modificacin
consiste en que ahora el ttulo de embargo de un bien raz no es de los
que jJueden, sino de los que deben inscribirse, si se desea que el embargo
produzca efectos respecto de terceros.
Verificado ya el embargo, para hacer el pago al acreedor, hay
que enajenar los bienes del deudor embargados. Si se trata de bienes
muebles, se venden en martillo (art. 503 del C6digo de Prac. Civil).
Si se trata de inmuebles, hay que tasarlos previamente, y.en seguida
venderlos en subasta pblica, ante el Tribunal que conoce de la ejecucin (art. 506 del mismo Cdigo).
Con el producto de la enajenaci6n de los bienes embargados se
cancelar al acreedor su crdito Ahora, si los acre edores son varios,

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

61

puede ocurrir cualquiera de estos dos casos: o que haya lugar a la prelacin de crditos, materia que estudia el Cdigo, en el Ttulo XLI
del Libro IV del Cdigo Civil, y entonces se observar en el pago el
correspondiente orden de preferencia, o que no haya crditos preferentes, y entonces se pagan todos los crditos por cuotas, o a prorrata.
Si despus de cancelados todos los crditos resulta un sobrante, ste
se devolver al deudor; y si el producto de la enajenacin no alcanzare
a cubrir por completo todos los crditos, conservarn los acreedores
perjudicados, y contra el deudor, un derecho personal por el saldo.
Finalmente, para ejecutar a un deudor, no es necesario que ste
tenga facultad de enajenar en el momento de la ejecucin; basta
que haya sido capaz de obligarse en el momento en que contnljo la
obligacin (inc. Lo del arto 395 del Cdigo Civil).
36. Obligaciones de hacer.-En estas obligaciones no procede
por lo general la ejecucin forzada, porque su realizacin supone la
voluntad y la inteligencia de la persona obligada y en el caso de ser
posible la coaccin, resultara una obra defectuosa. Los romanos decan: Nemo prceci:se cog pote:st ad factum. Sin embargo, como dijimos,
al tratar del apremio personal del deudor, la ley contempla su posibi1dad en estas obligaciones, en la forma que ms adelante veremos.
Para el efecto de su ejecucin hay que contemplar dos clases diversas de obligaciones de hacer:
a) Cuando el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin de una oblgacin por parte del deudor, podr
proceder"l Juez, qu';;noce del litigiO;' a suscribir el instrumento o
constituir la obligacin en representacin del deudor, si requerido
ste no lo hiciere dentro del plazo que le seale el tribunal (art. 558
del C. de P. C.).
Recurdese que la promesa de celebrar un contrato, que importa
una obligacin de hacer, no produce efecto alguno, si no concurren
todas las circunstancias enumeradas en el arto 1554 del C. Civil.
b) Cuando el hecho debido consiste en la ejecucin de una obra
material, el mandamiento de ejecucin contendr la orden de requerir
al deudor para que cumpla la obligacin y el sealamiento de un plazo
prudente para que d principio.al trabajo.
Si el deudor no opusiere excepciones dentro del plazo legal, queda

62

ALFAEDO BARROS ERRZ~

a firme el mandamiento, sin necesidad de sentencia de pago, y el acreedor puede pedir, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera
de estas tres cosas a eleccin suya (art. 1554):
1. o Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido. El apremio puede consistir en arresto hasta por quince das, o multa proporcional, y puede el juez repetir estas medidas para obtener el
cumplimiento de la obligaci6n; pero cesa el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde adems caucin suficiente para asegurar la indemnizaci6n completa de todo perjuicio al acreedor (art. 569.
del C. de P. C.).
2. o Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un
tercero a expensas del deudor. Si opta por este camino, deber presentar un presupuesto de lo que importe la ejecucin del hecho, yaceptado que sea, el juez ordena al deudor que consigne su valor, y si no lo
efectla, se le embargan y enajenan bienes suficientes. Una vez que
el deudor haya consignado los fondos exigidos, o se le hayan rematado
bienes para hacer la consignaci6n, ya no podr el acreedor arrepentirse y optar por los otros medios que la ley dejaba a su opcin (arts. 562
a 568 del C. de P. C.).
3. o Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la
infracci6n del contrato.
Por lo dems, las acciones que nacen de los hechos que se deben
se reputan muebles, y esto sirve para determinar la competencia del
tribunal, que es el del lugar donde debe cumplirse la obligacin (581 del
C. Civil y arto 216 de la ley orgnica de Tribunales).
37. Obligaciones de no hacer .-Se viola el vnculo jurdico en
las obligaciones de no hacer desde el momento de la contravenci6n y
entonces llega el caso de que el acreedor haga uso de su derecho, exigiendo que se respete lo convenido o que se le indemnicen los perjuicios.
Por regla general las obligaciones deben cumplirse en la forma
convenida y no por equivalente; y aunque el Cdigo, en el arto 1555,
dice que la obligaci6n de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios si el deudor contraviene-lo que parece indicar
que la obligaci6n se cumple por equivalente, en caso de contravenci6n-sin embargo, despus agrega cy. no puede deshacerse lo hecho.
De manera que, aun en las obligaciones de no hacer y apesar de su na-

DERECHO

CIVIL l)EGUNDO

AO

63

turaleza especial,.el Cdigo mantiene el principio de exigir, en 10 posible, que las obligaciones se cumplan estrictamente en la forma convenida. Y esto lo aclara ms el Cdigo, en los incisos siguientes del
mismo artculo 1555.
En efecto, en caso de contravencin a una obligacin de no hacer, hay que estudiar si puede o no destruirse la cosa hecha indebidamente.
Si la cosa puede destruirse, y su destruccin es necesaria para el
objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el
deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a
efecto a expensas del deudor. Si la destruccin no es necesaria, y el
objeto de la obligacin puede obtenerse cumplidamente por otros medios, ser odo el deudor que se allane a prestarlos; pero el acreedor
quedar de todos modos indemne (art. 1555). Como se Vf:, la ley procura que se evite la destruccin de la cosa hecha-que representa un
valor-~iempre que la destruccin no sea necesaria y el acreedor no se
perjudique. El procedimiento para logiar la destruccin de la cosa es
el mismo contemplado para las obligaciones de hacer (art. 571 del C.
de P. C.).
Si no puede deshacerse lo hecho, la obligacin se resuelve en la indemnizacin de todo perjuicio al acreedor.
38. Derecho secundario. Indemnizacin de perjuicios.-EI deudor
debe satisfacer al acreedor, oportuna y totalmente, en la forma precisa
en que la obligacin fu constituda.
Si no 10 hace, tiene el acreedor un derecho secundario o sucsidiario para pedir al deudor una suma en dinero, eqUivalente a la ventaja que le habra procurado el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin, y que toma el nombre de indemnizacin de
periuicios.
Es una consecuencia de la responsabilidad contractual que incumbe al deudor por haber violado el vnculo que lo liga con su acreedor.
No se trata aqu, como en el caso de la responsabilidad crimina!,
de la aplicacin de una pena por haber lesionado el orden social; sino
de la reparacin de los perjuicios causados a un particular, cuyos
intereses patrimoniales han sido lesionados.
Los elementos constitutivos de esta responsabilidad civil son:

64

ALFREDO BARROS :El\.RZUlUZ

a) La injuria, es decir, la violacin del vnculo obligatorio que

liga al deudor respecto a su acreedor, y que importa una ofensa al
derecho de ste;
b) La imputabilidad de esta injuria al deudor, por haber obrado
con dolo o culpa; y
c) El dao efectivo que ha sufrido el patrimonio del acreedor.
Estudiemos separadamente estos elementos.
39. Injuria o violaci6n del derecho del acreedor.-Tomamos aqu
la palabra in;uria, no en el sentido estricto en que la usa el Cdigo
Penal, sino en un sentido lato, esto es, de todo hecho contrario a la
justicia, quod non jure fit.
El vnculo preexistente, cuya violacin constituye la injuria
puede ser de una obligacin de dar, de hacer o de no hacer, y puede
provenir de un contrato, de un cuasi contrato, o de la ley, que establezca relaciones jurdicas entre personas determinadas. Tambin
hay injuria cuando se viola la ley y se lesionan los derechos de una
persona, sin previa existencia de Un vnculo obligatoria; esta ltima
responsabilidad, que se llama extra contractual o delictuosa, es materia
que estudiaremos al tratar de los delitos y cuasi delitos.
El vnculo obligatorio, cuya violacin produce la injuria que lesiona los intereses del acreedor, debe ser un vnculo vlido que produzca efectos civiles y que no est enervado po; alguna excepcin legal.
La inejecucin de una obligacin que deriva de un acto prohibido
por la ley, o que slo tiene valor como obligacin natural, no engendra
responsabilidad civil. Tampoco la hay, cuando el deudor tiene alguna
excepcin legal que oponer a la peticin del acreedor, como ocurre en
los contratos bilaterales en que la ley le permite rehusar su cumplimiento, cuando el otro contratante no lo cumple por su parte o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, y en los casos en que
la ley le concede el derecho de retencin para forzar a su acreedor a
pagarle lo que le debe.
Establecida la existencia de un vnculo obligatorio vlido, que
produzca efectos civiles y que no est enervado POr alguna excepcin
legal, debe el deudor cumplir la obligacin, tal como fu constituda;
y si no lo hace, viola el derecho del acreedor. La injuria causada al
acreedor, que lo faculta para pedir al deudor indemnizacin de perjui-

DERECHO

CIVlL

SEGUNDO

AO

65

cos consiste pues en la inejecucin de la obligacin, y esto tiene lugar

en tres casos (art. 1556):
1.0 Cuando la obligacin no se ha cumplido ni siquiera en parte,
o sea, cuando hay incumplimiento total;
2. Cuando la obligacin se ha cumplido imperfectamente; y
3. Cuando se ha retardado su cumplimiento.
Hay incumplimiento absoluto y total de la obligacin cuando sta
queda definitivamente sin ejecucin, en la forma especfica en que se
contrajo, y el acreedor se ve en el caso de hacerla cumplir por equivalente, es decir, exigiendo una indemnizacin en dinero, que le reemplace
la ventaj a que le habra proporcionado el cumplimiento especfico
de la obligacin ..
Procede entonces exigir al deudor una indemnizacin compensatoria total, o sea, su obligacin vara de objeto. As, si se trata de una
obligacin de dar un~ especie o cuerpo cierto que perece por culpa o
durante la mora del deudor, ya no puede ste cumplir la obligacin
en la forma especfica convenida. En este caso, segn el arto 1672, la
obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; es obligado al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
En estos casos que estudiamos, en que se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligacin, en la forma especfica en que se contrajo, el acreedor tiene el derecho de exigir la indemnizacin de perjuicios,
sin necesidad, como algunos sostienen, de constituir previamente en
mora al deudor. Son diversas situaciones la del deudor que est en la
imposibilidad de cumplir, y la del que ha retardado e! cumplimiento
de su obligacin; y e! Cdigo distingue perfectamente estas dos situaciones, al tratar del arrendador, que se ha puesto en la imposibilidad
de entregar la cosa (art. 1925) y de! arrendador, que es constitudo
en mora de entregar (art. 1926).
Hay cumplimiento imperfecto de la obligaCin, cuando esta se
cumple s 110 en parte, y no ntegramente, en la forma especfica en
que se contrajo. En este caso procede, una indemnizacin compensatoria parcial, que reemplace al acreedor la ventaja que habra obtenido mediante el cumplimiento total de la obligacin; pero si el acreedor no queda satisfecho con el cumplimiento parcial de la obligacin,
puede rechazarlo y exigir una indemnizacin total de los perjuicios.
5

66

ALFREDO BAllllOS EllRzUlllZ

Es un principio fundamental en esta materia que el deudor no puede

obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el
caso de cOnvenci6n contraria y sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes en casos especiales (art. 1591), como ocurre en el caso del deudor
de muchos aos de una pensi6n, renta o canon, que puede obligar al
acreedor a recibir el pago de un ao, aun que no le pague al mismo tiempo los otros (art. 1594).
Y Si la deuda es de un cuerpo cierto que se ha deteriorado por
hecho o culpa del deudor, puede el acreedor, a su arbitrio: o recibir la
especie, si el deterioro no fuere de importancia y exigir una indemnizaci6n compensatoria parcial; o pedir la rescisin del contrato y la
indemnizaci6n total de perjuicios, si el deterioro le pareciere grave
(art. 1590).
Hay retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin, que
importa violacin del derecho del acreedor, cuando el deudor e.!ta en
mora, materia importante que estudiaremos a continuacin, al tratar
en especial de la teora de la mora; advirtiendo desde luego que el simple retardo no impone, por s solo, obligacin de indemnizar perjuicios,
si el deudor no se encuentra constitudo en mora. En caso de retardo
culpable procede la indemnizacin moratoria, o sea, de los perjuicios
causados al acreedor Por el cumplimiento tardo de la obligacin;
pero puede ocurrir que producido el retardo venga despus la inejecuci6n absoluta o la inejecuci6n parcial, lo cual dara lugar a acumular
las indemnizaciones moratoria y compensatoria.
40. Teora de la morl\.- El deudor que se halla en mora, tiene
por regla general, que satisfacer al acreedor todos los perjuicios que se
siguen de su tardanza. Se debe la indemnizacin de perjuicios, dice
el arto 1557, desde que el deudor se ha constitudo en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde l momento de la contravencin.
Tiene aplicacin el estudio de la mora en las obligaciones de
dar y de hacer, y no en las de no hacer, porque, en ellas no cabe retardo,
sino contravencin; estas ltimas son obligaciones negativas, en las
cuales se incurre en la pena slo cuando se ejecuta el hecho de que el
deudor se ha obligado a abstenerse (art. 1538).
La palabra mora, tomada en un sentido amplio, es toda dilacin
o tardanza en el cumplimiento de una obligacin, yen ella pueden in-

D:EP.ECHO

CIVU.

SEGUNDO

AO

67

currir, tanto el deudor que no paga, como el acreedor que no recibe;

pero el C6digo Civil, al fijar las reglas de la mora, se refiere especialmente a la mora del deudor.
Mora, en sentido estricto y aplicable a la situacin del deudor,
es el estado legal en que ste se encuentra, por haber retardado culpablemente el cumplimiento de su obligacin, que produce el efecto
de agravar su responsabilidad y hacerle pagar todos los perjuicios
causados al acreedor.
Es un estado legal, porque produce consecuencias jurdicas de importancia y 10 establece y reglamenta la ley, fijando expresamente los
casos en que el deudor queda constitudo en mora. En todos esos casos.
la ley exige una intimacin hecha por el acreedor al deudor manifestndole que su incumplimiento le causa perjuicios; intimacin que la
ley supone hecha cuando se ha fijado un plazo expreso o tcito para
que la obligacin se cumpla, y que, en los dems casos, debe hacerse
por medio de una reconvencin judicial notificada al deudor.
Ese estado legal supone un retardo de parte del deudor; pero no
todo retardo importa la constitucin en mora. Con la tolerancia o
aquiescencia tcita del acreedor, puede el deudor demorar el cumplimiento de una obligacin que no tiene plazo, y mientras el acreedor
no haya hecho saber al deudor en la forma prevenida por la ley, que su
retardo le perjudica, no se produce el estado lega] de mora. En otros
trminos, la palabra retardo es genrica, y la palabra n',ora es especfica, o sea, para que el retardo constituya mora debe ir unido a
otros elementos que seala la ley.
El estado legal de mora requiere tambin, como antecedente necesario, que la obligacin se haya hecho exigible; pero la ex ig ibilidad ,
de la obligacin no siempre coincide con la mora. En las obligaCiones
a plazo, al vencimiento de ste, se producen conjuntamente la exigibilidad y el estado de mora; pero no ocurre lo mismo en las obligaciones
puras y simples, y en general en las otras obligaciones en las que, no
basta la exigibilidad, pues la ley quiere que adems se reconvenga
judicialmente al deudor para constituirlo en mora.
El retardo que produce la mora debe ser culpable; pero no es necesario probar la culpa del deudor, pues la mora se considera como culpa. El deudor puede alegar en su defensa la fuerza mayor o el caso

68

ALFREDO BAllROS aRZuBlZ

fortuito que lo eximen de responsabilidad, pero debe probar su excepcin. (Arts. 1547, 1670, 1674). Probado el caso fortuito, el retardo
no es culpable ante la ley, y no da lugar a indemnizacin de perjuicios. El inciso 2. 0 del arto 1558 dice: La mora producida por fuerza
mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios:>.
En realidad, en este caso no hay propiamente mora, porque no hay
culpa; el concepto de culpa es inseparable del concepto legal de mora,
que est sancionado por la ley con la pena del pago de perjuicios.
Finalmente, ese estado legal agrava la responsabilidad del deudor,
hacindolo sufrir los riesgos de la cosa y 10 obliga al pago de los perjuicios, que es la consecuencia principal de la mora.
41. Casos en que el deudor est en mora. (Art. 1551).
Primer caso.-:-Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del
trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora (N." 1. del arto 1551).
Exige la. ley que el deudor no haya cumplido la obligacin, y se
pone en el caso corriente de un deudor que falta a su deber; pero si tiene algn motivo legtimo que lo autorice para no cumplirlo, no est
en mora. As, el vendedor tiene obligacin de entregar al comprador la
cosa vendida, a la poca prefijada en el contrato, o sea, dentro del
trmino estipulado; pero si despus del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr
exigir la entrega, aunque se haya estipulado plazo para el pago del
precio, sino pagando o asegurando el pago (art. 1826).
Exige adems la ley que el deudor no haya cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, es decir, que se trate de una obligacin a plazo, ya que las palabras trmino o plazo tienen el mismo significado, a saber, la poca o espacio de tiempo que se fija para el cumplimiento de una obligacin (art. 1494). No tendra aplicacin esta regla, si se tratara de una obligacin condicional, y no podra pretenderse
que el deudor estaba en mora por el solo hecho de haberse realizado
la condicin suspensiva, pues la ley habla expresamente de trmino
estipulado y el concepto de trmino o plazo es substancialmente diverso del de condicin. En la obligacin condicional, sera menester re0

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO AO

69

convenir judicialmente al deudor para constituirlo en mora, conforme

a la regla general del N. e 3. 0 del arto 1551.
La frase trmino estipulado, quiere decir un plazo contractual
expresamente convenido por las partes, y ese convenio expreso, que
fija la poa del cumplimiento de la obligacin, sirve de declaracin
anticipada de la voluntad de! acreedor en e! sentido de que la obligacin debe cumplirse en una fecha dada y de que el retardo le ocasiona
perjuicios. En este caso, el tiempo interpela por el hombre.
El simple trascurso del plazo fijado por la ley, o por la voluntad
del testador, no es bastante para que el deudor est en mora, porque
la disposicin del N.O 1.0 del arto 1551, que es excepcional y por tanto
de derecho estricto, slo se aplica, segn la letra de la ley, al caso de
que haya un trmino estipulado.
As lo indica la historia fidedigna del establecimiento de esta disposicin, que en el proyecto del ao 1853 figuraba en esta forma
1." Cuando no se ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, si en el contrato se expresa que por la mera expiracin del
trmino quedar constitudo en mora~. La supresin que posteriormente se hizo de la ltima frase tena por objeto establecer que bastaba el simple convenio de un plazo para producir la mora del deudor,
al vencimiento del plazo, por el ministerio de la ley.
Puede ocurrir que el acreedor no espere el vencimiento del plazo
y exija al deudor el cumplimiento de la obligaCin antes de que expire
el plazo, en los casos excepcionales de! arto 1496; pero en estos casos,
que van contra la situacin establecida en el contrato, deber probar
e! acreedor la existencia de las circunstancias que justifican su peticin y reconvenir judicialmente al deudor, para constituirlo en mora.
En caso de que e! deudor fallezca, sus obligaciones pasan a sus
herederos y los ttulos ejecutivos contra el difunto 10 sern igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar
adelante la ejecucin iniciada contra el deudor difunto, sino pasados
ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos (art. 1377).
Es ste un plazo de gracia que la ley concede a los herederos que pueden ignorar las obligaciones contradas por el testador.
Hay casos espeCiales en que no basta que haya vencido el trmino estipulado para que el deudor quede constitudo en mora y es

70

ALFllEDO BAlUlOS Ell.RZURlZ

menester que se requiera al deudor para constituirle en mora. Se

trata de ciertos contratos que se acostumbra prorrogar, apesar de
haber plazo estipulado para su duracin. Esto ocurre, por ejemplo, en
el contrato de arrendamiento de cosas, en que la ley exige especialmente
que se requiera al arrendatario para constituirlo en mora de restituir
la cosa, aun cuando haya precedido desahucio (art. 1949); y en el
arrendamiento de casas, almacenes u otros edIfiCios, en que, apesar
de la mora del arrendatario de un perodo entero en el pago de la renta,
tiene el arrendador que hacerle dos reconvenciones entre las cuales
medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar el arriendo (art. 1977).
Igualmente, en el contrato de depsito propiamente dicho, aunque
venza el trmino estipulado para la duracin del depsito, el depositario tiene que exigir al depositante qe disponga de la cosa (art. 2227).
Segundo caso.-Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla (N.o 2. 0 del arto 1551).
Se trata en este caso de un plazo tcito, es decir, no expresamente
estipulado como tal, sino que se deduce de la naturaleza misma de la
obligacin, del propsito que las partes tuvieron en vista al contratar.
As, el arrendamiento de una mquina de trillar para efectuar la casecha de trigo de un fundo importa la obligacin del arrendador de
proporcionar la mquina, en tiempo hbil para la cosecha; y si deja
pasar ese tiempo sin cumplir con la obligacin, queda en mora, sin necesidad de requerimiento judicial.
Para la constitucin en mora, en el caso que estudiamos, se requieren dos requisitos:
a) Que la cosa no haya podido, atendida la naturaleza de la obligacin, ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo; J
b) Que el deudor haya dejado transcurrir ntegramente ese espacio
de tiempo sin darla o ejecutarla.
En realidad, se trata de un caso de incumplimiento absoluto de
la obligacin, ya que la mora en cumplirla hace imposible su ejecucin,
en forma til para el acreedor.
Antes de que transcurra ntegramente el espacio de tiempo en que
la cosa puede darse o ejecutarse, tiene derecho el acreedor para reque

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

7I

rir judicialmente al deudor, en los trminos del nmero 3. del arto 1551,
que constituye la regla general.
Tercer caso.-En los dems casos, cuando el deudor ha sido ju~
dicialmente reconvenido por e! acreedor (N.o 3 del arto 1551).
Los dos casos de los nmeros anteriores constituyen excepciones;
en cambio, este caso del nmero 3. 0 del arto 1551 constituye la regla
general, aplicable a todos los casos que no estn expresamente exceptuados. La ley quiere que el acreedor manifieste al deudor, en forma
solemne y autntica, que su retardo le causa perjuicios y esa forma
solemne y autntica se obtiene mediante la reconvencin ;udicial.
Debemos advertir que adems de los casos indicados en los nmeros 1.0 y 2." del arto 1551 hay otros casos de excepcin en que la
mora se produce sin necesidad de reconvencin judiCial.
,As, el art, 424 del Cdigo Civil obliga al tutor o curador a pagar
intereses corrientes del saldo que resulte en su contra desde el da en
que su cuenta quedare cerrada, sin necesidad de reconvencin judicial;
e igual disposicin rige para el albacea, conforme al artculo 1310.
El artculo 2300 dispone que el que ha recibido de mala fe dinero
o cosa fungible que no se le deba, no s 'lo es obligado a la restitucin,
sino que debe los intereses corrientes desde el da que recibe, sin necesidad de reconvencin.
La regla general para constituir en mora al deudor exige que ste
sea judicialmente reconvenido por el acreedor.
La palabra reconvenido est aqu tomada en el sentido amplio
de demanda judicial, que contenza la intimacin de! acreedor, es decir, la declaracin de que quiere ser pagado de su obligacin, sea que
pida su cumplimiento en la forma especfica en que se contrajo, o la
indemnizacin de perjuicios, o la resolucin del contrato; ya se trate
de una demanda ordinaria o ejecutiva, siempre que sea interpuesta
conforme a la ley para producir los efectos de tal.
La reconvencin debe ser judicial y no sera bastante un aviso
dado al deudor, verbalmente o por carta, Tampoco basta la simple
presentacin de la demanda, es necesario que el deudor haya sido notificado de la demanda, con arreglo a la ley, y s~Io desde la fecha de la
notificacin queda constitudo en mora.
Puede hacer la reconvencin, el acreedor personalmente. su man..

72

ALFllEDO "BARROSERRZURlZ

datario, su representante legal, y si el fallece, sus herederos; y deben

hacerla al deudor, o a su representante legal, o a su mandatario, que
tenga poder general de administracin o poder especial para el negocio
de que se trata.
.
42. Efectos legales de la mora del deudor.-l. o La mora obliga
al deudor a indemnizar al acreedor los periuicios correspondientes,
debindose la indemnizacin desde que el deudor se ha constitudo en
mora (art. 1557 del C6digo Civil).
Antes de constituirse el deudor en mora, dice el arto 1537, no
puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la
pena, sino slo la obligacin principal; y el arto 1538 agrega: Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse
la obligaci6n principal, el deudor no incurre en la pena, sino cuando
se ha constitudo en mora, si la obligaci6n es positiva.
2. o En virtud de la mora, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega
se debe, es de cargo del deudor (art. 1550). El principio general en materia de responsabilidad por la prdida o deterioro de la cosa debida,
es que las cosas perecen para su dueo; pero el arto 1550 consagra, en
lo relativo a los contratos, el principio especial de que el riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor; principio
que repite el Cdigo al tratar de la compra venta, en el arto 1820.
En caso de mora, la ley establece de nuevo que el riesgo de la cosa
debida es de cargo del dueo, o sea, del deudor; y lo hace, porque la
mora agrava la responsabilidad del deudor que indebidamente retarda la entrega de la cosa al acreedor.
3. o La mora hace al deudor, responsable del caJa fortuito O fuerza mayor (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado
la cosa debida si hubiese sido entregada al acreedor). Esta es una excepcin a la regla general que establece el inc. l. o del arto 1547, segn
la cual el deudor no es responsable del caso fortuito o fuerza mayor.
43. Mora del acreedor.-Hemos visto que el Cdigo Civil define
todo lo que se relaciona con la mora del deudor; pero no hace lo
mismo respecto a la mora en que se encuentra el acreedor, que se
resiste a recibir del deudor la cosa que se le debe.
Sin embargo, existe tambin para el acreedor Un estado de mora
y debemos contemplar esa situacin.
continuar

ir atrs
DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

73

Alude el Cdigo Civil a la mora del acreedor en el arto 1548, que

trata de la obligacin del deudor de conservar el cuerpo cierto que
debe hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor
que no se ha constitudo en mora de recibir; en el arto 1680, que dice
que la destruccin de la cosa en poder del deud~r, despus que ha sido
ofrecida al acreedor :.v durante el retardo de hte en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo; y en el arto 1827, que
obliga al comprador que se constituye en mora de recibir a abonar al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se
contenga 10 vendido, descargando adems al vendedor del cuidado
ordinario de conservar la cosa.
Pero, apesar de que la ley se refiere en varias partes a la mora del
acreedor, no fija de un modo directo los requisitos que deben reunirse
para que el acreedor se encuentre en mora, y hay que deducirlos de los
principios generales del Derecho y de las escasas disposiciones legales
que acabamos de citar.
En los artculos citados, la ley habla indistintamente de mora y
de retardo del acreedor en recibir la cosa que se le debe; de modo que
no cabe hacer, con relacin al acreedor, la distincin entre mora y
retardo que hicimos al tratar del deudor.
Tampoco es necesario que medie una reconvencin judicial, que
la ley no exige al tratar de la mora del acreedor.
Para el acreedor hay una sola situacin legal, y es la producida
por su resistencia culpable a recibir la cosa que se le debe; y como esa
resistencia supone una oferta real y efectiva de parte del deudor que
quiere entregar la cosa que debe, podemos decir que el acreedor est
en mora de recibir, cuando siendo exigible la obligacin y habiendo el
deudor ofrecido real y efectivamente su pago, ha habido resistencia
culpable de parte del acreedor para recibir la cosa, esto es, sin motivo
legal que la justifique.
Son elementos que constituyen la mora del acreedor:
l." La eXigibilidad de la obligacin, pues el deudor no puede pretender que se le reciba la cosa antes del vencimiento del plazo, cuando la anticipacin del pago acarrea al acreedor un perjuicio que por
medio del plazo se propuso manifiestamente evitar (art. 1497);
2." Que haya oferta real y efectiva de parte del deudor. No basta

7,(,

ALFllEDO BAlUlOS ElU\zUJUZ

que ste diga que est llano a entregar la cosa que debe; es menester
que la ofrezca efectivamente al acreedor, de manera que obligue Q
ste a pronunciarse sobre la oferta que se le hace. La ley no establece
solemnidades especiales para esta oferta;
3. o Que haya habido rechazo formal de parte del acreedor para
recibir la cosa ofrecida; y
4. o Que el acreedor no tenga motivo legtimo para rechazar la
oferta, pues si se le debe una cosa genrica y se le ofrece un individuo
de calidad menos que mediana, no estara legalmente obligado a re-cibirla (art. 1509). En esta falta de motivo legtimo reside la culpa
del acreedor, que como hemos dicho existe en toda mora.
Los efectos legaleS que produce la mora del acreedor son:
1.o Coloca al acreedor en situacin de no poder hacer cargos al
deudor por no haber cumplido oportunamente la obligacin, ya que el
hecho de la no entrega de la cosa se debe a la resistencia del primero.
Aqu tiene toda su aplicacin el principip de que la mora purga lp
mora (art. 1552);
2. Disminuye la responsabilidad del deudor, librndolo del cuidado ordinario de conservacin de la cosa que debe, y hacindolo r(3ponsable slo de la destruccin causada por culpa grave o dolo (a~.
1548, 1680 Y 1827); y
3. o Produce el efecto propio de toda mora, que es obligar al pago
de los perjuicios. As, el comprador que se constituye en mora de recibir abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido (art. 1827).
44. Imputabilidad de la injuria.-El segundo elemento constitutivo de la responsabilidad civil del deudor es la imputabilidad de la
injuria.
No basta que exista una violacin del vnculo obligatorio; a ese
elemento objetivo hay que agregar el elemento, subjetivo de su imputabilidad al deudor, para saber si es o no responsable del incumplimiento de su obligaCin.
La inejecucin de la obligacin puede provenir:
a) De un CG.!O fortuito o fuerza mayor, que hace imposible el CUf'r)plimiento de la obligacin, y que por regla general liberta al deudor;

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

75

b) De culpa del deudor, que lo obliga a indemnizar todos los per-

juicios causados al acreedor; y

e) De dolo del deudor, que agrava su responsabilidad, extendindola a otros casos de que no responde el deudor simplemente culpable.
De estas tres situaciones que pueden presentarse, y que corresponden a diversas causas originaras del incumplimiento de la obligacin del deudor, constituye la regla general el estado de culpa del
deudor, que ocupa una situacin intermedia entre el caso fortuito,
que lo exonera de responsabilidad y el dolo, que la aumenta.
En otros trminos, se presume legalmente la culpa del deudor
que no cumple oportuna e ntegramente su obligacin; y el acreedor
no tiene necesidad de probarla, porque la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo (art. 1547, inciso 3.").
Ahora, si el deudor pretende cambiar la presuncin general de
responsabilidad por su culpa, alegando el caso fortuito que lo liberta,
deber probarlo (arts. 1547 y 1674). Igualmente, si el acreedor pretende
agravar la responsabilidad del deudor, alegando que ha habido dolo
de su parte, deber tambin probarlo; excepto en aquellos casos especiales en que la ley 10 presume, porque la alegacin de dolo va en contra de la presuncin general de simple culpa que hace la ley respecto
del deudor que no cumple.
Para establecer la imputabilidad de la injuria al deudor, segn
sea la causa que la origina, y precisar su responsabilidad civil, debemos
estudiar las tres situaciones aludidas: la del dolo, la de la culpa, y la
del caso fortuito.
45. Del dolo.-Diversas aceptaciones de la pabbra dolo.-La
palabra dolo tiene en nuestro Cdigo Civil dos acepciones distintas. Una
es el dolo, considerado como vicio d,el consentimiento, en la formacin
de los actos y contratos, y que los utores llaman el dolo que da causa
al cont!ato, y que consiste en las maniobras, ocultaciones o reticencias
de que se vale una persona para arrancar el consentimiento de la
otra parte, Nr3 la celebracin de un acto o contrato. De este dolo
trata especialmente el Cdigo Civil, en los artculos l45l, l458 Y 1459
que fijan de los requisitos de los actos jurdicos. y alude tambin a l en
otras disposiciones, como los arts. 1234 y 1237 relativos al caso de la
aceptacin o repudiacin de una herencia obtenida mediante dole,

76

ALFllEDO BARROS ERltZURlZ

==================='-"-.-

En este sentido estudiamos la palabra dolo, al tratar de los requisitas

para el valor de los actos jurdicos.
Otra acepcin le da el Cdigo al definirlo en el arto 44, diciendo
que el dolo consiste en la4'intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otr~ En esta acepci6n se considera como el prop6sito deliberado d daar injustamente a otra persona, y este prop6sito puede tenerse en dos situaciones diversas: a) puede la persona que
lo tiene encontrarse ligada a otra por un vnculo obligatorio previo,
como ocurre en el caso de los contratos, en cuya ejecucin se comete
dolo para daar al otro contratante y se llama dolo contractuat' y b) puede la persona que lo comete no encontrarse ligada por ningn vnculo
previo con la otra persona, y entonces se llama dolo extra contractual,
del cual se ocupa el Cdigo en el ttulo De los delitos y cuasi delitos;
en el cual habla expresamente del dolo, equiparndolo al fraude,
estableciendo la responsabilidad solidaria de los que lo cometen y
obligando a la restitucin, aun a los que reciben provecho del dolo
ajeno (arts. 2316 y 2317). En los actos ilcitos, el dolo es un elemento
constitutivo del delito y lo que lo caracteriza, distinguindolo del cuasidelito, en el que s510 hay culpa (art. 2 del Cdigo Penal).
Aqu vamos a estudiar el dolo contractual, que es el que se produce en el cumplimiento de las obligaciones y que supone, como hemos dicho, la existencia de un vnculo obligatorio previamente establecido. Recurdese que estamos estudiando los efectos de las obligaciones, o sea, las relaciones de derecho que se producen entre personas
ligadas ya por un vnculo obligatorio.
46. Caracteres del dolo. Sus diferencias con la cnlpa.-a) El
dolo es mirado por la ley con sumo rigor y equiparado al fraude; lo
castiga siempre que a l alude. As, quita al padre de familia la administracin de los bienes del hijo cuando se haya hecho culpable de dolo
(art. 251); hace indigno de suceder al que dolosamente detiene u oculta un testamento (art. 968), y sanciona gravemente al albacea y a los
herederos culpables de dolo (arts. 1300 y 1768).
No quiere la ley que en ningn caso el dolo sea til al que lo camete en perjuicio de otro; dice que no podr repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas (art. 1468), y
prohibe alegar la nulidad absoluta al que ha ejecutado el acto o cel'e-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

77

brado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683).
b) La accin de dolo es irrenunciable, en cuanto se refiere al dolo
futuro, pues hay un inters pblico en evitar que se cometa; y si de
hecho se condona, esa condonacin no vale.
Lo nico que la ley permite es la condonacin del dolo ya consumado y conocido del que lo condona, pero siempre que lo haga expresamente.
Ms aun, el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada-lo que ordinariamente se llama finiquito o cancelacin-no
vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente (art. 1465).
Solamente al tratar de la obligacin que tiene el deudor doloso
de pagar aun los perjuicios no previstos, permite la ley modificar esa
responsabilidad por una estipulacin especial de las partes (art. 1558).
c) El dolo no se presume, salvo en ciertos casos excepcionales;
es contrario a la buena fe que por regla general se supone en toda persona que no ha dado motivo para desconfianza, y por 10 tanto, por
regla general, debe probarse (art. 1459): Dolum non nisi perspicuis indiciis probare convenit.
Como se trata de un elemento psicolgico o intencional, no puede
pretenderse una prueba directa. Como dice una sentencia de la Corte
Suprema ~ por su naturaleza y objeto es un concepto o apreciacin
jurdica que debe deducirse de algn hecho o conjunto de hechos que
comprueben claramente la intencin positiva y maliciosa de causar
dao a otro, (Cas. 6 de Enero de 1920).
Hay ciertos casos, especialmente previstos por la ley, en que el
dolo se presume. As, ocurre en el caso del arto 968, que presume dolo
por el mero hecho de la ocultacin de un testamento; en el del arto 1301,
respecto del albacea que lleva a efecto una disposicin t~stamentaria
contraria a las leyes; y en el arto 22 de la ley de Cheques y Cuentas
Corrientes, que presume dolo de parte del librador de un cheque,
cuando 10 revoca sin mediar causa sealada por la ley, o retira los fondos disponibles, despus de girado el cheque, o gira a sabiendas sobre
cuenta cerrada.
d) El dolo se diferencia de la culpa'

78

ALFREDO BARl\.OS EllllZUlUZ

1.. En su naturaleza, pues en el dolo hay intenci6n deliberada de

daar injustamente a otro, mientras que en la culpa slo hay descuido
O negligenCia;
2. o En que e! dolo se castiga en todo caso, mientras que la culpa
se grad,a segn e! beneficio que las partes reportan del contrato, y
hay casos en que el deudor no responde de ella;
J. o En que e! dolo no se presume, por regla general, y debe probarse por el acreedor; mientras que la culpa se presume por el solo
hecho de! incumplimiento;
-4. En que las reglas relativas a la culpa pueden ser modificadas
por convenio de las partes (art. 1547) y las reglas relativas al dolo no
pueden, por regla general, modificarse, o sea, no puede un contratante
condonar el dolo futuro del otro. Ya vimos que s610 con respecto a la
obligaci6n de pagar los perjuicios no previstos podan modificarse
esas reglas, por convenio de las partes (inciso final del arto 1558);
5." En que el dolo a,grava la responsabilidad del deudor, hacindolo responsable de todos los perjuicios, aun de los que no se previeron
o no pudieron preverse al tiempo del contrato (art. 1558).
Tambin es responsable el deudor, en caso de dolo, cuando se destruye la cosa en su poder, a pesar de haber sido ofrecida al acreedor, y
durante el retardo de ste en recibirla (art. 1680).
47. De la culpa. Generalidades.-En un sentido lato la palabra
culpa expresa los casos en que el incumplimiento de la obligacin es
imputable al deudor; pero en un sentido estricto, para diferenciarla
del dolo en que hay intencin de causar dao injustamente a otro,
podemos definir la culpa diciendo que es la falta de la diligc;:ncia o
cuidado que al deudor exige la ley, segn la naturaleza del acto o contrato. La diligencia que debe emplear el deudor puede estar afectada
por una ignorancia culpable, por simple negligencia, o por imprudencia.
En otra parte hemos dicho que la culpa puede ser contractual o
extra contractual; la primera tiene lugar cuando existe un vnculo obligatorio previamente establecido entre las partes, y la segunda, cuando
no existe ese vnculo previo y se lesiona un derecho garantido por la
ley para todas las personas.
Algunos consideran tambin la culpa in contrahendo, que es la que
tiene lugar al celebrarse un contrato, que por ignorancia, negligencia

DERECHO CIVIL SEGUNDO

AO

79

o itnprudencia de uno de los contratantes, resulta nulo y ocasiona perjuicios al otro contratante. Nuestro Cdi~o Civil no trata en especial
de esta culpa y hay que aplicar a ella los principios generales del Derecho, segn los cuales, en la celebracin de un contrato que debe hacerse
de buena fe, cada parte tiene derecho a exigir de la otra que haga la
manifestacin exterior de su voluntad, con toda claridad y precisin,
observando la diligencia ordinaria, so pena de indemnizar los perjuicios que su falta de diligencia cause a la otra parte.
El Cdigo Alemn contempla esta clase de culpa, e impone responsabilidad al contratante que conoce o debe conocer la imposibilidad de la prestacin (art. 307), y al mandatario que una vez concIudo
el contrato no puede probar su ttulo de representacin (art. 179).
Estudiando el efecto de las obligaciones, nos corresponde ahora tratar de la culpa contractual, que supone, como hemos dicho, la existencia previa de un vnculo obligatoria. La extra contractual se estudiar
al tratar De los delitos y cuasi de'i!o~.
48. Graduacin y prestacin de la culpa contractual.-Esta culpa
tiene la particularidad de que admite graduacin. La ley, dice el articulo 44, distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa rave: negligencia grave, culpa lata es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa
o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia
es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella' esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la .ruma diligencia o cuidado.
El ejemplo de un porteador aclarar esta materia: es culpa grave,
~i deja la carga en la puerta de la bodega donde cualquier transeunte

80

ALFREDO BAIUtos EaRZURI7.

puede robarla; es leve, si la deja dentro de la bodega, pero sin certar

la puerta; y levsima, si la deja con la puerta cerrada, pero no toma,
la precaucin de examinar si qued bien cerrada.
Se llama prestar la culpa responder del dao' que por ella se siguiere a la otra parte. Pero esta responsabilidad del deudor no es igual
en todos los contratos, pues en unos se presta slo la culpa lata; en otros,
los ms, la culpa leve; y en algunos, hasta la levsima.
Para distinguir los casos en que corresponde la prestacin de cada especie de culpa, la ley toma en cuenta la utilidad que las partes
reciben del contrato.
Dice el artculo 1547: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que
el deudor es el nico que reporta beneficio. Pero esta regla no es tan
absoluta que no permita modificaciones. El inciso final del arto 1547
dice que esto se entiende sin perjuicio de las estipulaciones expresas
de las partes, las cuales pueden variar esas reglas.
Esta clasificacin tripartita de la culpa fu tomada por el seor
Bello de la obra de Pothier; pero no la siguen hoy da la generalidad
de las legislaciones. La francesa establece que el deudor, salvo casos
de excepcin, responde de la culpa leve, que es la que no cometera
un buen padre de familia; y el Cdigo Alemn hace depender del convenio de las partes la extensin de la responsabilidad del deudor, y en
caso de falta de estipulacin, establece que debe emplear la diligencia
de un comerciante leal y honrado.
49. Responsabilidad personal del deudor culpable.-La culpa del
deudor agrava su responsabilidad civil, obligndolo a pagar los perjuicios sufridos por el acreedor y esta responsabilidad recae, en definitiva, sobre la persona del deudor culpable, y no sobre los codeudores, en el caso de haber varias personas obligadas, porque, por
regla general, nadie responde de hechos ajenos.
En el caso de una obligacin conjunta, en que cada codeudor es
slo obligado a su cuota, aquel de los codeudores por cuyo hecho o
culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es ex-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

81

c1usivamente responsable de todo perjuicio al acreedor; (N. o 3 del

arto 1526).
En el caso de una obligacin solidaria, si la cosa perece por culpa
o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan
obligados solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores
contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicios a que diere
lugar la culpa o mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el
deudor culpable o moroso (art. 1521).
En el caso de una obligacin ndvsble, si por el hecho o culpa
de uno de los deudores se ha hecho imposible el cumplimiento de ella,
ese solo ser responsable de todos los perjuicios (art. 1533).
y en el caso de la clusula penal, cuando la obligacin no puede
cumplirse por partes y uno de los herederos del deudor ha impedido el
pago total, podr exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno
su respectiva cuota, quedndole a salvo su recurso contra el heredero
infractor (art. 1540). Como se ve, en las disposiciones anteriores, en
definitiva, la responsabilidad recae sobre el culpable.
50. De la culpa grave.-El deudor es siempre responsable de la
culpa grave, porque es la falta de aquel cuidado que emplean aun
las personas negligentes en sus negocios propios, a tal punto que en
materias civiles la ley la equipara al dolo; y no es lcito al deudor exonerarse de ella, aun cuando el acreedor est en mora de recibir (art.<;, 1680
Y 1827).

La responsabilidad del deudor se limita a esta culpa en los contratos que por su naturaleza s610 son tiles al acreedor, como ocurre en
el comodato celebrado en beneficio exclusivo del comodante (art. 2179) ;
en el depsito propiamente dicho, que es un contrato gratuito que redunda en provecho exclusivo del depositante (art. 2222); yen la agencia oficiosa:, cuando una persona se hace cargo de la gestin para salvar
de un peligro inminente los intereses ajenos (art. 2288).
Tambin, en consideracin a circunstancias especiales, limita la
ley en ciertos casos la responsabilidad del deudor, como ocurre en la
liquidacin de la sociedad conyugal, en que slo obliga al cnyuge
deudor a resarcir al otro cnyuge las prdidas o deterioros debidos a
dolo o culpa grave (aft. 1771); en el censo, para establecer que el cen-

82
suario slo responde de los perjuicios, cuando la finca perece o se hace
infructfera, por dolo o culpa grave (art. 2035).
Dice el arto 44 del Cdigo Civil que la culpa grave en materias
civiles equivale al dolo. No quiere esto decir que sean la misma cosa,
sino que la extensin de la responsabilidad del deudor es la misma en
caso de dolo y de culpa grave.
Desde luego es muy diversa la regla sobre la prueba. El dolo no
se presume, salvo casos excepcionales, y el acreedor debe probarlo;
por el contrario, la culpa del deudor, sea que responda de la grave,
leve o levsima, se presume siempre, en caso de incumplimiento de la
obligacin, y al deudor incumbe probar que ha empleado la debida diligencia o cuidado, segn la naturaleza de la obligacin, y probar que
no es culpable de la prdida de la cosa o de la inejecucin de la obligacin (art. 1547).
Dice la Corte Suprema, en una sentencia de 10 de Noviembre
de 1920 que al decir la ley que la culpa grave o lata equivale al dolo,
no ha hecho absolutamente una confusin de ambos trminos, en el
sentido de considerarlos sinnimos, porque ello pugnana abiertamente
con el significado o acepcin jurdica que a uno y otro corresponden,
sino que el precepto que establece esa equivalencia se refiere lgica y
naturalmente s610 a $Ud efectos civiles, o sea a la igualdad de responsabilidad que en lo civil debe afectar al que por su descuido o negligencia
no emplea en la cosa sujeta a su administracin el cuidado que aun las
personas negligentes suelen emplear en sus negocios propios, que es
lo que constituye la culpa grave, como al que maliciosamente o con
intencin positiva infiere injuria a la persona o propiedad de otro.
que es lo que se entiende por dolo.
51. De la culpa leve.- La culpa leve, que es la falta de la diligencia ordinaria, constituye, la regla general en materia de responsabiiidad del deudor, y algunas legislaciones' la consideran como la nica
especie de culpa de que ste responde.
T ama .la ley como modelo un tipo abstracto representado por un
buen padre de familia. que administra sus negocios con diligencia, y
llama culpa leve a la falta de la diligencia que el empleara. El que
debe administrar un negocio COln{) un buen padre de familia, dice el
inciso final del arto 44, es responsable de esta especie de culpa; de modo

DElU!CHO

OVIL SEGUNDO AO

83

que decir que administrar como un buen padre de familia, equivale

a decir que responder de la culpa leve.
El deudor responde de la culpa leye: a) en los contratos que se
hacen para beneficio recproco de las partes (art. 1547), que constituyen la gran mayora de los casos; b) por regla general, cuando administra intereses ajenos, v. gr.: el padre de familia, en la administracin
de los bienes del bijo (art. 250); el tutor y curador, en la del pupilo
(391); el mandatario (art. 2129); el agente oficioso (art. 2288); el beredero beneficiario, que con los bienes de la herencia debe pagar a
los acreedores (art. 1260); el albacea y el partidor de una herencia
(arts. 1299 y 1329); e) cuando se trata del goce de cosas que deben
restituirse a otro, cumplida la condicin o el plazo, como ocurre con el
fiduciario, el usufructuario y el usuario (arts. 758, 787 y 818); d) en
ciertos casos en que, por consideraciones espeCiales, la ley expresamente
lo dispone, como ocurre con el fiador (art. 2351; con el depositario
que ha pf(tendido se le prefiera a otra persona (art. 2222); y e) cuando se ha estipulado expresamente (inciso final del arto 1547).
52. De la culpa levisima.-Son contados los casos en que el deudor responde de la culpa levsima, que es la falta de la esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes.
Responde de ella el comodatario, cuando el comodato redunda
en su exclusivo beneficio (art. 2178), conforme al principio de la utidad, en que se basa la prestacin de las diversas. clases de culpa.
En ciertos casos especiales impone la ley esta responsabilidad
excepcional, para asegurar el cumplimiento de sus disposiciones, como
ocurre respecto de la persona que, en caso de necesidad y por amparar
al pupilo, toma la administracin de sus bienes; la ley 10 obliga a recurrir inmediatamente al juez para que provea la guarda y establece que
todo retardo voluntario lo hace responsable de la culpa levsima
(art. 427); yen otros casos, cuando ha habido gran intef,s del deudor
para asumir una gestin, como ocurre respecto del agente oficioso
que se ofreci para ella, impidiendo que otros lo hiciesen; el cual
responder de toda culpa, incluso la levsima (art. 2288).
53. Presunci6n legal de culpabilidad del deudor que no cumple.
-.TOCa al acreedor establecer la existencia de la obligacin, porque

84

ALFREDO BAllR.OS ERRZUlUZ

los vnculos contractuales no se presumen y son contrarios a la situa~

cin normal de independencia de unas personas, respecto de otras.
Incumbe probar las obligaciones al que las alega, dice el artculo 1698,
que contiene la regla general sobre prueba de los actos jurdicos.
Ahora bien, una vez establecida la existencia de la obligacin, la
situacin cambia. El deudor est en la necesidad jurdica de cumplirla
oportuna e ntegramente, en la forma especfica en que fu .contrada,
empleando para ello la diligencia o cuidado que proceda, segn la naturaleza de la obligacin; y si no la cumple en todo o parte, o si la retarda, se presume legalmente que lo hace por su culpa; por no haber tenido
la diligencia o cuidado que le corresponda observar (art. 1547).
Si se trata de una cosa que debe dar y sta perece en poder del
deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya, dice el artculo 1671, repitiendo el mismo principio anterior, que es fundamental
en esta materia.
Si el deudor quiere liberarse de esta presuncin, que es legal y
no de derecho, le incumbe todo el peso de la prueba.
Si alega 1a imposibilidad absoluta de cumplir la obligacin, en todo
o parte, o de cumplirla oportunamente, lo que equivale a alegar en su
favor el caso fortuito o la fuerza mayor, debe probarlo, porque segn
el inciso 3. del arto 1547 la prueba del caso fortuito incumbe al que
10 alega.
Si alega que no tiene culpa, porque ha empleado la debida diligencia o cuidado, tambin le incumbe la prueba, porque segn el mismo
artculo antes citado: la prueba de la diligencia o cuidado incumbe
al que ha debidoemplearlo:o.
Si alega que la cosa que deba ha perecido sin su culpa, lo que
equivale a alegar la extin::in de la obligacin, debe probarlo, conforme
al artculo 1674 que tratando de la prdida de la cosa que se debe dice:
El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega~,
'Y conforme al arto 1698, que dice que incumbe probar la extincin de
la obligaCin al que la .aIega.
Si estando en mora, pretende que el cuerpo cierto habra perecido
~gualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo
(inciso 2. del arto 1674) . .
En otros trminos, cualqui~a alegacin contraria a.la sit1Jacin

DEltECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

85

normal de cumplimiento de una obligacin existente, debe ser probada por el deudor.
54. Del caso- fortuito.-Se llama fuerza mayor o caJa fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidoa
por un funcionario pblico etc. (art. 45).
Como se ve por la definicin anterior, el Cdigo emplea como sinnimas las expresiones fuerza ma)'or y caso fortuito; pero aunque ambas.
se refieren a una situacin de imposibilidad para cumplir la obligacin,
los trminos de la primera expresin parecen referirse a los actos de
terceros extraos a la obligacin, como los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, y los de la segunda, a los acontecimientos naturales, como un terremoto.
Nadie est obligado por la naturaleza de un contrato, que debe
ejecutarse de buena fe, a prestar el caso fortuito, o sea, el deudor no
puede responder de las prdidas y daos causados por caso fortuito,
ni puede cumplir la obligacin cuando se ha hecho imposible su ejecucin. Es un principio de Derecho que nadie est obligado a 10 imposible: Impossibilium nulla obligatio.
El caso fortuito, que hace imposible el cumplimiento de la obligacin, produce la extincin de sta, en la forma especfica en que se contrajo, y tambin la liberacin de! deudor; pero esta liberacin no procede cuando hay culpa del deudor, cuando estaba en mora a la fecha
en que ocurri e! caso fortuito, y cuando por un convenio especial lo
haba tomado bajo su responsabilidad. En estos casos, en que no
procede la liberacin, tiene el deudor que pagar el precio de la cosa e
indemnizar los perjuicios causados al acreedor (art. 1486).
Cuando la obligacin consiste en la entrega de un cuerpo cierto y
ste perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio,
o porque desaparece y se ignora si existe, el caso fortuito toma el nombre especial de prdida de la cosa que se debe, y extingue la obligacin (1670).
El principio general de que el caso fortuito liberta al deudor
est contemplado expresamente por el Cdigo Civil, en el inciso 2."
~el arto 1547, del ttulo Del efecto de la~ obligacione$, y reglamentado
en el ttulo De la prdida de la CO$a que <le debe, que es uno de los modo!

86

ALFREDO BAltROS EIlRZUBlZ

legales de extinguir las obligaciones; adems es un principio de sana

razn y de derecho universal que domina toda la legislacin. As, lo
encontramos enunciado al tratar del usufructo de un edificio que cae
por caso fortuito (art. 799); al tratar de las acciones posesorias espe:...
ciales (art. 934); al tratar del arrendamiento de transporte (arts. 2015
Y 2016); al tratar del mandatario (art. 2150), del depositario (art.
2230), del posadero (art. 2242), etc.
Los elementos que constituyen el caso fortuito son:
a) Que sea un acontecimiento imprevisto e irresistible, que impida
o haga imposible el cumplimiento de la obligacin, presentando un
obstculo actual e insuperable para ejecutarla. Lo esencial. sobre todo,
es que el aconte:::imiento que impide la obligacin haya sido inevitable.
como dice el Cdigo Espaol, es decir. que por su naturaleza est
substrado al poder del hombre. No libertan al deudor las circunstancias
de alzas de precios de costo u otras, que hacen ms onerosa la obligacin, pero que no impiden su cumplimiento; y
b) Que el acontecimiento provenga de una causa ajena a la voluntad del deudor, porque si se produce por hecho o culpa de ste, no
excusa del cumplimiento de la obligacin.
55. Prueba del caso fortuito.-Establecida la existencia de una
obligacin, el hecho normal constituye la ejecucin de ella. en la forma
especfica convenida; y al tratar de la culpa ya dij imos que se presume
la culpabilidad del deudor que no cumple.
Si, como excusa del incumplimiento, el deudor alega el caso fortuito, sobre l recae todo el peso de la prueba.
La prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega. y a l tambin
incumbe la prueba de la diligencia o cuidado que ha debido emplear
(inciso 3. 0 del arto 1547).
El deudor debe probar que concurren todos los elementos que
constituyen el caso fortuito y que lo eximen de responsabilidad, es
decir. debe probar que ha ocurrido el acontecimientO imprevisto e
irresistible que impide el cumplimiento de su obligacin y que ha
empleado toda la diligencia que la ley le exige. atendida la naturaleza del acto.
56. Efectos del easo fortuito.-El artculo 1547 establece la regla

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

87

general de que el deudor no es responsable del caso 'fortuito; pero

pueden presentarse diversas situaciones que conviene analizar.
a) El caso fortuito puede hacer totalmente imposible el cumpli
miento de la obligacin, y entonces la extincin de la obligacin es
tambin total.
Es lo que ocurre cuando el cuerpo cierto que se debe perece sin
culpa del deudor (art. 1670); principio que el Cdigo repite al tratar
de las obligaciones condicionales (art. 1486) y de las facultativas
(art. 1506). Tngase presente que todo lo que destruye la aptitud
de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa (art. H86).
Esto no ocurre cuando la obligacin es de gnero, porque aunque
hayan perecido muchos individuos o ejemplares de la clase debida,
el gnero no perece: Genera flC!n pereun!. La prdida de algunas cosas
del gnero, dice el arto 1510, no extingue la ob1igacin~.
b) El caso fortuito puede impedir en parte el cumplimiento de la
obligaCin, destruyendo parcialmente o deteriorando la cosa debida.
En este caso, el deudor se liberta tambin parcialmente, y hace la en
trega de la cosa al acreedor, en el estado en que se encuentra; sufrir
el acreedor el deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se
rebaje el precio, y slo podr exigir que se le ceda la accin que tenga
el deudor contra el tercero, autor del dao (art. 1590); pero sto se
entiende, siempre que el deterioro o disminucin no proceda por culpa
del deudor o durante su mora etc... porque en estos casos el acreedr
puede pedir, o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa,
y adems de lo uno, yotro tendr derecho a indemnizacin de perjuicios
(art. 1486).
e) El caso fortuito puede retardar solamente el cumplimiento de
la obligacin, la cual puede ejecutarse tilmente para el acreedor,
apesar del atraso. En este evento, el caso fortuito liberta al deudor de
las responsabilidades del retardo. La mora prodUCida por fuerza
mayor o caso fortuito, dice el inciso 2." del arto 1558, no da lugar a
indemnizacin de perJuicios:.. En realidad, no hay mora legal en esto
caso, sino un simple retardo inculpable.
57. Cuando el deudor responde del easo fortuito.-El deuCbr
responde del caso fortuito:

88

ALFREDO BARROS ERRZ~

l. o Cuando el caso fortu ito ocurre despus que el deudor se ha

constitudo en mora, (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran
daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor) inciso
2. 0 del arto 1547. Esta eXcepci6~ se funda en que este caso la cosa perece por culpa o tardanza del deudor, ya que si la hubiera entregado
oportunamente el dao no habra sobrevenido; pero, si entregada la
cosa al acreedor, se habra destrudo tambin en poder de este, como en
el caso de un terremoto que destruyera totalmente las casas del deudor y del acreedor, entonces el caso fortuito libera al deudor, porque su
culpa no ha trado consecuencias.
2. o Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor;
porque entonces es consecuencia de su hecho: y si el hecho, omisi6n
o falta del deudor ha dado lugar al acontecimiento que produce el dao,
es justo exigirle la indemnizaci6n correspondiente (inciso 2. 0 del artculo 1547). Se presume que hay culpa del deudor y son de su cargo
los riesgos de la cosa debida, cuando se ha comprometido a entregar
una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas (art.
1550).
3. o Cuando se ha estiPulado exp1'e5amente que el deudor responde
del caso fortuito (inciso final del arto 1547). Es cierto que no est
en la mano del deudor impedir el caso fortuito y que nadie puede obligarse a una cosa imposible; pero el que toma sobre s la responsabilidad del caso fortuito, no se obliga a precaverlo, sino a reparar e! dao
que produzca: et huie ituiemnitatis pra.Jtationi me natura mc leges
sunt impedimenta. Este mismo principio repite el Cdigo, en el artculo 1673: Si el deudor se ha constituido responsable de tqdo caso
fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado:..
Al tratar de las obligaciones del mandatario, dice e! arto 2152, que
puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad las solvencias de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos de!
cobro. Constityese entonces principal deudor para con el mandante
y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor:.; igual
responsabilidad contempla el N.O 4del arto 2178, respecto del comodatario, cl,lando en el contrato se ha hecho expresamente responsable
de casos fortuitos.
4. Cuando la ley expresamente lo d~pone, en casos espcciale8

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

89

para sancionar la falta del deudor. o para precisar la naturaleza de

ciertos contratos.
As, en castigo de la falta del deudor. al que ha hurtado o robado
un cuerpo cierto, no le ser permitido alegar que la cosa ha perecido
por caso fortuito, aun de aquellos que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor (art. 1676);
tampoco permite alegar el caso fortuito al comodatario que ha empleado la cosa en un uso indebido, o que, en la alternativa de salvar de un
accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la
suya (art. 2178).
Precisando la naturaleza del arrendamiento de predios rsticos
establece, en el arto 1983, que el colono no tendr derecho para pedir
rebaja de la venta alegando casos fortuitos extraordinarios que han
deteriorado o destrudo la cosecha; y al tratar del mandatario, dice
en el arto 2153, que las especies metlicas que tiene en su poder por
cuenta del mandant.e, perecen para el mandatario, aun por fuerza
mayor o caso fortuito, salvo que estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados, o que pueda probarse incontestablemente la identidad.
58. 'De los perjuicios.-EI tercer elemento constitutivo de la
responsabilidad civil del deudor es la existencia de perjuicios efectivos
sufridos por el acreedor en su patrimonio, con motivo del incumplimiento de la obI igacin.
Perjuicios, en general, son los daos que el acreedor ha sufrido
en su patrimonio y que han disminudo la hacienda que tena, o la
que legt;mamente esperaba tener, si se hubiera cumplido la obligaci6n, en la forma especfica en que fu contrada; y decimos en su
patrimonio, porque no son indemnizables, ni pueden estimarse en dinero, que es la manera de pagar los perjuicios, los daos puramente
morales.
Los perjuicios se estiman y pagan en dinero, y representan para
el acreedor el equivalente de la obligacin no cumplida en su forma especfica, o el dao causado por la mora del deudor.
La determinacin, avaluacin y prueba de los perjuicios vara,
~gn se trate:
a) Del caso de e.ttpuladn hecha por las partes, al tiempo de con-

90

ALFREDO BAltROS EWzUlUZ

traerse la obligacin, para establecer, determinar y avaluar con anticipacin los perjuicios, en que incurre el deudor, si no cumpliere la
obligacin, en la forma y tiempo debidos. Es lo que el Cdigo llama
obligaciones con cl6usula penal;
b) Del caso en que la ley misma entra a establecer y determinar
los perjuicios. Es lo que ocUrre en las obligacionu de pagar una ccuidad de dinero, en que los perjuicios toman el nombre de intereses y
se rigen por las reglas especiales del arto 1559;
c) Del caso ordinario en que no hay estipulacin ni disposicin
especial de la ley, yen el cual los perjuicios deben reclamarse y probarse
ante el juez, para que ste los declare y determine su monto. Estudiaremos primero este ltimo caso que constituye la regla general y despus los otros dos casos especiales.
59. Determinacin y .valuacin de los perjuicios hecha por el
juez.-Hemos dicho que la responsabilidad civil del deudor supone
daos efectivos sufridos por el acreedor, con motivo del incumplimiento
de la obligacin.
Estos daos no se presumen, y no puede obligarse al deudor a
pagarlos en dinero, si no se conOCen su especie y monto. Corresponde
pues al acreedor reclamar judicialmente estos perjuicios, y probar su
especie y monto, para que el juez los declare y condene al deudor a
pagarlos, Siguindose al efecto un juicio ordinario, de lato conocimiento.
Son admisibles en este juicio, por regla general, todos los medios
de prueba, includa la prueba testimonial, porque se trata ordinariamente de establecer hechos.
Tiene aplicacin especial, en la avaluacin de los perjuicios, el
medio de prueba llamado juramento estimatorio, que una parte defiere a la otra, para que valorice el dao reclamado; pero puede el
juez moderar la cuanta jurada, si la juzga excesiva (arts. 393 y 404
del C. de P. C.).
Dada su distinta naturaleza, se requieren pruebas diversas para
establecer el dao emergente y el lucro cesante: se pueden establecer
de un modo preciso los daos ya sufridos, o sea el dao emergente;
en cambio, las ganancias no percibidas tienen que deducirse de presunciones y conjeturas, ms o menos fundadas, quedando mucho en(regado al criterio del juez respecto del lucro cesante.

DERECHO' CIVIL

SEGUNDO

AO

91

Cuando se litiga sobre perjuicios, dice el Cdigo de Procedimiento

Civil, que el demandante, esto es, el acreedor, debe probar su especie
y monto, o por lo menos las bases que deban servir para su liquidacin
al ejecutarse la sentencia; y si no se hubiere litigado sobre la especie
y monto, el tribunal puede reservar a las partes el derecho de discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo, o en otro juicio diverso
(art. 196 del C. de P. G.), Si el acreedor no logra probar los perjuicios,
el deudor ser absuelto.
A continuacin estudiaremos la extensin de estos perjuicios que
determina el juez, y su clasificacin, para el efecto de fijar la responsabilidad del deudor, segn haya procedido con culpa o dolo.
GO. Dao emergente y lucro cesante.-cLa indemnizacin c:e
perjuicios, dice el artculo 1556, comprende el dao emergente y
lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligaCin, o
de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente
al dao emergente. Este doble elemento se encierra en la frmula:
Quantum mihi qbest, quantum lucrari, yel fin de la indemnizacin de
perjuicios es colocar al acreedor en la situadn en que se habra encontrado si la obligacin se hubiera cumplido oportuna e ntegramente.
El dao emer~ente es la disminucin efectiva sufrida por el patrimonio del acreedor, o bien, el monto de los desembolsos y gastos
hechos con ocasin del contrato.
Lucro cesante es el aumento de patrimonio no efectuado por culpa
del deudor; la ganancia
o utilidad que habra tenido, si la obligacin
,
se hubiera cumplido oportunamente. El nombre de lucro cesante viene del Derecho Espaol antiguo y se aplicaba al prestamista que' dejaba de percibir la ganancia o inters que le habra producido su dinero
si se le hubiera restitudo oportunamente por el deudor, y se deca
que ese lucro era cesante respecto del prestamista.
Un ejemplo aclarar la diferencia entre estos dos elementos que
comprende la indemnizacin de perjuicios: Quien privare a un porteador, o empresario de transportes, de dos caballos con que ha.;a su
negocio, no 5610 tiene que pagarle el valor de eHos:::(dao emergente)sino tambin las ganancias que por falta de los mismos dejare de hacer
(lucro cesante).

92

"

En atencin a la buena fe del deudor, la ley limita en ciertos casos

su responsabilidad al dao emergente, como lo hace respecto del arrendador de buena fe,en los casos del inciso final del arto "1930 y del artculo 1933.
61. Perjuicios directos e indireetos.-Los perjuicios pueden ser
directos e indirectos, y esta clasificacin sirve para establecer que el
deudor slo responde de los perjuicios directos y en ningn caso de los
indirectos.
Son perjuicios directos los originados como una "consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse
demorado su cumplimiento (inciso 1.0 del arto 1558). En otros tnninos,
debe haber relacin de causa a efecto entre la injuria cometida y el
dao sufrido. Quedan pues excludos de la indemniz.~ci6n, los periuicios
que fueren consecuencia remota o indirecta del incumplimiento, o sea,
cuando para llegar desde el incumplimiento a los daos, se requiere,
como dice Giorgi, una serie prolongada de actos o de eventos, que no
sean todos efecto necesario del incumplimiento.
Para explicar esto, Pothier cita el caso de la venta de una vaca
enferma hecha por un comerciante, que conoca la enfermedad y la
ocult al comprador. La enfermedad se comunic a otros animales
del comprador: que murieron de resultas de ella: De ah el perjuicio
directo, o sea, el vendedor debe pagar el valor de esos animales muertos. Si la muerte de los animales impidi al comprador cultivar sus
tierras y no obtuvo productos de ellas, ocasionndole el embargo por
demenda de acreedores que no pudo satisfacer, el vendedor no es
obligado al pago de esos perjuicios que son indirectos. En efecto, el
comprador habra podido, apesar de la prdida de sus animales, suplir
esa falta, proporcionndose otros para cultivar sus tierras.
62. Perjuicios previstos 1 no previstos.-Los perjuiciocs directos, nicos que se pagan, se subdividen en previsto.! y no previsto.!.
Esta subdivisin sirve para establecer que por regla general slo
~ pagan los perjuicios previstos, que son los que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; y que los perjuicios imprevistos,
que son los que no se previeron o no pudieron preverse, slo se pagan
en el caso de que se pueda imputar dolo aL deudor; (inCiso l. dd artculo 1558).

DERECHO

crvn.

SEGUNDO

AO

9J

La razn de esta distincin es que en el caso ordinario de ;smp!3

incumplimiento de la obligacin, la indemnizacin se funda en una
especie de convencin tcita, que s610 puede referirse a los perjuicios
previstos por las partes. mientras que en el caso de dolo, no se trata
solamente de la obligacin que proviene de la naturaleza del contrato, sino de la reparacin total de los daos causados por el dolo,
que la ley sanciona siempre con rigor.
Para que los perjuicios puedan considerarse previstos, basta que
las partes hayan podido preverlos en su especie y causa, sin que sea
necesario que hayan podido prever su monto exacto, que muchas
veces queda fuera de las previsiones humanas. El texto del contrato
y las referencias que hagan las partes servirn para ilustrar al juez
en esta materia, que queda en gran parte entregada a su criterio.
A l corresponde en definitiva establecer cules son los perjuicios que
tienen relacin ntima con la obligaCin misma, es decir, los que se
llaman intrnsecos.
Pothier, cuyas doctrinas sirvieron de norma principal al redactor de nuestro Cdigo, pone tambin un ejemplo de la aplicacin de
esta regla. Si yo, dice, he dado en arrendamiento mi casa por diez y
ocho aos, creyendo que me perteneca, y trascurridos diez aos, el
arrendatario es expulsado por el verdadero propietario que recuper
la posesin de su casa, debo reembolsar al arrendatario los gastos que
le exija su traslacin y el mayor precio que deba pagar por la nueva
casa que ha tenido que arrendar. Esos son perjuicios que se previeron
o pudieron preverse al tiempo del contrato. Pero si despus de arrendada mi casa, el arrendatario estableci un negocio en la casa arrendada y la expulsin le hizo perder su clientela, causndole grave dao
en su negocio, yo no estara obligado a pagar estos perjuicios que no
se previeron ni pudieron preverse al tiempo del contrato.
63. Determinacin de los perjuicios hecha por ley. Obligaciones
de pagar una cantidad de dinero.-Cuando la obligacin es de pagar
una cantidad de dinero, sea que este fuera el objeto originario de la
obligacin, o que haya variado je objeto para convertirse posterior..,
mente en un pago en dinero, la ley entra a determinar y avaluar los
perjuicios, que toman en este' caso el nombre de intereses. La notoriedad con que se presentan en este caso los perjuicios, ya que nadie

94

ALFltEDO BAllROS ERRZUlUZ

quiere tener sus capitales ociosos, y el temor a la arbitrariedad en la

fijacin de su monto, han inducido al legislador a reglamentar de un
modo especial el pago de los perjuicios en las obligaciones de pagar una
cantidad de dinero.
Dice el artculo 1559:
Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, l indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes:
l. o Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan ti deberse los intereses
legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos;
2. o El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando
slo cobra intereses; basta el hecho del retardo;
3. o Los intereses atrasados no producen inters;
4. o La regla anterior se aplica a toda espeeie de rentas, cnones y
pensiones peridicas.
La indemnizacin de perjuicios en esta clase de obligaciones presenta los siguientes caracteres especiales que la distinguen de los
otros casos:
a) En ellas, atendida su naturaleza especial, s610 procede la indemnizacin moratoria; nunca la compensatcria, porque no cabe
cambio de dinero por dinero.
b) No hay necesidad de probar la existencia efectiva de los perjuicios, pues la ley la presume, suponiendo muy razonablemente que todo
capital en dinero gana intereses: Qui tardw solvit, mnus solvit.
Basta el hecho del retardo para que el acreedor cobre perjuicios.
La palabra retardo que emplea el N.o 2. del arto 1559 est tomada en
este caso en el sentido de mora, ya que es la mora la que produce la
obligacin legal de indemnizar perjuicios, confonne al arto 1557.
e) La avaluacn de los perjuicios, en esta clase de obligaciones,
no queda sometida al criterio del Juez, sino que es determinada por
la ley, cuando no la han hecho las partes;
d) En esta clase de obligaciones hay un punto mximo de avaluaci6n de perjuicios, ms all de cuyos lnites no se puede llegar; en los
continuar

ir atrs
DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

95

dems casos el Tribunal tiene libertad para fijar el monto de los perjuicios.
Por lo dems, al decir el artculo 1559 que si la obligacin es de
pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios se sujeta
a las reglas anteriores, las que establecen como indemnizacin el pago
de intereses, excluye la idea de pedir otra indemnizacin diversa.
64. Intereses.-El monto de la indemnizacin legal lo determinan los intereses.
Se llama inters el beneficio o ganancia que una persona obtiene
del dinero que se le debe, esto es, la cantidad que el acreedor debe
percibir del deudor, adems del importe del capital adeudado.
El inters puede ser legal, convencional o corriente, segn sea
fijado por la ley, por la convencin de las partes, o por la costumbre
en los negocios de una plaza determinada.
65. Inters convencionaI.-La primera regla del art. 1559 ordena que se sigan pagando los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal. Ordinariamente, los intereses, pactados son superiores al legal. Los intereses convencionales son fijados
por las partes; pero tenan una limitacin establecida por el Cdigo
Civil, al tratar del contrato de mutuo, en el arto 2206: El inters
convencional, dice, no tiene ms lmites que los que fueren designados
por ley especial; salvo que no limitndolo la ley, exceda en una mitad
al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente.
Esa disposicin del arto 2206 ha sido modificada por la ley N. 04694.
publicada en el <Diario Oficial de 27 de Noviembre de 1929, que dispone:
Art. LoEn los contratos de mutuos de dinero o de depsito del
mismo en que haya derecho a emplearlo, con arreglo al arto 2221 del
Cdigo Civil, el inters convencional no podr exceder en ms de una
mitad al trmino medio del inters corriente bancario en el semestre
anterior. La superintendencia de Bancos dar a conocer ese trmino
medio, por publicaciones que deber hacer en el <Diario Oficial, en
la primera quincena de Enero y Julio de cada ao.
Art. 2." En caso de contravenci6n a lo dispuesto en el artculo

96

ALFREDO BARROS ElUlZUlUZ

anterior, se reducir el inters convenido al inters legaL Este derecho

es irrenunciable y ser nula toda estipulacin en contrario.
Art. 3. 0 Para los efectos de los artculos precedentes se considerarn intereses los que en forma directa se estipulen como tales y .cualesquiera comisin, honorarios, costas y en general toda otra prestacin estipulada que tienda a aumentar la cantidad que debe pagar el
deudor, sin perjuicio del derecho del acreedor para exigir el pago de
las costas procesales y personales que fijare el juez de la causa en la
forma ordinaria.
Art. 4. 0 Declarada la nulidad de la estipulaCin de intereses, en
conformidad a las reglas precedentes, el acreedor slo podr exigir la
devolucin del capital entregado realmente, con ms el inters legal.
Si hubiere recibido por intereses ms de lo que corresponde, estar
obligado a restituir el exceso.
Art. 5. o La presente ley no se aplicar a las instituciones y contratos que, en cuanto a los intereses que se permita estipular, se rijan por
disposiciones o leyes especiales.
Hay adems otras disposiciones legales sobre limitacin de intereses.
En virtud de la ley N." 4291 de 15 de Febrero de 1928, los intereses que las empresas bancarias y la Caja Nacional de Ahorros pueden pagar sobre las distintas clases de depsitos, no son estipulados
libremente, como se haca antes; ahora deben ser fijadas por el Banco
Central de acuerdo con la Superintendencia de Bancos. Tambin,
los Bancos que cobren a su clientela intereses que, con comisiones y
otros gastos no excedan en conjunto en ms de dos y medio puntos de
la tasa de intereses que el Banco Central de Chile cobra a los Bancos,
tienen el privilegio de reducir el encaje legal, en virtud de la ley N.O 4272
de 15 de Febrero de 1928, y de ~oder redescontar en el Banco Central esas obligaci::mes.
Algunas instituciones como la Caja de Crdito Hipotecario tienen
el derecho de cobrar intereses especiales fijados por la ley, y superiores
a los que la ley, en general, permite estipular; esos derechos otorgados
por razn de inters pblico y en coI11?ideraci6n especial a la institucin
acreedora no pueden transferirse a otra persona, ni cabe subrogacin respecto de enos.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

91

66. Inters legal.-Si no se han pactado intereses, o si el inters convencional estipulado es inferior al legal, se empiezan a deber
los intereses legales, sobre las sumas de dinero adeudadas, desde el
da que el deudor est en mora; quedando sin embargo en su 'fuerza
las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos (parte final de la regla 1." del arto 1559).
Completa esta regla el arto 2207 que dice: Si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entendern los intereses
legales. El inters legal, mientras la ley no estableciere otro, es el de
seis por ciento.
En consecuencia pagar intereses legales del seis por ciento el
deudor en mora: a) cuando se ha pactado un inters inferior al legal;
b) cuando se ha estipulado intereses sin determinar la cuota; y e)
cuando no se ha hab1ado de intereses.
Se excepta el caso en que por ley deba pagarse el inters corriente.
67. Inters corriente.-Es el que se acostumbra cobrar en una
plaza determinada. La ley N.O 4694, que fija el lmite mximo de
los intereses que pueda estipularse en el mutuo y en el depsito de
dinero, relaciona ese lmite con el trmino medio del inters corriente
bancario en el semestre anterior, y ordena que la Superintendencia
de Bancos d a conocer al pblico en la primera quincena de Enero y
de Julio de cada ao, el trmino medio de dicho inters corriente bancario en el semestre anterior.
Hay casos especiales en que la ley condena al deudor a pagar el
inters corriente. As ocurre con el tutor o curador, respecto del saldo
de su cuenta administratoria que resulte en su contra o en su favor
(art. 424); con e! mandatario, sobre los dineros de! mandante que haya
empleado en utilidad propia; con el mandante sobre los dineros que
haya anticipado el mandatario (arts. 2156 y 2158); y con el que de
mala fe ha recibido dinero o cosa fungible que no se le deba (art. 2300),
68. Anatocismo.-Se llama anatocismo la usura doble que consiste en cobrar intereses de intereses y que est prohibida expresamente
por nuestra ley,
El Cdigo establece dos reglas al respecto: l.0 que los intereses
atrasados no producen inters, disposicin que tambin se aplica a
toda e.<'pecie de rentas, cnones y pensiones peridicas (N,os 3. y 4.7

98

ALFREDO BAlUlOS ERAZUlllZ

del arto 1559), y 2. al tratar del contrato de mutuo, dice: eSe prohibe
estipular intereses de intereses> (art. 2210).
La prohibicin de estipular intereses de intereses establecida por
el arto '2210 es la expresin de un principio de moralidad y contiene
una regla general de nuestra legislacin, aplicable a todos los contratos en que se pactan intereses. La circunstancia de que esta regla general aparezca enunciada, en el ttulo que trata del contrato de mutuo,
no es bastante para reducir sus efectos a ese solo contrato.
Desde luego, la regla misma no contiene limitacin alguna, y
dice en general que se prohibe estipular intereses de intereses; y adems, en el ttulo del contrato de mutuo aparecen otras reglas de. carcter general sobre intereses, que se aplican en todos los contratos,
como la fijacin del inters legal en el seis por ciento, que hace el artculo 2207. El Cdigo Civil trat de todo lo relativo a los intereses,
dentro del ttulo correspondiente al contrato de mutuo, porque es el
contrato que se refiere a los prstamos de dinero en que se acostumbra
pactar intereses; pero sus reglas fijan el espritu general de nuestra
legislacin, en materia de intereses, y no sera posible, ni moral, prohibir la usura en un contrato y permitirla en otro.
Advirtase que la ley sUo prohibe estipular intereses de intereses;
pero no prohibe estipular intereses sobre las rentas, cnones y pensione,g peridicas atrasadas. La disposicin del N.O 4. del arto 1559,
que ordena aplicar a las rentas, cnones y pensiones la regla del nmero 3. o, de que los intereses atrasados no producen inters, se refiere
al caso general en que la ley entra a establecer los perjuicios, a falta
de estipulacin expresa de las partes; estipulacin que, como hemos
dicho, la ley no prohibe respecto de las rentas atrasadas.
La prohibicin de estipular intereses de intereses tiene algunas
excepciones en nuestra legislacin comercial, en el caso de los
intereses de un capital prestado que pueden producir nuevos intereses mediante una demanda judicial o un convenio especIal, con
tal que la demanda o el convenio versen sobre intereses debidos a lo
menos por un ao completo (art. 804), yen el contrato de cuenta carriente, en que las partes pueden capitalizar intereses en perodos que
no bajen de seis meses (art. 617 del C. de Comercio). Tambin contiene una excepcin al respecto la ley sobre organizacin de la Caja de

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CIVIL

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Crdito Hipotecario que permite estipular intereses sobre Jos intereses adeudados.
Advirtase tambin que la ley prohibe estipular intereses de intereses, en una misma obligaci6n; pero no prohibe, que recogiendo el
acreedor los intereses de su deudor los convierta en capital, para celebrar despus otro contrato distinto con el mismo deudor, o con un tercero, para cobrar intereses sobre ese capital as formado.
Tambin la misma ley establece ciertos casos en que se pagan
intereses de intereses, como ocurre en los casos del tutor o curador y
del mandatro, a los cuales exige inters corriente sobre los saldos de
su cuenta en la que pueden ir includos intereses (arts. 424 y 2156),
Y en el caso del fiador que puede cobrar intereses sobre las sumas que
pague por el deudor principal, aunque esas sumas pagadas provengan de intereses, pues para el fiador que paga, importan capital.
69. Estipulaci6n de las partes para fijar los perjuicios Obligaciones con clusula penaJ.-Hemos visto la determinacin y avaluacn
de los perjuicios hechos por el juez, en el caso ordinario que constituye
la regla general, y por la ley, en el caso de las obligaciones de pagar
una suma de dinero. Veamos ahora la fijacin hecha por las partes,
con anterioridad al incumplimiento, mediante la clusula penal.
La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar
el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste
en dar o hacer algo en caso de no ejecutar de retardar la obligacin
principal (art. 1535). Es una estipulacin que las partes pueden hacer
lcbremente, salvo ciertas limitaciones que la ley establece; y que prevalece sobre las reglas generales dadas al tratar de la indemnizacin
de perjuicios que determina y avala el juez. Las estipulaciones de
los contratantes, dice el artculo 1558, que trata de los perjuicios, podrn modificar estas reglas; y una de esas modificaciones es la liquidacin anticipada y convencional de los perjuicios, hecha por la clusula
penal.
La clusula penal, como su nombre mismo lo indica, es una clusula secundaria o accesoria que forma parte del contrato principal,
mas nada impide que se establezca en un acto posterior al contrato,
pero celebrado antes de que llegue el caso de incumplimiento.
El objeto de la clusula penal es muy amplio y puede consistir en

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ALFllEDO BAR1l.0S EllRZURlZ

algo que se ha de dar, hacer o no hacer; y agregamos las palabras

no hacer, que no figuran en la definicin del arto 1535, porque en conformidad a los principios generales, la obligacin puede tener por objeto una abstencin (art. 1460), y no habra razn alguna para excluir
esa forma de pena para el CiSO de no cumplirse una obligacin.
La clusula penal es una obligacin condicional, porque el deudor
incurre en ella, slo en el caso futuro e incierto de que no cumpla
oportuna e ntegramente 10 convenido.
La clusula penal es de uso frecuente en los contratos y se acostumbra estipularla para el caso de mora, agravando la responsabilidad del deudor con un inters ms subido que el corriente, que toma
el nombre de inters penal, y en los casos de obligaciones pagaderas
por cuotas, haciendo exigible la totalidad de la deuda en el caso de
mora de cierto nmero de cuotas vencidas.
La clusula penal es una forma especial que toma la indemnizacin de perjuicios, y que presenta ciertas ventajas, que la diferencian de la indemnizacin ordinaria.
1. o En la clusula penal, la fijacin de los perjuicios se hace libremente por las partes, con pleno conocimiento del contrato que celebran y de los daos que su incumplimiento puede causar, y no se necesita recurrir al juez; el cual slo en casos calificados puede con su
prudencia moderar la pena, si atendidas las circunstancias pareciere
enorme (inciso final del arto 1544).
2. o La estimacin de los perjuicios se hace con anticipaci6n a los
daos producidos por el incumplimiento, lo que permite proceder con
serenidad, y evitar las discusiones enojosas que trae consigo el cobro
ordinario de perjuicios ante la justicia.
3. o En la obligacin con clusula penal, el acreedor no necesita
probar los perjuicios, ni establecer su valor, porque la ley da derecho
a exigir la pena, en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin
que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no
ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio (art. 1542).
En la indemnizacin ordinaria de perjuicios, el acreedor debe probar
su especie y monto, en juicio ordinario, lo que supone vencer muchas
dificultades y emplear mucho tiempo y dinero.
4. 0 La indemnizacin convenida en la clusula penal puede con-

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CIVIL

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sistir en algo que se ha de dar o hacer, lo que deja gran amplitud a las
partes, mientras que la fijacin que hace el juez es siempre en dinero.
5." La circunstancia de haberse previsto, estipulado y fijado el
monto de los perjuicios es una garanta para el acreedor, y tiende, como
dice la definicin, a asegurar el cumplimiento de la obligacin, ya que
el deudor, en la generalidad de los casos, se apresurar a cumplir la
obligaci6n principal, s610 por eximirse de satisfacer la pena; lo que no
ocurre con igual fuerza en la indemnizacin ordinaria, en que hay que
reclamar ante el juez y probar la especie y monto de los perjuicios.
6." La clusula penal da al acreedor de una obligaci6n natural
el derecho de hacer efectiva la clusula penal constituda por un tercero para seguridad de esa obligacin (art. 1472).
Si no mediara la clusula penal, constituda por un tercero, el
acreedor de una obligacin natural no sera indemnizado de los perjuicios.
7." La clusula penal no impide que el acreedor, si lo prefiere,
Pida la indemnizacin de perjuicios, en lugar de la pena estipulada
(art. 1543).
70. La clusula penai es una obligaci6n accesoria.-La clusula
penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, sujetando al deudor a una pena, en caso de no ejecutar o
de retardar la obligacin principal; es pues, por su naturaleza una
cosa accesoria que sigue la suerte de la obligacin principal, como
ocurre con los contratos de fianza, hipoteca y prenda, con los cuales
tiene ciertos puntos de contacto (art. 1472).
a) Consecuencia de este carcter, es que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta
no acarrea la de la obligacin principal (inciso Le del arto 1536). As,
la clusula penal destinada a asegurar que se reducir a escritura
pblica dentro de cierto plazo, un acto que debi otorgarse por in~tru
mento pblico, y que se celebr6 sin esa solemnidad, es nula y no produce efecto alguno (art. 1701).
Al tratar de este carcter accesorio de la clusula penal, el Cdigo
eontempla, en el mismo artculo 1536, reglas especiales para los casos
de promesa por otra persona y de estipulaci6n a favor de otro, de que
se ocupan los artculos 1450 y 1449.

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ALFREDO BARllOS ERllZURlZ

========================================
Cuando uno promete por otra persona imponindose una pena
para el caso de no cumplirse por sta lo prometido dice que, valdr la
pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona (inciso 2. 0 del arto 1536),
En efecto, el hecho de que la tercera persona no haya ratificado
la obligacin indica que ella no se obliga; pero no destruye el vnculo
obligatorio ya contrado entre los dos que estipularon, y por lo tanto el
que vlidamente prometi6 por otro y no 10gr6 que ste ratificara, debe
pagar la pena que se impuso.
Es la acci6n de perjuicios contra el que hizo la promesa, de que
habla el arto 1450.
Lo mismo suceder cuando uno estipula con otro a favor de un
tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para
el caso de no cumplir 10 prometido (inciso 3. del arto 1536). En este
caso, segn el art. 1449, s610 la tercera persona podr demandar lo
estipulado; pero mediante la clusula penal, cuya validez reconoce
el inciso 3. del arto 1536, puede el que contrat6, aunque no lo haya
hecho en beneficio propio, exigir el cumplimiento de la clusula penal.
b) Otra consecuencia del carcter accesorio de la clusula penal
.es que sigue la suerte de la obligaci6n principal, en lo referente a su
divisibilidad o indivisibilidad.
Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa
divisible, v. gr.: una suma de dinero, la pena, del mismo modo que la
obligacin principal, se divide entre los herederos del deudor, a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligacin, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su
cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra les
coherederos que no han contravenido a la obligacin. Exceptase el
caso en que habindose puesto la clusula penal con la intencin ex~
presa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los
herederos ha impedido el pago total; podr entonces exigirse a este
heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedndole
a salvo su recurso contra el heredero infractor (incisos 1." Y 2." del
arto 1540).
Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa
indivisible, puede tambin el acreedor exigir toda la pena al heredero
0

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SEGUNDO AO

103

que impida el pago total, o a cada uno su respectiva cuota, quedndale a salvo su recurso contra el heredero infractor (inciso 3. o del artculo 1540).
Como la hipoteca es por su naturaleza indivisble (art. 2408), si
a la clusula penal estuviere afecto hipotecariamente un inmueble,
podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin que el dueo del inmueble puede tener contra quien hubiere lugar (art. 1541).
71. Clusula penal compensatoria y moratoria. Su exigibilidad.
-Hemos dicho que la clusula penal importa una liquidaCin convencional y anticipada de los perjuicios. Se deduce de aqu que no puede
pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de
haberse estipulado as expresamente; pero estar s iempre al arbitrio
del acreedor pedir la indemnizacin o la pena (art. 1543).
La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria, segn
que tenga por objeto indemnizar los daos causados por el incumplimiento de la obligacin, o por la simple mora del deudor; pero la regla
general es que se considere compensatoria. cConstitudo ~l deudor en
mora, dice el arto 1537, no puede el acreedor pedir a un tiempo el
cumplimiento de la obligacin principal y la pena-porque dado el
carcter compensatorio, que en ella presume la ley, eso equivaldra
a cobrar dos veces el valor de la obligacin-sino cualquiera de las
dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la
pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que
por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal .
Puede cobrarse la pena, adems del cumplimiento de la obligacin principal, en tres casos: 1.0 cuando aparece del texto del contrato.
haberse estipulado la pena por el simple retardo, como ocurre cuando
se pactan intereses penales; 2. cuando expresamente se ha estipulado
que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin
principal; y 3. cuando la ley, en casos especiales lo establece as,
como sucede en el caso del arto 2463 relativo a la transaccin, que dice:
Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transaccin en todas sus partes.

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ALFREDO BARROS ERRZU]crZ

Veamos ahora la exigibilidad de la pena.

Siendo la pena una manera especial de pagar los perjuicios, hyase o no estipulado un trmino dentro de! cual deba cumplirse la
obligacin principal, e! deudor no incurre en la pena,--es decir la pena
no es exigible,-sino cuando se ha constitudo en mora, si la obligacin es positiva. Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse
(art. 1538). Este artculo es una aplicacin a la clusula penal de la
regla general del art. 1557.
Antes de que el deudor se constituya en mora, la clusula penal
no es exigible, y el acreedor slo puede demandar la obligacin principal, siempre que ella sea exigible. Un deudor puede encontrarse en
retardo, con una obligacin principal exigible; pero no haber sido constitudo en el estado legal de mora, que la ley requiere para que el acreedor pueda pedir que se pague la pena.
Pero, constitudo el deudor en mora, puede el acreedor pedir a
su arbitrio la obligacin principal o la pena; y ambas cosas a la vez,
en los casos excepcionales que indicamos ms arriba (art. 1537).
Si e! deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y e! acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento
de la obligaci6n principal (art. 1539).
72. Limitaciones en el monto estipulado de la clusula penal.Hemos visto que las partes fijan el monto de la clusula penal;
pero como esta puede ser enorme, la ley contempla diversos casos
en que puede pedirse la rebaja; establece las normas a que debe someterse en ciertos casos 61 juez para hacer la rebaja; y en otros la
deja a su prudencia.
Distingue la ley tres casos, en el arto 1544'
a) Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig6 a
pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pag.J de una
cantidad determin::tda, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo
lo que exceda al duplo de la :,rimera, incluyndose sta en l (inciso
1.. del arto 1544).
Se trata aqu de una clusula penal compensatoria, estipulada en

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SEGUNDO 'AO

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contratos conmuta'uvos-que son aquellos en que una parte se obliga

a dar una cosa que se mira como equivalente a 10 que la otra parte
debe dar-yen obligaciones de dar una cantidad determinada. La
pena no puede en este caso exceder del duplo de la obligacin, incluyndose sta en el duplo; o sea, el total que debe dar el deudor, entre obligacin y pena, no puede exceder del duplo de la obligacin
principal.
As, en una obligacin de dar cincuenta mil pesos, el deudor no
puede ser condenado a pagar, entre obligacin y pena, ms de cien
mil pesos.
b) En el caso de una clusula penal estipulada en un contrato de
mutuo, se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del
inters que es permitido estipular (incisos 2. y 3. del arto 1544).
En conformidad a la ley N.O 4694, de 27 de Noviembre de 1929,
el inters convencional en el contrato de mutuo no puede exceder en
ms de una mitad al trmino medio del inters yorriente bancario, en
el semestre anterior, publicado per la Superintendencia de Bancos; de
manera que la clusula penal en un mutuo de dinero-que toma el
nombre de inters penal-, si el inters corriente bancario segn la
publicacin hecha, es de un diez por ciento anual, no puede exceder
de un quince por ciento anual; y si se estipularen como pena intereses mayores que el quince por ciento, el juez podra rebajarlos a
dicho porcentaje.
Diversa es la regla aplicable a los intereses convencionales estipulados en el mutuo, no como pena, sino por el arriendo del dinero prestado. En este caso, si se estipularen intereses mayores que los permitidos por la ley, se anula la estipulacin, y el acreedor slo puede
exigir la devolucin del capital entregado realmente, con ms el inters legal (art. -4, de la ley 4694).
Como se Ve, la ley sanciona con ms rigor la fijacin indebida de
intereses ordinarios, en el contrato de mutuo, que en la. clusula penal.
e) En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se
deja a la prudencia del juez moderar la pena, cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme (inciso 3.- del arto 1544).
73. Derechos auxiliares del aereedor.-Hemos estudiado primeramente el derecho principal, o primario, que tiene el acreedor para exigir

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ALFREDO BARROS ERRZUlUZ

el cumplimiento forzado de la obligacin, en la form,! especfica, en

que ella fu contrada y en segundo lugar, su cumplimiento por
equivalente, o sea, por medio de una indemnizacin en dinero, que reemplace 10 que habra valido al acreedor el cumplimiento oportuno y total de la obligacin.
Par hacer efectivos estos derechos del acreedor, es menester que
el deudor conserve sin deterioro la cosa que debe, o que tenga los bienes suficientes para responder del pago en dinero, porque nada gana
el acreedor con tener un derecho reconocido por la ley, si llegado el
caso no puede hacerlo efectivo, por insolvencia del deudor. Con este
objeto, la ley concede al acreedor ciertos derechos auxiliares, que se
llaman as, porque le ayudan a asegurar el pago de lo que se le debe,
y que van encaminados a obtener medidas que garanticen la conservacin del patrimonio del deudor; a colocarlo en lugar de ste para
ejercer sus derechos. y acciones, cuando es negligente en su ejercicio,
o rechaza los aumentos que llegan a su patrimonio, con el propsito
de no mejorar la garanta de los acreedores; a anular o revocar los actos fraudulentos celebrados por el deudor, en vsperas de su declaracin de insolvencia, y en perjuicio de los acreedores; y a separar los
patrimonios, en caso de herencia deferida a un deudor recargado de
obligaciones, para que los acreedores hereditarios puedan pagarse con
los bienes del deudor difunto y no se confundan stos con los del heredero.
Trataremos separadamente estos cuatro casos.

74. Medidas de conservacin del patrimonio del deudor.Estas medidas, como su nombre lo indica, tienden a conservar intacto
el patrimonio del deudor, que es la prenda general de los acreedores.
Las contempla la ley en actos jurdicos determinados, a favor de los
que tienen ciertos derechos, y otras veces, en inters general de los
acreedores.
As, el fideicomisario, que es llamado eventualmente a la propiedad de la cosa, mientras pende la condicin, puede impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere
peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (art. 761).
Los acreedores del usufructuario pueden oponerse a toda cesin
o renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos (art. 803).

DERECHO

CrVll..

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AO

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El asignatario testamentario bajo condicin suspensiva puede,

mientras pende la condicin, implorar las providencias conservativas
necesarias (art. 1078).
Todo el que tenga inters en una sucesin o se presuma que pueda
tenerlo, podr pedir que los muebles y papeles de la sucesin se guarden
bajo sello y hasta que se proceda al inventario solemne (arts. 1222
y 1223).
El albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos, el cnyuge, los legata.rios, los socios de comercio, los fiduciarios
y los acreedores hereditrrios, que presenten eL ttulo de su crdito, en caso
de beneficio de inventario, tienen derecho de asistir al inventario y
reclamar contra l, si les pareciere inexacto (art. 1255).
El albacea y el partidor estn obligados, en resguardo de los derechos de los acreedores, a exigir que en la particin se seale un lote o
hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas (arts. 1286 y l336).
El acreedor condicional puede impetrar, mientras pende la condicin, las providencias conservativas necesarias (art. 1492).
El cnyuge y los herederos y los acreedores interesados, en caso de
liqUidaCin de una sociedad conyugal, tienen derecho de intervenir
en el inventario y tasacin que se hagan sin solemnidad judicial, y no
valdr contra ellos, si no 10 hubieren aprobado y firmado (art. 1766).
El arrendatario, el mandatario, el comodotario y el depositario
tienen, en ciertos casos, derecho de retencin para asegurar el pago de
las indemnizaciones que se les deben (arts. 1937, 2162, 2193, 2234 Y
2235).
Con arreglo al Cdigo de Procedimiento Civil, en caso de juicio,
todo demandante, para asegurar el resultado de su accin, puede pedir
medidas precautorias, que consisten en el secuestro de la cosa que es
objeto de la demanda, en el nombramiento de interventor, en la retencin de determinados bienes y en la prohibicin de celebrar actos o
contratos sobre bienes determinados (art. 280).
En caso de particin de bienes, autoriza tambin a los terceros
acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la particin, para ocurrir al partidor (art. 812).
75. Ejercicio :eor el acreedor de los derechos y acciones del
deudor.-Las medidas de conservacin tienden a mantener intac-

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ALFREDO BARROS ERRZ~

to el patrimonio del deudor; pero sto no siempre basta. Hay derechos, que ejercitados en las debidas condiciones, pueden aumentar el patrimonio del deudor, como el usufructo y el arrendamiento;
y hay adquisiciones a ttulo gratuito, a las cuales es llamado el deudor
y que tambin pueden incrementar su patrimonio.
Un deudor insolvente o prximo a serlo, que sabe que todas las
nuevas adquisiciones de bienes que haga van a redundar en beneficio de sus acreedores, no tiene gran inters en aumentar su patrimonio,
y puede hacer cesiones o renunci::.s, verdaderas o simuladas, para
ocultar sus bienes, o para disminuir el haber ,con que deben pagarse
los acreedores.
Tiende a evitar este peligro la autorizacin que la ley da a los
acreedores para que ejerciten ciertos derechos y acciones del deudor, y
hagan ingresar al patrimonio de ste, bienes destinados a aumentar
la prenda general que ellos tienen sobre todos los bienes embargables
del deudor, en virtud del arto 2465 del Cdigo Civil.
Pero este nuevo derecho del acreedor no es ilimitado y absoluto,
en trminos que pueda llegar a ser una traba para la libertad del deudor. Nuestro Cdigo lo establece slo para ciertos y determinados casos, a diferencia de otras legislaciones, como la francesa, que 10 han
aceptado como disposicin de carcter amplio y genera1.
a) Conforme al arto 2466, en el caso de insolvencia del deudor,
los acreedores pueden subrogarse-esto es, colocarse en lugar del
deudor--en los derecho:I reale:I que tenga el deudor como usufructuario
o prendario, exceptuados el usufructo del marido sobre los bienes de
la mujer, el del padre de familia sobre los bienes del hijo y lO! derechos
de uso o de habitacin, que son inembargables.
Podrn asimismo subrogarse en el derec~o de retenci6n que 1M
leyes conceden al deudor, V. gr.: como arrendatario, mandatario, comodatario o depositario, y en los derechtJ:I per:Ionales que tiene el deudor como arrendador o arrendatario, seg(m 10 dispuesto en lO! Ilrtculos
1965 y 1968.
b) Conforme a los artculos 1238 y 1394, los acceedores del deudor
:ue repudia una a:Iignacin por cawa de muerte o una donaci6n entre
,iV08, en perjuicio de los derechos que a ellos corresponden, pueden

DEltECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

109

hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor hasta concurrencia de sus crditos.
c) Conforme al artculo 1677, en caso de perdida de la cosa debida, aunque se extinga la obligacin del deudor, podr el acreedor
exigir que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor
contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
76. Accin Pauliana. Accin Pauliana o acci6n revocatcria, es la
que ti-~nen los acreedores para pedir que se rescindan ciertos actos
o CO'1tratos celebrados por el d.::udor, de mala fe, y en perjuicio de
de sus derechos.
Esta accin viene del Derecho Romano, y se llama as del nombre
del pretor Paulo, que la incorpor a la legislacin romana.
Un deudor insolvente puede hacer cesin de bienes-que es el
abandono voluntario hecho de todos sus bienes a los acreedores para
que dispongan de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos-y
que antes tomaba el nombre de concurso voluntario; o bien ser declarado en estado de quiebra, antes llamado concurso necesario, a peticin de cierto nmero de acreedores, o cuando apesar de que el deudor haya hecho cesin, el juez declara que no estn obligados a admitirla.
Declarado el deudor en estado de cesin de bienes o de quiebra,
queda privado de la administracin y de la facultad de disponer de los
bienes-no de la propiedad de ellos, que siempre conserva-y esas
facultades se transfieren a los acreedores para que con el producto de
los bienes y de los frutos se paguen de sus crditos (art. 1619).
Son nulos dice la l~y todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesin o de que se ha abierto concurso a los acreedores (art. 2467).
El deudor concursado no puede pues celebrar actos o contratos
que sean perjudiciales a los acreedores; pero la ley se pone adems,
en el caso de los actos y contratos que haya podido celebrar el deudor, que conoda el mal estado de sus negocios, en perjuicio de los
acreedores, antes de producirse el estado le~al de cesin de bienes
o quiebra, y para rescindir esos actos o contratos concede a los
acreedores la llamada accin pauliana, contemplada en el arto 2468
del Cdigo Civil.

110

ALFREDO BARROS ElUlzmuz

Toma la ley como punto de referencia el momento de la cesin

de bienes o de la declaracin de quiebra, para declarar nulos de pleno
derecho los actos posteriores a la cesin o quiebra; y ~nulables, o rescindibles, los anteriores; pero sto no quiere decir, como algunos han
pretendido, que sea una condicin indispensable para obtener la rescisin la circunstancia de que haya tenido lugar con posterioridad la
cesin de bienes o la declaracin de quiebra. La ley concede la accin
Pauliana para rescindir los actos anteriores al hecho del concurso, si
son fraudulentos y en perjuicio de los acreedores; pero en ninguna
parte exige como requisito o condicin necesaria para entablarla, el
hecho de que se declare con posterioridad el estado de cesin o quiebra, lo que es cosa muy diversa.
Como dice la Corte de Santiago, en una sentencia de 14 de Mayo
de 1879, relativa a un caso en que no se form concurso al deudor.
<no por eso deja de ser aplicable a este caso la indicada disposicin,
por cuanto no formndose ordinariamente concurso al que no tiene
bienes sobre que pueda recaer, resultara que el que est de todo punto insolvente es de mejor condicin que e! que slo lo est en parte.
siempre que e! primero no est sujeto a concurso y s lo est e! segundo.
Los fundamentos jurdicos de la accin Pauliana son el principio
general de que el patrimonio del deudor est afectado al cumplimiento
de sus obligaciones personales, que establece el Cdigo en el arto 2465;
y la responsabilidad pecuniaria que una persona contrae por sus hechos
ilcitos o fraudulentos.
La accin Pauliana tiene aplicacin en materias civiles y en materias comerciales, en virtud de la ley N. o 4558, de Febrero de 1929,
sobre Quiebras, que expresamente se refiere a el1r:., para aplicarla en
ciertos casos.
Veamos ahora los caracteres y requisitos de la accin Pauliana.
77. Es una accin directa.-Es una accin directa que la ley
concf.:de a los acreedores perjudicados para que en su propio nombre
pidan la rescisin de ciertos actos fraudulentos. Esto la distingue fundamentalmente de los casos en que el acreedor ejerce derechos o acciones de! deudor, en los cuales obra por la va oblicua, esto es, ejerciendo derechos que pertenecen al deudor.
El que la entabla deber acreditar su calidad de acreedor.

DEllECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

1 11

La ley no excluye a los acreedores a plazo, que tienen inters real

y efectivo en asegurar su pago, el cual puede exigirse antes de que expire, en los casos de notoria insolvencia del deudor. (art. 1496); pero
no tiene esta accin el acreedor bajo condicin suspensiva, porque
mientras no se cumple la condicin, no es acreedor.
78. Es una accin personal y no real.-La accin Pauliana va
dirigida contra las personas que participaron en el acto fraudulento.
o sea, es una accin personal, y no real.
Pero pronunciada por el juez la declaracin de nulidad, como uno
de sus efectos propios es dar accin reivindicatoria contra terceros
poseedores, salvas las excepciones legales (art. 1689), puede ocurrir
que un tercero, que adquiri la cosa de manos del que contrat con el
deudor, sea obligado a restituirla, no porque la accin Pauliana vaya
dirigida en su contra, sino por el efecto propio de toda declaracin
de nulidad.
79. Su objeto es obtener la rescisin o nulidad relativa.-EI
objeto de esta accin es obtener la rescisin (art. 2468), o sea, la
nulidad relativa del acto (art. 1682). Los vicios del acto que se trata de
rescindir, por medio de la accin Pauliana, consisten en la lesin sufrida por los acreedores y en el fraude cometido por el deudor y por
el adquirente.
La nulidad se pronuncia por el juez en favor de los acreedores que
han intentado la accin, por haber sufrido perjuicio con el acto fraudulento, y no en favor de la masa del concurso; y en consecuencia,
pagados los acreedores que han intentado la accin, el sobrante que
exista pertenece al adquirente, el cual puede desinteresar a los acreedores pagndoles sus crditos.
80. Actos que pueden rescindirse por la accin Pauliana.Respecto a los actos que pueden rescindirse, la leyes bastante amplia:
se refiere primero, en general, en el arto 2400, a los <actos ejecutados
antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso:>; despus en el
nmero l. o habla de los contratos onerosos, hipotecas, prendas y anticresis, y en el nmero 2. o se refiere a <los actos y contratos no comprendidos en el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de
liberacin a ttulo gratuito:.. Es pues una accin de carcter general,

112

ALFREDO BAltROS ERRZURlZ

aplicable a todos los actos fraudulentos celebrados por el deudor en

perjuicio de los acreedores.
Dada su finalidad peculiar, que es evitar el perjuicio de los acreedores, se refiere naturalmente a los actos o contratos de carcter patrimonial, celebrados con relacin a bienes que tengan la calidad de
embargables y que constituyan la prenda de los acreedores; de otro
modo carecera de objeto prctico.
Quedan fuera de su rbita de accin los actos que consisten en
pagos efect'lados para dar cumplimiento a obligaci:mes que tena el
deudor; en ese caso nad':i habra que anular, porque el acreedor que ha
sido legtimamente pagado no es obligado a devolucin alguna: Sibi
vigilavit, suum recepit'b.

81. Debe existir un perjuicio para los acreedores.-La ley concede

esta accin para rescindir los actos y contratos que el deudor haya
otorgado en perjuicio de los acreedores. Se requiere pues la existencia
comprobada de un perjuicio efectivo para los acreedores, y ese perjuicio o dao consiste en el hecho de que el acto celebrado haya trado
la insolvencia del deudor o aumentado una insolyencia ya existente.
Se llama insolvente a un deudor que debe ms de lo que tiene, o sea,
que no puede pagar todas sus obligaCiones.
La comprobaCin del perjuicio corresponde al acreedor que entabla la accin, ya que l debe probar los hechos en que funda su demanda. Si el acreedor no prueba que el acto, de cuya anulacin se trata,
ha trado un perjuicio efectivo a su derecho, su demanda no procede.
Exigiendo la ley el perjuicio de los acreedores demandantes, como
fundamento de la accin, carecen de ella los acreedores, cuyo ttulo
es posterior al acto anulable, porque ellos adqUirieron su crdito cuando ya los bienes enajenados no existan en el patrimonio del deudor y;
con toda justicia pues, la Corte de Apelaciones de Santiago oa declarado en sentencia de 23 de Octubre de 1914 que: slo pueden alegar
la accin rescisoria establecida por el artculo 2468 del Cdigo Civil los
acreedores que lo sean por un ttulo anterior al acto o contrato que
se trata de anular:>.
82. Debe haber fraude o mala fe del deudor, y en ciertos casos
del adquirente. Ley de Quiebras.-La accin Pauliana procede cuan-

DERECHO CIVIl.. SEGUNDO

AO

113

do ha habido fraude o mala fe del deudor y en los actos onerosos,

exige adems que haya habido mala fe de parte del adquirente.
El fraude o mala fe est definido especialmente por la ley para
este caso, y consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios
del deudor (art. 2466).
No exige la ley que se pruebe dolo o intencin daada; el deudor
que, conociendo el mal estado de sus negocios se priva voluntariamente de los bienes que constituyen la garanta de los acreedores,
falta a la buena fe que les debe, y comete el fraude sancionado por el
art. 466 del Cdigo Penal.
Las reglas para establecer la mala fe son diversas segn se trate
de actos onerosos o de actos gratuitos.
P~a rescindir los contratos onerosos y las hipotecas, prendas y
anticresis, hay que establecer la mala fe del deudor otorgante y del
tercero adquirente, esto es, el conocimiento que ambos tenan del mal
estado de los ne~ocios del primero (N." 1. o del arto 2468); en cambio,
para rescindir los dems actos y contratos, es decir, los gratuitos, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, basta
probar la mala fe del deudor (N.O 2. 0 del arto 2468).
La leyes ms exigente cuando se trata de rescindir los actos onerosos, porque el adquirente ha pagado el precio de la cosa adquirida,
lo que constituye una presuncin en su favor; en cambio, exige menos
prueba-s:lo el hecho de la mala fe del deudor-en los actos gratuitos,
en que el adquirente nada ha desembolsado, y en que hay una presuncin mayor de fraude.
Toca al acreedor probar el conocimiento del mal estado de los
negocios del deudor, y del adquirente, segn los casos.
Para la debida intelirencia de esta materia, conviene tener presente algunas disposiciones de la ley de Quiebras, de 4 de Febrero de 1929.
a) En virtud de esta ley slo existen la cesi6n de bienes, por acto
espontneo del deudor, que en ciertos casos pueden rechazar los acreedores, y el estado de quiebra, que ha venido a reemplazar al concurso
necesario; de modo que ahora no puede hablarse de apertura de concurso sino de declaracin de quiebra.
b) Cuando hay cesi6n de bienes no se modifican las reglas de la
accin Pauliana; pero s, cuando hay declaracin de quiebra (art. 224).

114

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

e) La ley de quiebras, en caso de declaraci6n de quiebra, no slo

anula de pleno derecho los actos del deudor posteriores a la declaracin, sino que tambin anula, con relacin a la masa, los actos o contratos a ttulo gratuito que hubiere celebrado el deudor, desde los diez
das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos, y desde los ciento veinte
das anteriores, si e! acto o contrato fuere a favor de un ascendiente,
descendiente, o colateral dentro del cuarto grado (art. 71).
d) Establece tambin la presunr.:i6n legal de que el deudor conoca
el mal estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la cesacin de pagos (art. 72).
83. Prescripcin de la accin Pauliana.-Respecto a la prescripcin, establece el inciso final de! arto 2468 que las acciones concedidas en este artculo a los acreedores espiran en un ao contado
desde la fecha del acto o contrato.
Segn el proyecto indito de 1854 el plazo deba contarse desde
la fecha del concurso, pero despus se modific en la forma que dice
el inciso antes transcrito y que consulta mejor el interts pblico,
porque no era conveniente dejar en tela de juicio, durante mucho
tiempo, la validez de los contratos.
El plazo de la prescripcin se cuenta en cada caso desde la fecha
del respectivo acto o contrato. Ahora bien, en e! caso de un mutuo
hipotecario, en que hay dos actos jurdicos, a saber, el mutuo y la hipoteca, que se perfeccionan en momentos diversos, ocurre que el plazo
de la prescripcin se cuenta, respecto del mutuo, desde la fecha de la
escritura en que e! deudor declara haber recibido el dinero, y respecto
de la hipoteca-aunque conste de la misma escritura del mutuodesde la fecha de su inscripcin, en el Conservador, por ser esta
un requisito indispensable para constituir la hipoteca, conforme al
arto 2410 del C. Civil.
Por lo dems, el plazo de prescripcin de la accin Pauliana corre contra toda clase de personas, y no se suspende, por ser esta una
prescripcin de corto tiempo a que est sujeta una accin especial
(art. 2524).
84. De la separacin de patrimonios.-Nos corresponde tratar de
la separacin de patrimonios, que es el cuarto y ltimo de los derechos llamados auxiliares.

ndice

CAPITULO VI
MODALIDADES DE LAS OBLIGACIO.I\JES
85. Modalidades.-.Las obligaciones pueden ser puras y simples,
que produzcan sus efectos desde el momento mismo en que comienzan a existir y para siempre; o sujetas a modalidades.
Se llaman modalidades ciertas clusulas restrictivas de las obligaciones, que modifican su eficacia, influyendo en su nacimiento o extinci6n, en su exigibilidad, o en la manera. de cumplirlas. Son tres:
la condicin, el plazo y el modo.
Las modalidades constituyen una excepci6n, y por lo tanto deben
expresarse.
Para el estudio de las modalidades en las obligaciones hay que
considear, adems de los ttulos cuarto y quinto del libro 4. del Cdigo Civil, que tratan especialmente de ellas, los prrafos 2., 3. 0 Y
4. del ttulo 4. del libro 3. del Cdigo Civil, en virtud de lo que disponen los artculos 1493 y 1498, segn los cuales las disposiciones
sobre las asignaciones testamentarias condicionales, modales o a plazo
se aplican tambin a las convenciones en lo que no pugnen con las
reglas propias de las obligaCiones.
El modo, es frecuente en los testamentos; pero no en los contratos,
y por eso el Cdigo Civil, al tratar de las obligaCiones, no lo estudia en
especial, y se limita a referirse a lo que dice el libro 3. o de la Sucesi6n
por causa de muerte, para aplicarlo en 10 que no pugne con la naturaleza de las obligaciones.
86. Obligaciones condicionales. Condici6n.-La palabra condicin tiene en nuestro C6digo Civil diversas acepciones: a) la emplea
como sin6nimo de requisito para el valor de un acto jurdico (art. 2358);
0

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

117

b) como equivalente a estado o situacin social de las personas (art. 55);

Y e) el sentido que podramos decir que es el propio y jurdico de esta

palabra y que le da el Cdigo al tratar de las obligaciones condicionates. En este sentido la define el arto 1473, diciendo que es un acontecimiento futuro que puede suceder o no, y agregaremos con Pothier para
completar la definicin, del cual se hace de1?.ender la obligaci6n.
La fuente ms general de la condicin es la voluntad de las partes,
que pueden establecerla, a su arbitrio, en cualquier contrato, excepto
en aquellos que la ley considera de orden pblico y que reglamenta en
todas sus partes, como ocurre en el matrimonio y en las capitulaciones
matrimoniales.
Otras veces arranca su origen del testamento, y en ciertos casos de
la ley, como sucede en los contratos bilaterales, que por ley llevan
envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (art. 1489).

87. Elementos que constituyen la condicin.-a) Debe ser un

acontecimiento futuro, porque slo el hecho futuro puede traer la incertidumbre de su realizacin, que es lo esencial en la condicin.
La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, dice
el arto 1071,-aplicable a las obligaciones segn el precepto del artculo 1493-no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe
o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no
vale la disposicin~. Lo pasado, presente y futuro se entender con
relacin al momento en que se contrae la obligacin. Como se ve,
cuando se trata d~ un hecho presente o pasado, no hay propiamente
obligacin condicional; si existe o ha existido el hecho, se mira la condicin como no escrita, o sea, la obligacin queda constituda pura y
simple, sin restriccin alguna. S no existe o no ha existido el hecho,
no vale la disposicin, es decir, no sSlo no vale la condicin puesta,
sino que queda sin valor la obligacin misma.
Puede ocurrir que la condicin que se impone como para tiempo
futuro, consista en un hecho que ya se ha realizado y los contratantes
lo supieron, pero el hecho es de los que pueden repetirse. Aplicando el
arto 1072, presume la ley que en este caso se exige su repeticin, para
que se verifique la condicin. V. gr.: Te doy mil pesos si el vapor Teno
lega a Valparaso. Aunque el hecho ya se haba realizado otras veces,

11i:l

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

presume la ley que el hecho debe repetirse, interpretando as la voluntad de las partes que subordinaron a ese hecho e! nacimiento de la
obligacin.
Si la repeticin es imposible v. gr.: si muere Pedro, y ya haba
muerto a la fecha de! contrato, se mirar la condicin como cumplida,
o sea, la obligacin queda pura y simple. Tambin en este casointerpreta e! Cdigo la voluntad de las partes, en e! sentido de que la convencin produzca efecto.
Si las partes no saban, al tiempo de contratar que el hecho puesto por condicin se haba ya realizado, y la repeticin es imposible,
'Se mirar tambin la condicin como cumplida, cualquiera que sea la
naturaleza del hecho (art. 1072). En este caso la incertidumbre era
meramente subjetiva de las partes, que por error o ignorancia consideraban como futuro un hecho ya pasado; pero siendo la intencin
de las partes subordinar la existencia de la obligacin a ese hecho, es
natural que la obligacin siga la suerte del hecho, o sea, que se constituya como pura y simple, por haberse realizado ya el hecho puesto
por condicin
b) Debe ser un acontecimiento incierto, es decir, que pueda suceder o no: la contingencia de su realizacin es lo que caracteriza a la
condicin.
La incertidumbre debe ser objetiva, esto es, que sea incierta la
realizacin del evento, considerada en s misma, independientemente
de lo que piensen las partes; no basta la incertidumbre meramente
subjetiva, que es aquella que por error o ignorancia existe en el espritu
de las partes, pero que no existe en la realidad de las cosas.
No basta que el hecho sea futuro: es necesario que adems sea
incierto, porque hay hechos futuros, que necesari~ente deben realizarse y que por s mismos no constituyen condicin, v. gr.: el da de
la muerte de una persona.
El da futuro puede ser cierto o incierto, determinado o indeterminado, y de esas diversas circunstancias resultan las cuatro combinaciones que hace el arto 1081 del Cdigo Civil: da cierto y determinado;
cierto pero indeterminado; incierto pero determinado; e incierto e indeterminado.
Lo que constituye condicin es e! da incierto, sea determinado

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

119

no (art. 1083). El da cierto, sea determinado o no, constituye s510

un plazo que suspende la exigibilidad de la obligacin hasta el da
que necesariamente ha de llegar. Por excepcin, el da cierto y determinado es condicin, en las asignaciones testamentarias, cuando el
testador impone expresamente la condicin de existir el asignatario
en ese da (inciso 2. o del arto 1084); Y la asignacin desde un da cierto,
pero indeterminado es tambin condicional, en materia de testamentos,
y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da.
Decimos que el da cierto suele importar condicin en las asignacione:s testamentarias, hechas en consideracin a la persona, y no en
los contratos, porque, como dic~ Pothier, en los actos entre vivos por
los cuales contratamos tanto para nosotros como para nuestros herederos, no puede jams constituir una condicin que suspenda la obligacin, el evento de una cosa que debe ciertamente suceder.
En otras palabras, no constituye condicin la incertidumbre del
cuando, sino la incertidumbre del s.
Los plazos qu~ tienen el valor de condiciones, cuando se trata de
las obligaciones, son pues los que consisten en un da incierto, sea
determinado o no (arts. 1083, 1086, 1473 Y 1495).
e) El hecho futuro e incierto debe estar ligado de tal manera al
nacimiento o extincin de la obligacin, que de su realizacin dependa
la suerte de la obligacin, estb es, si ella nace o si se extingue.
Puede haber casos en que apesar de aludirse a un hecho futuro
e incierto, la obligacin queda formada desde el momento del contrato y s:lo se trata de retardar su cumplimiento o exigibilidad; entonces
hay plazo y no condicin. As, si yo reconozco deber a otra persona la
suma de diez mil pesos, que de ella recib en mutuo, y me obligo a
pagrselos e! da que llegue a Valpa;aso el vapor Reina de! Pacfico,
que me trae unas mercaderas, el hecho futuro e incierto de la llegada
del vapor no influye en la formacin de la obligacin ni en su extincin,
sino que simplemente retarda la exigibilidad de ella.
Como dice la Corte de ApelaCiones de Santiago, en una sentencia
del ao 1916, en un caso anlogo al indicado; no puede estimarse que
lo estipulado en la escritura respecto a la poca del pago sea un plazo
que revista el valor de una condicin, porque la obligacin exista desO

120

ALFREDO BAIlROS EllRZUlUZ

de el primer momento, el deudor deba pagar y pag intereses por la

deuda y slo se convino en deferir el pago del capital.
d) La relacin de subordinacin entre la realizacin del hecho
futuro e incierto y la existencia de la obligacin debe tener su fundamento en la libre voluntad de las partes, y no en una necesidad jurdica.
Hay convenciones o disposiciones, dice Aubry y Rau, que segn su
naturaleza o su objeto, suponen necesariamente la existencia o la realizacin ulterior de ciertos hechos. Estos no constituyen verdaderas
condiciones, aun cuando hayan sido indicados expresamente como
tales .
As, sera redundante, tratndose del otorgamiento de una dote.
poner como condicin el hecho de realizarse la boda, y en la venta
de la cosecha del ao prximo, agregar la circunstancia, de si el fundo produce frutO).
88. Dos momentos que deben considerarse en la obligacin
condicional. - En la obligacin condicional hay que considerar dos
momentos diversos. Uno es el momento en que se celebra el act~ o contrato condicional, que crea entre el acreedor y el deudor un vnculo
jurdico de naturaleza especial, sometido en sus efectos a la realizacin
posterior del hecho puesto por condicin; vnculo que crea para el
acreedor una espectativa o derecho eventual y para el deudor, la obligacin tambin eventual de restituir la cosa.
Apesar de su carcter condicional, es un vnculo verdadero, que
es ley para los que lo contraen, y que debe reunir en el momento de su
celebracin, todos los requisitos de capacidad, consentimiento, causa
y determinacin del objeto, que se requieren para la validez de los
actos jurdicos.
Tiene s, una modalidad especial, en lo relativo a la fecha en que
debe existir la cosa, materia del contrato, pues basta que ella exista
en el momento de cumplirse la condicin; y si en esa poca no existe.
porque ha perecido, sin culpa del deudor, la obligacin se extingue
(art. 1486).
El otro momento es aquel en que se cumple la condicin; el cual
viene a determinar, en forma definitiva, los derechos de las partes.
La obligacin, que era condicional y eventual hasta ese momento,

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO AO

121

adquiere entonces la calidad de pura y simple, y se hace exigible desde ese instante (art. 1487).
A estos dos momentos diversos que acabamos de indicar alude el
Cdigo expresamente en el arto 1492.
89. Sanciones diversas establecidas por la ley con relacin a
ciertas condiciones.-Establece la ley diversas sanciones, para el caso
de violacin de sus disposiciones, o para interpretar la voluntad de
las partes, y conviene precisar su alcance.
a) Usa el Cdigo estas frases: la obligacin es pura y simple
(art. 1476); la condicin se mira como no escrita (arts. 1071 y 1074); o
bien se tendr por, no puesta:. (art. 1075). Estas frases tienen el mismo
significado, y quieren decir que se considera como si la condicin no
existiera, quedando subsistente en todas sus partes la obligacin, como pura y simple y sin condicin alguna.
b) Otras veces dice: no vale la disposicin (art. 1071); vicia la
disposicin (art. 1476), y esto significa que no slo es nula la condicin,
sino tambin la obligacin misma. Si se trata de un testamento, la
condicin que vicia la disposicin slo anula la clusula o parte de!
testamento a que la condicin se refiere; pero si se trata de un contrato,
que forma un todo armnico, y la condicin afecta al fondo mismo del
contrato, ste queda anulado totalmente.
c) La frase: se mirar la condicin como cumplida (arts. 1072
y 1481), quiere decir que se considera como realizado el hecho puesto
por condicin, y que nace la obligacin, si se trata de una condicin
suspensiva, o se extingue y llega el momento de la restitucin, si se
trata de una condicin resolutoria.
d) La frase ese tendr por fallida~ (arts. 1480 y 1481) produce un
efecto diametralmente opuesto al anterior. Si la condicin es suspensiva, la obligaCin no nace y si es resolutoria, la obligacin queda
como pura y simple, porque fallida la condicin, ya no puede resolverse
el contrato.
90. Divisin de las condiciones. Expresas y tcitas.-La condicin se divide en expresa y tcita. Se llama condicin expresa la que
consta de una manera explcita y directa; y tcita, la que se establece
sin expresa estipulacin de las partes y resulta de la naturaleza de la
obligaCin.

122

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

Son frecuentes los casos en que una obligacin, por su naturaleza,

lleva envuelta alguna condicin. As, si una persona se obliga a vender
a otra los frutos de una cosecha prxima, esa obligacin queda naturalmente subordinada a la condicin de que para la poca convenida
haya produccin de frutos (art. 1813).
91. Positivas y negativas. Posibles e imposibles.-La condicin
se divide tambin en positiva y negativa. Positiva es la que consiste en
que acontezca una cosa; y negativa la que consiste en que una cosa no
acontezca (art. 1474).
Esta divisin tiene escasa importancia; sirve para establecer
cuando la condicin debe reputarse cumplida o fallida, y para los efectos que puede producir una condicin imposible, segn sea positiva
o negativa.
Se reputa haber fallado la condicin positiva, dice el arto 1482,
o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no
suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado
el tiempo dentro de! cual el acontecimiento ha debido verificarse, y
no se ha verificado. As, segn don Andrs Bello, la condici6n positiva de que Pedro se case con mi sobrina, se reputa haber fallado si l
o ella muriese y la condicin negativa de que Pedro no se case con mi
sobrina, se reputar haberse cumplido en caso que ocurriere la muerte
del uno o de la otra.
Carcter esencial de la condicin positiva es su posibilidad, tanto
fsica como moral.
En cuanto a la condicin negativa, hay que contemplar dos casos
especiales: 1.0 si es negativa de una cosa fsicamente imposible; y
2. o si consiste en que e! acreedor se abstenga de un hecho inmoral o
prohibido. En el primer caso, la obligacin es pura y simple; en el segundo, vicia la disposicin (art. 1476).
En este segundo caso la obligacin carece de causa lcita, pues se
reputa contrario a la justicia e! estipular la observancia de la ley; es
lcito premiar un acto bueno, pero no lo es recompensar la abstencin
de ejecutar uno malo.
Las condiciones positivas, a su vez, se dividen en posibles e imposibles. Esta posibilidad o imposibilidad puede ser fsica o moral.
Es fsicamente imposible-dice e! Cdigo-la condicin que es

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

123

contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible

la que consiste en un hecho prohibido por las leyes LI opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico. Se mirarn tambin como imposi~
bies las que estn concebidas en trminos ininteligibles (art. 1475).
La condicin imposible, dada su naturaleza, no puede estipularse.
La regla general es que las condiciones sean posibles, como en materia
de actos lo es que stos sean lcitos. Condiciones imposibles son, las
que puedan clasificarse en alguna de las categoras siguientes:
1. a Las fsicamente imposibles, que son las contrarias a las leyes
de la naturaleza fsica (art. 1475). Los tratadistas incluyen entre stas
a las imposibles de flecho, o humanamente imposibles, que son aquellas
cuyo cumplimiento es imposible en el rgimen ordinario de la vida,
como sera el juntar una montaa de oro.
2. a Las moralmente imposibles, que. consisten en un hecho prohibido por las leyes, o que se opone a las buenas costumbres o al orden
pblico. Se entiende por orden pblico el respeto a l~s leyes constitutivas de la sociedad, que es indispensable asegurar dentro de la jerarqua necesarie para conseguir el bienestar social.
3. a Las concebidas en trminos ininteligibles. Son especies de ininteligibilidad las contradicciones, repugnancias o perplej idades que se
noten en las palabras que expresan la voluntad de las partes y que impiden conocer el verdadero sentido y modo de cumplir la disposicin.
Para determinar los efectos que produce la condicin imposible,
hay que distinguir si ella es suspensiva o resolutoria. En el primer caso
esto es, cuando la condicin suspensiva es imposible, el derecho de que
se trata no nace, pues la condicin se tiene por fallida. (Incs. 1.0, 2.
Y 3. del arto 1480). Cuando la condicin resolutoria es imposible por
su naturaleza, o ininteligible o inductiva a un hecho ilegal o inmoral,
se:. tendr por no escrita, afirmndose, por consiguiente, el derecho del
propietario. (Inc. final del mismo a'rt. 1480).
92. Condicin potestativa, casual y mixta.-La condicin, atendido el carcter voluntario o involuntario de su realizacin, se divide en potestativa, casual y mixta.
Se llama condicin potestativa la que depende de la voluntad del
acreedor o del deudor. Es de dos clases: a) potes/aUra comn u ordinaria,
que consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes v. gr.:

124

ALFREDO BARROS ERRZ~

eMe obligo a darte mil pesos, si voy a Valparaso, o bien, si tu vas

a Valparaso. Esta condicin es vlida, conforme al inciso 2. del artculo 1478, que dice: Si la condicin consiste en un hecho voluntario
de cualquiera de las partes, valdr ...
b) Condici6n potestativa ~ consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga, v. gr.: Me obligo a darte mil pesos, si quiero .

Esta condicin anula la obligacin, conforme al inciso 1.0 del arto 1478,
porque como dice Pothier, destruye la naturaleza de la obligacin,
pues siendo sta un vnculo de derecho y encerrando esencialmente la
necesidad de dar o hacer alguna cosa, juris vnculo quo necessitate
adstringimur, nada es ms contrario a su naturaleza que hacerla depender de la pura voluntad del que se supondra contratarla.
Obsrvese que la ley dice que es nula la obligacin contrada bajo
una condicin potestativa que depende de la mera voluntad de la persona que se obliga, esto es, del deudor, y que no anula la que depende
de la mera voluntad del acreedor, quien puede exigirla o no, segn
le convenga, comb ocurre en el pacto de retroventa en que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando
el precio (art. 1881).
Aunque el Cdigo, en el arto 1478, se refiere en general a la condicin meramente potestativa, como causal de nulidad de la obligacin,
esa regla se aplica a la condicin suspensiva, porque como hemos dicho
deja la formacin del vnculo a la mera voluntad del deudor. Esto no
ocurre en la condici6n resolutoria que viene a extinguir una obligaci6n
ya formada, y el Cdigo en algunos casos reconoce su validez, V. gr.:
en las donaciones entre cnyuges, que pueden siempre revocarse por la
voluntad del donante (art. 1137).
Es condicin casual la que depende de la voluntad de un tercero
1.) de un acaso; y se llama as, porque no depende del arbitrio de las
rartes sino de la casualidad o aventura, o de la voluntad de un extrao
V. gr.: eTe doy mil pesos, si el vapor Aconcagua llega a Valparaso
en la semana prxima .
Es mixta o mezclada la que en parte es potestativa y en parte
':asual, o sea, la que en parte depende de la voluntad del acreedor, y
en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso (art. 1477).
En esta definicin, el Cdigo ha omitido hablar de la voluntad

DERECHO CIVIL SEGUNDO AO

125

del deudor, que unida a la de un tercero o de un acaso puede tambin

formar una condicin mixta perfectamente vlida. Esta condicin se
Uama mixta porque a la voluntad de uno de los contratantes hay que
unir la de un tercero o de un acaso.
Un ejemplo de condicin mixta sera: Te vendo mi casa, si me
nombran juez de Talea y me traslado a esa ciudad~.
93. Condici6n suspensiva y resolutoria.-La condicin se l'amG
suspensva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un
derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un
derecho (art. 1479).
Esta es la divisin ms importante de las condiciones y la nica
que contemplan algunos Cdigos modernos, como el Alemn y el Suizo
Las calidades de suspensiva y resolutoria son aspectos diverso,>
de la misma condicin; mirada con relacin al acreedor, la condicin
es suspensiva, y mirada con relacin al deudor, es resolutoria.
Llamamos acreedor, como lo hace el Cdigo Civil en el arto 1487,
al que espera el cumplimiento de la condicin para adquirir el derecho;
y deudor, al que tiene la cosa como dueo mientras pende la condicin, pero que est obligado a restituirla, una vez cumplida, o bien.
en trminos generales, al que debe pagar una obligaCin cuando se
realiza el hecho puesto por condicin.
El derecho a la cosa debida bajo condicin debe radicar en una
persona determinada; si hay una llamada a adquirirlo en el evento de
cumplirse una condicin, es porque hay otra persona que tiene la cosa
en su poder, con la obligacin de restituirla, una vez cumplida la condicin.
Estudiaremos conjuntamente los efectos de la condicin suspensiva y resolutoria, con respecto al acreedor y al deudor, en sus tres
estados de pendiente, cumplida y fallida.
La condicin se llama pendiente cuando est todava por realizarse el hecho que la constituye; cumplida, cuando el evento ya se ha verificado, en uno u otro sentido; y fallida, cuando dicho evento ya se
considera irrealizable. El evento imposible se considera como irrealizable.
94. Efectos de la condicin pendiente.-Estudiaremos primero
estos efectos, con relacin al acreedor:
a) Mientras pende la condicin, el acreedor s610 tiene la esperanza

126

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

posibilidad de adquirir el derecho; Pendente conditione, nondum

debetur, sed spes est debitum iri. Esta esperanza o posibilidad que tiene el acreedor es llamada por el Cdigo simple espectativa, en el arto 761,
al tratar del fideicomiso; derecho eventual en el arto 2416, al tratar de
la hipoteca y derecho del acreedor, sin ms calificacin, en el arto 1492
O

al tratar de la trasmisibilidad; pero en todo caso y cualquiera que sea

el nombre que se le d,_ es algo futuro, eventual o virtual, que consiste
en una mera posibilidad, pero que en materia de contratos onerosos,
tiene mayor importancia, como despus veremos, y se considera como
un elemento activo del patrimonio del acreedor.
b) Consecuencia de ese carcter eventual del derecho del acreedor,
es que ste no pued exigir el cumplimiento de la obligacin condicional,
mientras pende la condicin, porque el derecho se adquiere slo una
vez cumplida.
Todo lo que se hubiere pagado al acreedor antes de efectuarse la
condicin es un pago indebido, y podr repetirse mientras no se hubiere cumplido (art. 1485).
e) Pero esta espectativa o derecho eventual confiere al acreedor
condicional ciertas facultades:
l. o Puede impetrar las providencias conservativas necesarias para
evitar que se destruya la cosa que debe entregrse!e, un vez cumplida
la condicin (inciso 2. 0 del arto 761, inciso 1.0 del arto 1078, e inciso
final del arto 1492).
2. o Puede hacer inscribir la condicin en el Registro Conservador,
si afecta a un bien raz (art. 53 del Reglamento); y esta inscripcin es
conveniente para hacer respetar su derecho repecto de terceros (artculo 1491).
3. o S i el acreedor fallece, mientras est la condicin pendiente,
o sea, en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento
,de la condicin, su derecho eventual o espectativa se transmite a sus
herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del deudor; pero esta
_regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos (inciSOS 1.0 y 2. 0 de! arto 1492).
,)'
Se tra:-smiten las espectativas que provienen de los contratos
onerosos, porque el que contrata lo hace para s y para sus herederos:
r.<.Q))i.,.contrahit, sibi et suis hceredibus contrahto>; en cambio, las asigna-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

127

ciones testamentarias y las donaciones se hacen en consideracin especia! a la persona del favorecido, y si este fallece antes de adquirirlas.
nada trasmite.
4. 0 La obligacin condicional puede estar garantida por ,una
fianza (art. 2340).
5." En caso de concurso del deudor, el acreedor condicional puede
intervenir en todas las operaciones de! juicio, en resguardo de sus derechos eventuales.
d) Si estando pendiente la condicin, perece la cosa prometida sin
culpa de! deudor, se extingue la obligacin y el acreedor pierde su
expectativa; si por culpa del deudor. e! derecho eventual de! acreedor
cambia de objeto y consiste en e! pago del precio y en la indemnizacin de perjuicios que podr exigir del deudor, una vez cumplida la
condicin.
Con relacin al deudor, la condicin pendiente produce los siguientes efectos.
El deudor que tiene una cosa, afecta a una condicin resolutoria, es
verdadero dueo de ella. Es cierto que su dominio no es absoluto, sino
fd'uciario, condicional o re.solublg,' esto es, sometido a una condicin
que puede ponerle trmino; pero es verdadero dominio; y su posesin
es verdadera posesin, que 10 habilita pata adquirir la cosa por prescripcin contra e! verdadero dueo, si reune los requisitos que exige la ley.
Hace suyos los frutos percibidos mientras pende la condicin,
salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los
varios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488).
Si se trata de un fideicomiso, o sea, de un derecho de propiedad
afecto a una condicin resolutoria, puede enajenar la cosa por acto
entre vivos y trasmitirla por causa de muerte, pero en uno y otro caso
con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes. No ser, sin embargo,
enajenable entre vivos cuando el constituyente del fideicomiso haya
prohibido la enajenacin; ni trasmisible por testamento o ab-intestato,
cuando el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, ser
siempre su muerte la que determine el da de la restitucin (articulo 751).

128

ALFREDO BARl\OS Elll\ZUlUZ

Puede hipotecar la cosa, si se trata de un bien raz; pero no se

entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est
sujeto su dominio, aunque as no lo exprese (art. 2416).
Tambin tiene las obligaciones propias de su calidad de dueo
condicional, que puede verse en el caso de restituir la cosa al acreedor.
Debe conservar la cosa y responde de los menoscabos y deterioros que
provengan de su hecho o culpa (arts. 758 y 1486); Y no puede valerse
de medios ilcitos para evitar el cumplimiento de la condicin, o para
que la otra persona, de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a l, y esto, con la sancin de tenerse la condicin por
cumplida, si viola esos deberes (inciso 2. del arto 1481).
95. Cumplimiento de la condici6n. Efectos de la condici6n cumplida. Retroactividad.-Antes del cumplimiento de la condicin
existe un contrato condicional, que crea un vnculo entre el acreedor y
el deudor, y da al primero la esperanza de adquirir un derecho; pero la
obligacin no existe realmente, sino una vez cumplida la condicin,
por lo cual tiene importancia decisiva el momento del cumplimiento
de la condici6n.
Con relacin al cumplimiento de la condicin, debemos considerar:
l. o Que s 'lo se entiende cumplida la cndicin cuando ella se ha
verificado totalmente. La verificacin parcial de la condicin no da derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin (art. 1485).
2. o En cuanto al modo de cumplirla, debe hacerse literalmente,
en la forma convenida, (art. 1484) y no se entendera cumplida si se
variaran los trminos literales del contrato, los que no pueden modificarse, ni aun con el pretexto de cumplirla mejor. Sobre el modo de
cumplir las condiciones han existido dos doctrinas: una que sostiene
que deben cumplirse in forma specifica, o sea, literalmente; y otra que
establece que pueden cumplirse per equipolens, esto es, de una manera
equivalente.
Nuestro Cdigo Civil acoge, la primera de estas doctrinas.
3. o En caso de duda o de falta de indicaciones sobre la manera de
cumplir la condicin" quiere la ley que se haga conforme a la intencin
de las partes, es decir, del modo que las partes han probablemente
entendido que lo fuese, y se presume que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes. Cuando, por ejemplo, la con-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AN.O

129

dicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona que est,
bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la condicin, si ~~
entrega a la misma persona y sta lo disipa (art. 1483). Entendidos
as los artculos 1483 y 1484, no hay contradiccin entre ellos, porque
se refieren a situaciones diversas.
4. Como los contratos deben ejecutarse de buena [p, la ley manda
tener por cumplida la condicin, cuando la persona que debe prestar
la asignacin se vale de medios ilcitos para que la condicin no pueda
cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en
parte su cumplimiento, no coopere a l (inciso 2. del arto 1481).
As, si yo me he obligado a pagar una determinada suma a un
obrero si ejecuta un trabajo dentro de cierto tiempo; y queriendo eludir mi obligacin destruyo parte de 10 hecho o dificulto indebidamente
la labor del obrero, la condicin se entiende cumplida y debo pagar
lo prometido: Quicumque sub conditione obligatus curavit ne conditia
existeret, nihil ominus obligatur.
5. La ley limita el tiempo en que puede cumplirse la condicin,

para no prolongar el estado de incertidumbre que ella crea.

Segn el arto 739, toda condicin (de que penda la restitucin
de un fideicomiso) que tarde ms de tF4idl aos en cumpl'rsc, se
te,dr ro: faliida. El fJrd"merto de esta disposicin se encuentra
expresado claramente en las siguientes palabras del Mensaje con que ~~
Gobie.no remiti al Congreso el proyecto de Cdigo Civil: <Es una
re~la fundamental en este proyecto la que prohibe dos o ms usufructos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin. y enti,ian el espritu e conservaci6n y mejora, que da vida y movimiento
a la industria Otra queticnde al mmojfn la que limita la duraciqn
de l.ls qondiciones susPensivas y resolutorias, q!le, en general, se reputan
fallidas, si, taI:dan ms de t.c(dta aos en cymplirse>.
~,efectos de la condicin cumpli?a. son:
a) Termina el ~tado de incertidumbre, y s~ ~dquieren d~I:ech~
def1.nitivos y absolutos.
S~ lo qve ~taba ~fecto a la condicin era un d~recho reaJ SOQ;~
una cosa, susceptible de constit,uir un fideicomiso, se:; e)j:tingue la prop~
d~d elf..el fiql,lciario y pasa al fidei;:omisario que antes. tena una simple

es

130

ALFREDO BARROS ERllZUlUZ

espectativa y ahora entra a ser dueo absoluto desde el momento en

que se cumple la condicin.
Si se trata de un derecho personal, o sea, de una obligacin condicional, que es lo que ahora estudiamos, se forma definitivamente la
obligacin: nace el derecho del acreedor que estaba afecto a una condicin suspensiva; se hace exigible inmediatamente y se extingue el
derecho del deudor, que estaba sometido a una condicin re'501utoria
(art. 1479), y deber ste re'stituir al acreedor todo lo que hubiere recibido bajotal condi:in, a m~nos que la condicin haya sidJ pue~ta
en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si
quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin,
si el deudor lo exigiere arto (1487).
Dijimos que el derecho del acreedor se haca e:tigible; C07'secuencia
de este carcter es que empieza a correr en su contra, desde que se
cumple la condicin, el plazo de prescripcin (art. 2514).
b) La restitucin de la cosa que debe hacer el deudor supone que
la cosa existe el da del cumplimiento de la condicin. Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor,
se extingue la obligacin; y si por culpa del deudor, cambia de objeto.
No pudiendo cumplirse en la forma especfica en que fuf. contrada
la obligacin condicional. el deudor es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios (inciso 1.0 del arto 1486).
c) En cuanto a la forma en que debe hacerse la restitucin de la
cosa, ella se debe en el estado en que se encuentre, el da en que se
cumpli la condicin, aprovechndose el acreedor de los aumentos o
mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms por
ella, y sufriendo su deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que
se le rebaje el precio, salvo que el deterioro o disminucin proceda de
culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podr pedir o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, y adems de 10 uno o lo
otro tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa (incisos 2. y 3.0 del arto 1486) .
. d) En la restitucin que debe hacer el deUdor no se comprenden
los frutos percibidos en el tiempo intermedio entre el acto o contrato

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

131

condicional y el da del cumplimiento de la condicin; los cuales pertenecen al deudor, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto 10 contrario (art. 1488).
n caso en que la ley dispone lo contrario es el del arto 1875, relativo
a la resolucin de la venta por no haberse pagado e! precio.
e) Si e! deudor ha enajenado la cosa debida condicionalmente,
hay que distinguir si e! objeto de la obligacin es una cosa mueble
o una inmueble. Si lo primero, el acreedor tendr derecho a reivindicarla slo de terceros poseedores de mala fe; pues de lo contrario, se
originaran mil trabas al comercio. Si lo segundo, no podr resolverse
la enajenacin o gravamen de la cosa, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito, u otorgado por escritura pblica
(art.s 1490 y 1491). Ntese que el Cdigo no impone como exigencia
.sine qua non la inscripcin de! ttulo en que conste la condicin; basta
que ese ttulo se haya otorgado por escritura pbl ica. As lo demuestra
tanto la conjuncin disyuntiva u que se encuentra al final del arto
1491, como el arto 53 ~I Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races, que dice: Pueden inscribirse (nJ deben inscribirse):
1.0 Toda condicin suspensiva .. . del dominio de bienes inmuebles .. :t.
1) Si el deudor haba hipotecado la cosa inmueble que condicionalmente deba, la hipoteca se entiende sometida a la misma condicin
resolutoria a que estaba sujeto el derecho; aunque as no se exprese, y
tendr lugar lo dispuesto en el arto 1491 (art. 2416), o sea, se resuelve la
hipoteca en el momento en que se cumple la condicin.
En cuanto a la retroactividad de la condicin, ella se desprende de
los efectos que produce su cumplimieno. Para cer os efec os el Cdigo le da ese carcter y para otros no; de modo que no pueden sentarse reglas absolutas y hay que atenerse en cada caso a las disposiciones de la ley.
Obra retroactivamente, en cuanto el deudor debe restituir todo
10 que recibi bajo tal condicin (art. 1487); en cuanto pertenecen al
acreedor' los aumentos y mejoras de la cosa y sufre su deterioro o disminuci6nhabidos durante el tiempo intermedio (art. 1486); en cuanto
caducan las enajenaciones y gravmenes hechos por el deudor en el
mismo tiempo intermedio (arts. 1490, 1491 Y 2416); Y en el caso de

132

Al.nED'>, ~,AllllOS El\l\2.Ultl~

j"!-

hipoteca condicional, en cu~to cumplid~ la COI!ldici6n, ~ :retl'()OO

traen S4S eft'-Ctos a la fecha de la inscripein (art. 2413).
Pero nJ obra retroactivamente, en cuanto respeta kls *t~de
a,rlministra-::ln del deudor y le da el derecho a los frutos pel'ibidos en
el tiempoi ntermedio (art. 1488).
96. Efectos de la condicin fallida.-Se entimde faUila la con~
die in cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el atlf)Jlteeimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro
del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha veJ'ificado
(art. 1482). El plazo mximo es de trdCa aos (art. 738).
Se tiene por fallida la condicin que es o se hace imposible, aq~Ua
cuyo sentido y el modo de cumplirla es enteramente ininteligible y. la
inductiva a hecho ilegal o inmoral (art. 1480).
Los efectos de. la condicin fallida son muy diversos, seg{ln se
mire al acreedor O al deudor.
Con relacin al acreedor, la obligacin se consWera como no.. (or-.
macla y ste no adquiere derecho alguno, perdiendo d~fittit.iv~te la
espectativa que antes tena y producindose la inmediata caducidad
de las enajenaciones y gravmenes que poda haber celebrado lit6 cspe!ia de la cosa que tena posibilidad de adquirir.
Por el contrario, el deudor consolida su situacin; desapaf~ La
ax:nenaza de laobligaci6n que sobre l pesaba y se validan cW'iAjtiv##~
mente todos los actos de disposicin y los gravmenes a qUB
sujetado la cosa que condicionalmente deba.
97. DiveJ::sos C&/iI08, de CQndicin resolutoria,.-~n el e5tud.b de
la. condi~in resolutoria hay que distinguir tres casos di~tinQ:
a} la con4ici6n r~lutor{a, expreaa, contract4Rl u O(q~,ia;
b) 1& condicin r6..$pLutor(l t4:.ita.. que va envut;lta ea toPCi)<:_~
bilateral; y
c) el pacw comisQrio, reglament:aQo especialmente per el Q.\iigoCivU. en el contra1;9 ~ compraventa (arts. 1877 a 1880).
98. ec,n~cill r~lutoria. e$pr~-.Es la QO~i!;n. es;~ida
li~e;netJ.~e por: el t~or o por la~ wrtes contr~te&.. CQfinQ:,~
li~d,de~, obLig&.Gi~n. y quede~ corutardeuo ~ ~p~fl._.el
a<i:to, pot~e. co:;nohemos diClho lacond.ic.i6n no ~ .presum,e-..

llama

I}EltECHO

CIVIL

SEGUNDO

133

AO

Esta es la cdndicin que se llama ordinaria o contractual, para

distinguirla de la tcita, que va envuelta en todo contrato bila-

. tetat

'

Se caracteriza esta condicin, porque obra de pleno derecho, 3m

necesidad de declaracin judicial, desde el momento en que se harealizado el acontecimiento puesto por cond ir. in . Esto se deduce del artculo 1479, que al definir la condicin resolutoria dice que por su cumplimiento se extingue un derecho, y de! arto 1487, que dice: que cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin.
Estando el deudor obligado a restituir la cosa, si ha lo hace, tiene el acreedor una accin de restitucin en su contra, y no necesita pedir previamente la resolucin, porque sta se oper por la virtud del
contrato b del acto constitutivo.
Cualquiera persona interesada puede invocar en su favor la situacin producida por el cumplimiento de la condicin, porque ella
nace del acto o contrato, y no de un fallo judiciaL
El rol del juez, en e! caso de que sea necesaria su interVencit't,
se limita a declarar si la condicin se ha cumplido o no, y a ordenar la
restitucifu de la cosa al acreedor en el primero de esos eventos; pero
no pronuncia la resolucin, como ocurre en la condicin tcita.
Pertenecen a esta clase de condiciones resolutorias expresas,
aunque tienen reglas propias, el pacto de retroventa (arts. 1881 y
siguientes) yel de retracto (art. 1886), que deben su existencia al convenio de las partes.
.
99. Condicin resolutoria tcita.-Es la q':e va subentendida
en ciertos contratos, en virtud de la ley y sin necesidad de que las par.
tes la expresen.
Dice el artculo 1489: En los contratos bilaterales va envuelta
la cndicin resolutoria de no cumpli,rse por uno de los contratantes
lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizaci6il de perjuicios:..
De aqu nace el detecho a pedir la resolucin de los contratos bi
laterales, en el caso que la ley indica.
Hay en el Cdigo cuatro expresiones cuyo significado y cuyos

P4

ALFREDO BARROS

ERRZ~

efectos conviene determinar con claridad; son ellas: la nulidad, la

rescisi6n, la resoluci6n y la terminaci6n.
La nulidad propiamente tal, esto es, la nulidad absoluta, procede
en aquellos casos en que falta alguno de los elementos esenciales del
acto jurdico.
La rescisin, o sea, la accin de nulidad relativa, tiende a dejar
sin efecto un acto jurdico que, aUnque reuna todos sus requisitos
esenciales, presentaba alguno de ellos viciado.
La resolucin consiste en dejar sin efecto (a peticin de una de las
partes) un contrato que naci vlido, por cuanto la otra parte no ha
cumplido con su respectiva obligacin.
Finalmente, la terminacin, como su nombre 10 indica, significa
en su acepcin ms simple, dar fin a un contrato; pero esta palabra
se aplica con preferencia a aquellos contratos llamados de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se hace en prestaciones sucesivas o peridicas, como el arrendamiento.
La resolucin se asemeja a la nulidad, en cuanto ambas tienden
a dejar sin efecto un acto y obran con cierta retroactividad; pero se
diferencian fundamentalmente en que la resolucin tiene lugar respecto de contratos originalmente vlidos, mientras que la nulidad se
refiere a actos nulos desde su origen. La nulidad procede respecto de
todos los actos y contratos celebrados sin los requisitos que la ley exige,
y la resolucin, solamente respecto de los contratos bilaterales.
Hay tambin diferencia en las prestaciones mutuas que deben
hacerse las partes, cuando se restituye la cosa: hemos visto que la resoluci6n tiene reglas propias sobre deterioros y frutos, dist'ntas cel
caso de nuI:dad y contempladas en los arts. 1486 y 1488, aunque la
ley modifica esas reglas en ciertos casos especiales, como en el caso
del arto 1875. Adems, pronunciada la nulidad, quedan nulas las enajenaciones y gravmenes realizados en el tiempo intermedio; mientras que en caso de resolucin, la accin reivindicatoria,. tiene ciertas limitaciones. Si se trata de una cosa mueble s610 puede e::jercerse
contra terceros poseedores de mala fe (art. 14(10). Si se trata de un inmueble no podr resolverse la enajenacin o gravamen sino cuando la
condicin constaba en el ttulo respectivo, inSGrito u otorgado por escritura pblica (art. 1491).
~

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

135

Veamos ahora Jos caracteres propios de la resolucin:

. 1.0 La resoluci.n supone la existencia de un contrato bUateral
vlido y es incompatible con la accin de nulidad, de manera que .no
pueden pedirse conjuntamente, porque se resuelve 10 que es vlido y
se anula lo que fu mal constitudo en su origen.
l.o Supone que ha habido de rarte del demandado falta de cumplimiento de las obligaciones que contrajo, porque en eso consiste la
realizacin de la condicin tcita que va envuelta en el contrato (inciso l.0 del arto 1489). Esta falta de cumplimiento puede ser total o
parcial, y debe ser de tal naturaleza que haya producido para el demandado el estado de mora, ya que la ley 10 obliga a indemnizar los
perjuicios, 10 que es consecuencia de la mora (art. 1557).
La resolucin va dirij ida personalmente contra el contratante que
no ha cumplido; pero declarada judicialmente la resolucin, procede
la accin de restitucin contra el tercero, poseedor de la cosa, en Jos
casos previstos en los artculos 1490 y 1491.
3. o Supone que el demandante o actor ha cumplido por ~u partt
las obligaciones que le impona el contrato bilateral, o est pronto
a cumplirlas en la forma y tiempo debidas.
El inciso l. o del arto 1489 dice que en todo contrato bilateral va
envuelta la condicin de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado y el inciso 2." agrega: .:Pero en tal caso podr el otro contratante:o-esto es.. el que ha cumplido por su parte y en cuyo beneficio
la ley establece la accin, pedir la resolucin.
Si ninguno de los dos cumple sus obligaciones recprocas no hay
mora, ni procede la resolucin: .:en los contratos bilaterales, dice el artculo 1552, ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir 10 pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o no se allana
a cumplirlo en la forma y tiempo debido.
4. La resolucin, en la condicin tcita, no se produce de pleno
derecho, como en la ordinaria o contractual, sino que debe ser declarada por el juez, por sentencia de trmino.
El derecho optativo, que tiene el contratante que ha cumplido,
segn el inciso 2. o del arto 1489, es el de pefJi,r la resolucin o el cumplimiento con indemnizacin de perjuicios; lo que supone un juicio en
Que la peticin se formule ante el juez, {mica autoridad que puede ha-

116

--,--

..

-,

cer cumplir las obligaciones o resolverlas, y drdenar el Pag de perjuicios, cuando no hA habido eStipulacin eXpresa de las parts sobre
esos punts.
El artculo correspohdiente del Cdigo francs, al cual sigui tah
de cerca el nuestro, dice: <En este caso el contrato no se reSUelve de
pleno derecho:.. Nuestro Cdigo se content con establecer que el contratante que haba cumplido tena opcin entre dos accioneS diversas;
opcin que supone necsariamente una manifestacin de vOluntad
'expresa, formulando ante el juez la peticin que se crea conveniente.
La Corte de Vlparaso, en sentencia de 15 de Abril de 1916,
precisa esta diferencia entre la condicin reSolutoria ordinar'ia y la
tcita, en los trminos siguieiltes: Considerando 7. 0 : Que esta diferencia resulta claramente de los trminos que la ley emplea eh el artculo 1489, al hablar de la condicin resolutoria tcita, despus de
haber fijado en los arts. 1479 y 1487 los efectos de la Condicin resolutoria ordinaria. Tratndose de la primera no dice ya que el derecho se
extingue por el cumpl imiento de la condicin, sino que el otro cOntratante, o sea, el que no ha infringido el contrato, podr pedir, a su arbitrio, su resolucin o su cumplimiento; y como la facultad de pedir
el cumplimiento del contrato sera inconciliable con la idea de su extincin por el simple evento de la condicin, ya que no es posible exigir el cumplimiento de un contrat que ha dejado de tener existencia
legal; y como, por otra parte, la rsolucin ha de pedirse judicialmente,
se sigue que. en el caso del art 1489, la resolucin no se verifica sino por
la sentencia que d lugar a ella, en virtud de la demanda en que se reclame, y despus de haberSe observado los trmites correspondientes;
y que subsistiendo, entre tanto. el contrato, puede el demandado mantenerlo en vigor efectuando el pago durante la secuela del juicio.
5. o Establecido que en la condicin tcita la resolucin se produce,
slo cuando el juez la pronuncia por sentencia de termitlo, resulta que
durante la secuela del juicio y antes de dictarse la sentencia de trmino,
puede el contratante demandado enervar la acci6h, verificando el pago
to!al de sus obligaciones, en la forma estipulada en el contrato.
6. o La ley concede al contratante, que ha cumplido, dos acciones. 8
su arbitrio, que son: pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato;
pero no dice que tengan el carcter de alternativas, de manera que el

137
haber pedido una cosa obste a la peticin de la otra; y por tanto, la
circunstartca de haber pedido primero el cumplimiento forzado del
contratr'lo nnpide, en caso de que no se logre el cumplimiento, soli*
citr despus la resolucir'L
7. b L ly no fija un plazo especial para la pr!!scrpch de esta
ficcin y 'sehge en consecuencia por la disposicin general del arto 2515,
que fija ese plazo en Y./iIdle aos para las acciones ordinarias.
1'00. Pacto eomisono.-En el contrato de compra-venta hay una
frn'la Spec'falde resolucin que tiene reglas peculiares; es el pacto
coinisrio, -cdntemplado en el arto 1877 y que estudiaremos en su
opottundad. Pero obsrvese que, apesar de la existncia del pacto
cdmisto expreso, el arto 1879 concede todava al comprador un plazo
de ve1ntictlat'ro horas despus de notificada la demanda, para que
haga subsistir el contrato de venta, pagando el precio convenido. La
accin rsolutoria apareci por primera vez contenida en el pacto C*
misorio, en el contrato de compra-venta; se fu haciendo tan general
en esa foma qe lleg a subentenderse en todo contrato de venta, y
tennin por ser considerada como tcita en todos los contratos bi11terales
uu. Obligcines a plaz'<)o Generalidades.-La segunda modalidad que puede afectar a las obligaciones es el plazo. El plazodice el inc. 1.0 del arto 1494-es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin>. O en otros trminos: es una fecha futura y
cierta de la cual depende la exigibilidad o la extincin de un derecho.
Como toda modalidad constituye excepcin, el plazo es tambin una
excepcin, y debe, por 10 general expresarse.
El plazo suspende la exigib'ilidad de la obligacin; pero no 'influye en su existencia, la cual queda fijada de un modo definitivo desde
que ella ha sido contrada. La prescripcin extintiva de la obligaCin
plazo slo corre desde que se ha hecho exigible, o sea desde el vencimiento del plazo (art. 2514 inciso 2.).
El plazo es una modalidad que no a todos los act03 jurdicos puede afectar. As, por ejemplo, no admiten fijacin de plazo la legtima
rigUrosa (art. 1192), ni la aceptacin O repudiacin de una asigriacin
testamentatia (arto 1227).
En cambio, hay obligaciones que por su naturaleza suponen UD

118

ALFREDO BARl\OS EIUlZUl\lZ

plazo o tiempo necesario para su cumplimiento, como ocurre en el

mutuo o prstamo de dinero, yen las obligaciones de hacer.
El plazo importa una manifestaci6n eJ:presa de la voluntad del
acreedor sobre la fecha en que el deudor debe cumplir la obligacIn,
que sirve para que ste quede constitufdo en mora, por el ministerio
de la ley, y sin necesidad de nueva manifestacin de voluntad del
acreedor, desde el da del vencimiento del plazo (art. 1551).
Los elementos esenciales del plazo son dos: su carcter de fecha
futura y su carcter de certidumbre. S fuera el plazo una fecha pasada o presente, carecera en absoluto de base la modalidad, pues el
plazo es una poca que se fija en el momento de celebrarse el contrato,
para iniciar con posterioridad el ejercicio de un derecho, o para la extincin de otro existente. Y debe ser una poca cierta, porque en esto
consiste su diferencia fundamental con la condicin.
Por lo dems, este suceso futuro y cierto puede ser un da determinado o uno indeterminado.
La certidumbre de un hecho es cosa diversa de su determinacin:
un hecho puede ser cierto pero indeterminado, como el da de la muerte de una persona.
Lo dicho en el ttulo cuarto del libro tercero del Cdigo Civ
sobre las asignaciones testamentarias a da se aplica a las convenciones
(art. 1498).
102. Diferencias entre el plazo y la condici6n.-I. La condicin
consiste en un acontecimiento futuro e incierto; el plazo es futuro.
pero cierto; sta es la diferencia fundamental.
2. La condicin suspende la formacin de la obligacin. no sabindose si sta va a tener o no existencia jurdica. El plazo slo dilata
la exigibilidad de una obligacin ya formada.
3. El plazo produce sus efectos sin retroadividad; la condicin
los produce con retroactividad, esto es, retrotrayendo las cosas al estado que tenan al tiempo de celebrarse el contrato o ejecutarse el
acto en que la condicin tuvo origen. Por consiguiente, la validez o la
nulidad de los actos ejecutados entre la celebracin del acto o contrato
condicional y la verificacin de la condicin, depender de que la obligacin llegue o no a tener existencia; lo cual no sucede respecto del
plazo.

DEllECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

119

4." En el caso de una obligaci6n condicional, el riesgo de la cosa

debida condicionalrrente, 10 soporta el deudor, si la cosa perece antes
del cumplimiento de la condici6n (art. 1486); mientras que en la obligacin a plazo; el riesgo lo sufre el acreedor, en conformidad a la regla
general del arto 1550.
5. o Como la obligaci6n a plazo est formada del todo desde el
momento mismo en que se contrae, el deudor a plazo que paga, antes
del vencimiento del mismo, ha pagado bien y no tiene derecho a repetir lo que ha pagado. Respecto de la condicin sucede lo contrario'
como la obligacin condicional s610 se forma en el momento en que se
verifica la condicin, el deudor podr repetir todo lo que haya pagado
antes de verificarse totalmente la condicin (arts. 1485 y 1495 del Cdigo Civil).
6. Siendo la diferenCia fundamental entre el plazo y la condicin
la calidad de ser cierto o incierto el acontecimiento futuro, hay que
atenerse a esa circunstancia, para establecer cuando hay plazo y cuando hay condicin, y no a las palabras de que se valen las partes, porque
hay plazos que tienen el valor de condiciones, y son aquellos que fijan
para el acontecim lento futuro un da incierto, sea determinado o n:)
(arts. 1083, 1086, 1473 Y 1495).
103. Diversas clases de plazos.-l." El plazo puede ser suspen3ivo y extintivo.-Es suspensivo, aquel plazo que mientras est pendiente suspende la exigibilidad de un derecho; y extintivo, aquel
por cuya llegada o verificacin se extingue un derecho.
En esta parte, tratamos nicamente del plazo suspensivo, pues
el extintivo no es propiamente una modalidad de las obligaciones, sino
un modo de ponerles trmino.
El derecho afectado por un plazo extintivo nace como si la modalidad no existiese; y cuando llega su vencimiento deja de producir
efectosen lo futuro; pero los efectos producidos con anterioridad quedan inamovibles, porque el plaio extintivo obra sin retroactividad,
V. gr.: el contrato de renta vitalicia (art. 2264).
2. Plazo determinadb e indeterminado. El plazo es determinado,
cuando se fija un dfa preciso, como el da tal del mes cual; e indeterminado, cuando se fija un acOntecimiento futuro y cierto, pero cuyo da
preciso se ignora, como el da de la muerte de una persona. .,.

140

..

3. Plazo coflveJtciol1al, legal y judicittl. El plazo se divide tambin

en convencional, legal y judicial, segn sea fijado por las partes. por
di~icjn de la ley, o por el juez.
104. Plazo C6Dveu.cional.-El . convencronal lJuede ser expreso
o tcito. Es expreso, cuando las partes lo indican fonnaltnenretm el
contrato; y tcito, el indispensable para CUl.nplirla (art. 1494} y que se
deduce de la naturaleza misma de la obligacin convenida entre las
partes. El plazo expreso constituye la regla general; y la fijaci6n de
l es en ciertas obligticiones una medida de suma importancia, y a
veces de necesidad. Cuando el plazd es tcito, si ocurre alguna dificultad respecto a su aplicacin y efectos, resolver lacuestiln el Jue%:,
que tendr que recurrir a la costumbre, o a la naturaleza de la obligacin misma.
El inciso 2. del arto 1494 faculta tambin al juez para interpretar
el concebido en trminos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia
y aplicacin discuerden las partes.
Las esperas, que los acreedores conceden al deucl:r para que pueda
(;umplir sus obligaciones, son un verdadero plazo convencional que impiden la compensacin (inciso final del arto 1(56).
105. PI2ZI) legal.-EI plazo legal no es frecuente en materia de
contratos. Uno de los casos ms conOCidos es el del arto 2200, que dispone que no habr derecho a exigir dentro de los diez das subsiguientes a su entrega, una suma dada en mutuo, siempre que no se hubiere
fi,i ado trmino para el pago.
Otro caso de plazo legal es e! de! arto 1879, que seala un plazo de
24 horas despus de la notificaci6n de la demanda, dentro del cual el
comprador podr cumplir vlidamente su obligaci6n, apesar de la
existencia y verificacin de un pacto. comisorio.
106. Plazo judicil.-El principio que rige las facultades del
juez, en lo relativo ti los plazos, est contemplado en el inciso 2. 0 de!
arto 1494, que dice: eNo podr e! juez, sino en casos especiales que las
leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligaci6n:
<;:,10 podr interpretar el concebido en trminos vagos u o!:scuros, sobre
c.'1lya inteligencia y aplicacin discuerden las partes.
Los casos ms importantes en que el Juez tiene derecho para fijar
un plazo son los siguiehtes:

DERECHO C1VIL

SEGUNDO

AO

141

l. Para la rest itucin que de la cosa en litis debe hacer el poseedor

que fuere vencido en el juicio de reivindicacin (art. 904).
2. Para el cumplimiento del modo en las asignaciones testamenta
ras, siempre que el testador no lo haya hecho suficientemente (articulo 1094).
3. Para que el mutuario pague la cosa debida, si se hubiere pae.
tado que pague cuando le sea posible (art. 2201).
4.1) Para el pago de la demanda instaurada por el que administra
un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, en contra de este ltimo, en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente
til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda (art. 2291).
Lo que hemos dicho respecto del plazo judicial se refiere al plazo
de derecho, porque nuestra legislacin no faculta al juez para conceder
plazos de gracia para el cumplimiento de una obligacin, despus de
vencido el plazo de derecho, como lo hace el Cdigo francs.
Nuestro Cdigo, Slo en una parte (al final del arto lM6), habla
del plazo de gracia, reducindolo a un plazo que el acreedor concede
voluntariamente al deudor, sin que sufran menoscabo sus propios
intereses; de modo que el deudor no puede invocarlo para oponerlo
a las acciones que el acreedor entable en ejercicio de su derecho.
107. En favor de quien se entiende concedido el pIaZO!-C'IDO
regla general, el plazo se establece en favor' del, deudor. Y conforme al principio del arto 12 del Cdigo Civil, de que cada cual puede
renunciar aquellos derechos que redundan n su exclusivo beneficio,
el arto 1497 dice que el deudor puede renunciar el plazo, a menos que el
testador haya dispuesto o las partes estipulado 10 contrarb, o que la
anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que }:~r medio
del plazo se propuso manifiestamente evitar.
En algunos casas el plazo se entiende concedido en favor <lel
acreedor exclusivamente, como ocutte' n el contrato rledepsito
(arto :t226).
'Otras veces, el plazo se entiende estipulado en beneficio de ambos
contratantes. Tal es el caso del mutuo de dinero con inters, pues entonces el plazo significa ganancia para el acreedor, y mayor- facitjj:ad
en cmtnto al pago del capital, para el deudor. Por esto, el arto ~204
-dice que el mutua ro podr pagar toda la suma prestada, aun .on!e.s

142

ALFREDO BARROS EUZURIZ.

del trmino estiPulado; pero agrega: salvo que se hayan pactado

interes~s.

Como es natural, el deudor no puede renunciar el plazo en los casos

en que ste 'Se haya establecido en exclusivo beneficio del acreedor,
o en beneficio de. ambos contratantes.
108. Efectos jurdicos del pIazo.-Vamos ahora a considerar los
principales efectos que produce el plazo, advirtiendo que hablamos
nicamente del plazo suspensivo.
1. o El efecto fundamental y que, puede decirse, da la norma en la
materia, es que el plazo no influye en la existencia misma de la obligacin; solamente retarda su cumplimiento.
2. o Consecuencia del efecto anteriormente sealado, es que un
derecho sujeto a la modalidad del plazo no es exigible antes del vencimiento del plazo. Hay, s, algunos casos de excepcin a esta regla,
que estn contemplados en el arto 1496, en los cuales puede exigirse
la obligacin antes de expirar el plazo y son: a) Al deudor constitudo
en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; b) Al deudor cuyas
cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminudo
considerablemente de valor. Pero en este caso, el deudor podr reclamar
el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
Obsrvese que en los dos casos anteriores la ley habla de exigir
el pago al deudor, antes de expirar el plazo, y nada dice respecto al
fiador.
La razn de ser de estas excepciones es muy clara. En el caso de
que el deudor haya sido declarado, en quiebra o qt,le se halle en nqtqria
insolvencia, desaparece el estado aparente de responsabilidad del
deudor, que haba inducido al acreedor a concederle un plazo; yadems, tanto la quiebra declarada, como la insolvencia notoria, importan
la liquidacin colectiva del patrimonio del deudor y la exigibilidad de
todos los '-cr,ditos se hace indispensable para facilitar esa liquidacin.
En el segundo caso, esto es, cuando se han extinguido o disminudo
las cauciones especiales que el deudor haba dado para asegurar el pago
de 1u.obliga.cin, la ley hace exigible el crdito antes del vencimiento
del plazo, porqu,e supone que el acreedor haba consentido en acordar
f~ P~azQ, en v:ista de las cauciones que le permitan postergar el cobro.
Hen).os, hablado de cauciones especiales, aunque el Cdigo no
etUplee~ palabra, porque es evidente que el N.O .2. 0 del arto 1496

DEJ,\.ECl-l;O

CIVIL

SEGUNDO

AO

143

no ha querido referirse al derecho de prenda general que todo acreedor

tiene sobre el patrimonio de su deudor, sino a las prendas o hipotecas
especiales que se han constitudo para garanta de la obligacin.
Obsrvese todava que la ley exige que la extincin o disminucin
de las cauciones provenga de };ec'lO o culpa del deudor, y no establece
la exigibtlidad cuando la extincin o disminucin provienen de un cruo
fortuito, no imputable al deudor, porque en este ltimo caso, el deudor
no ha violado la ley del contrato.
3." El hecho de no poder exigirse un crdito, antes del vencimiento
del plazo que le afecta. trae como consecuencia la imprescriptibilidad
de dicho crdito, mientras est pendiente el plazo (art. 2514).
4. o Otro efecto, al cual ya nos hemos referido, es que algunas
veces el deudor no tiene derecho para efectuar el pago de su obligacin
antes del vencimiento del plazo.
109. De las obligaciones modaIes.-A esta clase de obligaciones
no destina el Cdigo un ttulo, ni siquiera un prrafo especial. Slo
las contempla en el arto 1493, para decir que a las convenciones modales se &plican las disposiciones referentes a las asignaciones testamentarias modales, en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos referentes a las obligaciones. El modo no es frecuente en los contratos,
sindolo y mucho en las asignaciones testamentarias.
Hay modo, segn los trminos del arto 1089, cuando se asigna
algo a una persona para que lo tenga por suyo, con la obligaCin de
aplicarlo a un fin especial.
El modo no suspende la adquisicin de la cosa que es objeto de
la obligaCin (art. 1089,; el propietario modal entra a ejercer sus derechos inmediatamente de perfeccionarse la obligacin: por eso, la definici6n ha dicho cuando se asigna algo a una persona "para que 10
f' nga por su/O". Aqu est la diferencia esencial erttre el modo y la
:ondicin suspensiva, pues esta ltima, mientras est pendiente, suspende, como se ha visto, la adquisicin del derecho de que se trata.
Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho
ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no vale la obligacin. Si el modo, sin hecho o culpa del deudor, es imposible solamente
en la forma especial prescrita al contraerse la obligacin, podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia del contrato, V que

14.4

ALFREDO RJUlROS ERRZURIZ

======================================~,~

en este concepto sea aprobada por el juez. con ci~it:l, d~ .lqs in~ere
sados.
Si el modo. sin hecho o culpa deJ deudor. se hace enterarr.enI1e imposible. subsistir la obligacin sin el gravamen (art. l093).
Hay un caso en que el modo importa una. vex:dad~r~ conQjc.i6n.
resolutoria; y es cuando respecto de. l se establece la clu84la rf$Dlutoria. Clusula resolutoria es en esta materia. aquella, qu~. impone
la obligaci6n de restituir la cosa y 106 frutos. si no se c~l?1e el modo
(inc. 1.0 del arto 1090),
Esta clusula resolutoria es distinta de la condicin resoh.ltoria
que lleva envuelta todo contrato bilateral. La condic:;i(m resQl~~oria
se subentiende por ministerio de la ley (inc. 1.0 del arto 1489); ;,Ipaso
que la clusula resolutoria que suele acompaar al modo n9 se subentiende. sino que debe siempre expresarse (ine. final del I;lrt. l09Q). Y
adems, por su naturaleza es propia de las asignciones test;amentarias.
En las obligaciones modales, el acreedor tiene derecho para exigir
el cumplimiento del modo y la respectiva indemnizaci9IJ Qe ~rjl.!i~ios,
GuanQo sta proceda.
ndice

CAP1TULO VII
PLURALIDAD DE OBJETO EN LAS OBLIGACIONES
Hasta aqu hemos estudiado las obligaciones en su aspecto ms
simple, o sea, las obligaciones que tienen un solo deudor, un solo
acreedor y un solo objeto. Pasamos ahora a considerar aquellas cuyo
objeto no se presenta en una forma sencilla y regular. En el captulo
siguiente estudiaremos las que ofrecen particularidades desde el punto
de vista del nmero de deudores o de acreedores.
En tres categoras se dividen las obligaciones de que trata este
captulo: 1." Obligaciones de simple objeto mltiple; 2. a Obligaciones
, alternativas y 3." Obligaciones facultativas.
110. Obligaciones de simple objeto mltiple.-LIamamos as
a aquellas en que una parte debe a la otra varias cosas, de manera
que no quede libre de su deuda mientras no las pague todas.
J. Dentro de esta situacin puede ocurrir que haya tantas obligaciones como distintos objetos, o bien, una sola obligacin con un objeto mltiple, como sera una obligacin en que se debiera una coleccin
de monedas.
Esta multiplicidad de objetos no introduce, desde el punto de
vista de los efectos de la obligacin, novedad alguna. Las obligaciones
afectadas por ella se rigen por las mismas reglas que las puras y simples, pues no presentan modalidad, excepci6n ni particularidad de
ninguna especie.
111. Obligaciones alternativas.-Obligaci6n alternativa es aquella
por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin
de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras (art. 1499). La
parte final de la definici6n es la que quita el carcter de puras y
lil

146

ALPl\.EDO BAlUlOS EltRZUlUZ

simples a estas obligaciones, porque las cosas se deben en forma tal

que la ejecucin de una de ellas liberta al deudor. La frmula caracterstica de las obligaciones alternativas es el presentarse con la conjuncin disyuntiva o: se debe tal cosa o tal otra.
Por la obligacin alternativa se deben varias cosas. En esa denominacin caben tambin los hechos; pues la palabra cosas est
tomada aqu en un sentido amplio, pudiendo apli:::arse a todo aquello que puede ser objeto de una obligacin.
La ventaja que ofrecen las obligaciones alternativas est en que
ellas constituyen una garanta para el acreedor, pues ste tiene mayores probabilidades de ser pagado, ya que si una de las cosas debidas es destruda o enajenada, quedan otras para responder de la deuda (art. 1503).
Los principales efectos que produce la obligacin alternativa son:
l. o Como en ella se deben en general varias cosas, y ninguna en
particular o determinadamente, resulta que, como ya lo hemos dicho,
destruda una de las varias cosas alternativamente debidas, queda
subsistente la obligacin por la otra u otras. y el deudor no puede
obligar al acreedor a que reciba el precio de la coSa destruda.
Si una de las cosas alternativamente debidas es ilcita o de cumplimiento imposible, subsiste la obligacin respecto de las otras.
2. 0 Se cumple la obligacin alternativa pagando una sola cosa;
pero sta debe pagarse totalmente, sin que el acreedor pueda ser obligado a aceptar parte de una y parte de otra (inc. 1.0 del arto 1500).
3. La eleccin de la cosa con cuyo pago se va a satisfacer la obligacin pertenece al deudor, si no se ha pactado 10 contrario (ine. final
del arto 1500), porque en general, en materia de obligaciones, la ley
interpreta los casos dudosos en favor del deudor (art. 1566). De lo
cual se deducen tres consecuencias: a) La demanda que entable el
acreedor no podr referirse a una cosa determinada, sino que adoptar una forma alternativa (art. 1501); b) El deudor est en su derecho cuando destruye o enajena una o varias cosas, quedando subsistente alguna; c) La naturaleza de la obligacin, queremos decir, el
carcter de mueble o de inmueble del derecho de que se trata, viene
a fijarse slo en el momento de realizarse la opcin del deudor.
4. Cuando en la obligacin alternativa hay varios deudores y la

DERECHO

C1VIL

SEGUNDO

AO

147

eleccin pertenece a stos, debern hacerla todos ellos de consuno; y

recprocamente, la harn en conjunto los acreedores, cuando stos sean
varios y la eleccin pertenezca a ellos (N.O 6. del arto 1526).
Estudiemos ahora el punto relativo a los riesgos de la cosa debida
en una obligacin alternativa. La regla general en esta materia es que
si todas las cosas alternativamente debidas perecen sin culpa del deudor, la obligacin se extingue (inc. 1.0 del arto 1504). Y agregaremos
que la prdida de todas las cosas que se deben por una obligacin alternativa, es lo nico que determina la extincin de dicha obligacin.
Las dems reglas deben ser estudiadas distinguiendo los diversos
casos que pueden presentarse.
Si la eleccin es del deudor, tenemos: 1.0 Que :el deudor puede
destruir o enajenar una o varias de las cosas debidas, con tal que quede una que sirva para cumplir la obligacin; 2. Si han perecido por
culpa del deudor todas las cosas alternativamente debidas, el deudor
responder del valor de la que l mismo elija (inc. 1. del arto 1502, y
2. del 1504).
Ahora, si la eleccin es del acreedor, ocurrir: 1.0 Que el deudor no
tiene derecho para destruir o enajenar ninguna de las cosas debidas;
2. o Si perecen todas esas cosas por culpa del deudor, ste responder
del valor de aquella que el acreedor elija (nsc. 2. del arto 1502, y 2. a
del 1504); 3. Elegida una cosa por el acreedor y comunicada la eleccin al deudor, no podr el primero arrepentirse dejando la cosa escogida y pidiendo otra.
112. Obligaciones facultativas.--Obligacin facultativa es la que
tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la
facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa (art. 15(5).
As, si Juan debe a Pedro un caballo, pero se ha estipulado que
pueda tambin pagar su deuda entregando un buey, estaremos en presencia de una obligacin facultativa.
Otro ejemplo de una obligacin facultativa nos ofrece el arto 1890,
segn el cual, pronunCiada la rescisin de la venta de un bien raz,
por lesin enorme, queda facultado el comprador para atajarla, completando el justo precio con deduccin de una dcima parte y el vendedor, en el mismo caso, restituyendo el exceso del precio recibido
sobre el justo precio, aumentado en una dcima parte.

148

ALFREDO BAAROS ERRZURlZ

Lo que caracteriza a la ob~igaci6n facultativa es el presentarse

aparentemente con multiplicidad de objetos, aunque en realidad hay
uno solo, pues la otra cosa que se designa y con la cual puede el deudor
pagar, es un simple medio de liberacin o solucin, que procede en los
casos en que sea preciso reemplazar la verdadera cosa debida.
Las diferencias que existen entre la obligacin alternativa y la
facultativa son:
l. a En la obligacin facultativa hay un solo objeto; en la alternativa, varios. La cosa que en la obligaci6n facultativa puede darse en
reemplazo de la que se debe es, como acabamos de decirlo, un simple
medio de liberacin, o de solucin de la obligacin. Los romanos decan que estas obligaciones se deban in facultate solut ion is, de donde
ha procedido la denominacin de facultativas. En la obligacin alternativa, las cosas que son objeto de ella se deben in obligatione, y no pueden darse otras en su reemplazo.
2. a En una obligacin alternativa, la naturaleza de la cosa debida
no puede determinarse sino en el momento en que se realiza la opcin
del deudor o del acreedor, segn los casos; no as en las obligaciones
facultativas, en las cuales la naturaleza del objeto est determinada
desde un principio, porque hay en ellas un se lo objeto debido, que fija
el carcter de la obligacin.
3. a Desde el punto de vista de la demanda, en la obligacin alternativa el acreedor slo puede demandar en forma tambin alternativa; mientras que en la facultativa demanda directamente la nica
cosa debida. Lo que acabamos de decir respecto de la obligacin alternativa tiene su aplicacin, naturalmente en aquellos casos en que
la eleccin pertenece al deudor, 10 cual se subentiende cuando nada
se dice expresamente; pero si es el acreedor el que tiene derecho de
eleccin, podr demandar individualmente cualquiera de las cosas debidas en forma alternativa.
4. a En el caso de una obligaCin alternativa, no se extingue la
obligacin por la prdida de una de las cosas debidas; al paso que la
detruccin del objeto de una obligacin facultativa acarrea siempre
la extincin de dicha obligaCin. La razn de esta diferencia no puede
ser ms clara: la prdida de una de las cosas debidas en obligaCin alternativa nada implica, pues quedan otras cosas con que responder

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

14C)

de su cumplimiento; lo que no sucede en una facultativa, debido a

que sta tiene un solo objeto, como queda dicho. El nico efecto,
pues, que produce la destruccin de una de las cosas debidas en obligacin alternativa, es restringir el derecho de opcin de aquel a quien
pertenece la eleccin.
5. 11 En la obligacin alternativa, si uno de los objetos es ilcito
por otra causa cualquiera carece de valor jurdico, la obligacin subsiste por las dems cosas que forman parte de la obligacin. .I;:h las
facultativas eso no puede suceder, por la razn ya apuntada, de que en
tales obligaciones hay un se10 objeto, al revs de lo que sucede en las
alternativas.
Finalmente, debemos recordar que el Cdigo ordena que en caso
de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se tenga por
alternativa (art. 1507).

ndice

CAP1TlTLO VIII
DETERMINACION DE LA COSA OBJETO
DE LA OBLIGACION
113. Obligaciones de cuerpo cierto y obligaeiones de gnero.-Se llama obligacin de especie o cuerpo cierto aquella en que se
debe una especie determinada de un gnero determinado, o sea, una
cosa individualmente determinada, como el caballo de tal color y de
tal nombre, que se encuentra en tal parte.
En lo que hasta aqu hemos dicho de las obligaciones en general,
hemos venido contemplando las de especie o cuerpo cierto, porque a
ellas son aplicables, casi en su totalidad, las reglas generales !Obre la
teora de las obligaciones.
Aqu haremos notar nicamente, respecto de estas obligaciones:
l. Que su efecto propio es imponer al deudor la obligaci6n de conaervar la cosa debida hasta el momento de la entrega, so pena de pagar
perjuicios al acreedor que no se ha constitudo en mora de recibir; de
emp16ar en su custodia el debido cuidado, y de hacer entrega de ella al
acreedor, tan pronto como la obligaci6n sea exigible (am. 1548 y
1549); 2. Que el riesgo del cuerpo cierto cu:ya entrega se debe e5 siempre de cargo del acreedor: salvo que el deudor se haya constituido en
mora de efectuar dicha entrega, o que se haya comprometido por obligaciones distintas a entregar una misma Cosa a dos o mfls perl'JOtlaS, o
que se haya obligado expresamente a responder del caso fortuito.
En cualquiera de estos tres casos, el riesgo de la cosa debida. hasta su
GIltrega, ser de cargo del deudor (arts. 1550 y 1547).
El artculo 1550 establece el principio que sigue nuestro Cdigo
para determinar quin debe sufrir el riesgo, o sea, quin debe l!OpOrtar

DERECHO ClVIL SEGUNDO

AO

151

la prdida de la cosa. destruda por fuerza mayor o caso fortuito, o que

ha desaparecido, ignorndose si existe, o que ,ha dejado de estar en el
comercio; todo sin culpa del deudor. porque su culpa, como hemos
dicho en otra parte, lo hace responsable de todo perjuicio. Cuando.
no media contrato alguno, las cosas se pierden para su dueo, quien
soporta los riesgos; pero mediando un contrato la situacin cambia.
El deudor de la cosa debe conservarla y cuidarla; si la cosa se
destruye o pierde por caso fortuito, la prdida la sufre el acreedor,
10 que quiere decir que queda obligado a pagar el precio de ella,
aunque no la reciba. Este mismo principio repite el Cdigo en el
arto 1820, que dice que la prdida, deterioro, o mejora de la especie
o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, que es el acreedor
de la cosa vendida, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa. Este principio sufre ciertas modifIcaciones en el contrato de arrendamiento, en que la destruccin
de la cosa extingue el contrato, y en la sociedad (arts. 1950 y 2101).
Algunos Cdigos Modernos no aceptan este principio, que es riguroso
para el acreedor, y en caso de prdida fortuita de la cosa, liberan a
ambas partes.
El estudio de estas obligaciones de especie o cuerpo cierto tiene
mucha importancia desde el punto de vista de los efectos que produce
la prdida de la cosa que se debe; materia en que se ocupa el Ttulo
XIX del Libro IV del Cdigo Civil, que estudiaremos ms adelante.
Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminllda~
mente un individuo de una clase o gnero determinado (art. 1508),
por ejemplo, cien {anegas de trigo.
Se deben en estas obligaciones individuos indeterminado.!! de una
clase O gnero determinado; pero es esencial en ellas la determinacin,
al menos, en cuanto al gnero y a la cantidad. La cantidad puede no
ser numricamente determinada; pero se exige que el acto o contrato
respectivo fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla
(ine. final del mismo artculo). Las obligaciones de gnero se asemejan
a las alternativas en que en ambas la eleccin corresponde, por regla
general, al deudor, sin que tenga derecho el acreedor para pedir determinadamente ningn objeto; pero el deudor, en las de gnero, delx
elegir un individuo de calidad a 10 menos mediana (art. 1509). Am~

152

ALFl'JIDO BAllROS EllllZUlUZ

bas clases de obligaciones se diferencian en que, al paso que en las alternativas la prdida de todas las cosas debidas acarrea la extincin
de la obligacin, en las de gnero tal cosa no puede ocurrir nunca,
porque el gnero no perece, genera non pereunt; y adems, el acreedor
de una obligacin alternativa puede oponerse, cuando la eleccin es
suya, a que el deudor destruya o enajene las cosas debidas, y en las
obligaciones de gnero no procede semejante oposicin desde quecomo se ha dicho--el gnero no perece (art. 1510).
Obligaciones de gnero limitado son aquellas en que se debe una
cosa indeterminada entre varias determinadas, como por ejemplo,
una de las medallas de la coleccin tal.
Las principales diferencias que existen entre las obligaciones de
gnero y las de especie o cuerpo cierto son stas:
1. o En cuanto a la determinaci6n de la cosa debida: en las de especie, esa cosa est individualmente determinada; en las de gnero,
slo est determinada en cuanto a su gnero, y en cuanto a su cantidad.
2." En cuanto a la demanda del acreedor: en las obligaciones de
especie, el acreedor puede pedir una cosa determinada; en las de gnero, slo tendr derecho para exigir el cumplimiento genriCO de la
o bligacin, sin especificacin de la cosa.
3. a En cuanto a los efectos que produce la prdida de la cosa debida:
en las obligaciones de especie" tal prdida acarrea la extincin de la
obligaCin (art. 1670); en las obligaciones de gnero, eso no puede
$Uceder, segn hemos visto poco antes.
ndice

CAPITULO IX
PLURALIDAD DE PERSONAS EN LAS OBLIGACIONES
114. Obligaciones conjuntas.-La obligacin puede ser contrada por muchas personas, esto es, por varios deudores, o para con muchas personas, esto es, en provecho de varios acreedores. En el primer
caso, hay pluralidad de deudores; y en el segundo caso, pluralidad de
acreedores. Puede suceder que esta pluralidad exista desde el momen"
to mismo en que se constituy la obligacin, como ocurre en el caso de
un contrato en que por una parte comparecen muchas personas, que
simultneamente contraen la obligacin. Tambin la pluralidad de
personas puede provenir de un hecho posterior, como ocurre en el caso
de fallecimiento de un acreedor o de un deudor, al cual suceden varios
herederos.
Las obligaciones en que hay pluralidad de personas, se dividen
en tres clases: conjuntas, solidarias e indivisibles. Las estudiaremos
separadamente en el orden indicado.
Hay obligacin conjunta cuando se debe una cosa por varios deudores o a varios acreedores, sin modalidad alguna, esto es, sin que medie solidaridad establecida por contrato, por testamento o por la ley,
y siempre que la obligacin no sea indivisible por la ley o por su naturaleza.
La obligacin conjunta constituye la regla general en materia de
obligaciones en que hay pluralidad de personas; las solidarias y las
indivisibles constituyen la excepcin. De manera que en todos aquellos
casos en que existe pluralidad de acreedores o de deudores, si no se ha
establecido expresamente la solidaridad, o si la obligacin no es, por la

154

ALFREDO BAA~OS ERRZ~

ley O por su naturaleza, indivisible, estamos en presencia de una obligacin conjunta.

En otros trminos, la simple concurrencia de dos o ms acreedores
o de dos o ms deudores en una sola obligaci6n, no implica que cada
uno de aquellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de stos deba prestar ntegramente la cosa objeto de tal obligaci6n. La deuda o el crdito se presumir dividido en tantas partes iguales como acreedores
o deudores haya, repartindose en deudas o crditos 3eparados, unoo
de otros.
Este principio de la divisibilidad de la obligaci6n conjunta est
expresamente establecido por nuestro C6digo, en los arts. 1S11 Y 1526,
que dicen as:
'
Art. 1511. c:En general. cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas, la obligaci6n de una cosa divisible, cada uno
de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte
o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo,
slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.
Pero en virtud de la convenci6n, del testamento o de la ley, puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores
el total de la deuda, y entonces la obligaci6n es solidaria o insolidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casoo
en que no la establece la ley.
.
Art. 1526. Si la obligaci6n no es solidaria ni indivisible, cada uno
de los acreedores puede s610 exigir su cuota, y cada uno de los Codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse, etc.'.
En cuanto a la proporci6n en que la obligacin se divide entre las
personas concurrentes, la regla general es que la divisi6n se hace en
tantas partes iguales cuantas son las personas de los acreedores o de
los deudores.
As, si cuatro personas contraen conjuntamente la obligacin
de pagar la suma de diez mil pesos, y nada se dice sobre la proporcil\
ep que contraen la deuda, se entiende que cada una debe la cuarta
parte, o sea, dos mil quinientos pesos.
Esto es lo que se llama cuota o parte viril. Tune par*M illorum
sunt wirilel, id elt, aquali8.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

155

Pero por convenio expreso de las partes, o por convenio tcito,

cuando alguno de los concurrentes tiene mayor participacin que los
otros en el negocio, puede establecerse una proporcin distinta para la
divisin del crdito o deuda.
En el caso de sucesin por causa de muerte hay una regla especial
para la forma de divisin de los crditos y deudas: ella se hace entre
los herederos, a prorrata de sus cuotas. As, el heredero del tercio no
es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias (art. 1354)
Esta divisin de la obligaci6n conjunta en tantos crditos o deu~
das diJtinta~ cuantos son los acreedores o deudores produce efectos de
la mayor importancia prctica. En efecto:
a) Cada deudor es obligado slo a pagar su cuota en la deuda, y
cada uno de los acreedores s6lo tiene derecho para demandar su parte
en el crdito (art. 1511). En consecuencia, cada deudor debe ser requerido separadamente para constituirlo en mora, y puede alegar la
extinci6n de su cuota en la deuda, si concurren respecto de l los requisitos legales.
b) En caso de imolvencia de uno de los deudores, el perjudicado
es el acreedor, pues la cuota del deudor insolvente no grava a sus cadeudores (arts. 1526 y 1355).
e) En materia de prescripci6n, la interrupci6n que obra en favor
de uno de varios coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra
en perjuicio de uno de varios codeudores perjudica a los otros, (art~
tculo 2519).
d) Todos los codeudores puede oponer a la demanda del acreedor
las IxcepcioneJ realeJ, que nacen de la naturaleza de la obligaci6n,
porque esas afectan a todas las cuotas o partes en que se divide la
obligacin; pero solamente el codeudor, en cuyo beneficio la ha establecido la ley, puede oponer las excepcioneJ perJonales de incapacidad
u otra!!, que digan relacin exclusiva a su situacin personaL
.) La culpa de un codeudor no perjudica a los otros, en cuanto
agrava la obligacin con el pago de perjuicios (arts. l526 N J.. V
15-4-0). De ellos responde solo el culpable.
ndice

CAPITULO X
OBLIGACIO~ES

SOLIDARIAS

115. Generalidades.-Cuando una persona se ha obligado resrfX:to a una misma cosa para con varios acreedores, cada uno de stos
sl)lo tiene derecho para demandar su parte. Mas, si en virtud de una
convencin especial, el ttulo de cada uno de los acreedores les confiere
el derecho de pedir el total del crdito, de manera que por el pago que
el deudor haga a uno solo de ellos, de todo lo que debe, quede libre
respecto de los dems, la obligacin es solidaria. Hay entonces solidaridad activa, o sea, entre los acreedores.
Pero las obligaciones solidarias ms comunes son las que contraen
muchos deudores en favor de un acreedor comn, obligndose los varios deudores al pago de una misma cosa, de manera que cada uno
pueda ser reconvenido por el total, y que el pago hecho por uno de los
deudores libre a los dems respecto del acreedor. Esta es la solidaridad
pasiva.

La solidaridad trae su origen del Derecho Romano, aunque no

haba recibido entonces el nombre con que hoy se le conoce.
Los acreedores se llamaban antiguamente correi stipulandi, porgue estipulaban separadamente y para s, una misma cosa que el deudor prometa a todos; y los deudores se llamaban correi debendi, por~lue respondan congruentemente, obligndose a una misma cosa,
respecto de una misma persona, que en una misma oracin interrogaba
a todos ellos.
La solidaridad es una modalidad de las obligaciones en que hay
varios acreedores o varios deudores, y como tal, es una excepci6n a In

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

157

regla general y debe ser expresamente establecida por la ley, por el

testador, o por el convenio de las partes.
Pero esto no quiere decir que haya necesidad de emplear palabras
sacramentales; basta que del texto de la ley, del testamento o del contrato, aparezca claramente establecido que puede exigirse a cada uno
de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda,
para que la obligacin sea solidaria (inciso 2. del arto 1511).
As, el Cdigo Civil, al establecer la responsabilidad solidaria de
los miembros de una sociedad de hecho, en el arto 2058, no emplea la
palabra solidaria, sino que renrindose a las acciones que corresponden a terceros de buena fe, dice que las tendrn contra todos y cada
uno de los asociados por las operaciones de la soc1edad.
116 Elfmentos: eser:cialeB df toda obligaci6n RaIidaria.-Los
elementos esenciales de toda obligacin solidaria son:
1. o Pluralidad de acreedores o deudores.
2. 0 Unidad de prestacin.
3. Disposicin expresa de la ley, del testador, o de las partes
contratantes.
a) El requisito de la pluralidad de acreedores o deudores es indispensable; sin eso no se concibe la solidaridad, que es una modalidad
propia de las obligaciones en que hay varios acreedores o varios deudores.
Definiendo la obligacin solidaria dice el incis'J 2. o del arto 1511:
Pero en virtud de la convencin del testamento o de la ley puede
exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedoreS'>
etc. .. 10 que indica que no hay obligacin solidaria posible sino cuando hay varios acreedores o varios deudores.
Cuando varias personas intervienen activa o pasivamente en
una misma obligacin pueden presentarse tres casos distintos en que
es posible la solidaridad:
1. o Un solo acreedor v varios deudores de una misma cosa;
2. Varios acreedores de un mismo deudor; y
3. Varios acreedores y varios deudores.
b) Debe haber unidad de prestacin o sea, la cosa debida ha de ser
una misma: eadem res, ea.dem ptcunia. Si muchos acreedores tuviesen el derecho de demandar al deudor distintas cosas, o si muchos.

158

ALFREDO BARROS ERRzUlllZ

deudores estuviesen obligados al pago de cosas distintas, en favor de

una misma persona, habra separaci6n de deudas pero no solidaridad.
La expresin solidaria, in solidum, significa por entero, por el todo;
denota unin de dos o ms personas que se han juntado para cobrar,
una por todas, el crdito comn, o para pagar, una por las otras, la deuda
comn. Pero a la exigencia de que la cosa debida sea una misma, no
se opone la circunstancia de que se deba de diversos modos, por ejemplo: pura y simplemente respecto de unos; bajo condicin o a plazo
respecto de otros (art. 1512).
Como dice Baudry, la obligacin solidaria es nica, en cuanto se
refiere a la prestacin que forma su objeto; pero mltiple, en cuanto
a los lazos de derecho que ella engendra, y hay tantos lazos distintos
como son los acreedores o deudores que en ella intervienen.
En otros trminos, hay que distinguir en la obligacin solidaria
la cosa que se debe y el vnculo personal de cada uno de los deudores.
La cosa debida es la misma para todos; el vnculo personal puede tener
sus caractersticas propias. As, el vnculo de uno de los codeudores
puede ser rescindible por causa de error, dolo, o menor edad, sin que
esto afecte al vnculo de los dems codeudores que no se encuentren
en ese caso.
Uno de los codeudores puede ser liberado de la obligacin por la
condonacin del acreedor, y esa condonacin parcial, que hace el acreedor a uno solo de los codeudores, nicamente afecta a la cuota del cadeudor favorecido; de manera que el acreedor puede ejercer contra
los dems codeudores su acci6n solidaria, con rebaja de la cuota que
corresponda al favorecido por la condonaci6n (art. 1518).
La unidad de prestacin trae como consecuencia la unidad del
pago respecto del acreedor; de manera que el pago total hecho por uno
de los deudores, o a uno de los acreedores, extingue totalmente la obligacin respecto de todos los dems deudores o acreedores; y si alguno
de los deudores pagara nuevamente, habra pago de lo no debido y
podra repetirse lo pagado.
c) Debe haber una disposicin expresa de la ley, del testamento
o del contrato que establezca la solidaridad, o sea, como dice el inciso
final del arto 1511.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos

DERE.CHO

CJVU.,

SE.GUNDO

AO

159

en que no la establece la ley" porque la solidaridad no se presume.

Cuando muchos acreedores tienen derecho a cobrar una cantidad
de un deudor, sin expresar que la obligaCin sea solidaria, cada uno de
ellos slo puede exigir su parte o cuota en el crdito; y cuando muchos
deudores se obligan al pago de una misma cosa a favor de una misma
persona, sin expresar que la obligacin sea solidaria, sta se cumple
pagando cada deudor la cuota que le corresponde.
Exigir de uno de los deudores la satisfaccin de toda la deuda
sera suponer que la obligacin se haba contrado de un modo ms
gravoso, y eso no se presume.
Conforme al art. 1566 del Cdigo Civil, en caso de duda, las clusulas ambiguas se interpretarn a favor del deudor, esto es, en contra
de la solidaridad.
117. La solidaridad es cosa diversa de la indivisibilidad.El que una obligacin sea solidaria, dice el artCulo 1525, no le da. el
carcter de indivisible; de modo que son cosas diversas la solidaridad
y la indivisibilidad.
Se asemejan estas modalidades en que suponen la existencia de
pluralidad de acreedores o deudores; en que cada uno de los acreedores
puede exigir el pago total de la obligaCin y cada uno de los deudores
es tambin obligado a pagar el total (arts. 15Il Y 1527); en que el
pago efectuado a uno de los acreedores, o por uno de los deudores.
extingue la obligaCin con respecto a los dems (arts. 1513, 1522 y
1531); en que la culpa o mora de uno de los codeudores lo hace nico
responsable de los perjuicios que acarrea (arts. 1521, 1533 y 1534); Y
en que la prescriPci6n interrumpida por un acreedor o respecto de un
deudor aprovecha a los otros coacreedores, o perjudica a los otros cadeudores (arts. 1529 y 2519).
Pero tienen diferencias substanciales en su fundamento jurdico:
en ambas se debe el todo a cada uno de los acreedores, o por cada uno
de los deudores; pero en la obligacin indivisible esa calidad proviene
de la naturaleza de la deuda, que no permite cumplirla por partes;
mientras que en la obligacin solidaria, proviene del convenio de las
partes, de la voluntad del testador o de la ley, esto es, de una causa
arbitraria, especialmente declarada, para que una obligacin que por

160

ALFREDO BARROS ERRZ~

su naturaleza es divisible pueda exigirse totalmente por cada uno de los

acreedores o a cada uno de los deudores,.
En otros trminos, la obligaci6n solidaria se debe totum et totaliter,
y la indivisible totum sed non totaliter. En el primer caso, se debe e!
todo por cada deudor, porque expresamente se han obligado al total;
en el segundo caso, la obligaci6n del deudor de pagar el total proviene s610 Ce un obstculo natural que se opone a la divisi6n.
Consecuencias de que la indivisibilidad proviene de la naturaleza
de la deuda y no del contrato, testamento o ley, como la solidaridad,
son:
a) Cuando cambia la naturaleza de la obligaci6n indivisible y se
transforma en el pago de perjuicios, cesa la indivisibilidad. cEs divisible dice el arto 1533 la accin de perjuicios que resulta de no haberse
cumplido o de haberse retardado la obligacin indivisible; ninguno de
los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores est sujeto
a ella, sino en la parte que le quepa:..
En cambio en la obligacin solidaria, aunque se transforme en el
pago del precio la solidaridad subsiste. cSi la cosa perece, dice el artculo 1521, por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salve la
accin de los codeudores contra el culpable o moroso.
b) Como la indivisibilidad proviene de la naturaleza de la obligaci6n que impide su cumplimiento por partes, y no de la voluntad de los
deudores, que no se han obligado expresamente a cumplirla cada uno
en la totalidad, si es demandado uno de los deudores de la obligacin
indivisible, podr pedir un plazo para entenderse con los demis deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligaci6n sea de
tal naturaleza, etc. (art. 1530). De este beneficio del plazo no gozan
los deudores solidarios.
e) La indivisibilidad pasa a los herederos, porque el obstculo
natural que se opone a la divisi6n de la deuda no desaparece por la
muerte de un acreedor o de un deudor. Cada uno de los herederos
del que ha contrado una obligaci6n indivisible, dice el arto 1528, es
obligado a satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del
acreedor puede exigir su ejecucin total".
No ocurre 10 mismo con la solidaridad. cDice el arto 123 cLos5

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO AO

161

herederos de cada uno de los deudores solidarios son entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria .
el) Cuando hay varios acreedores, si la obligacin es indivisible,
lo nico que cada uno puede hacer es exigir el cumplimiento total en
la fonna especfica en que la obligacin fu contrada; pero no puede,
sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir e! precio
de la cosa debida (art. 1532). En la solidaridad, por e! contrario, reputndose cada acreedor como dueo de todo el crdito, respecto del
deudor, puede condonar, novar o compensar la obligacin, con tal que
el deudor no haya sido ya demandado por otro (art. 1513, inciso 2.).
118. Fuentes de la solidaridad.-Las fuentes de la solidaridad
son tres: la convencin, el testamento y la ley; pero la ley s'o establece
la solidaridad pasiva y nunca la activa, por el grave inconveniente
que presenta al dejar entregados a los acreedores a la voluntad de
uno de ellos, que puede a su arbitrio cancelar, novar y hasta remitir
la obligacin. En cambio, un Simple mandato no presenta esos inconvenientes.
a) La convencin. Cuando la solidaridad no es establecida por la
ley, ella no se presume, y por tanto debe ser expresG:mente declarada
en el contrato, (art. 1511).
.
Eljuez no puede darla por establecida, si no aparece expresamente
estipulada; y, en caso de duda, como debe resolverla a favor de! deudor, tendra que rechazar esa calidad.
Nada dice la ley sobre la manera de probar la estipulacin de
solidaridad, y en su silencio, deben seguirse las reglas generales sobre
la prueba de las obligaciones; de manera que debe constar por escrito
la estipulacin que contenga la entrega o promesa de una cosa que
valga ms de doscientos pesos (art. 1709).
b) El testamento. La solidaridad puede ser establecida por el
testador como medio de garantir el pago de una asignacin; pero debe
e.xpresarse en el testamento, por tratarse, como dijimos, de una excepcin al Derecho comn. Si yo en mi testamento dejo a Pedro un
legado de diez mil pesos, y nada establezco sobre la persona obligada
a pagar el legado, se entender que su pago corresponde a todos los

11

162

ALFREDO BARROS ElUlZURIZ

herederos, debiendo pagar cada uno de ellos la parte que le corresponde;

a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1360). Pero yo puedo establecer que la obligacin de pagarlo sea solidaria entre los diversos
herederos, y entonces el legatario tendr derecho para exigir de cualquiera de ellos, el total del legado.
La aplicacin de la solidaridad, tratndose de un testamento,
tiene lugar, pues, como acabamos de ver, en el caso de los codeudores
de un legado.
c) La ley. Otra de las fuentes de la solidaridad pasiva es la ley.
Veamos algunos casos en que la ley establece obligaciones solidarias.
Es solidaria la responsabilidad de los tutores y curadores que administran conjuntamente (art. 419); es solidaria la responsabilidad
de la ascendiente legtimO:. O madre natural, tutora o curadora, y la del
marido, por la administracin de los bienes del pupilo, cuando se hubieren casado sin denunciarlo previamente al magistrado, para que
nombre la persona que haya de sucederle en el cargo (art. 511); si en
una sucesin son muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables, a menos que el testador les haya exonerado de la solidaridad, o se hayan dividido sus atribuciones (art. 1281); cuando son
muchos los comodatarios de una misma cosa, todos son solidariamente
responsables (art. 2189); si un delito o cuasi-delito es cometido por dos
o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de
todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasi-delito (art. 2317).
Tambin establecen obligaciones solidarias los artculos 201,
328,421,927, 1283, 1521, 1840,2058 y 2372.
119. Solidaridad activa.-Se llama solidaridad aGtiva la que
existe entre var ios acreedores, de manera que cada uno de ellos pueda
exigir del deudor el pago total de la obligacin.
Nuestro Cdigo Civil, segn se desprende de las notas del seor
Bello, sigui en esta materia la doctrina del Derecho Romano, que
consideraba a cada acreedor solidario como propietario nico del crdito respecto del deudor, y por eso ampli mucho las facultades del
acreedor solidario, apartndose del concepto del Derecho francs,
que mira a cada uno de los acreedores como simple mandatario de los
otros y no le permite hacer sino 10 que sea til a los dems.
Aunque la solidaridad activa permite que cada acreedor pueda

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

163

obtener el cumplimiento total de la obligacin, presenta el grave inconveniente de dejar al arbitrio de un acreedor el derecho de los otros,
yes por eso de muy escasa aplicacin en la prctica.
Sus fuentes, como ya dij irnos son solamente la convencin y el
testamento; la ley, en ningn caso, la establece.
Sus efectos respecto al deudor son:
a) Cada uno de los acreedores solidarios tiene el derecho de exigir al deudor el pago total de la obligacin, a menos que el deudor haya
sido demandado judicialmente por uno de ellos, pues entonces deber
hacer el pago al demandante (inciso 1.0 del arto 1513). Decimos judicialmente, aunque el Cdigo no emplea esa palabra porque demanda
es la peticin que se hace ante el juez para que mande dar o hacer
alguna cosa.
Por su parte el deudor que no ha sido demandado puede hacer
el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija.
El pago hecho a un acreedor, en la forma dicha, extingue totalmente la deuda, y los otros acreedores no pueden ya exigirla.
Si cada acreedor puede exigir el pago, tiene tambin la facultad
de solicitar las medidas conservativas necesarias para evitar que se deteriore o pierda la cosa debida.
b) La condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que
intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que
el pago lo hara; con tal que uno de stos no haya demandado ya al
deudor (inciso 2. del arto 1513).
La confusin que se produce entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor tambin extingue la deuda (art. 1668, inciso 2.).
e) La interrupcin de la prescripcin que ohra en favor de uno de
los acreedores solidarios aprovecha a los otros (art. 2519).
d) Si uno de los acreedores pone al deudor en mora, los efectos de
la mora se producen en favor de todos los otros, porque efectuado el
pago por el deudor, junto con la indemnizacin de perjuicios al acreedor
demandante, este debe participar a los dems coacreedores, en la proporcin que les corresponda.
Por 10 que respecta a los efectos de la solidaridad activa entre lo.

164

ALF1I.EDO :BA1\.1"05 E1I.lI.ZUlI.1Z

coacreedores, la situacin es diversa de lo que ocurre con respecto al

deudor.
Pagada la obligacin por el deudor a uno de los acreedores solidarios se extingue la obligacin, y la solidaridad termina, porque s610
exista con relacin al deudor.
En las relaciones entre los coacreedores entre s, no hay solidaridad. El acreedor que percibi el pago total debe dar a cada uno de
los otros la parte o cuota que respectivamente les corresponda. Este
principio lo enuncia expresamente el C6digo Civil, en el arto 1668, al
ttatar del pago por la confusin que se produce entre uno de varios
acreedores solidarios y el deudor; y dice que el acreedor que recibi el
pago por confusin ser obligado a cade uno de sus coacreedores por la
parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito.
Igual regla se aplica al pago obtenido por otros medios.
120. Solidaridad pasiva.-Dijimos que las obligaciones solidarias ms frecuentes son las que contraen muchos deudores hacia un
acreedor comn, obligados todos a una misma cosa, de modo que cada
uno de los deudores pueda ser requerido por el todo, y que el pago
hecho por uno solo liberte a los otros respecto del acreedor.
Esta es la solidaridad pasiva, que vamos a estudiar ahora y que
tiene mucha aplicacin prctica como medio de garanta, esto es, de
asegurar e! cumplimiento de una obligacin, ofreciendo al acreedor la
responsabilidad de tantos patrimonios como deudores tiene la obligacin solidaria a te nl ji ejus io.
En la solidaridad pasiva, como en la fiama, responden de! cumplimiento de la obligaci 1 varios patrimonios; en la primera, el de
todos los codeudores solidarios, y en la segunda, el del deudor principal
y el del fiador; pero la solidaridad pasiva se distingue de la simple
fianza en que en la primera e! acreedor puede dirigirse desde e! prim;!r
momento, y a su eleccin, contra cualquiera de los codeudores solidarios, mientras que en la simple fianza, tiene que dirigirse primeramente
contra el deudor principal, y slo subsidiariamente contra el fiador,
el cual goza de! beneficio de excusin (art. 2357); salvo el caso de que
el fIador se haya obligado tambin como codeudor solidario, en cuyo
evento se rige por las reglas de la solidaridad (art. 2358), sin perjuicio
de su derecho para repetir despus contra el deudor principal.

DE!l..ECHO

CIVIL

SECUNDO

AO

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121. Efectos de la solidaridad pasiva entre el acreedor T los

eodeudores.-a) El efecto principal y propio de la obligaci6n solidaria
es que cada uno de los deudores est obligado respecto del acreedor,
a pagar el total de la deuda, y pagado el total, quedan libres los dems codeudores, o sea, se extingue la obligaci6n, respecto del acreedor. Decimos respecto del acreedor, porque la situacin es diversa si se
atiende a las relaciones entre los codeudores solidarios, materia de
que nos ocuparemos ms adelante.
El acreedor puede, a su arbitrio, dirigirse contra todos los deudores
solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos (art. 1514).
La circunstancia de que un codeudor solidario haya sido concursado no impide al acreedor dirigirse en contra de l, por el valor total
de su crdito, hasta obtener su pago ntegro, si fuere posible.
Si se diri:::e contra un codeudor solidario determinado, ste no
puede oponer al acreedor el beneficio de divisin, que vendra a destruir
el efecto principal de la solidaridad.
El beneficio de divisin trae su origen del Derecho, Romano y
tiene su aplicacin en el contrato de fianza; consiste en el derecho que
tiene el fiador reconvenido por toda la deuda, para obligar al acreedor
a dirigir tambin su accin contra los dems fiadores solventes, dividi~ndose la deuda entre stos por partes iguales, o a prorrata, segn
los casos.
E! Cdigo ha credo necesario establecer de un modo expreso, en
el arto 1514, que no puede oponerse este beneficio, porque antiguamente
era costumbre insertar en los contratos que contenan obligaCin solidaria, una clusula especial para renunciar el beneficio de divisin.
Se crea que si no se renunciaba ese beneficio, podra alegarlo el cadeudor de una obligacin solidaria, para exigir del acreedor que se
dirigiera primero contra cada uno de los deudores por el pago de su
cuota, pudiendo cobrar el resto a un codeudor slo en caso de insolvencia de los otros
Hoy da, el acreedor puede cobrar el total a un codeudor, aunque
los otros no sean insolventes. Tiene, como dijimos ms arriba, libertad
de eleccin para dirigirse, sin limitacin alguna, contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos por el
total

16

ALFREDO BARROS ERRZ~

- =-..:.

El vnculo jurdico que liga a los codeudores solidarios con el

acreedor no se destruye sino por el pago total de la obligacin, y la
circunstancia de haber demandado judicialmente a uno de ellos no le
impide demandar a los otros por la parte no satisfecha de la obligacin.
La demanda, dice el arto 1515, intentada por el acreedor contra alguno
de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el
demandado.
El Derecho Moderno ha extendido los beneficios de la solidaridad, pues antiguamente cuando una obligacin tena cduo reos promitendi> , el acreedor no poda ejercer su accin sino una sola vez. En
tiempo de justiniano se suprimi para las obligaciones solidarias el
efecto de la clitis contestatio".
b) Hemos visto que cualquiera de los codeudores solidarios puede
ser obligado al pago total de la deuda, y que mediante ese pago, se
extingue la obligacin de todos respecto del acreedor. El mismo efecto
se produce si el codeudor requerido extingue la obligaci6n por alguno
de los medio.! equivalente.! al pago.
Si se conviene, entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, una novaci6n, siendo ella un medio de extinguir las obligaciones, liberta a los otros codeudores solidarios respecto del acreedor,
a menos que accedan a la obligacin nuevamente constituda (art. 1519
y 1645).
Pero cuando la segunda obligaci~n consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeuclores
solidarios podrn ser obligados hasta conurrencia de aquello en que
ambas obligaciones convienen (art. 1646).
e) El codeudor solidario demandado puede oponer al acreedor
la compensaci6n por el total del crdito, siempre que l a su vez sea
acreedor del demandante; pero no puede oponer por va de compensacin el crdito de un codeudor solidario contra el demandante, si el
codeudor solidario no le ha cedido su derecho (arts. 1520 y 1657).
Si se verifica la compensacin, es como si el codeudor demandado
hubiese efect'ivamente pagado; y en consecuencia, la deuda queda
extinguida y los dems codeudores libres respecto del acreedor, en virtud del pago hecho por compensacin.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

167

Pero, tngase presente que aunque la compensacin se opera por

el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores,
cuando las deudas reunen las calidades legales (art. 1656), el codeudor
debe oponerla, esto es, debe alegarla, para que el juez constate o declare una compensaci6n, que de otro medo i-;-norara.
d) El acreedor puede condonar el crdito, y los efectos de la
condonacin son diversos, segn se trate de una condonacin total o de
una condonacin parcial. Si se trata de una condonacin total, todos
los codeudores quedan libres no s6lo respecto del acreedor, sino tambin
en las relaciones jurdicas entre ellos mismos. Si se trata de una candona~in parcial, esto es, de la condonacin de la cuota de uno de los
codeudores, el acreedor no podr despus ejercer la accin solidaria
contra los otros codeudores.. sino con rebaja de la cuota que corresponda al primero en la deuda (art. 15 J8).
e) Por 10 que toca a la prescr ipcin, la ley dispone que la interrupcin que obra en perjuicio de uno de varios codeudores solidarios perjudica a los otros, a menos que se haya renunciado la solidaridad en
los trminos del arto 1516 (art. 2519).
Este efecto de la solidaridad fu introducido por ]ustiniano, por
razones de utilidad prctica.
Obsrvese que el arto 2519 habla de interrupcin, y no de suspen$i6n de la prescripci6n, porque la suspensin es un beneficio especial
concedido por la ley a determinadas personas y que no obra en favor
de otras.
f) En caso de culpa o de mora, la ley establece una regla especial.
Dice el artculo 1521: Si la cosa perece por culpa o durante la mora
de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acci6n de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicios, a que diere lugar la r.ulpa
o mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso:..
Como se ve, la ley distingue el precio, de los perjuicios producid~.
La culpa de uno de los deudores es mirada como culpa de todO$
para el efecto de responder del precio al acreedor, pero no para responder de los perjuicios; y la mora de uno de ellos produce efecto respecto

1M

ALFaRDO BA~~OS EJAZU~

de todos, en cuanto los hace responsables del precio, aunque no de loe

perjuicios.
Esta dispo..<;ici6n de nuestro C6digo se basa en la doctrina de
Dumoulin, que buscando una conciliaci6n de intereses para estos casos,
estableci6 la teora de que la culpa o la mora de un codeudor solidario
perjudica a los otros cad conservandam obligationem, non etiam ad
augendam .
g) Si la cosa debida perece por caso fortuito, se produce la extinci6n de la obligaci6n respecto de todos los codeudores, conforme a l~
reglas generales.
122. Efectos de la solidaridad pasin, en caso de muerte de UD
eodeudor.--Como la solidaridad es arbitraria, en el sentido de que
no proviene de la naturaleza de la obligaci6n, sino de la disposicin
de la ley, del convenio de las partes, o de la voluntad del testador,la ley
entra a modificar sus efectos, en caso de muerte de uno de los cadeudores.
Los herederos de cada uno de los deudores solidarios, dice el artculo 1523, son entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada
heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que
corresponda a su porci6n hereditaria. Se excepta el caso de que se
haya expresamente estipulado que el pago no pudiese hacerse por
partes, ni aun por los herederos del deudor, caso en que podr ser
obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total, o a
pagarla el mismo, salva su acci6n de saneamiento (N.o 4 del arto 1526).
En otros trminos, fallecido un codeudor, la solidaridad subsiste
contra el conjunto de los herederos; pero no subsiste contra cada heredero, aisladamente considerado, al cual s610 podr cobrarse la cuota
de la deuda que corresponda a su porci6n hereditaria.
Pero, obsrvese que, aun en el caso de dirigirse particularmente
contra cada uno de los herederos del fallecido, el acreedor puede exigirles las cuotas que les corresponden en el total de la obligaci6n solidaria; de manera que entre todos los herederos enteren lo que en vida
del deudor habra podido exig'rsele, haciendo valer la solidaridad.
Esto debe entenderse, sin perjuicio del derecho que corresponde
a los herederos, como representantes del deudor muerto, para repetir

DERECHO CIVIL SEGUNDO

AO

169

despus contra los otros codeudores solidarios, por la parte que por
ellos pagaron.
En resumen, si fallece un codeudor solidario, el acreedor puede
exigir el pago ntegro de la obligacin a cualquiera de los codeudores
vivos y al conjunto de los herederos del fallecido; y puede exigir su
crdito, dividido en cuotas contra los herederos del fallecido, a prorra~
ta del inters hereditario de stos.

123. Excepciones que los deudores solidarios pueden oponer al

acreedor.-Se llama excepcin toda defensa que opone el demandado
para rechazar la pretensin del actor. Al hablar aqu de e.,<cepc iones ,
nos referimos a las excepciones perentorias o de fondo, encaminadas
a destruir o enervar la accin del demandante, y no a las excepciones dilatorias o temporales, que no destruyen la accin del acreedor
sino que s610 retardan la entrada al juicio hasta que se subsanen
ciertas inhabilidades.
Las excepciones perentorias son de dos clases:
a) Excepciones reales o comunes, definidas expresamente por el
Cdigo, en el arto 2354, como las inherentes a la obligacin, esto es,
que no dicen relacin a determinada persona, de tal manera que pueden oponerse por todos los que tienen inters en la misma cosa. En
materia de fianza, estas excepciones pueden oponerse no slo por el
deudor principal sino tambin por sus fiadores; y en materia de ob1iga~
dones solidarias, pueden oponerse al acreedor por todos los codeudores
solidarios. Tales son:
Las cau5ales de nulidad de la obligacin provenientes de la falta
de objeto o de objeto ilcito, de la falta de causa o de causa ilcita,
de la falta de alguna solemnidad exigida por la ley para la celebracin
del acto, o de un vicio del consentimiento que haya afectado a todos
los que intervinieron en la obligacin, como sera el caso de dolo o
violencia cometida contra todos; las modalidades de plazo o condicin,
comunes a la obligaCin de todos los codeudores; la excepcin prove- niente del pago hecho por uno de los codeudores, del todo o parte de
la deuda, sea por medio de la solucin o pago efectivo, sea por algn
medio equivalente al pago, como la novacin, la compensacin; la
condonaci6n total de la deuda; la prdida de la cosa que se debe; la
prescripcin; la transaccin; la realizacin de una condicin resolutoia

170

ALFREDO BA~~OS ERRZ~

que pone fin a la obligaci6n, y la cosa juzgada, cuando reune todos los
requisitos exigidos por el C6digo de Procedimiento Civil.
b) Excepciones personales, que son aquellas que pertenecen a
uno.solo de los codeudores o a algunos de ellos, pero no a todos, y que
slo pueden oponerse por aquel o por aquellos a quienes se han conced'ido por la ley o por' el contrato, no pudiendo serlo por los dems
interesados en la cosa. Tales son: las causas de nulidad absoluta O'
telat1va que se refieran s610 a algunos de los codeudores, como la incapacidad para contratar, la violencia, dolo o error cometidos s610 con
unO"o varios de los codeudores, y no cort todos; las rrwdalidades de plazo Q'ccondicin que afecten solamente al vnculO' personal de alguno
o algunos de los codeudores y que no han sido concedidas a los otros;
la COIIldonacin parcial de la deuda a uno sclo de los codeudores, en
cuanto liberta al codeudor favorecido, pero no en cuanto rebaja la
deuda en la cuota condO'nada, circunstancia esta ltima que pueden
alegar los otros codeudores, porque importa un pago parcial (art. 1518),
la compensacin, en cuanto s610 puede oponerse por aquel codeudor
que es al mismo tiempo acreedor del acreedor, la que no puede oponerse
por los otros codeudores sino en el caso de que el codeudor dueo del
crdito les haya cedido su derecho; la confusin, que se verifica cuando uno de,los codeudores llega a ser heredero del acreedor, y que extinge.la 'obligacin s610 en 10 relativo a la parte del codeudor heredero,
y el beneficio de competencia, que slo puede alegarse por el directamente
favorecido, y que, por disposicin expresa de la ley, no aprovecha a los
otros codeudores solidarios (art. 1623).
Estas' excepciones personales s610 pueden ser opuestas por el
deudor a quien la concede la ley o el contrato; pero hay algunas de
ellas que opuestas por el codeudor favorecido aprovechan en parte
. a los otros codeudores y pasan a ser comunes a tocios. As, la excepci6n
de compensaci6n slo puede oponerse por el cocIeudor que sea dueo
de un crdito contra el acreedor, y no pueden oponerla los otros codeudores; pero una vez alegada por el codeudor que tena derecho a
oponerla y declarada la compensacin, ella produce efecto respecto de
todos pues el acreedor solidario slO' podr demandar a los otros codeudores, por el saldo de su crdito que no alcanz6 a ser compensado.
En caso de que un codeudor oponga la excepcin personal de con-

DERECHO

CIVIL SEGUNDO

AO

I71

donacin parcial de su cuota, esa condonacin aprovecha a todos los

codeudores, porque la obligacin queda reducida en tanto cuanto vale
la cuota condonada, y el acreedor slo tendr accin solidaria por el
resto. Lo mismo decimos en el caso de confusin.
Hay otras excepciones que son puramente personales y que no
aprovechan a los otros codeudores: por el contrario los perjudican.
As, la excepcin de rescisin de la obligacin por error en que ha incurrido uno de los codeudores solidarios (y que no ha afectado a Io.."
otros) o por incapacidad relativa, produce el resultado final de que hay
que eliminar a un codeudor, y en definitiva la carga de la obligacin
recae sobre menor nmero de personas, porque el acreedor puede cobrar el total de la obligacin a los deudores no afectados por la declaracin de nulidad.
124. Renuncia de la solidaridad.-EI acreedor puede renunciar
la solidaridad, esto es, las ventajas especiales que le proporciona
el carcter de acreedor solidario, en cuya virtud puede exigir el total
de la obligacin, de cada uno de los codeudores. Al renunciar la solidaridad, el acreedor no renuncia a su crdito, el cual permanece intacto, sin disminuir en nada su monto; la renuncia de la solidaridad
slo importa consentir en la divisin de la deuda. En virtud de la
renuncia, el acreedor solidario pasa a ser acreedor comn de cada uno
de los codeudores, por el valor de su cuota.
La renuncia puede ser generala individual; expresa o tcita.
La renuncia es general, cuando se refiere a todos los codeudores
solidarios, de manera que la deuda queda dividida entre ellos como si
la solidaridad no hubiese existido.
Es individual, cuando slo se refiere a uno o a algunos de los codeudores, quedando los dems obligados solidariamente por el resto.
Es expresa, cuando el acreedor conviene formalmente con los
codeudores so1idarios en que no sern demandados sino por su parte.
Es tcita, cuando se deduce de ciertos hechos que en concepto de
la ley importan la renuncia.
La renuncia general de la solidaridad no presenta dificultad
alguna. Si el acreedor consiente expresamente con todos los codeudores
en que cada uno de elfos slo pague su parte, o si de hecho reconoce
a cada uno el pago de su parte o cuota, la deuda queda dividida entre

172

ALFREDO BAllllOS ElUZURlZ

tos diversos codeudores y los efectos de la solidaridad desaparecen.

La renuncia individual de la solidaridad se presta a mayor estudio. Ella puede ser expresa o tcita. La expresa no ofrece dificultad.
Segn el arto 1516, el acreedor renuncia tcitamente en favor de
uno de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte
cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda en la carta de
pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general
de sus derechos .
Olmo se ve por el artculo antes transcrito, la ley exige tres requisitos para que haya renuncia tcita de la solidaridad respecto de
un codeudor, y son:
1.0 Que el acreedor exija o reconozca separadamente la parte o
cuota de su codeudor;
2. o Que en la demanda o en la carta de pago el acreedor exprese
la circunstancia de que exige o recibe esa suma, por la parte o cuota
que corresponde al codeudor en cuyo favor se entiende hecha la renuncia; y
3. o Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o reserva general de sus derechos, pues, si ha hecho esa reserva,
debe entenderse que el acreedor no ha recibido la suma parcial sino a
cuenta del crdito y sin hacer renuncia de su accin solidaria.
La ley exige estos requisitos para presumir la renuncia tcita,
en caso de no declararse expresamente la -yoluntad del acreedor, porque nadie renuncia fcilmente sus derechos, nema facile donare praesumitur.
Por lo que toca a los efectos de la renuncia individual de la solidaridad, sea ella expresa o tcita, la ley dispone:
Pero esta renuncia expresa o tcita no extingue la accin solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crdito
que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficib se renunci
Ia sol idaridad. (art. 1516) .
La ley conserva al acreedor la accin solidaria contra los otros
codeudores, por el saldo insoluto, porque- esa renuncia individual no
riestruye el carcter solidario del derecho, ya que el acreedor, que po.Ha exigir del deudor la totalidad, con mayor razn poda no exigirle
.ino una parte; porque la genersidad del acreedor hacia un codeudor

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO AO

173

no debe perjudicarle respecto de los dems, y porque en definitiva,

la obligaci6n que es solidaria respecto del acreedor se divide de
derecho entre los deudores, que no estn tenidos entre s, sino cada
uno por su parte.
Adems, para consultar la equidad en las relaciones entre los 00deudores, y evitar que la renuncia hecha en favor de un codeudor perjudique a los otros, la ley establece que en caso de insolyencia de un
codeudor, su parte o cuota se reparte entre todos los otros a prorrata
de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya
exonerado de la solidaridad (Art. 1522). En otros trminos, la renuncia
de la solidaridad, hecha por el acreedor en favor de un codeudor, no
modifica las relaciones jurdicas entre los codeudores para el ajuste o
liquidaci6n de cuentas que deben hacer entre s, para repartirse la
carga de la obligacin.
La renuncia expresa o tcita de la solidaridad de lilla pensin
peri6dica se limita a los pagos devengados, y s610 se extiende a los
futuros, cuando el acreedor 10 expresa (art. 1517).
125. Efectos de la solidaridad pasiva. en las relaciones entre los
codeudores solidarios.- En virtud de la solidaridad pasiva, cada
uno de los codeudores queda obligado a pagar el total respecto del
acreedor; pero esto no quiere decir que soporte en definitiva la deuda
de los otros codeudores. Son dos cosas diversas.
El codeudor solidario que reconvenido por el acreedor paga el total de la deuda, pag6 no solamente 10 que l deba sino tambin 10
que deban los dems, y si ha pagado por otros tiene accin para ser
indemnizado por ellos. Lo mismo decimos en el caso de que haya extinguido la deuda por otros medios equivalentes al pago.
Contemplando esta situacin, la ley establece que el deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la accin del acreedor.
con todos sus privilegios y seguridades (art. 1522).
Este mismo principia repite el arto 1610, que dice que se efecta la
subrogaci6n por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del
acreedor, a beneficio del que paga una deuda a que se halla obligado
solidariamente.
El codeudor que pag6 por otro podra ejercer la accin que nace

174

ALFREDO BAllROS ERllzUllIZ

del mandato o de la gestin de negocios; pero con el fin de que pueda

aprovechar las garantas o hipotecas que tena el acreedor, la ley establece que la misma accin del acreedor se transmite al codeudor que
pag, por el medio de la subrogadn, la que se verifica de pleno derecho,
t:n virtud del pago, sin necesidad de cesin de acciones ni de ningn
otro requisito.
Aun cuando el deudor que ha pagado adquiere los derechos del
!1creedor en virtud de la subrogacin, no puede ejercer contra cada uno
de los otros eodeudores la accin solidaria para que se le reembolse
todo lo que excede de su cuota, porque esto traera una serie de recursos
~'ucesivos, un circuito interminable de acciones, como dice Pothier.
Por el hecho del pago efectuado por uno de los codeudores, la so-(daridad termina; y el deudor que pag tiene que dividir su accin
contra los otros codeudores, estableciendo inmediatamente la reparticin definitiva de la deuda.
Por esto la ley dice que se efecta la subrogacin "pero ltmitada,
respecto de cada uno de los codeudores, a la parte o cuota que tenga
este codeudor en la deuda, (inc. 1.0 del arto 1522).
Por lo que toca a la manera de hacer la divisin de la deuda entre
los codeudores, esto es, la divisin del recurso del codeudor que pag,
contra los otros, la regla general es que ella tiene lugar por partes
iguales, es decir, se divide la deuda en tantas partes cuantas son las
personas de los deudores.
Si del contrato, o de las circunstancias que 10 motivaron, resulta
que el inters de las partes en el negocio es desigual, la divisin se har
.a prorrata del inters que tiene en el negocio cada uno de los deudores.
Todava puede llegar el caso de que alguno o algunos de los 00deudores queden totalmente exonerados. En efecto, dice el inc. 2. 0
del arto 1522: Si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin
.solidaria concerna solamente a alguno o algunos de los deudores soli.darios, sern stos responsables entre s, segn las partes o cuotas que
les correspondan en la deuda, y los otros codeudores sern considerados
-como fiadores.
Supongamos, por ejemplo que A necesita una cantidad de dinero,
y B consiente en tomarla prestada solidariamente con l. y obtenida
,en prstamo la suma, A la emplea toda en sus negocios: si al venci-

ndice

CAPITULO XI
LE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
126. Definiciones. Generalidades.-.Se dividen las obligaciones
en divisi~les e indivisibles, con el objeto de determinar la forma de su
cumplimiento. Si la obligacin es indivisible, cada deudor es obligado
al total, y cada acreedor puede exigir el total (art. 1527). Si es divisible,
cada uno de los acreedores puede s610 exigir su cuota y cada uno de los
deudores es o1::-ligado solamente al pago de la suya; y la cuota del deudor in'301vente no gravar a sus codeudores (inciso 1.0 del arto 1526).
Obligaci6n divisible es aquella que tiene por objeto la entrega de una
cosa o la ejecucin de un hecho que es susceptible de divisin, sea fsica,
sea intelectual o de cuota. Como ejemplo de obligaciones divisibles
pone el Cdigo la de pagar una suma de dinero (art. 1524).
La divisin de que es susceptible una cosa es fsica o intelectual.
Es susceptible de divisin fsica. o material. lo que puede realmente dividirse en muchas partes, como una hectrea de terreno, o una cantidad de dinero. Es susceptible de divisin intelectual o de cuota, lo que
no puede dividirse materialmente sin perder su valor; pero que puede
dividirse, en su utilidad, como un caballo, que es materialmente indivisible en partes, pero cuya utilidad puede valorarse y dividirse en varias cuotas No hay inconveniente para que un caballo pertenezca,
V. gr., a tres personas por partes iguales, de manera que cada una tenga
derecho a una tercera parte de su utilidad.
Las minas no son susceptibles de divisin material, sino intelectual
o de cuota, excepto la propiedad salitrera, (art. 74 del Cdigo de Minera de 25 de Enero de 1930).
Los derechos que tienen los coherederos en un objeto cualquiera

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

177

de la herencia indivisa son divisibles intelectualmente entre ellos, a

prorrata del inters que cada uno tiene en la herencia.
No slo son divisibles las obligaciones de dar sino tambin, en
muchos casos, las de hacer. As, las obligaciones de hacer son divisibles.
cuando tienen por objeto v. g.: la prestacin de un nmero de das
de trabajo, la ejecucin de obras por unidades mtricas, u otras anlogas que sean susceptibles de cumplimiento parcial.
Obligacin indivisible es la que tiene por objeto la entrega de una
cosa, o la ejecucin deun hecho que no es susceptible de divisin material ni intelectual. As la obligaCin de conceder una servidumbre de
trnsito o la de hacer cpnstruir una casa son indivisibles (art. 1524).
La obligacin de conceder una servidumbre de trnsito es naturalmen
te L'1divisible, de manera que si dos personas me deben este derecho,
podr pedirlo por entero, a la una, o a la otra. No podra ofrecerme una
de ellas el cumplimiento de la mitad; imposibile est pro parte ire.
Es un derecho que por su naturaleza hay que ejercerlo en su totalidad
cada vez que de l se hace uso.
Igualmente, si yo debo a muchas personas una servidumbre de
trnsito, cada una de ellas puede exigirlo en su totalidad, porque no
puede pasar por mi fundo, sin ejercer todo e! derecho.
La indivisibilidad, caracterizada en el ejemplo de la servidumbre
de trnsito, es la que llaman algunos autores indivisibilidad nat'.lral o
absoluta, individuitas necessaria. Ella proviene de la naturaleza misma
de! objeto.
Al lado de esa indiviSibilidad natural absoluta existe tambin
otra que los autores llaman relativa o de obligacin, y es aquella que
tiene lugar cuando la cosa o el hecho considerado en su forma natural
es indivisible, aunque puede concebirse el que aquella se entregue o
ste se ejecute por partes.
Tal es la obligacin de construir una casa, que, segn el arto 1524,
es indivisible. En efecto, se concibe perfectamente que el trabajo de
construir una casa pueda dividirse, haciendo uno la obra de albailera,
otro la de carpintera, etc.; pero si las dos personas se han obligado
conmigo a construirme una casa y uno de e!Ios se niega a hacerla, 110
quedar exonerada la otra construyendo la mitad de la casa, porque
laque yo quera era una casa entera. En otros trminos, el modo como
12

178

ALFREDO BAlU\.OS ElU\ZUlUZ

se considera la obligacin no la hace susceptible de ejecuc i 6n

parcial.
Nuestro Cdigo Civil no acepta esa clasificacin que hacen los
tratadistas y slo considera una clase de indivisibilidad natural.
que comprende los dos casos anteriores, porque en ellos la indivisibilidad proviene de la naturaleza de la obligacin, ya considerada en s
misma, ya en la forma y modo en que ordinariamente se entiende.
Contempla adems el Cdigo ciertos casos de obligaciones, por su
naturaleza divisibles, en que su cumplimiento puede exigirse, como si
la obligacin fuera indivisible.
Esta indivisibilidad no es propiamente tal, sino accidental o
convencional; ella proviene, no de la naturaleza del objeto, sino de la
intencin o voluntad de las partes, ex voluntate. Nuestro programa,
siguiendo a ciertos autores modernos, la llama indivisibilidad de pago, y
tiene lugar cuando la cosa que sirve de objeto de la obligacin es manifiestamente divisible; pero por testamento, por convencin de los
herederos, o por la intencin de las partes, ha quedado establecido que
la obligacin se pague como si fuere indivisible, esto es, que responda
del total cada uno de los deudores.
El Cdigo Civil contempla estos casos en el arto 1526, como excepciones a los efectos de las obligaciones divisibles, y de ellos nos ocuparemos ms adelante.
Antes de terminar esta parte general, debemos observar que al
estudiar la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones, discurrimos sobre la base de una obligacin en q~e haya pluralidad de acreedores o de deudores, lo que ocurre ordinariamente en el caso de muerte
del acreedor o del deudor, en que la obligacin se transmite a sus
herederos.
Esta cuestin de divisibilidad o indivisibilidad no cabe en las
obligaciones en que slo hay un acreedor y un deudor. En este caso,
aunque la obligacin sea por su naturaleza divisible, ella debe ejecutarse entre el acreedor y el deudor, como si fuera indivisible.
El arto 1591 establece expresamente que el deudor no puede obli-,
gar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso
de convencin contraria.
127. De la indivisibilidad propiamente tal.-Vamos a estudiar

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

179

primeramente los efectos de la indivisibilidad natural, o sea, las obligaciones indivisibles ex natura.
Esta indivisibilidad puede ser activa o pasiva, segn haya pluralidad de acreedores o pluralidad de deudores; y puede ser activa y
pasiva, a la vez, cuando en una obligacin hay pluralidad de acreedores
y de deudores.
128. Indivisibilidad pasiva. Pluralidad de deudores. Sus efectos
jJrdicos.-a) Cuando hay pluralidad de deudores, cada uno de los que
han contrado unidamente una obligacin indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad (art.
1527).
En las obligaciones indivisibles cada deudor responde del total,
aunque no se haya estipulado solidaridad, no porque haya tenido la
intencin de obligarse al total, como en la solidaridad, sino a causa
de la naturaleza de la deuda, que se refiere a una cosa o a un hecho que
no es susceptible de divisin real ni intelectual. En otros trminos,
este efecto se produce, porque una obligacin semejante no puede
ejecutarse por partes, y de esa imposibilidad de cumplimiento parcial
<e deriva la indivisibilidad de la deuda.
El cumplimIento de la obligacin indivisible por cualquiera de los
obligados, la extingue respecto de todos (art. 1531).
Esta extincin se refiere a las relaciones de los deudores con el
acreedor, y no a las relaciones entre los codeudores, los cuales tienen
que indemnizar al codeudor que pag.
b) I:;:stablecido el antecedente de que la indivisibilidad proviene
de la naturaleza de la obligacin, que no permite su cumplimiento
fraccionado, ella pasa a los herederos del deudor. Cada uno de Jos herederos del que ha contrado una obligacin indivisible, dice el arto 1528,
es obligado a satisfacerla en el todo
e) Por este mismo motivo, si uno de los deudores de la obligacin
indivisible es demandado por el todo, la ley le concede el derecho de
pedir un plazo, para entenderse con los dems deudores a fin de cumplir la obligacn entre todos, o sea, el derecho de oponer una excepcin dilatoria, para obligar a sus codeudores a cumplirla entre todos.
Pero este derecho se le da siempre que sea posible, es decir, siempre
que la obligacin sea de tal naturaleza que puedan cumplirla entre

180

ALFREDO B~RROS ERRZU~

todos, porque si la obligacin es de tal naturaleza que l solo pueda

cumplirla, en este caso, podr ser condenado desde luego al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores
para la indemnizacin que le deban (art. 1530).
d) Consecuencia del mismo principio anterior es lo que la ley dispone respecto de la accin de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligacin indivisible.
Como los perjuicios se pagan en dinero, cambia la naturaleza de la
obligaci6n, convirtindose en cosa divisible; cesa el obstculo que impeda el pago por partes, y no hay raz6n alguna que obligue a los deudores a pagar cada uno el total, ya que no han convenido solidaridad.
Es, pues, divisible la accin de perjuicios que resulta de no haberse
cumplido o de haberse retardado la obligaci6n indivisible; ningn
deudor est sujeto a ella sino en la parte que le quepa. Pero si por el
hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible se ha
hecho imposible el cumplimiento de ella, ese s610 ser responsable de
todos los perjuicios (art. 1533).
e) Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn, el uno est pronto a cumplirlo y el otro lo rehwa retarda,
ste slo ser responsable de los perjuicios que de la inejecuci6n o
retardo del hecho resultaren al acreedor (art. 1534).
f) Adems del efecto principal que produce la indivisibilidad de
la obligacin cuando hay varios deudores, se produce tambin un
efecto secundario, en lo que se relaciona con la interrupcin de la pre$criPcin.

S i el acreedor demanda a uno de los deudores e interrumpe la

prescripcin de la obligacin, la prescripcin as interrumpida respecto
de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente
respecto de los otros (art. 1529).
Esta interrupcin respecto de todos se produce necesariamente, en
atencin a la naturaleza de la obligacin indivisible, y es consecuencia
de los principios antes enunciados.
g) Hemos visto que a cada uno de los codeudores de una oHigacin indivisible se 1 puede exigir el total, porque .a naturaleza de la
deuda impide su divisin; pero esto no quiere decir que en definitiva
soporte el codeudor demandado todo el peso de la obligacin. El, en

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

L81

definitiva, slo soportar el pago de su parte y exigir a los otros cadeudores lo que les corresponda.
Tambin dijimos que tena una excepcin dilatoria para traer al
juicio a los dems codeudores, a fin de que entre todos cumplan la
obligacin; a menos que slo l pueda cumplirla, pues en tal caso podr
ser condenado desde luego al total cumplimiento. Pero an en este
caso, el codeudor que ha pagado el todo tiene accin contra los dems
codeudores, para la indemnizacin que le deban (art. 1530).
Esta accin que el codeudor que ha pagado tiene contra los otros
codeudores es divisible, porque se trata de una indemnizacin en dinero;
y se distribuye entre los obligados, por partes iguales, salvo estipulacin en contrario.
Para este efecto conviene 'distinguir la relacin jurdica que existe
entre el acreedor y los deudores, llamada vinculum , que es indivisible,
y las relaciones jurdicas entre los codeudores, esto es, el commodum
t'el incommodum, que se refiere a la utilidad o a la carga que en definitiva debe repartirse entre todos los codeudores, y que es cosa divisible.
129. Indivisibilidad activa. Pluralidad de acreedores.-Los principios expuestos anteriormente nos servirn para estudiar los efectos de la obligacin indivisible cuando hay pluralidad de acreedores.
La indivisibilidad activa, o sea, el derecho de cada uno de los acreedores para pedir el total, slo tiene lugar en las obligaciones indivisibles naturalmente, ex natura, y no en las obligaciones en que hay indivisibilidad convmcional o de pago, ex voluntate. En otros trminos,
los casos de indivisibilidad de pago que contempla el arto 1526, son
todos de indivisibilidad pasiva.
La indivisibilidad convencional del crdito, mirada por el lado
de los acreedores, no tiene aplicacin, porque carece de ventajas prcticas y entraa graves peligros.
El efecto principal de la obligacin indivisible, cuando hay pluralidad de acreedores, consiste en que cada uno de los acreedores tiene
derecho a exigir el total (art. 1527). Igualmente, en caso de muerte
del acreedor de una obligacin indivisible, cada uno de los herederos
del acreedor puede exigir su ejecucin total (art. 1528); y el pago hecho
Il uno de los acreedores extingue la obligacin respecto de los otros.

J82

ALFREDO BARROS ERRZ~

Igualmente, la prescripcin interrumpida respecto de uno de los

acreedores lo es tambin respecto de los otros.
A causa de la naturaleza de! objeto indivisible, que impide su
entrega por partes, cualquier acreedor o heredero de! mismo puede
eXigir la cosa por entero; pero este derecho slo llega hasta donde es
estrictamente necesario, es decir, slo hasta recibir el pago de la obligaci6n indivisible, en la forma especfica en que fu estipulada.
Desde el momento en que se trata de que un acreedor remita la
deuda o reciba en dinero e! precio de la cosa, en caso de incumplimiento,
o cambie por cualquier motivo e! objeto de la obligacin, desaparece la
causa que haca indivisible e! cumplimiento de la obligacin, y desaparece e! derecho de cada acreedor para disponer de! total.
Siendo dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible,
dice e! arto 1532, ninguno de ellos puede sin e! consentimiento de los
otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno
de los acreedores remite la deuda o recibe e! precio de la cosa, sus acreedores podrn todava demandar la cosa misma, abonando al deudor
la parte o cuota de! acreedor que haya remitido la deuda o recibido el
precio de la cosa. As si A se obliga en favor de B a construir una casa,
y antes del cumplimiento de la obligacin fallece B dejando tres hijos
como herederos, cualquiera de los hijos de B puede exigir por entero
el cumplimiento de la obligacin; pero no puede condonar la obligacin
de! deudor ni recibir en lugar de la casa su valor, porque sin consentimiento de sus co-herederos no puede mudar la naturaleza de la deuda,
y oorque aun en el caso de que stos consintiesen en e! cambio, no podra pedir en dinero sino su parte, pues la obligacin dejaba de ser indivisible, pasando a ser obligacin de dar dinero, que es cosa divisible.
Esto se funda en la misma doctrina que insinuamos en otra parte
y que distingue e! vinculum, que es indivisible, del commodum rel
incommodum, que es divisible.
130. De la indivisibilidad eonvencional o de pago.-Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores
puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente
obligado al pago de la suya, y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores (art. 15'26, inciso 1. 0).
En caso de muerte del acreedor o del deudor, cada uno de los he-

DERECHO CIVIL SEGUNDO

AO

183

rederos del primero s6lo puede exigir su cuota, y cada uno de los herederos del deudor es solamente obligado al pago de la suya, porque el
fallecimiento del acreedor o del deudor produce la divisin del crdito
o de la deuda entre los herederos, a prorrata de sus cuotas hereditarias,
La ley de las Doce Tablas deca: Nomina (los crditos) nter
hceredes pro portionibus hcereditariis creta cita sunto.

Si yo muero debiendo diez mil pesos y dejo dos herederos llamados

por iguales partes, mi acreedor no podr perseguir de cada uno, sino
cinco mil pesos, porque la obligacin se divide a la poca de mi fallecimiento entre mis herederos a prorrata de su inters hereditario.
A pesar de este principio general que establece la divisin de las
obligaciones cuando hay pluralidad de acreedores o deudores, hay
ciertos' casos de excepcin contemplados en la ley, en los cuales aunque
se trate de una obligacin por su naturaleza divisible, circunstancias
particulares impiden su cumplimiento por partes.
El Cdigo Civil considera estos casos como excepcin de las obligaciones divisibles; ellos constituyen indivisibilidad slo para los efecto$
del pago; y en lo dems, se rigen por las reglas de las obligaciones divisibles, porque esa es su verdadera naturaleza.
Estudiaremos estos casos en el mismo orden en que los contempla
el arto 1526.
l. o La accin hipotecaria o prendaria, que es accesoria y que est
destinada a garantir el cumplimiento de una obligacin principal, se
dirige contra aquel de los codeudores que posea en todo o parte la
cosa hipotecada o empeada; y no es divisible, aunque la obligacin
principal 10 sea.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar
la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni an en parte,
mientras no se extnga el total de la deuda; y el acreedor a quien se
ha satisfecho su parte del crdito, no pt:ede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni an en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores. (N. o 1. o del art. 1526).
En una deuda hipotecaria o prendaria hay que contemplar una
doble accin: la accin personal (que es divisible, tanto entre los caacreedores como entre los codeudores) y la accin real, fundada en los
derechos reales de hipoteca o de prenda, que es indivisible y que se

184

ALFREDO BARROS ERRZUR~

dirige contra el codeudor que p:>see en rodo o parte la cosa hipotecada

G empeada. No s610 es indivisible la accin hipotecaria o prendaria,
sino tambin la cosa misma constituda en prenda o hipoteca, de manera que toda la cosa y cada una de sus partes quedan afectas al cumplimiento de la obligaci6n, conforme a los arts. 2405 y 2408. El arto 2405
dice: La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha
pagado su cuota de la deuda no podr pedir la restitucin de una parte
de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda~ y
recprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crdito no
puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no
hayan sido pagados . Yel arto 2408 aade: <La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y
cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada
parte de ellalt.
Obsrvese que la ley dice que la accin hipotecaria o prendaria
se dirige contra aquel de los codeudores que p:>sea en todo o parte la
cosa hipotecada; pero si son varios codeudores los que p:>seen en comunidad la cosa hipotecada, la accin debe dirigirse contra todos ellos.
As, constituda una hipoteca por el marido durante la sociedad conyu. gal sobre un bien ganancial, si fallece la mujer, el acreedor hipotecario
debe dirigir su accin, no slo contra el marido, sino tambin contra las
herederos de la mujer; porque al fallecimiento de sta pasaron a ser
poseedores de la propiedad hipotecada, el marido y los herederos de la
mujer, en comn y pro-indiviso, por ministerio de la ley.
2:' Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de [os rodeudores que lo posee es obligado a entregarlo (N.o 2. del arto 1526).
Esta disposicin se refiere al hecho material de la entrega de la
especie o cuerpo cierto que se debe, y no a la obligacin de transferir
4a propiedad de la cosa, la cual puede cumplirse por partes. Aunque la
especie o cuerpo cierto que se debe sea por su naturaleza, divisible,
el hecho de la entrega al Rcreedor debe hacerse nicamente por el rodeudor que 10 p:>see, o sea, es indivisible, porque el aspecto bajo el
cual se considera la obligacin no la hace susceptible de ejecuct6n
parciaL
En caso de herencia, la deuda que el testador tena de un cuer{X>
.l1feterminado pes~ totalmente sobre aquel heredero a quien en la pet-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

185

AO

ticin correspondi el objeto debido. Si el acreedor tuviera que dirigirse contra los dems herederos, estos se veran obligados a su vez a
reconvenir al heredero poseedor, y de ah resultara un crculo intil
de acciones.
En este caso de la entrega material de la especie o cuerpo cierto
que se debe, se ve claramente que se trata de una indivisibilidad en
cuanto al cumplimiento o pago de la obligaci6n..
3. o cAquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva)' solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor~, (N. o 3. del artculo
1526). Supongamos el caso corriente de varios herederos a quienes se
ha transmitido la obligacin del testador, de entregar una cosa divisible. Si esa cosa divisible perece por hecho o culpa de uno de los herederos, ste queda obligado a una indemnizacin total en favor de!
screedor, porque el dao causado es obra de su hecho personal, y cada uno es responsable de sus hechos propios. A ese heredero culpable
no le queda recurso alguno contra sus coherederos; o sea, l responde
~cl.w;ivamente, y los dems quedan libres, como lo hubiera quedado
el mismo difunto, por la prdida o deterioro que sufre la cosa sin culpa
de su parte. Los herederos responden de los hechos y deudas del difunto, mas no de los hechos personales de sus coherederos.
La palabra solidariamente no est empleada con propiedad en la
disposicin que estudiamos. El legislador quiso decir totalmente no
cabe solidaridad pasiva cuando el deudor es una sola persona.
4.- Cuando por testamento, por convencin entre los herederos
o por la particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos
la obligacin de pagar el total de la deuda, el acreedor podr dirigirse
o contra ~te heredero, por el total de la deuda, o contra cada uno de
los herederos, por la parte que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago
no pudiese hacerse por partes, ni an por los herederos del deudor, cada .uno de stos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos,
para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin
de saneamiento. Pero si los herederos del acreedor no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda sino a prorrata de sus cuotas}, (N. <> 4. del arto 1526).
0

186

ALFREDO BARROS ERRZ~

Por el hecho del fallecimiento del deudor, se opera inmediatamente y de pleno derecho la divisin de la deuda entre los herederos, a
prorrata de sus cuotas hereditarias.
Este principio general puede sufrir ciertas modificaciones, ya por
voluntad expresa del testador, ya por convenci6n de los herederos.
El difunto, en su testamento, ha podido imponer a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de la deuda y gravarlo en definitiva con dicho pago, privndolo de recurso contra sus coherederos.
siempre que esto no afecte a la parte que por asignacin forzosa carresponda a ese heredero. El acreedor ver si le conviene ms dirigirse
contra ese heredero por el total. o contra cada uno por su cuota. Este
mismo principio aparece expresamente contemplado en el arto 1358.
que dice: Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente modo que el que en los artculos precedentes se
prescribe. los acreedores hereditarios podrn ejercer sus acciones o en
conformidad con dichos artculos o en conformidad con las disposiciones del testador, segn mejor les pareciere. Mas, en el primer caso.
los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador
se les ha impuesto, tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos:.. Tambin el deudor ha podido estipular en vida. con su acreedor.
que el pago no pudiera hacerse por partes, ni an por sus herederos;
y cada uno de los herederos puede ser obligado entonces a pagar el
total de la deuda. Pero en este caso de estipulacin por acto entre vivos, el deudor no puede privar a su heredero. del recurso centra los
otros coherederos. por la cuota que a ellos corresponda en definitiva
en la deuda, porque eso importara un pacto sobre la sucesin futura
de una persona, cosa que la ley prohibe.
Los herederos pueden tambin durante la particin convenir en
que uno de ellos pague el total de la deuda; y esta convenci6n obligatoria para los herederos en nada daf,a al acreedor, pues lo deja en libertad de optar por el derecho que la ley le confiere, de pedir a cada
heredero su cuota en la deuda, o bien, por el derecho que le confiere la
convencin de los herederos, de cobrar a uno de ellos el total de la deuda.
Como se ve, la disposicin testamentaria del deudor o el convenio
de los herederos pueden mejorar la condicin del acreedor; pero en nin-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

187

gn caso pueden privarlo de los derechos que la ley le concede, de exigir

a cada heredero la parte correspondiente a su cuota.
Tambin repite este principio el arto 1359, al tratar del pago de
las deudas hereditarias.
5." "Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada,
cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los
codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros, para el pago
de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa
entera sino intentando su accin conjuntamente> , (N.O 5., del arto 1526)
Hemos visto en el N. 2." del arto 1526 que cuando se trata de la
deuda de una especie o cuerpo cierto, el codeudor que la posee es obligado a entregarla. Veamos ahora lo que ocurre en una obligacin
de gnero.
La obligacin de gnero, por su naturaleza, divisible, puede tambin convertirse en indivisible para los efectos de su cumplimiento.
Si se debe un terreno, que es cosa genrica manifiestamente divisible,
o cualquiera otra cosa indeterminada, y hay varios codeudores, por
regla general cada uno ser obligado slo a su parte; pero puede ocurrir que la divisin de la cosa, esto es, su cumplimiento parcial, cause
grave perjuicio al acreedor, y entonces la obligacin pasa a ser indivisible para los efectos de su cumplimiento, y el acreedor puede eXigirla
por entero de cualquiera de los codeudores.
Para resolver este punto, hay que estudiar si la naturaleza de la
obligacin contrada, si el fin a que se destina la cosa objeto de la
obligacin, y si la intencin de las partes al celebrar el contrato excluyen la idea de divisin de la obligacin, o sea (dentro de los trminos
de la ley), si la divisin causa grave perjuicio al acreedor. En estos casos
la obligacin no puede cumplirse por partes. As, si yo me obligo a
entregar diez mil metros cuadrados de terreno, dentro de ciertos
lmites, para que se construya una fbrica, y yo fallezco, mis hijos no
podrn pedir que la deuda se divida. Es cierto que se trata de una obligacin divisible; pero la intenci6n del contrato excluye la idea de divisin, porque ella causara grave perjuicio al acreedor. Cada uno de
mis hijos podra ser obligado a entenderse con los otros para el pago de

ndice

CAPITULO XII
DE LOS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES
Y PRIMERAMENTE, DE LA SOLUCION O PAGO EFECTIY0.
131. Generalidades.-El estudio de los elementos esenciales qt:e
constituyen las obligaciones, sus diversas especies y los efectos jurdicos que producen, ya entre los contratantes ya respecto de terceros, importa la determinaci6n de los principios fundamentales que
rigen los distintos modos de extinguir las obligaciones, de los cuales nos
ocuparemos en este captulo y en otros que le siguen.
Toda obligacin puede extinguirse por una convercin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de 10 suyo.
consientan en darla por nula.
Esta convenci6n o consentimiento mutuo de las partes para dejar
sin efecto la obligaci6n se llama resiliacin; y decimos para dejar sin
efecto la ob1i~aci6n, y no para darla por nula, como dice el arto 1560,
pues esta ltima frase es impropia, ya que su objeto es deshacer, por
acuerdo de las mismas partes, un acto v,~lido que celebraron. El acuerdo para dejar sin efecto una obligaci6n supone tambin que sta no.
ha sido cumplida, porque una vez que se encuentra definitivamenteejecutado el acto o contrato, ya no procede suspender sus efectos, sino
realizar otro nuevo.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1." Por la solucin o pago efectivo;
2." Por la novacin;
3." Por la transacci6n;
4. o Por la remisin;
5. Por la compensacin;

ALFREDO BARR.OS EAAZUlUZ

190

6.
7.
8.
9.

Por la confusin;
Por la prdida de la cosa que se debe;
Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
Por el evento de la condicin resolutoria; y
10 Por la prescripcin (art. 1560).
Los modos de extinguir las obligaciones antes enumerados pueden
clasificarse en tres grupos, segl1n los caracteres comunes que algunos
de ellos presentan.
1ero grupo.-Lo forman aquellos modos de extinguir las obligaciones en virtud de los cuales el acreedor queda satisfecho, bajo una
forma u otra, ya recibiendo el pago efectivo de la obligacin, ya
recibiendo algo que equivale al pago; y son: la solucin o pago
efectiva; la novacin; la compensacin; y la confusin.
2. grupo.-Lo f-orman aquellos modos que producen la extincin
de la obligacin, sin que el acreedor sea recompensado en alguna manera, y son: la remisin, la Prdida de la cosa que se debe, y la prescripcin.
El modo de extinguir las obligaciones, llamado prdida de la cosa
que se debe, considerado en un sentido amplio, comprende todos los
casos en que hay imposibilidad de cumplir la obligacin.
3er. grupo.-Lo forman aquellos modos que extinguen las obligaciones, atacando la fuente misma de donde ellas derivan, de manera
que el deudor queda libre porque el contrato o el acto de donde nace su
deuda ha sido destrudo o borrado; y son la convencin en que las partes
interesadas consientan en darla por nula, o sea, en dejarla sin efecto;
la declaracin de nulidad o la rescisi6n; y el evento de.la condici6n resolutoria.
Tiene sus caracterfsticas propias y especiales la transacci6n, que
no figura en ninguno de los grupos anteriores.
Hay que considerar tambin otros medios de extinguir las obligaciones, no enumerados en el arto 1560, pero que provienen de la naturaleza especial de algunos contratos.
a) La voluntad de una sola de las partes contratantes, debidamente
manifestada, puede poner trmino a algunas obligaciones, como en el
arrendamiento sin trmino fijo, en que cualquiera de las partes puede
hacerlo cesar, mediante desahucio dado a la otra, (art. 1951); en el

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO AO

191

contrato de sociedad sin duracin determinada, en que un socio puede

renunciar (art. 2108); en el mandato, que puede terminar por la revocacin del mandante y por la renuncia del mandatario (art. 2163); .
b) La exPiracin del plazo estipulado, en ciertos contratos de cumplimiento sucesivo, como el arrendamiento y la sociedad (arts. 1950 y
2098);
c) La muerte de una de las partes, como ocurre en la sociedad
(art. 2103); en el mandato (art. 2163); en el comodato (art. 2180); Y
en la renta vitalicia (art. 2264).
132. Del pago efectivo en generaI.-EI pago efectivo es la prestacin de 10 que se debe (art. 1568). En otros trminos, es la satisfaccin de lo que el deudor debe dar o hacer. Aunque en el lenguaje
vulgar la palabra pago se aplica al cumplimiento de una obligacin
de dar, y a veces, restringiendo ms su significado, se aplica slo a la
entrega de una suma de dinero, aqu al tratar de las obligaciones, entendemos por pago el cumplimiento de una obligacin, sea de dar o
hacer. As, si una persona se obliga a ediflcarme una casa, la construccin de ella es el pago de la obligacin.
El Cdigo emplea indistintamente las expresiones pago de la
obligacin; prestacin de lo que se debe y cumplimiento de la
obligaCin.
.
Pagar viene del latn pacare, que significa apaciguar, esto es, dar
satisfaccin al acreedor.
Nuestro Cdigo emplea como sinnimas las palabras :;olucin
o pago.
La palabra solucin viene del latn solvere, que significa desligar.
y se llama solucin, porque desliga o pone trmino al vnculo que
una al deudor con el acreedor, lo que se verifica una vez que el acreedor ha recibido satisfaccin del deudor.
La ley habla de pago efectivo, porque la extincin de la obligaCin
slo tiene lugar cuando el deudor realmente cumple 10 que est obligado
a dar o hacer.
Siendo el pago un modo de extinguir las obligaciones, supone una
deuda, un vnculo obligatorio existente entre el acreedor y el deudor.
En consecuencia, el pago no es vlido si no existe una deuda que tenga
que extinguirse; y el que ha pagado por error una deuda que no existe

192

ALFREDO BAAROS ERAZ~

tiene derecho para repetir lo pagado. Si se trata de una obligacin

natural, aunque no produzca pleno efecto civil, no obstante, verifica...
do el pago queda autorizado el acreedor para retener 10 pagado (artculos 2295 y 2296).
El pago constituye un acto jurdico, que produce el efecto de extinguir en todo o parte la obligaci6n contrada, y su prueba se rige por
las reglas generales aplicables a todos los actos jurdicos, no admitindose la prueba de testigos para acreditar la entrega o pago de UI'l6
cosa que valga ms de doscientos pesos (art. 1709).
En ciertos casos, para facilitar la prueba, la ley presume que se ha
efectuado el pago, y esta presunci6n, que es simplemente legal, sirve
al interesado para ahorrarle la prueba.
As, en los pagos peridicos, v. gr.: en las rentas de un arrendamiento, el pago de tres perodos determinados y consecutivos har
presumir los pagos de los anteriores peroqos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos, acreedor y deudor. (art. 1570).
Cuando se deben intereses, si el aCreedor otorga carta de pago del
capital sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados (artculo 1595, inciso 2.).
Se presume tambin verdadero el pago certificado en un proceso
por un ministro de fe, a virtud de orden del tribunal competente (art.
429 del C. de P. C.).
En materia comercial, el finiquito de una cuenta hace presumir el
de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus
cuentas en perodo fijo (art. 120 C. C.).
Finalmente, hay una regla especial sobre la prueba del pago del
precio de una compraventa y es que si en la escritura de venta se
expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en
contrario sino la de nulidad o falsificaci6n de la escritura, y s610 en virtud de esta prueba habr acci6n contra terceros poseedores (art. 1876).
Por lo tocante a los gastos que ocasionare el pago, ellos sern de
cuenta del deudor, sin perjuicio de 10 estipulado y de lo que el juez
ordenare acerca de las costas judiciales (art. 1571). Como el deudor
debe cumplir su obligacin, es de inters suyo proporcionarse las pruebas necesarias para rechazar en lo sucesivo cualquiera gesti6n que
contra l mismo se hiciere; y por tanto corren de $U cuenta todos los

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

193

gastos que el pago ocasionare, sea que se trate de la escritura pblica

de recibo, o del pago de contribuciones, o de otros actos accesorios, v.
gr.: la cancelacin de la hipoteca que garantiZa la deuda.
Vamos a estudiar ahora los requisitos para que el pago sea vlido,
de manera que el deudor quede exonerado. Estudiaremos: Por quin
puede hacerse el pago Quis; A quin debe hacerse el pago Quinam
persolvet; Qu es lo que se ha de pagar Quid; Dnde debe hacerse
el pago, Ubi; Cmo debe hacerse el pago Quomodo; Cundo se
ha de hacer el pago Quando.
133. Por quin puede hacerse el pago. Quis?-Siendo la obligacin un vnculo jurdico que une al deudor respecto del acreedor, es
evidente que en primer trmino corresponde al deudor efectuar el
pago de la obligacin; es l la persona naturalmente llamada a hacer
el pago.
Se entiende por deudor, no slo la misma persona natural que contrajo directamente la obligacin, sino su mandatario o representante
legal, y sus herederos, que son continuadores de la persona del testador.
La ley admite adems, en principio, que cualquiera prsona
puede pagar por el deudor, porque al acreedor, por regla general,
poco le importa quien le entrega la cosa, con tal que le sea entregada;
y por tanto, obliga al acreedor a recibir el pago de cualquiera persona,
excepto si se trata de una obligacin de ~acer, la cual, atendida su
naturaleza, exige ordinariamente que sea cumplida personalmente por
el deudor. As, si un pintor se ha obligado a hacerme un retrato, no
puede hacerlo ejecutar por otro contra mi voluntad. Este principio
aparece reconocido en el arto 1572, que dice: Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, an sin su conocimiento
o contra su voluntad, y an apesar del acreedor. Pero si la obligacin
es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra
por otra persona contra la voluntad del acreedor.
Puede, pues, pagar por el deudor una persona interesada en la
extincin de la deuda, como el codeudor, o el fiador, o el poseedor de
un inmueble hipotecado, y an puede hacerlo una persona que no tenga
inters alguno, ni mandato del deudor, y aunque proceda sin su conocimiento, o contra su voluntad.
13

194

ALFREDO BAllROS ERRZURIZ

Por cualquiera de esas personas que se efecte el pago, el deudor

queda libre y la deuda extinguida, con todas sus fianzas, prendas e
hipotecas.
Pero en las obligaciones de dar, para la validez del pago en que se
ha de transferir la propiedad de una cosa, se requieren dos condiciones:
a) Que el que paga sea dueo de la cosa que se da en pago, o que la
pague con el consentimiento del dueo;
b) Que el que paga sea capaJz de enajenar con arreglo a la ley, o
sea, que tenga facultad de enajenar.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la
ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho
por el que no era dueo, o no tuvo facultad de enajenar (art. 1575).
El pago que un tercero hace por el deudor, puede ser de tres maneras: l. o con la voluntad expresa o t6cita del deudor, en cuyo caso el
que paga queda subrogado, por el ministerio de la ley, y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los derechos de ste, es decir, en todas sus acciones, privilegios, prendas e hipotecas (arts. 1610 y 1612);
2. o sin conocimiento del deudor, y en este caso, el que paga no se entiende subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni
podr compeler al acreedor a que le subrogue. El que paga en
esas condiciones slo pretende liberar al deudor, extinguir la deuda;
y eso no ocurrira si mediara subrogaCin, porque en virtud de sta,
el tercero que paga queda en lugar del acreedor y puede ejercer contra
el deudor la misma accin que tena el acreedor primitivo, con todos sus
privilegios e hipotecas. Para que haya subrogacin, es menester que
el deudor consienta expresa o tcitamente en el pago que hace el tercero.
No mediando conocimiento del deudor, el tercero que paga por
l no puede entablar contra el deudor la accin correspondiente a la
obligacin extinguida por su pago; pero tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado: tiene una nueva accin como negotiarum
gestor, por haber desempeiado un negocio del deudor (art. 1573).
Este derecho es para el simple reembolso de la suma pagada al
acreedor, y no podra por tanto cobrar intereses; y
3. o Contra la voluntad del deudC}r. En este caso, el que paga no tiene
derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el

DERECHO CIVIL

SEGUNDO AO

195

acreedor le ceda voluntariamente su accin (art. 1574). Este es un caso

especial de excepcin, porque en principio, el que paga por otro tiene
recurso contra el deudor liberado.
134. A quin debe hacerse el pago? Quinam perso[vet?-Para que
el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo, o al representante
del acreedo.r, o a la persona que la ley autoriza para recibir, o a la persona designada por el juez, o al poseedor del crdito (art. 1576).
El pago hecho a persona distinta de las indicadas es nulo, y no
liberta al deudor, el cual queda obligado a pagar de nuevo al acreedor.
El que paga mal paga dos veces, dice un antiguo adagio.
Por excepcin, el pago hecho a una persona diversa de las ya expresadas es vlido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito, pudiendo legtimamente hacerlo, porque la ratificacin equivale
a un mandato con efecto retroactivo. De manera que cuando el pago
hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirar
como vlido desde el principio. Igualmente es vlido el pago a persona
incompetente, si el que ha recibido el pago sucede en el crdito como
heredero del acreedor o bajo otro ttulo cualquiera, porque en estos
casos adquiere la calidad de acreedor, y la cancelacin que haba otorgado produce su efecto con retroactividad (art. 1577). Veamos ahora
los distintos casos de las personas a quienes puede hacerse vlidamente el pago:
1. Al acreedor mismo.-Se entiende por acreedor, para los efectos de la validez del pago, no slo el acreedor primitivo, a cuyo favor
se contrajo la obligacin en un principio, sino tambin todos los que le
hayan sucedido en el crdito, ya a ttulo universal, como en el caso del
heredero, ya a ttulo singular, como en los casos del legatario y del cesionario del crdito (art. 1576). Pero no siempre el acreedor tiene capaCidad para recibir el pago, y en efecto, el pago hecho al acreedor es
nulo en los casos siguientes:
a) Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes; salvo
en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho
del acreedor, v. gr.: en la extincin de una deuda, o en la adquisicin
de algn bien raz que conserve su valor, y en cuanto este provecho
se justifique con arreglo al arto 1688, porque es un principio funda-

196

ALFREDO BARROS ERRZ~

~========================~==============

mental de Derecho que nadie puede enriquecerse injustamente a expensas de otro;

b) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener
su pago. El crdito embargado no puede ser compensado en perjuicio
del embargante (art. 1661), ni es objeto lcito para una enajenacin
(art. 1464 N.O 3).
e) Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores
a cuyo favor se ha abierto concurso (art. 1578).
d) Si se trata de un pagar u otro documento a la orden, transferible por la va del endoso, no es vlido el pago hecho al acreedor, si l
ya lo haba endosado a un tercero (art. 164 del C. de Comercio).
2. o Al representante del G;creedor.-La representacin nace de la
ley o de la voluntad de las P51rtes; de manera que por el acreedor pueden recibir el pago su representante legal o su mandatario.
a) El representante legal del acreedor.-Reciben legtimamente
los tutores y curadores por sus respectivos representados; los maridos
por sus mujeres, en cuanto tengan la administracin de los bienes de
stas; los padres de familia por sus hijos, en iguales trminos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos pblicos,
por el fisco o las respectivas comunidades o establecimientos. Tambin
pueden recibir los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto, y las dems personas que por ley especial o decreto judicial estn autorizadas para ello (art. 1579).
El curador ad litem, en su calidad de curador especial para un negocio determinado, como es la repre<>entacin en juicio, no puede recibir vlidamente el pago.
b) El mandatario del acreedor. La diputacin o mandato para
recibir el pago puede conferirse de tres maneras: por poder general para
la libre administracin de todos los negocios del acreedor, o por poder
especial para la libre administracin del negocio o negocios en que est
comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor
(art. 1580).
En cuanto a la capacidad del mandatario establece la ley que puede
ser diputado para el cobro y recibir vlidamente el pago, cualquiera
persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de
conferrsele no tenga la administracin de sus bienes ni sea capaz de

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

197

tenerla. Pero la persona diputada se hace inhbil para recibir, por muerte civil! demencia o interdiccin, por haber pasado a potestad de marido, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en
todos ellos; y en general, por todas las causas que hacen expirar un
mandato (arts. 1581 y 1586) Vase arto 2128.
El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar
en juicio al deudor, no lo fac'Ulta por si solo para recibir el pago de la
deuda; es menester poder especial para percibir (arts. 1582 de! Cdigo
Civil y 8 del de Procedimiento).
La facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o representantes de la persona diputada por l para este efecto,
a menos que 10 haya expresado as el acreedor (art. 1583).
El acreedor puede en cualquier momento revocar libremente el
mandato o diputacin para recibir; pero la persona designada por ambos contratantes para recibir no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; e! cual, sin embargo, podr ser autorizado por el juez
para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga
inters en oponerse a ello (art. 1584).
Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo o a un tercero,
el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente vlido. Y no puede
el acreedor prohibir que se le haga e! pago al tercero, a menos que antes
de la prohibicin haya demandado en juicio al deudor, o que pruebe
justo motivo para ello (art. 1585).
3. A la persono: q,ue la ley autoriza. El acreedor prendario de un
crdito puede percibir vlidamente los intereses que este devenga
durante el tiempo pe la prenda, e imputarlos al pago de su deuda (artculo 2403).
4. A la persona designada por el juez.-En caso de ejecucin seguida contra el acreedor, puede embargrsele el crdito por un :tercero,
y ste pedir una orden judicial para que el deudor le pague. En este
evento, la persona que recibe el pago del crdito no es el acreedor propio de la obligacin, sino el acreedor del acreedor. Tambin en conformidad al Texto de las leyes del trabajo, de 28 de Mayo de 1931, puede el
juez del trabajo decretar que perciba vlidamente la mujer casada el
50% del salario del marido, declarado vicioso y la madre de familia,
el salario de los hijos menores (art. 38).

198

ALFREDO BARROS ElUlZURIZ

5. Al poseedor del crdito.--EI pago hecho de buena' fe a la persona

que estaba entonces en posesi6n del crdito es vlido, aunque despus
aparezca que el crdito no le perteneca (art. 1576). As, si muere el
acreedor y uno de sus parientes obtiene la posesi6n de la herencia, en
virtud de un testamento cuya revocaci6n ignoraba, ese heredero aparente, que no es en realidad heredero, puede, como poseedor de buena
fe, recibir vlidamente el pago del crdito, aunque despus se presente
el heredero verdadero, porque possessor pro domino habetur. Esto lo
exige tambin la equidad, porque el deudor tuvo justo motivo para
considerarlo como su acreedor propio.
La exigencia fundamental de la ley en este caso es que el pago sea
hecho de buena fe.
Pero para que el pago sea vlido, se requiere que la persona que lo
reciba sea realmente poseedor del crdito, y no basta la mera tenencia.
Conviene tomar nota de que las leyes sociales ltimamente dictadas introducen algunas modificaciones en lo relativo a la capacidad
para recibir los pagos de remuneraciones o salarios. As, la mujer casada y el menor de edad pueden recibir vlidamente el pago de sus
salarios, sin intervenci6n de sus representantes legales. (Texto de las
leyes del Trabajo, de 22 de Mayo de 1931).
135. Qu es lo que se ha de pagar? Quid.?- El pago se har
bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligaci6n; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. En otros trminos, el deudor debe entregar al acreedor la cosa especfica, que constitua el objeto de la obligaci6n. El acreedor no podr ser obligado a
recibir otra cosa que lo que se le deba, ni an a pretexto de ser de igual
o mayor valor la ofrecida: Aliud pro alio, invito c~editore, solvi non
potest. (Art. 1569). Pero, si el acreedor acepta voluntariamente recibir
en pago una cosa distinta de la que se le deba, se verifica entonces una
dacin en Pa.go, que extingue la obligaci6n (art. 2382). Las obligaciones
modales pueden en ciertos casos cumplirse por equivalentes (art. 1093);
las condicionales, deben cumplirse literalmente (art. 1484). En las facultativas, el pago puede hacerse con otra cosa, (art. 1505).
Si se trata de una deuda de dinero, el deudor debe pagar la suma
numrica enunciada en el contrato; y debe pagarla en moneda corriente,
no pudiendo hacerla en otros valores, aunque tengan mayor estimaci6n

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

199

en el mercado; salvo que se haya estipulado expresamente que se har

e! pago en otra moneda determinada (art. 68 del Decreto Ley N.O 486).
Salvo convencin expresa en contrario, podr darse una clase de
moneda por otra, siempre que las dos sumas se ajusten a la relacin
establecida por ia ley entre las dos clases de moneda; pero el acreedor
no ser obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta e!lfmite
que leyes especiales hayan fijado o fijaren (art. 2199).
Cuando se producen alteraciones en el valor de la moneda, el
acreedor puede resultar perjudicado, pues aunque reciba una suma de
dinero nominalmente igual a la debida, su valor real o de cambio puede
ser mucho menor que el que tena a la poca en que contrajo la obli.,
gaclon.
Segn las leyes vigentes el pago de cualquiera obligaCin pblica
o privada puede hacerse en moneda de oro de valor de seis peniques
por pesos, o en billetes del Banco Central, que tienen curso legal ilimitado, y que representan un valor estable de seis peniques por peso.
(Decretos-Leyes N.O 486, que cre el Banco Central y N.O 606, que establece el tipo de monedas).
La plata menuda o cobre, a que alude el arto 2199, es la llamada
moneda de velln o divisionaria, cuyo valor real es inferior al legal; es
de plata y nquel. Hay cuatro tipos de moneda de plata; de cinco
pesos, de dos pesos, de un peso y de medio peso; y tres tipos de nquel:
de veinte, diez y cinco centavos (arts. 10 y 19 del Decreto Ley N.O 606).
Nadie est obligado a recibir en un pago, ms de cincuenta pesos en
moneda de plata y ms de cinco pesos, en moneda de nquel (arts. 14
y 19 de! Decreto-Ley N.O 606).
Pero el.?Fisco, y el Banco Central tienen que recibirlas sin lmite
(art. 17).
136. Dnde debe hacerse el pago? Ubi?-Como en los contratos sirve de ley la voluntad de las partes, el pago de la cosa debe
hacerse en el lugar designado por la convencin (art. 1587). Si no se
ha estipulado lugar para el pago, y se trata de un cuerpo cierto, se
har el pago en el lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin (art. 1588). La ley presume, en este caso, que los
interesados han querido que se realizase la entrega en el lugar en que
la cosa estaba cuando la obligacin Se <;ontraJo,

200

ALFREDO BARROS

ERRzuruz

================---

Si se trata de otra cosa, esto es, de una deuda de gnero o de una

obligacin de hacer, se har el pago en el domicilio del deudor (art. 1588)
inc. 2.). En el silencio de las partes, se interpreta la convencin, del
modo menos oneroso para el deudor.
Al hablar la ley de domicilio del deudor, se refiere al domicilio
que tena el deudor a la poca de la celebracin del contrato, y no al nuevo domicilio que pueda tener a la poca del pago. Si hubiere mudado
de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebracin del contrato
y el pago, se har siempre ste, en el lugar en que sin esa mudanza
correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra
cosa (art. 1589).
La determinacin del lugar donde debe efectuarse el pago tiene
importancia para fijar la competencia del juez que debe conocer de
la demanda (arts. 213 y 216 de la ley orgnica de Tribunales).
137. Cmo debe hacerse el pago? Quomodo?-a) El pago debe
hacerse del modo que se hubiere estipulado, parCial o totalmente, porque
la voll..{n tad de las partes es ley en los contratos.
b) Si nada se hubiere estipulado, el pago se ha de hacer por entero, esto es, debe pagarse ~e una vez la totalidad de la deuda. El deudor
no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba,
salvo el caso de convencin contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales (art. 1591).
Esto supone que se trata de una obligacin en que hay un solo
acreedor y un solo deudor; porque si hay varios acreedores o deudores,
y la obligacin no es solidaria o indivisible, se presume dividida en
proporcin al nmero de acreedores y deudores (arts. 1511 y 1526).
Pothier da el fundamento de esta disposicin diciendo que el
acreedor est interesado en recibir de una vez una suma considerable
para destinarla a sus negocios, en lugar de muchas can.tidades pequeas, cuyo empleo es difcil y que se gastan insensiblemente a medida
que se reciben.
Aunque la obligacin sea divisible por su naturaleza, el pago de
ella debe hacerse como si fuera indivisible.
c) El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban (art. 1591); de modo que si se deben capital e intereses, el.acreedor puede rehusar el pago del capital cuando

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

101

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el deudor no ofrece al mismo tiempo el pago de los intereses, que son

un 8-xcsorio del crdito. 5i e! acreedor recibe un pago parcial, ste se
imputa primeramente a los intereses, salvo que consienta expresamente en imputarlo a capital. Si el acreedor otorga carta de pago
del capital, sin mencionar los intereses, stos se presumen pagados
(art. 1595).
d) Fuera de! caso de haberse convenido entre el deudor y el acreedor que e! pago se haga fraccionado, la ley establece la divisin de la
deuda, y consiguientemente el acreedor recibir e! pago por parcialidades, cuando por muerte del deudor la obligacin se divide entre sus
herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1354); cuando se
opere una compensacin parcial, por haber adquirido e! deudor contra
su acreedor un crdito menor que su deuda (art. 1656); y en el caso de!
beneficio de divisin, que la ley concede a los fiadores de una misma
deuda que no se hayan obligado solidariamente al pago (art. 2367).
e) Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, e! pago
de la cantidad no disputada (art. 1592).
As, en el caso de una cuenta que tiene varias partidas, de la cual
el demandado acepta algunas de ellas y rechaza otras, puede el juez
ordenar desde luego el pago de las aceptadas, reservando a las partes el derecho de discutir las otras.
f) Si la obligacin es de pagar a plazos, se entender dividido el
pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado
la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo (art. 1593).
g) Cuando concurran entre un mismo acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente; y
por consiguiente, el deudor de muchos aos de una pensin, renta o
canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no
le pague al mismo tiempo los otros (art. 1594).
h) Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en
el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los
deterioros provengan del hecho o culpa de! deudor, o de las personas
por quienes ste es responsable; o a menos que los deterioros hayan
sobrevenido despus que el deudor se ha constitudo en mora, y no

202

ALFREDO BAlU\.OS ERRZURIZ

provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente

expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el
acreedor la rescisin. del contrato y la indemnizacin de perjuicios;
pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se conceder solamente la indemnizacin de
perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en
mora, pero n:) por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien
no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se
encuentre; pero el acreedor podr exigir que se le ceda la accin que
tenga su deudor contra el tercero, autor del dao (art. 1590).
i) Si la deuda es de gnero, el deudor no est obligado a entregar
una cosa de las mejores entre las del gnero, ni tampoco podra ofrecerla de las peores; el acreedor no puede pedir determinadamente alguna, y el deudor queda libre entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1509).
138. Cundo se ha de hacer el pago? Quando?-La regla ge'1eral
es que las obligaciones sean puras y simples, y por tanto, exigibles
inmediatamente despus de contradas.
Por convenio de las partes, puede quedar la obligaci6n subordinada a una condicin suspensiva que haga incierta su existencia hasta
que se cumpla el hecho puesto por condicin, o bien puede tener la
obligacin un plazo para su cumplimiento.
S la obligacin es condicional, no puede exigirse su cumplimiento,
sino verificada la condicin totalmente, y todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin puede repetirse (art. 1485).
Si la obligacin tiene un plazo expreso o tcito, el pago debe
hacerse en el tiempo convenido, si se trata de un plazo expreso; o en
el tiempo indispensable para cumplirla, si se trata de un plazo tcito.
Vencido el plazo fijado, sin haberse cumplido la obligacin, el
deudor queda en mora, aunque el acreedor no 10 demande: Dies interpellat pro homine
Antes del vencimiento del plazo, puede el deudor hacer el pago y
renunciar el plazo, que se presume ha sido establecido en su favor, y
el acreedor est obligado a recibir la cosa favore liberationis; a menos

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

203

que e! testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o

que la anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por
medio del plazo se propuso manifiestamente evitar (art. 1497), porque
Pacta sunt legem contractibus
139. De la imputacin del pago.-La imputacin de! pago es la

determinacin de la deuda que debe considerarse extinguida de preferencia, en el caso de una persona que debiendo diversas sumas de
dinero o cosas de la misma especie a un mismo acreedor, slo le entrega una cantidad que no alcanza a extinguir la totalidad de ellas.
La imputacin puede hacerse por el deudor, por el acreedor, o por

la ley.
l.0 Imputacin hecha por el deudor. Cuando hay diferentes deudas, corresponde en primer trmino al deudor hacer la imputacin
del pago a la deuda que l elija; pero sin el consentimiento del acreedor
no podr preferir la deuda no devengada a la que lo est (art. 1596).
Podr pues elegir el deudor la que crea conveniente extinguir primero
entre las deudas devengadas o de plazo vencido.
Se entiende que el pago hecho debe ser suficiente para extinguir
la totalidad de la deuda elegida, porque, segn hemos visto antes, el
deudor no puede obligar al acreedor a recibir pagos parciales, cuando
as no ha sido convenido.
Tampoco puede pretender el deudor imputar primero el pago al
capital de la deuda, dejando pendientes los intereses. Si se deben
capital e intereses, el pago se imputar primeramente a los intereses,
salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.
Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados (art. 1595).
Este derecho de hacer la imputacin del pago es personal del deudor, y no podra invocarlo el fiador de varias deudas (art. 2354).
2. o Imputacin hecha por el acreedor. S i el deudor calla, se imputar
la cantidad pagada a la deuda que elija el acreedor sin contradiccin
del deudor. El acreedor puede hacer la imputacin en la carta de pago;
y si el deudor la acepta, no le ser lcito reclamar despus (art. 1596).
La imputacin hecha por el acreedor es, pues, e! resultado de un
c;onvenio tcito entre el acreedor y el deudor, del cual queda constancia
en la carta de pago; pero para ello es menester que el deudor se con-

204

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

forme con la imputacin. Si la imputacin es desfavorable a los intereses de! deudor, puede ste reclamar tan pronto como la conozca.
3. Imputacin hecha por la ley. Si ninguna de las partes ha imputado e! pago, se preferir la deuda que al tiempo de! pago estaba devengada a la que no 10 estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere (art. 1597). Para dar preferencia
a unas deudas sobre otras, no atiende nuestra ley, como 10 hacen otros
Cdigos, a 10 ms o menos oneroso de la deuda, o a la antigedad de
sus fechas.
En el caso de! arto 2092, aplicable al contrato de sociedad, cuando
e! socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo
tiempo deudora de la sociedad, y si ambas deudas fueren exigibles,
para no perjudicar a uno ni a otro, los abonos que haga e! deudor, por
disposicin de la ley, se imputan a los dos crditos, a prorrata.
140. Del pago por consignacin.-El deudor se libera de su obligacin mediante el pago hecho en la forma convenida, y el acreedor
no puede sin justo motivo negarse a recibir el pago de una obligacin
vencida, porque no le es dado privar al deudor, de la ventaja que le
produce la extincin de la obligacin.
Si el acreedor se niega, sin justa causa, a recibir la cosa que se le
debe se constituye en mora de recibir y queda obligado a indemnizar
los perjuicios que su negativa ocasione al deudor.
Pero esto, no basta. El deudor que est llano a pagar y quiere
ver extinguida su obligacin, tiene en caso de resistencia del acreedor,
el procedimiento legal del pago por consignacin; nico camino para
extinguir su obligacin, cuando el acreedor no recibe voluntariamente
e! pago.
Consiste en la oferta que el deudor hace al acreedor, de la cosa
debida, y en la consignacin o depsito de la cosa debida en manos de
una tercera persona, en el caso de que e! acreedor rehuse la oferta hecha
o no comparezca a recibirla (art. 1599). Toma la ley toda clase de precauciones para que consten de un modo solemne la oferta y la consignacin. La consignacin extingue la obligacin de! deudor y exime al
deudor de los riesgos de la cosa debida, desde e! da en que se verific.
El procedimiento consta de dos partes: oferta y consignacin.
Estudiemos los requisitos de cada una de ellas.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

205

141. Oferta.-La oferta que el deudor hace al acreedor debe ser

hecha con todos los requisitos legales, a saber:
l." Que sea hecha por una persona capaz de pagar;
2. a Que sea hecha al acreedor, siendo ste, capaz de recibir el
pago, o a su legitimo representante;
3." Que si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, haya expirado el plazo o se haya ejecutado la condicin.;
4. a Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido;
5." Que el deudor ponga en manos de un ministro de fe una minuta
de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hubiere, y los dems
cargos lquidos; comprendiendo en ella una descripcin individual de
la cosa ofrecida, y suplindose, en caso necesario, la falta del ministro
de fe por el subdelegado o inspector del lugar en que debe hacerse el
pago;
Debemos advertir que hoy da los Subdelegados no tienen la facultad de que trata e! nmero 5. de! arto 1600; ella corresponde segn
la Ley de Tribunales, a los jueces de Subdelegacin y de Distrito.
6. a Que e! ministro de fe, o e! subdelegado o inspector en su caso,
extienda acta de la oferta, copiando en ella la antedicha minuta;
7.'" Que el acta de la oferta exprese la respuesta del acreedor o
su representaJ?te, y si e! uno o el otro la ha firmado, rehusado firmarla,
o declarado no saber o no poder fumar (art. 1600).
Aunque e! Cdigo no 10 dice en el arto 1600, la oferta debf s.er de
toda la cosa que se debe, pues el acreedor no est obligado a fet'ibirla
por partes. La oferta se hace judicialmente, porque en ellas interviene
un ministro de fe, que es el receptor; y este s610 procede de orden judicial (art. 352 de la ley de Tribunales).
El Cdigo no exige que se haga judicialmente, en el caso de un
acreedor presente, pero en la prctica no es posible hacerla de otra
manera.
142. Consignacin.-EI acreedor puede contestar aceptando o rechazando la oferta. Si el acreedor acepta la oferta y recibe la cosa debida, queda legalmente efectuado el pago y extinguida la obligacin
del deudor, de todo lo cual queda constancia en el acta. Si el acreedor
no acepta la oferta, o no comparece a recibir la cosa ofrecida, se sigue
el procedimiento mediante la consignacin que el deudor hace.

206

ALFR.EDO BARllOS ERRZUlUZ

Se llama consgnaci6n el depsito de la cosa que se debe, hecho a

virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla,
y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona
(art. 1599).
Para que la consignacin sea vlida debe llenar los requisitos
siguientes:
1.0 La consignacin debe ser autorizada por el juez competente a
peticin de parte. El juez designar la persona en cuyo poder deba
hacerse el depsito o consignacin. Pero si la cosa ofrecida fuere una
cantidad de dinero, y el deudor quisiere consi~arlo en arcas pblicas,
no ser necesaria la autorizacin judicial (art. 1601). Arcas pblicas
son las Tesoreras Fiscales.
2. La consignacin se har con citaci6n del acreedor o de su le~
gtimo representante, y se extender acta de ella por un ministro de fe.
En el caso de que se trate de la consignacin de una suma de
dinero, bastar el certificado del jefe de la oficina en que se consigne
el dinero. Si el acreedor comparece a la consignacin, el ministro de
fe levantar acta de 10 obrado y termina el procedimiento. Si el acreedor o su representante no hubiere comparecido, se le notificar el
depsito, con intimacin de recibir la cosa consignada (art. l6fr2).
Todava la consignacin hecha no es definitiva. Dice el arto 1606:
Mientras la consignacin no haya sido aceptada por el acreedor, o el
pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignacin; y retirada, se mirar
como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores.
y aun cuando la obligacin haya sido irrevocablemente extinguida, podr todava retirarse la consignacin, si el acreedor consiente
en ello. Pero en este caso la obligacin se mirar como del todo nueva:
los codeudores y fiadores permanecern exentos de eIla; y el acreedor
no conservar los privilegios o hipotecas de su crdito primitivo. Si
por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se
inscribirn de nuevo, y su fecha ser la del da de la nueva inscripcin
(art. 1607).
143. Procedimiento especial para el caso de un acreedor ausente
que no tiene legtimo representante.-Las reglas anteriores, que cons-

DERECHO CIVIL SEGUNDO

AO

207

tituyen el procedimiento ordinario del pago por consignacin, suponen

la presencia del acreedor o de su legtimo representante, a quien se
hace la citacin para que comparezca al acto de la consignacin, o la
notificacin del depsito, con intimacin de recibir la cosa consignada.
Si el acreedor se hallare ausente del lugar en que debe hacerse el
pago y no tuviere all legitimo representante, la oferta de pago se har
conforme a las disposiciones de los nmeros 1.0, 3. Y 4. del art. 1600,
esto es, se har la oferta por una persona capaz de pagar, deber estar
vencido el plazo o cumplida la condicin, si se tratare de una obligacin a plazo o bajo condicin suspensiva, y se ofrecer ejecutar el pago
en el lugar debido.
Con esos requisitos, la oferta se har ante el juez, el cual, recibida
la informacin de la ausencia del acreedor y de la falta de persona
que 10 represente, incorporar en los autos la minuta de que habla el
nmero 5 del arto 1600, autorizar la consignacin y designar la persona en cuyo poder debe hacerse; pero se omitir esta designacin, si
la cosa ofrecida fuere una cantidad de dinero y el deudor prefiriere
depOSitarla en arcas del Estado.
Se extender diligencia de la consignacin, por un ministro de
fe; pero si se tratare de una suma de dinero, bastar agregar a los autos el certificado del jefe de la oficina en que se consigne el dinero.
Se notificar la consignacin al defensor de ausentes (art. 1603).
144. Gastos.-Las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor (art. 1604).
Es natural que los gastos de la oferta y consignacin sean de cargo del acreedor, pues las gestiones judiciales hechas para efectuar el
pago por consignacin son motivadas por la repugnancia del acreedor
a recibir la cosa que se le debe; pero la ley pone la condicin de que la
oferta y consignacin sean v.1lidas, esto es, hechas con los requisitos
legales, dejndose constancia de la resistencia del acreedor para recibir el pago, y con la autorizacin judicial correspondiente en los casos
en que la ley la exige. De otra manera, la consignacin no tendra
justificacin, y no habra motivo para gravar con expensas al acreedor
que estaba dispuesto a recibir el pago.
145. Efeetos de la consignacin vlida .-Aunque la consignacin no importa por s sola un traspaso de propiedad a favor del

208

ALFREDO BARROS ERRZUlcrZ

acreedor que no acepta recibir la cosa, sin embargo, cuando se hace

con todos los requisitos legales, ella equivale a un verdadero pago y
produce los mismos efectos que el pago. En efecto, la consignacin
vlida extingue la obligacin, y si se trata de una deuda productiva
de intereses, detiene e! curso de los mismos (debiendo el deudor pagar
slo los devengados hasta el da de la consignacin), y exime al deudor
del peligro de la cosa, a contar desde e! da de la consignacin, quedando desde esa fecha todos los riesgos a cargo del acreedor (art.
1605).
Estos efectos se producen desde el da de la consignaci6n, y no
desde el da en que se hace la oferta, pues 10 que extingue la deuda es
la consignacin hecha vlidamente.
146. Del pago con subrogaci6n. Generalidades.- El efecto normal y ordinario del pago es extinguir la obligacin de! deudor, por
haber cumplido la prestacin a que estaba obligado; pero puede ocurrir que el pago no 10 haga el deudor, sino otra persona en su lugar,
ya sea un codeudor, o un tercero completamente extrao a la deuda.
La obligaCin queda extinguida slo con respecto al acreedor que ha
recibido la cosa que se le deba y que nada puede reclamar; pero el
pago hecho por un tercero no siempre disuelve la obligacin con respecto al deudor, el cual puede quedar ligado en favor de la persona que
ha ocupado el lugar del acreedor, en virtud del pago con subrogacin,
en e! modo y forma que pasamos a estudiar.
La persona que hace un pago por cuenta de otro tiene la accin
de mandato o la de gestin de negocios, para reembolsarse de la suma
pagada, o la de mutuo, si hubo prstamo; pero adems la ley le concede en ciertos casos y en virtud del pago con subrogacin, la misma accin que tena el acreedor a quien l pag, con todos los derechos,
privilegios y garantas que tena el acreedor primitivo, tanto contra
el deudor principal como contra terceros obligados solidaria o subsidiariamente.
No siempre tiene lugar la subrogacin en favor del tercero que
paga una deuda; es menester que la subrogacin le sea voluntariamente
concedida por el acreedor (subrogacin convencional); o que el que
paga se encuentre comprendido en alguno de los casos en que la ley
la concede de pleno derecho (subrogaCin legal).

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

209

La ley mira con favor la subrogaci6n, que es ventajosa para todas

las personas que con ella se relacionan, a saber: para el acreedor, por~
que ella puede decidir a un tercero a pagar la obligacin del deudor;
para el subrogado, o sea, para el tercero que paga y que ocupa el lugar,
del acreedor, porque le asegura el reembolso de la suma pagada, dndole los privilegios y garantas del primitivo acreedor; y para el deudor,
que careca de los fondos necesarios para hacer el pago y que mediante
el pago hecho por el subrogado, tiene que entenderse con un nuevo
acreedor, vindose libre de la persecucin del antiguo.
147. Naturaleza jurdica de la subrogacin.-En general, se
llama subrog~ci6n, la accin de substituir o de poner una persona en
lugar de otra persona, o una cosa en lugar de otra cosa.
La primera se llama subrogaci6n personal, y la segunda, subrogacin real.
No vamos a tratar aqu de la subrogacin real, que es aquella
que produce el efecto de que la cosa subrogada se revista de la calidad
jurdica de la cosa a la cual se subroga, como ocurre, v. gr.: en la s~
ciedad conyugal, con el inmueble de uno de los cnyuges que puede
cambiarse por otro, o sea subrogarse, mediante ciertos requisitos establecidos por la ley (arts. 1733, 1734). El inmueble as subrogado goza
de las mismas calidades jurdicas que tena el anterior; de manera que
si se trata de un inmueble de propiedad de una mujer casada, el nuevo
imnueble que ocupa el lugar del antiguo no podr ser enajenado o hipotecado, sino en los casos y con las condiciones establecidas respecto
de los bienes races de la mujer.
En este estudio nos ocuparemos de la .subrogaci6n personal, en
materia de crdito, esto es, del cambio que en ciertos casos se opera en
la persona del acreedor, y que es la que se entiende ms comnmente
bajo la palabra general de subrogacin.
De lo que ya hemos visto se desprende que el pago con subrogaci6n
es un pago de naturaleza especial, que no liberta al deudor, porque no
es hecho por l; Y la subrogacin es una institucin jurdica, en virtud
de la cual los derechos del acreedor se transmiten con todos sus accesorios a un tercero que ha pagado, y en provecho del cual la obligacin
contina subsistiendo. En otros trminos, la subrogacin es la substitucin o mudanza del acreedor, que se opera sin que se exting~ la deuda.
H

ALFREDO BARROS ERRZ~

210

La subrogacin se asemeja a la cesin de derechos, en que en ambas

hay cambio de acreedor, y se hacen valer en contra de! deudor las acciones de! primitivo acreedor, con todos sus privilegios y garantas;
pero se distingue fundamentalmente de ella. En efecto:
1. o La cesin de derechos es siempre una transferencia voluntaria, a ttulo gratuito u oneroso, que hace de su crdito e! cedente al
cesionario; de modo que tiene como nica fuente la voluntad de las
partes.
La subrogacin se efecta en muchos casos, por el ministerio de la
ley, y an contra la voluntad del acreedor (art. 1610).
2. o La cesin de crditos que se hace a ttulo oneroso es una enajenacin que obliga al acreedor a la eviccin, a que est sujeto todo e!
que enajena una cosa a ttulo oneroso, y por lo menos, se hace responsable de la existencia del crdito al tiempo de la cesin (art. 1907).
Por medio del pago con subrogacin, la obligacin que subsiste
respecto del deudor queda completamente extinguida respecto del
acreedor primitivo, el cual no contrae ninguna obligacin de garanta
en favor de la persona que se subroga en sus derechos Y.. acciones.
3. o Por lo que toca a los requisitos de forma, la cesin de derechos
no produce efecto contra el deudor, ni contra terceros, mientras no media
notifcacin hecha al deudor, o aceptacin de ste (art. 1902).
La subrogacin, cuando es operada por el ministerio de la ley,
no tiene necesidad de solemnidad alguna de notificacin o de aceptacin; slo en el caso de efectuarse en virtud de una convencin del
acreedor, debe hacerse constar en la carta de pago, y queda sujeta a
la regla de la cesin de derechos (art. 1611)
4. El pago con subrogacin es un servicio que hace al deudor la
persona que paga, la cual no persigue un negocio; y la subrogacin
tiende a asegurarle e! reembolso de la suma pagada. De manera que
si e! subrogado ha conseguido de! acreedor la remisin de una parte
de la deuda, e! deudor slo queda obligado a reembolsar al subrogado
una suma igual a la que ste pag efectivamente.
En la cesin de derechos hay especulacin o negocio, y e! cesionario puede cobrar al deudor todo e! valor nominal del crdito, aunque l
haya pa~ado slo una parte. Se exceptan nicamente los derechos
litigiosos, por tratarse de crditos difciles de cobrar; en ellos e! deudor
0

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

211

no ser obligado a pagar al cesionario sino la suma efectiva que ste

haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que
se haya notificado la cesin (art. 1913).
5. El cesionario no puede ejercer otras acciones que las del cedente; el subrogado puede ejercer la de mandato, la de gestin de negocios o la de mutuo, segun el cas::..
6. o La cesin parcial de un crdito coloca al cesionario en igualdad
de condiciones con el cedente para los efectos de la preferencia en el
pa~o; de manera que en caso de concurso del deudor forl1).an una sola
entidad y concurren conjuntamente al pago de sus crditos; mientras
que la subrogacin parcial no quita al acreedor su derecho de preferencia y_. el subrogado
parcial entrara a pagarse despus de l (art. 1612,
.
inciso 2. o).
Conviene tambin hacer notar la diferencia que existe entre la
subrogacin y la novaci6n con cambio de acreedor (N.o 2 del arto 1631).
En la novacin.' hay substitucin de una nueva obligacin a la anterior
que queda completamente extinguida y caducan sus garantas; mientras que en la subrogacin, se mantiene la obligacin primitiva, la que
pasa al subrogado con todos sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, as contra el deudor principal, como contra los codeudores solidarios o subsidiarios (art. 1612).
Por eso, Delvincourt defini la subrogacin como: el cambio
del acreedor, sin novacin de la deuda; y el Cdigo Civil anota esta
diferencia en el inciso 2. del arto 1632, que dice: Tampoco hay novacin cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor.
14.8. Diversos casos de subrogacin.-La subrogacin puede
ser convencional o legal. La primera, a su vez, puede subdividirse: a) en
subrogacin consentida por el acreedor en favor de un tercero que le
paga sin necesidad de concurrencia del deudor; y b) en subrogacin
hecha por convenio entre el deudor y un tercero, cuando el deudor
toma dinero prestado para pagar su deuda, hacindose constar esa
circunstancia en la escritura pblica del prstamo y en la del pago.
Nuestro Cdigo Civil no califica como subrogacin convencional
sino la que se hace en virtud de convencin del acreedor; la subrogacin hecha por convenio del deudor, en el caso de prstamo de dinero
para hacer el pago, figura en el arto 1610 como uno de los casos de sub-

212

ALFREDO BARROS ERRZURtt

rogacin legal. De manera que para nuestra ley no hay sino dos clases de subrogacin: subrogacin legal. an contra la voluntad del acreedor, en los casos sealados por la ley, y subrogaci6n convencional, en
virtud de una convenci6n del acreedor.
149. Subrogaci6n convencional.-Se efecta la subrogacin convencional en virtud de una convenci6n del acreedor, cuando ste,
recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente
en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor.
la subrogacin, en este c~, est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la carta de pago (art. 1611).
Es requisito indispensable que e! pago sea hecho por un tercero;
porque si lo efecta e! mismo deudor, u otra persona a su nombre o
por su encargo, no cabe subrogacin por haberse extinguido la obligacin, por e! pago del deudor.
Acerca de la subrogacin convencional debemos observar:
l. o Que esta subrogacin depellde de la voluntad de! acreedor, el
cual es libre de acordar o no ese beneficio al tercero que le paga, excepto, naturalmente, aquellos casos en que la ley la concede de pleno
derecho, y an contra la voluntad del acreedor. Siendo convencional
esta subrogacin, ella puede ser total o parcial, segn lo determine el
acreedor, de cuya voluntad depende.
2. o La subrogacin convencional debe necesariamente ser expresa.
No hay subrogacin convencional tcita. Los casos en que esa estipulacin se subentiende estn contemplados como casos de subrogaci6n
legal, segn despus lo estudiaremos. La subrogacin convencional
debe ser expresa, porque nace de la voluntad del acreedor, y esa voluntad debe manifestarse.
La regla general no es que la subrogaci6n en los derechos del
acreedor se opere siempre a favor de cualquiera que efecte el pago;
la subrogacin est limitada a los casos especiales que contempla la
ley, o a 'los casos en que lo consienta la voluntad del acreedor. Son
verdaderos casos de excepcin, y como toda excepcin debe expresarse,
la subrogacin debe ser expresa.
3. o En cuanto a la forma y prueba de la subrogacin convencional,
la ley establece la manera de hacerla, esto es, sus solemnidades y la
m:nera de acreditarla. Dice que est sujeta a la regla de la cesin de

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

213

derechos, y debe hacerse en la carta de pago. Y ste es el nico modo de

hacerla y de probarla; de manera que la subrogacin convencional debe
<:onstar siempre por escrito; debe hacerse al subrogado la entrega de!
ttulo, y notificarse al deudor (arts. 1901 y 1902). En otros trminos,
es un acto solemne.
4. En cuanto al tiempo en que puede concederse la subrogacin
<:onvencional, ella slo puede verificarse en el mismo momento en que se
verifica el pago. Verificado ya el pago, no podra e! acreedor ejercer ni
transferir ningn derecho resultante de una obligacin ya disuelta
con respecto a l mismo; nadie podra ser subrogado en derechos que
han dejado de existir.
150. Subrogacin legal.- La subrogacin legal se concede por
regla general a las personas que pueden ser forzadas al pago de la deuda de otro, o que tienen inters efectivo en hacer el pago; lo que excluye toda intencin de especular con el deudor.
Se efecta, por el ministerio de la ley y an contra la voluntad de!
ac"reedor, en todos los casos sealados por las leyes y, especialmente, a
beneficio:
l. o <Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho, en
razn de un privilegio o hipo.teca. El privilegio y la hipoteca son las
nicas causas de preferencia para el pago de los crditos (art. 2470).
La ley mira como subrogado de derecho al que siendo acreedor paga
a otro acreedor, que es preferido por razn de su privilegio o hipoteca,
porque estima que el acreedor que as ha pagado lo ha hecho con el
objeto de gozar de las ventajas de la subrogacin. En efecto, se pone
la ley en el caso de un acreedor privilegiado o hipotecario que exigE'
con apremio el pago de su crdito, y embarga y solicita la venta de los
bienes del deudor en un momento desfavorable, a riesgo de que no se
paguen los otros acreedores de condicin infefIor. Estos ltimos, a
quienes conviene esperar una ocasin ms oportuna para la realizacin de los bienes del deudor, necesitan desinteresar al acreedor prefeTente; y la manera nica de hacerlo es pagarle su crdito. Libres
3s de ese acreedor, y subrogados por la ley en sus derechos, esperan
d momento propicio para la liquidacin de los bienes del deudor.
, a ley concede este beneficio de la subrogacin a cualquier acreedor
continuar

ir atrs

214

ALFREDO BARROS ERRZ~

(aunque no sea privilegiado o hipotecaria) que paga a otro acreedor de

mejor derecho, en razn de un privilegio o hipoteca.
2. o Se efecta la subrogacin legal a beneficio del que habiendo
comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes
el inmueble est hipotecado". La equidad exige esta subrogacin,
porque el adquirente del inmueble ha invertido e! precio de la adquisicin en hacer, por cuenta del vendedor, el pago de las obligaciones que
ste tena como deudor hipotecario en favor de los acreedores a quienes
la heredad estaba hipotecada. Esta subrogacin produce el efecto especial de que e! comprador de! inmueble queda subrogado en los
derechos del acreedor hipotecario; esto es, queda -de acreedor hipotecario de su propio bien.
La utilidad de esta subrogacin un tanto extraa, se comprende
perfectamente en el caso de que e! precio de compra de la cosa no haya
alcanzado para pagar a todos los acreedores hipotecarios, y que los que
han quedado impagos, persigan judicialmente su derecho sobre la cosa
hipotecada. En este caso, el comprador, que qued subrogado en los
derechos del primer acreedor hipotecario, hace valer tambin este de
recho en el orden de preferencia que le corresponde sobre e! precio en
que se venda o adjudique la cosa en el juicio ejecutivo; y e! excedente,
si lo hay, se destina al pago de los otros acreedores hipotecarios.
3. o Se efecta la subrogacin legal a beneficio del que paga una
deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. En otros
trminos, a beneficio del que paga una deuda a que se halla obligado
con otros, o por otros.
La subrogacin se verifica de derecho en los casos en que un codeudor solidario o fiador, yen general, los que estn obligados, con otros
o por otros, al pago de la deuda, tienen inters en que sta se pague y
la obligacin desaparezca. La ley se funda en la equidad, que no permite en estos casos alegar que la subrogacin no ha sido solicitada por
tales personas; puesto que no es dado presumir, ni que el acreedor hubiera dejado de consentir en ella, ni que e! codeudor o fiador hubiese
renunciado a un derecho tan importante.
En el Derecho Francs, antes de la vigencia de! Cdigo de Napolen, se contemplaba tambin este caso de subrogacin legal. Exista en el hecho el beneficio de la subrogaci6n oara el caso que estudia-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

215

mos. El coedeudor O fiador que pagaba tena el derecho de exigir la

subrogacin en el momento del pago, oponiendo al acreedor la antigua
excepcin ~cedendarum actionem; y si el acreedor no aceptaba, la
subrogacin se tena por hecha.
Quedan comprendidos en la disposicin de este nmero 3. o:
a) El codeudor solidario (art. 1522);
b) El codeudor de una obligacin indivisible, porque es obligado
al total, aunque no se haya estipulado solidaridad (art. 1527);
e) El fiador, en sus relaciones con el deudor principal y respecto
de los cofi adores , cuando paga ms de 10 que proporcionalmente le
corresponde (art. 2378);
d) El que ha dado hipoteca de un inmueble de su propiedad para
garantir una deuda ajena, aunque no se haya obligado personalmente
(art. 2430).
En cuanto al monto de la subrogacin, es distinto el caso de los
que son obligados solidariamente, del de aquellos que slo 10 son su~
sidiariamente. El codeudor solidario es obligado personalmente y debe
soportar en definitiva una parte de la deuda; de manera que s610 se
entiende subrogado respecto del exceso, esto es, respecto de las cuotas
de los otros codeudores que han pagado sin corresponderles personalmente.
El que cauciona una obligaci6n ajena es obligado solo subsidiariamente, y queda subrogado por el total que ha pagado, pues la deuda
que ha satisfecho no era de su cargo, ni en todo ni en parte.
4. Se efecta la subrogacin legal a beneficio del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia. La
razn de esta subrogacin es muy sencilla; en virtud del beneficio de
inventario se separa el patrimonio del testador, del patrimonio del heredero, y este ltimo slo queda obligado a pagar las deudas del testador con los dineros provenientes de los bienes de la sucesin. Si paga
con sus propios dmeros, para e.... itar una realizacin precipitada de los
bienes de la herencia o para disminuir los gastos de la liquidacin, lo
hace con la seguridad de reembolsarse de la suma pagada por las deudas hereditarias; y no es de presumir que haya querido confundir su
patrimonio con el que ha heredado, cuando ha tenido la precacucin de
aceptar la herencia con beneficio de inventario.

216

ALF'REDO BARROS ERRZUlUZ

5, o Se efecta la subrogacin legal a beneficio del que paga una

deuda ajena; consirttindolo el deudor expresa o tCitamente:., Este
es un caso de subrogacin que tiene bastante amplitud, pues s610
requiere un acuerdo entre el que paga y el deudor, y que no figura en
otras legislaciones, As, en el Cdigo Francs figuran todos los casos
de subrogacin legal que contempla nuestro Cdigo, excepto ste de
que tratamos.
Esta subrogacin no necesita el concurso del acreedor,' quien,
obteniendo el pago de su crdito, no tiene ningn inters en oponerse
a que la subrogacin se verifique.
6, o Finalmente, se efecta la subrogacin legal a beneficio del
que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando tanto en la
escritura pblica del prstamo como en la del pago haberse satisfecho
la deuda con el mismo dinero:..
Este caso de subrogacin consentida por el deudor y operada sin
el concurso y an contra la voluntad del acreedor, presenta la especialidad de que es el mismo deudor el que paga, con dinero que le ha prestado el que va a subrogarse, y obedece al propsito de facilitar a los
deudores el que no pierdan la oportunidad de obtener dinero en condiciones ms favorables! o bien, de hallar un acreedor menos riguroso
que el primero.
Pero la ley, al conceder este beneficio, quiere cerciorarse de que la
suma se ha tomado realmente en prstamo para hacer el pago y de que
se ha empleado en ese objeto; y exige ciertas formalidades que tienden
a evitar que se cometan fraudes en perjuicio de otros acreedores, formalidades que no exige cuando la subrogacin procede de una convencin con el acreedor. Esas solemnidades son: a) que tanto el prstamo
hecho al deudor como el pago que ste hace al acreedor consten en escritura pblica; y b) que se haga una declaraci6n formal en la escritura
pblica del prstamo, que indique el d~tino que va a darse al dinero
prestado; y en la escritura pblica del pago, otra declaracin para
hacer constar la circunstancia de haberse satisfecho la deuda con el
dinero prestado.
Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de
una deuda, no habr preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan
sido las fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones (art. 1613).

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

217

151. Efectos de la subrogacin. Efecto principal.- En cuanto

a sus efectos, todas las especies de subrogacin dan el mismo resultado. El efecto principal que produce toda subrogacin, ya sea legal
o convencionai, es traspasar al nuevo acreedor, esto es, al subrogado,
todos los derechos, acciones, privilegiOS, prendas e hipotecas del antiguo,
as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, oblidos solidaria o subsidiariamente ala deuda (art. 1612).
En virtud de la subrogacin se traspasan al nuevo acreedor no
slo los accesorios o las garantas del crdito, sino el crdito mismo,
e! cual, como dice Pothier, se reputa que subsiste en favor de! que ha
sido \ subrogado.
Como el subrogado adquiere no slo las garantas sino el crdito
mismo, puede aprovechar todas las ventajas del crdito, haciendo valer
su carcter ejecutivo, su carcter mercantil si se trata de una deuda
de comercio, etc.
La traslacin de derechos es completa, ya sea contra el deudor
principal, ya contra cualesquiera terceros obligados; de modo que si la
deuda pagada estaba garantida con la hipoteca de un bien raz perteneciente a un tercero, el subrogado tendr accin contra el tercer
poseedor de la finca hipotecada, en virtud del derecho real de hipoteca
en que se ha subrogado.
Apesar del carcter absoluto y completo de la transferencia del
crdito que por ministerio de la ley se opera en favor del subrogado
que paga, conviene tomar nota de que en la prctica nuestros tribunales han resuelto que no se transfiere al subrogado e! derecho para cobrar los intereses penales, que autoriza la ley orgnica de la Caja Hipotecaria, por tratarse de un beneficio exclusivamente concedido a la
Caja; y respecto al caso de subrogacin en un crdito hipotecario,
exigen que la subrogacin de la hipoteca se inscriba en el Conservador
de Bienes Races, para que pueda hacerse efectiva.
La subrogacin se limita al monto de la suma pagada al acreedor,
ya que la subrogacin se opera en faTor del que paga, con el fin de
asegurarle el reembolso de la suma pagada. Si el que pag la deuda
al acreedor primitivo obtuvo de ste una remisin parcial del crdito,
aunque el acreedor le haya otorgado la cancelacin total y haya querido subrogarle en el ~onto ntegro del crdito, la subrogacin no se

218

ALFREDO BARROS EllRZURIZ

opera sino en tanto cuanto haya reci~ido el acreedor efectivamente de

manos del que pag. En otros trminos, la subrogacin tiene por objeto
reembolsar de su gasto al que pag por el deudor, y no hacer un negocio
o una especulacin.
152. Caso de un pago parciaL-Si el acreedor ha sido solamente
pagado en parte, podr ejercer sus derechos relativamente a 10 que se
le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del
crdito (art. 1612, inc. 2.).
Cuando el acreedor no ha recibido del subrogado sino un pago
parcial, el crdito queda dividido entre el acreedor primitivo y el subrogado, en proporcin al saldo insoluto y a la suma pagada por este
ltimo.
Lgicamente, ambos deberan tener iguales derechos, ya que arrancan del mismo ttulo; pero la ley, en la disposicin antes citada, establece una preferencia en favor del acreedor primitivo. Esta preferencia
se explica por una convencin tcita entre el acreedor primitivo y el
subrogado.
Pothier dice que el acreedor que ha sido pagado con los dineros
de un tercero no tiene obligacin de subrogarlo sino en aquello en que
la subrogacin no pueda perjudicarle; y por consiguiente, al subrogarlo en las hipotecas de su crdito, se reputa que se reserva una preferencia por la parte que se le queda debiendo.
Expresaba esta misma regla el antiguo aforismo: Nemo contra se
subrogasse cemetup.
Adems es justo que el primer acreedor sea preferido, ya que sa~
crifica en parte su derecho al aceptar el pago parcial de la deuda, pu~
diendo exigir el total.
153. Del pago por cesi6n de bienes o por acci6n ejecutiva del
acreedor o acreedores. Generalidades.-Uno de los modos como se
verifica la solucin de las obligaciones es el pago por cesin de bienes
o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores. El principio fundamental que determina el efecto de las obligaciones sobre el patrimonio del deudor se expresa en el antiguo adagio que dice. El que se
obliga, obliga lo suyo.
Este principio est contemplado en nuestro Cdigo en el arto 24:65,
en los siguientes trminos' Toda obligaCin personal da al acreedor

DEllECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

219

el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o

muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente
los no embargables, designados en el arto 1618.
Tambin suele expresarse comnmente este principio diciendo que
los acreedores gozan de un derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor; no para establecer que existe un derecho real de prenda
legalmente constituido, 10 que supone requisitos especiales, sino para
indicar que todos los bienes del deudor estn afectos al cumplimiento
de sus obligaciones.
Todo acreedor que tenga accin ejecutiva puede hacerla valer
contra el deudor y embargar los bienes suficientes para hacerse pago
de su crdito; y a este embargo se aplica lo dispuesto acerca de la cesin de bienes, en los art. 1618 y siguientes, pero en cuanto a la exencin
de apremio personal, se estar a lo prevenido en el Cdigo de Enjuiciamiento (art.1624). Si son varios los acreedores, pueden exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos,
incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente, si fueren suficientes los bienes, yen caso
de no serlo. a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos (art. 24(9).
154. Insolveneia.-Se llama insolvencia el estado en que se encuentra un deudor que debe ms de lo que tiene, o sea, un deudor que
tiene un pasivo superior a su activo, de manera que los bienes del
deudor, tanto muebles como inmuebles, no alcancen para satisfacer
ntegramente a sus acreedores. Producido el estado de insolvencia, los
acreedores no pueden ser satisfechos sino en una parte proporcional
de sus crditos, salvo que tengan privilegio o hipoteca, u otra
garanta.
En ninguna parte define el Cdigo Civil lo que se entiende por
insolvencia; pero menciona esa palabra en muchos de sus artculos,
haciendo distincin entre insolvencia y quiebra.
La insolvencia no es objeto de un procedimiento especial, como la
quiebra, ni se prueba, como sta, por medio de un decreto judiCial que
la declara.
La insolvencia es un estado de hecho que produce efectos jurdicos
importantes, pero que no se conoce por declaracin alguna. Su existen-

no

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

==========================~===========~

ca es ordinariamente notoria y puede probarse fcilmente. Es un

trmino propio del Derecho Civil.
La insolvencia produce los siguientes efectos:
a) Pone al deudor en estado de hacer cesin de bienes, para que
pueda gozar de ciertos beneficios (arts. 161c) y 1626).
b) Si la insolvencia ~s notoria,_ hace exigibles las obligaciones a
,blazo que tenga el deudor, antes de expirar el plazo (art. 14%).
c.) La insolvencia del comprador en el tiempq intermedio entre el
contrato de venta y la entrega de la cosa, autoriza al vendedor para
no efectuar la entrega (aunque se haya estipulado plazo para el pago
del precio), sino pagando o asegurando el pago (art. 1826).
d) En materia de arrendamiento, la insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo; los acreedores pueden
substiturse prestando fianza y si no lo hacen, el arrendador puede dar
por concludo el contrato (art. 1(68).
e) Pone fin al contrato de sociedad y al de mandato (art. 2106 y
2163), Y
1) En caso de insolvencia del marido, procede decretar judicialmente la separacin de bienes que solicite la mujer casada (att. 155).
155. Ley de quiebras.-AI estudiar esta materia tenemos que

referirnos a la Ley de Quiebras, porque todo juiCIO que tenga por objeto
realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural
o jurdica, sea o no comerciante, a fin de proveer al pago de sus deudas con el producto de la realizaci6n de sus bienes, se rige por la ley de
Quiebras, de 4 de Febrero de 1929, modificada por el Decreto con fuer::a de ley N.O 248, de 30 de Mayo de 1931.
La referida ley derog las disposiciones sobre quiebras de! Cdigo
de Comercio y las del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre cesin de
bienes a un solo acreedor; sobre concurso de acreedores, voluntario o
necesario, y sobre procedimientos de la quiebra (art. 228).
No reconoce dicha ley sino la cesin de bienes, hecha a uno o
varios acreedores, ye! estado de quiebra, sea comerciante o no el deudor.
La qUiebra produce para e! fallido y todos sus acreedores un estado
indivisible, que comprende todos los bienes de aquel y todas sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo los bienes y obligaciones expresamente exceptuadas (art. 2.').

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

221

Crea dicha ley el cargo de Sndico general, con asiento en Ssntiago,

el que tiene agentes suyos con el ttulo de sndicos en los lugares de
asiento de las Cortes y delegados en las dems ciudades. El sndico
representa los intereses generales de Jos acreedores y los derechos del
fallido, en cuanto puedan interesar a la masa (ttulos 2. y 3.).
Estudiaremos primeramente la cesin de bienes, por acto voluntario del deudor, en seguida el e.<;tado de quiebra de un deudor civil, y
despus ls convenios.
156. De la cesin de bienes por acto voluntario del dendor.~
La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de
todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas
(art. l614).
La cesin de bienes es una institucin jurdic-'l tomada de! Derecho
Romano y del Derecho Espaol, y fu establecida como un beneficio
que se conceda al deudor desgraciado y de buena fe, a quien para obtener su libertad personal se le permita hacer ante e! juez e! abandono
de todos sus bienes para pagar a los acreedores.
Rigen actualmente en materia de cesin de bienes las disposiciones
de] Cdigo Civil y las de la ley de quiebras.
El deudor civil puede hacer cesit?n de bienes, de acuerdo con lo
dispuesto en e! arto 1614 de! Cdigo Civil, para gozar de los beneficios
que e! mismo Cdigo Civil concede al deudor de buena fe, siempre que
no se encuentre comprendido en alguno de los casos siguientes: a) cuando el deudor, contra el cual existieren tres o ms ttulos ejecutivoS y
vencidos, provenientes de obligaciones diversas y estuvieren iniciadas
a 10 menos dos ejecuciones, no hubiere presentado bienes bastantes
para responder; b) cuando el deudor se ha fugado u ocultado, dejando
cerrado su establecimiento, sin nombrar apoderado que cumpla sus
obligaciones; y c) cuando habiendo celebrado convenio extrajudicial,
ste ha sido declarado nulo o resuelto (arts. 37 y 212).
157. CesHn (le hirnes a un solo acreedor-Si el deudor tuviere un solo acreedor, ste deber expresar si la acepta o rechaza, dentro de los seis das siguientes a la notificacin de la cesin. Si ya se hubiere iniciado accin ejecutiva en contra del deudor, la cesin de bienes.

222

ALFREDO BARROS EIU\.ZUlUZ

5610 podr hacerla el deudor de1tro de los seis dras siguientes al requerimiento, y no se suspender el juicio.
El acreedor puede dejar al deudor la administracin de los bienes
y hacer con el los arreglos que estime convenientes; a falta de este
acuerdo, se realizarn los bienes conforme al procedimiento de apremio
y el acreedor desempear las funciones de depositario. y tendr la
representaci6n de los derechos del deudor en todos los asuntos que
afecten a los bienes cedidos, pero no podr celebrar transacciones ni
compromisos voluntarios sin la anuencia del deudor. Los fondos se
aplicarn al pa~o del crdito, y el acreedor rendir cuenta de su administracin.
Si el deudor tuviere la libre administracin de sus bienes, podr
entregar desde luego al acreedor, en pago de su obligacin, los que se
comprenden en la cesin, apreciados de comn acuerdo, y si entre los
bienes cedidos hubiere bienes races u otros de los enumerados en el
arto 1801 del Cdigo Civil, el acuerdo deber reducirse a escritura
pblica (artculos 212 a 216 de la ley de quiebras).
158. Cesi6n de bienes a varios acreedores.-Si el deudor tuviere varios acreedores, el juez al dar curso a la solicitud en que se haga cesi6n de bienes dispondr que el sndico del distrito jurisdiccional
del domicilio del deudor se reciba de todos los bienes, libros y documentos, pedir informe al sndico sobre las causas del mal estado de los
negocios del deudor, citar a los acreedores residentes en la Repblica
para que presenten dentro de treinta das los documentos justificativos de sus crditos y a los acreedores que se hallen fuera del territorio para que 10 hagan en el trmino de emplazamiento, y ordenar notificar la cesin, al sndico por oficio o telegrama, y a los acreedores
por avisos.
El sndico informar dentro de quince das sobre las causas del
mal estado de los negocios, y los acreedores podrn exigir que el deudor
pruebe su inculpabilidad, o rechazar la cesin por algunas de las causales sealadas en el arto 1617 del Cdigo Civil.
Esas causales son'
1.0 Si el deudor ha enajenado o hipotecado como propios, bienes
ajenos, a sabiendas;

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

223

=========================================
2. 0 Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o qUiebra
fraudulenta :
3. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;
4. Si ha dilapidado sus bienes;
5. o Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica de!
estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para. perjudicar a sus acreedores.
Las quitas o esperas concedidas al deudor en un convenio extrajudicial anterior autorizan a los acreedores para rechazar la cesin de
bienes; porque indican que el deudor ya no ha cumplido con lo que
haba prometido.
Se llama quita la remisin o perdn de una parte de la deuda y
esperas, el plazo o respiro que se concede al deudor para que tenga
mayor tiempo para pagar. Las esperas impiden la compensacin, porque quitan a la deuda e! carcter de exigible (art. 1656).
.. .Si los acreedores nada dicen, dentro del plazo de treinta das si se
encuentran en el pas, o en el trmino de emplazamiento, si se hallan
fuera del territorio, el juez declarar aceptada la cesin.
Si los acreedores se oponen, el juez resolver, con audiencia del
sndico, si se acepta o se rechaza la cesin.
. La sentencia que rechaza la cesin declarar la qUiebra del deudor.
La cesin de bienes es un momento jurdico de importancia excepCional, porque sirve de punto de partida para determinar la validez
o nulidad de los actos del deudor.
.Son nulos de pleno derecho todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ya ha hecho cesin (atr. 2487);
yen cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes, se aplica
el pr~epto del arto 2468, que establece las condiciones de la accin
Pauliana.
La ley de quiebras confirma expresamente las disposiciones de
los artculos 2467 y 2468 del Cdigo Civil relativas a la validez b nulidad de los actos anteriores y posteriores a la cesin de bienes, (art. 224),
pero como veremos en otra parte modifica esas reglas en el caso de
concurso necesario, el cual toma el nombre de quiebra, conforme a la
referida ley.
Q

159. Naturaleza jurdica de la cesin de bienes. No importa

224

ALFREDO BARROS ERIlZURIZ

transferencia de la propiedad a los acreedores.-Veamos ahora los

caracteres que presenta la instituci6n jurdica de la cesi6n de bienes.
Apesar de su nombre, la cesi6n de bienes, esto es, el abandono
que el deudor hace de sus bienes a los acreedores, no importa la tramferencia o traspaso de la proPiedad de los bienes en favor de los acreedores. Los acreedores slo tienen la facultad de hacerlOi vender en
beneficio suyo, y de percibir los frutos que produzcan hasta la venta,
para cubrir el importe de sus crditos (inciso final del arto 1619 del
C. Civil y arto 61 de la ley de quiebras).
La propiedad de los bienes contina radicada en el deudor hasta
que se efecta su enajenaci6n; y puede el deudor arrepentirse de la cesin antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y
recobrar los que existan, pagando a sus acreeedores (art. 1620).
Todava, hecha la cesi6n, podrn los acreedores dejar al deudor la
administraci6n de ellos y hacer con l los arreglos que estimaren convenientes, siempre que en ello consientan los dos tercios de los acreedores concurrentes, que representen las tres cuartas partes del total
pasivo, exc1udos los acreedores privilegiados, hipotecarios, prendarios, anticrticos y los que gocen del derecho de retmcin. siempre que
no hayan tomado parte en el convenio; el cqnyuge, los ascendientes y
descendientes legtimos y naturales, y los hermanos legtimos del fallido (arts. 1621 del c.. Civil y 148 de la ley de quiebras).
El acuerdo as obtenido, ser obligatorio para todos los acreedores
que hayan sido citados en la forma debida.
Pero los acreedores privilegiados. prendarios o hipotecarios no
sern perjudicados por el acuerdo de la mayora, si se hubieren .abstenido de votar (art. 1622).
El acuerdo de los acreedores provocado dentro del juicio de ~i6n
de bienes es substancialmente diverso del convenido extrajudicialmente.
Este debe ser unnime para que produzca efecto; aquel puede adoptarse por la mayora de los dos tercios que prescribe la ley de quiebras. y
ser obligatorio para todos los acreedores citados legalmente, con excepcin de los privilegiados. prendarios o hipotecarios que se hubieren
abstenido de votar.
160. Es un beneficio personal, irrenunciable, concedido al deudor
de buena fe.-El beneficio de la cesin de bienes aprovecha s610 per-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

225

lonalmente al deudor que se encuentra en los casos contemplados por

la ley; pero no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios ni
al que acept la herencia del deudor sin beneficio de inventario (art.
1623). As, el fiador no queda libre de la fianza, por la cesin de bienes
que hace el deudor, y los acreedores podrn exigirle que pague la parte
de las deudas que no alcanz a cubrir el deudor principal.
Es irrenunciable por parte del deudor. Dice el Cdigo que: <el
deudor podr implorarIa no obstante cualquiera estipulacin en contrario~ (art. 1615).
No pennite la ley al deudor renunciar vlidamente en sus contratas el beneficio de la cesin de bienes, porque la clusula de la renuncia
llegara a ser de estilo en todos los contratos, por exigencia de los
acreedores, hacindose intil el beneficio concedido al deudor; y adems porque este beneficio no mira slo al inters personal del deudor,
sino tambin al de su familia.
Este beneficio se concede al deudor desgraciado y de buena fe, que
a consecuencia de accidentes inevitables no se halla en estado de pagar
sus deudas (art. 1614).
La cesin de bienes se hace ante el juez, y ste deber admitirla
con conocimiento de causa, esto es, enterndose de los antecedentes
del caso, siempre que el deudor no se encuentre en alguno de los casos
comprendidos en el arto 37 de la ley de quiebras.
La inculpabilidad del deudor insolvente en el mal estado de sus
negocios no se presume legalmente. Para obtener la cesin incumbe al
deudor probarla, siempre que alguno de los acreedores lo exija (artculo 1616 del Cdigo Civil y arto 219 de la ley de quiebras).
La ley da reglas para establecer la culpabilidad. Si se considera
culpable al deudor, queda privado, en consecuencia, de! beneficio de
la cesin; y e! juez deber declarar al deudor en estado de quiebra.
161. La cesin comprende todos los bienes embargables.- La
cesin de bienes es universal. Comprende todos los bienes, derechos
y acciones del deudor, excepto los no embargables, y an los bienes
futuros que adquiera a ttulo gratuito, pero sin extinguir la responsabilidad de las cargas con que le hayan sido transferidos o trasmitidos,
y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios. Tambin
comprende los beneficios lquidos que obtenga de la admin istr acin
1~

226

ALFREDO BARROS ERllZURlZ

de los bienes futuros que adquiera a ttulo oneroso, dejndosele lo necesario para sus alimentos y de su familia, segn su rango social y la
cuanta de los bienes (arts. 1618 del C. Civil y 61 Y 62 de la ley de
quiebras). Ella produce para el deudor un estado indivisible, que obliga
a traer ante el tribunal que conoce de la cesin todos los juicios que se
hallaren pendientes contra el deudor ante otros tribunales y que puedan
afectar a sus bienes.
La regla general es que son embargables todos los bienes, derechos
y acciones del deudor, sean races o muebles, sean presentes o futuros
(arts. 1618, 2465).
Se entiende por bienes futuros los que el deudor espera adquirir,
los cuales pueden embargarse a medida que ingresan al patrimonio
del deudor.
Por excepcin, hay bienes inembargables que el deudor puede
conservar sin dedicarlos al pago de sus deudas.
El artculo 1618 del Cdigo Civil, que enumera los bienes no embargables, ha sido modificado por el 466 del Cdigo de Proc. Civil, que
declara inembargables:
1.0 Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia. jubilacin, retiro y montepo que pagan el Estado y las Municipalidades. Sin embargo, tratndose de deudas que provengan de pensiones
alimenticias decretadas judicialmente, podr embargarse la tercem
parte del sueldo, gratificacin, pensin de gracia, jubilacin, retiro o
montepo, siempre que no exceda de novecientos pesos, y la mitad del
.exceso;
2. Los jornales y salarios de los jornaleros y criados;
3. Las pensiones alimenticias forzosas;
4. Las rentas peridicas que el deudor cobre de una fundacin o
que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas
sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor. de
su cnyuge y de los hijos que viven con l y a sus expensas;
5. o Las sumas que se depositan en las Cajas Nacionales de Ahorro
o anexas a la Caja de Crdito Hipotecario, y sus intereses, hasta la
cantidad de dos mil pesos;
6. o Las plizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimientode lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este

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CIVIL

SEGUNDO

AO

227

'ltimo caso ser embargable el valor de las primas pagadas por el que
tom la pl iza ;
7." Las sumas que se paguen a los empresarios de obras pblicas,
durante la ejecucin de los trabajos. Esta disposicin no tendr efecto respecto de lo que se adeude a los artfices u obreros por sus salariO$
insolutos, y de los crditos de los proveedores en razn de los materiales u otros artculos suministrados para la construccin de dichas obras;
8." El lecho del deudor, el de su mujer, los de los hijos que viven
con l y a sus expensas y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas
personas;
9. Los libros relativos a la profeSin del deudor, hasta el valor
de seiscientos pesos y a eleccin del mismo deudor;
10. Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la
enseanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la
misma eleccin;
11. Los uniformes y equipos de los militares, segn su arma y
grado;
12. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u
oncio de los artistas, artesanos y obreros de fbrica; y los aperos,
animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotacin agrcola, hasta la suma de cuatrocientos pesos y a eleccin del mismo deudor;
13. Los utensilios caseros y de cocina y los artculos de alimentos
y combustible que existan en poder del deudor, hasta con.-;urrencia
de lo necesario para el consumo de la familia durante un, mes;
14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los
de uso y habitacin;
16. Los bienes races legados o donados con la expresin de no
embargables, siempre que al tiempo de la entrega se haya hecho constar su valor, por tasacin aprobada judicialmente; pero, podrn embargarse por el valor adicional que despus adquiriesen;
17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse
sin perjuicio del trfico o de la higiene pblicos, como los ferrocarriles,
empresas de agua potable o desagC:e de las ciudades, etc.; pero, podr

228

ALFREDO BARROS ERRZURlZ

embargarse la renta lquida que produzcan, observndose en este caso

lo dispuesto en el artculo anterior; y
18. Los dems bienes que leyes especiales prohiban embargar.
Son nulos y de ningn valor los contratos que tengan por objeto
la ces6n, donaci6n o transferencia en cualquiera forma, ya sea a ttulo gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el nmero primero
de este artculo o de alguna parte de ellas.
Como se ve por la enumeraci6n anterior, la ley establece la inembargabilidad de ciertos bienes, fundada ya en razones de humanidad,
como en el caso del lecho, ropa, utensilios y libros del deudor, de sus
pensiones alimenticias, de sus jornales y salarios, etc., para no colocarlo
en una situacin desesperada; ya por razones de utilidad del Estado
o de los servicios locales, como en el caso del sueldo de los empleados
pblicos y de los bienes de empresas de carcter pblico que no pueden
paralizarse, como las de ferrocarriles, de agua potable, etc.
Las disposiciones sobre inembargabilidad contenidas en el artculo 466 del Cdigo de Procedimiento Civil han sido completadas o modificadas por otras leyes posteriores; anotaremos algunas de esas modificaciones, Siguiendo el orden de las materias que establece el referido
arto 466.
Sueldos, gratificaciones y pensiones (N.o 1.0 del arto 466):
a) Son embargables a favor de las sociedades cooperativas las asignaciones fiscales o municipales a que se refiere el N. o 1. o del arto 466,
para los efectos de las ventas cuyo precio se pagare mediante 6rdenes
giradas contra los sueldos, salarios o emolumentos mensuales o semanales del comprador (arts. 7 y 62 del Decreto-ley sobre cooperativas,
de 10 de Noviembre de' 1925).
b) De las entradas municipales no sern embargables las sumas
necesarias para el pago de las remuneraciones del personal y para dar
cumplimiento a las obligaciones que se imponen a las Municipalidades.
Las remuneraciones y gratificaciones que perciban los empleados
municipales s610 pueden embargarse, cuando se trata de obligaciones
contradas a favor de la Caja de Retiro para empleados municipales,
(art. 4 del Decreto Ley N. o 676 sobre Caja de Retiro para los empleados
muniCipales).
e) No son embargables los fondos de retiro, fondos de seguro y

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AO

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renta y dems valores que administre la Caja de Retiro de los empleados municipales, por cuenta del imponente (Decreto Ley N. Q 576);
d) Los sueldos, la participacin garantizada, las comisiones y los
fondos de retiro de los empleados particulares son inembargables,
excepto los casos de prestacin de alimentos que se deban por ley
(art. 153 del Decreto Ley N." 178 de 28 de Mayo de 1931 que contiene
el texto de las leyes del trabajo).
Salarios y dems pagos relacionados con el contrato de trabajo
(N.o 2. del arto 4(6):
a) Los salarios de los obreros son inembargables; pero en el contrato de trabajo pueden estipular que una parte del salario lquido,
que no exceda del 50%, se entregue directamente por el patrn a la
persona que se designe para mantencin de la familia.
Las personas que, segn el arto 321 del Cdigo Civil, tengan derecho a alimentos pueden embargar hasta la tercera parte del salario
del obrero, siempre que no sea superior a novecientos pesos anuales
y la mitad del exceso (arts. 39 y 40 del Decreto Ley N.O 178, de 28 de
Mayo de 1931, sobre leyes del trabajo).
b) Los derechos que la ley confiere a los obreros o personas de su
familia, por accidentes del trabajo, las indemnizaciones y rentas no
pueden renunciarse, cederse, compensarse, retenerse, ni embargarse
y es nulo todo pacto contrario a estas prohibiciones (art. 300 del Decreto Ley N.O 178).
c) Los capitales afectos a servicios de mutualidad y previsin de
los Sindicatos Industriales sern inembargables, salvo cuando se trate
de hacer efectivas las prestaciones correspondientes (art. 401 del Decreto-Ley N.O 178).
Rentas peridicas (N.O 4." del arto 466).
La ley N.O 2789, de 9 de Agosto de 1913 declara inembargables
hasta la suma de $ 10,000 los socorros en dinero que las corporaciones
civiles con personalidad jurdica otorguen a sus asociados, o a las familias de stos, yen especial las cuotas mortuorias y pensiones vita
licias que tales corporaciones consulten en sus estatutos-o
Depsitos en las Cajas de Ahorro (N." 5." del arto 466).
El artculo 22 del Decreto con fuerza de ley N.O 65, de 30 de Marzo de 1931, establece que los depsitos de ahorro sern mem bargables

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ALFREDO BARROS ERRZ~

hasta concurrencia de la cantidad de cinco mil pesos, includos los intereses, a menos que se trate de deudas que provengan de pensiones
alimenticias declaradas judicialmente.
Bienes Races (N.o 16 del arto 466).
Los bienes races de propiedad del Estado no son embargables
como los bienes de los particulares, porque la ejecucin de las sentencias contra el Fisco se lleva a efecto por decreto que debe dictar el
Presidente de la Repblica (art. 925 del C. de P. C.).
Los bienes races que constituyen e! hogar obrero, siempre que no
excedan de las sumas indicadas en la ley N.o 1838, de 20 de Febrero
de 190,6, no son embargables durante la indivisin, en caso de muerte
de! propietario; ni podrn embargarse al adjudicatario que lo adqUiera
durante la menor edad de uno o ms de sus copartcipes; pero esta
inembargabilidad cesa, una vez que llegue a la mayor edad el menor
de los herederos, o cuando dejen de habitar el inmueble los herederos
o e! adjudicatario; y para que produzca efecto la inembargabilidad respecto de terceros, debe inscribirse.
No son embargables los bienes races que los imponentes de la
Caja de Retiro de Empleados Municipales adqUieran por medio de la
Caja, mientras subsistan obligaciones hipotecarias a favor de la Caja;
pero para que surta efecto de terceros, debe prncticarse en el Conservador de Bienes Races la inscripcin del caso (art. 28 del Decreto-Ley
N.- 576, de 6 de Octubre de 1925).
En conformidad al decreto con fuerza de ley N. o 33, sobre Habitacin Popular, de 6 de Abril de 1931, las casas construdas directamente
por la Junta Central de Habitacin Popular, las que construyan los
municipios y las destinadas a la habitacin de la familia, que se lleven
a cabo con los prstamos que se conceden en conformidad a dicha ley,
son inembargables, salvo que se trate de acciones encaminadas al
pago de obligaciones referentes a esos mismos prstamos.
No puede embargarse la pertenencia minera del deudor, ni lo que
se reputa inmueble, ni las provisiones introducidas para el laboreo;
pero pueden embargarse los minerales ya arrancados (arts. 198 y 199
del Cdigo de Minera de 25 de Enero de 1930).
Otros bienes (N. 18 del arto 466).
La ley N.o 2960, de 18 de Diciembre de 1914, que reform6 lo ley

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de Municipalidades de 22 de Diciembre de 1891 establece en su arto 61

que no son embargables:
1. 0 Los bienes y rentas de las Municipalidades para loS efectos de
obtener el pago de crditos procedentes de gastos hechos fuera de presupuestos;
2. o El producto de los emprstitos contrados por dichas corporaciones para la ejecuci6n de una obra determinada, sino para responder de deudas contradas con ocasin de esa misma obra; y
3. o Las rentas afectas al servicio de los emprstitos autorizados
por leyes especiales.
162. Efectos que produce la cesin. Extincin parcial de las
deudas.-Uno de los efectos principales de la cesin de bienes es servir de medio de pago de las obligaciones, de manera que por la cesi6n
se extinguen las deudas. Pero esta extinci6n, por lo comn, no es completa, ya que en el juicio de cesi6n de bienes provocado por la insolvencia del deudor, los acreedores no reciben ordinariamente el pago
ntegro de sus crditos. Las deudas se extinguen s610 hasta la cantidad
en que sean satisfechas con los bienes cedidos; y si el deudor adquiere
despus otros bienes, es obligado a completar el pago con stos.
Esta obligaci6n que conserva el deudor de completar el pago de
sus deudas con los bienes que despus adquiera, prescribe en el plazo
de cinco aos contados desde que se haya aceptado la cesin (N.o 3
del !'lrt. 1619 del C. Civil y arto 225 de la ley de quiebras).
Por la inversa, en el caso de que alcancen a pagarse ntegramente
Jos crditos, y queden todava algunos bienes del deudor, se paralizar
inmediatamente el juicio, y conservar el deudor los bienes sobrantes
(art. 1(19).
163. Beneficio de competencia.-Otro efecto de la cesi6n de
bienes es el beneficio de competencia.
Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores
para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta sub~stencia segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin
cuando mejoren de fortuna (art. 1625).
El beneficio de competencia es un derecho concedido al deudor.
eh los casos que vamos a estudiar, y se llama de competencia, porque

232

ALFREDO BARROS ERRz~

ese derecho consiste en reservarse para sus necesidades la sUma que

sea competente, esto es, bastante, es decir, adecuada, proporcionada
(etc.) a su estado y circunstancias.
La suma que retiene en su poder el deudor, con arreglo al beneficio de competencia, la retiene por va de alimentos; de modo que no se
pueden pedir a un mismo tiempo alimentos y beneficio de competencia,
porque ambos tienden a un mismo fin. El deudor elegir entre esos dos'
derechos (art. 1627).
Disfrutan de este beneficio, y tienen derecho a exigirlo del acreedor:
a) Por razn de parentesco:
Los ascendientes o descendientes del acreedor, no habiendo irrogado a ste ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredacin;
El cnyuge, no estando divorciado por su culpa;
Los hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con
el acreedor, de una ofensa igualmente grave que las indicadas como
causas de desheredacin respecto de los descendientes o ascendientes.
b) Por razn de relaciones comerciale.!:
Los consocios del acreedor que no se hayan hecho culpables de las
ofensas antes indicadas, y slo en las acciones redprocas que nazcan
del contrato de sociedad, porque la ley los equipara a los hermanos.
Ley 1. a, Ttulo VIII, Parto 5. a
c) Por razn de liberalidad:
El donante del acreedor, pero slo en cuanto se trate de hacerle
cumplir la donacin prometida. La ley ampara al que se ve rec-.onvenido a consecuencia de un acto de pura generosidad.
d) Por razn de calamidad o desgracia:
El deudor de buena fe que hizo cesin de bienes yes perseguido
en los que despus ha adquirido, para el pago completo de las deudas
anteriores a la cesin; pero slo le deben este beneficio los acreedores a
cuyo favor se hizo.
La ley quiere que el deudor de buena fe, que hizo cesin de bienes,
no sea obligado a cubrir el saldo insoluto de las deudas, con el abandono
total de 10 que nuevamente adquiera. sino slo con la parte que no necesite para vivir. segn su estado y circunstancias.
El beneficio de competencia se diferencia de las pensiones al ..

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

233

menticias: 1.. en que s610 la injuria atroz priva del derecho de pedir
alimentos, mientras que cualquiera causal de desheredacin basta para
hacer perder el beneficio de competencia; y 2. o en que el beneficio de
competencia se opone siempre como e~cepcin; y los al imentos pueden
pedirse por va de accin. Por lo demes, el beneficio de competencia
es de ejercicio enteramente personal y por tanto intransferible, como
el derecho de alimentos.
Por su parte la ley de quiebras establece que el deudor no comerciante tendr derecho a que la masa le asigne alimentos para l y su
familia, cuya cuanta fijar el tribunal.
164. Estado de quiebra de un deudor civil.-Dij irnos que la
ley de qUiebras no reconoca sino dos estados legales de insolvencia:
el de cesin de bienes y el de quiebra. Este ltimo viene a reemplazar el
que antes se llamaba concurso necesario.
El estado de quiebra de un deudor civil puede ser declarado a peticin de cualquier acreedor, aun cuando su crdito no sea exigible, en
tres casos:
a) Cuando existiendo contra el deudor tres o ms ttulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas y estando iniciadas a lo menos dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas
stas, dentro de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder:
b) Cuando el deudor se hubiere fugado u ocultado, sin nombrar
apoderado que d cumplimiento a sus obligaciones; y
e) Cuando el deudor haya celebrado un convenio extrajudicial con
sus acreedores, que ha sido declarado nulo o resuelto (art. 37).
No podrn solicitar la declaracin de quiebra, el marido acreedor de
su mujer, la mujer ac,reedora d su marido, el hijo acreedor de su padre,
y el padre acreedor de su hijo, ni el socio comanditario, la de la sociedad a que pertenece (arts. 40 y 41).
La quiebra del menor adulto, no habilitado de edad que administre
su peculio profesiqnal o industrial, comprender nicamente los bienes
de este peculio (art. 42).
Los incqpacea s6lo podrn ser declarados en quiebra a causa de
obligaciones vlidamente contradas, con intervencin de sus representantes legales.. o autorizadas por la justicia; y las inhabilidades.

234

ALFREDO BARROS ERRZURlZ

medidas preventivas, penas y juiciO de calificacin de la quiebra afectarn slo a dichos representantes legales. Los incapaces conseryarn
las acciones que les correspondan contra esos representantes, y las indemnizaciones que de ellos obtengan, posteriores a la declaracin de
quiebra, no ingTesarn a la masa {arto 43).
La .sucMi6n del deudor puede ser declarada en qUiebra a peticin
de los herederos o de cualquier acreedor, dentro del ao siguiente al
fallecimiento y por causa anterior a la muerte del deudor. La declaracin de quiebra producir de derecho el beneficio de separacin, a favor
de los acreedores del difunto, y sus disposiciones slo se aplicarn al
patrimonio del causante de la sucesin (art. 45).
165. Efectos que produce la declaracin de quiebra de un deudor
eivil.-La declaracin de quiebra produce los siguientes efectos'
a) El deudor fallido queda inh,ibid.o de derecho de la administracin
de todos sus bienes presentes, excepto los no embargables, y de los futuros que adquiera a ttulo gratuito, sin perjuicio de los derechos de
los acreedores hereditarios y del cumplimiento de las cargas con que se
le trasmitan; esa administracin pasa al sndico.
Respecto a los bienes futuros que adquiera a ttulo -oneroso, la
administracin corresponde al fallido, pero puede ser sometida a intervencin, y los acreedores s610 tendrn derecho a los beneficios
lquidos, dejando al fallido lo necesario para alimentos, atendido su
rango social y la cuanta de los bienes (arts. 61 y 62).
/1) Conserva el deudor la facultad de ejercitar por si mismo las
acciones que exclusivamente se refieran a .su persona y que tengan por
objeto derechos inherentes a ella, y ejecutar todos los actos conservativos de sus bienes, en caso de negligencia del sndico.
Conserva la administracin de los bienes perSonales de la mujer
e hijos en que la ley le da el usufructo, sujeto a la intervencin dd.
sndico, y los frutos lquidos de esos bienes ingresarn a la masa, deducida las cargas legales o convencionales que los graven y la cuota que
corresponda al fallido para sus necesidades y las de su familia, atendido su rango social y la cuanta de los bienes (art. 61).
e) El desasimiento no traf\3fiere a los acreedorM la proPitdad de
los bienes del fallido, sino s610 la facultad de disponer de ellos y ce sus
frutos h~ta pagarse ntegramente de 6US crditos; pero trascurrm

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

23;

cirico aos contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta general
del sndico tiene lugar el sobreseimiento definitivo del juicio de quiebra,
aun cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la realizacin de todos los bienes de la quiebra (arts. 61 y 133).
d) Quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que correspondan; pero si
el faHido fuere aceptante de una letra de cambio, librador de una letra
no aceptada o suscriptor de un pagar a la orden, los dems obligados
pagarn inmediatamente o rendirn fianza de pagar a su vencimiento
(art. 64).
e) Suspende, s~lo con relacin a la masa, el curso de los intereses
de todos los crditos comunes que estuvieren vencidos a la fecha de la
declaracin de quiebra; pero pagado integramenteel valor actual de
dichos crditos, entrarn a participar en el sobrante de la masa, por los
intereses que les correspondan, segn la convencin, y en el mismo sobrante partiCiparn los crditos que no tengan intereses estipulados,
para cobrar el inters legal desde la fecha de la declaracin de quiebra,
si estuvieren vencidos, o desde la fecha de su vencimiento, si fuere
posterior (art. 65).
. f) Impide toda compensaci6n que no se hubiere operado antes, por
ei ministerio de la ley, entre obligaCiones recprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mism contrato o de una misma negociacin, y aunque sean exigibles en
diferentes plazOs (art. 66).
.

166. Efectos retroactivos de la declaracin de quiebra. Accin

Panliana.- Son nulos de pleno derecho fos actos del deudor po;:."teriores a la declaracin de qUiebra y relativos a los bienes comprendidos
en ella, porque, como acabamos de ver, el fallido queda privado de
derecho de la administracin de sus bienes.
En cuanto a los efectos retroactivos de la declaracin de quiebra,
o Rea, en cuanto a la nulidad de los actos anteriores a la declaraci6n
de quiebra, que constituye el objeto de la accin Pauliana,la ley de
quiebras conserva 10 prevenido en el artculo 2468 del Cdigo Civil,
con las siguientes modificaciones:
l. o Declara nulos, relativamente a la masa, los actos o contratos

ALFREDO BARROS ERRZUllIZ

236

a ttulo gratuito que hubiere celebrado el deudor desde los diez dfas
anteriores a la fecha de la cesacin de pagos, hasta el da de la declaracin de quiebra;
2. o Declara nulos esos mismos actos gratuitos a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se
proceda por interposicin de tm tercero, celebrados desde los ciento
veinte das anteriores a la cesacin de pagos; y
3. Presume legalmente que el deudor conoca el mal estado de
sus negocios, desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de
pagos (arts. 7l y 72).
167. Del convenio que celebra un deudor insolvente con sus
acreedores.-El convenio puede ser extrajudicial o judicial:
Convenio extrajudicial es el que celebra el deudor, con sus acreedores, antes de hacer cesin de bienes o de ser declarado en quiebra,
para solucionar sus obligaCiones, en la forma que libremente acuerden
las partes. Se rige por las disposiciones siguientes:
a) Debe ser aceptado por la unanimidad de los acreedores; y si
algn acreedor fuere omitido, podr aceptarlo, si le conviene, o ejercer
las acciones que le correspondan;
b) El deudor har una exposicin del estado de sus negocios, conforme al inventario ~alorado de su activo y pasivo y se har constar
en el acta del convenio;
c) Un ejemplar del acta del convenIO y del inventario ser protocolizado en la notara del departamento en que el deudor tiene su
domicilio;
d) En el convenio podr acordarse que el deudor quede sujeto a
intervencin y designarse como interventor al sndico correspondiente,
u otra persona;
e) Cualquier acreedor puede pedir la nulidad del convenio, si
probare que es falso o incompleto el inventario presentado por el deudor, y anulado el convenio, pierde el deudor el derecho de hacer cesin
de bienes (arts. 37, 138, 139, 140 Y 141 de la ley de quiebras).
Convenio judicial es el celebrado dentro del juic'io universal de
cesin de bienes o de quiebra. Sus reglas principales son:
a) Las proposiciones pueden nacer del fallido, o de cualquiera de
los acreedores (art. 143);
Q

ndice

CAPITULO XIII
DE LA NOVACION

168. Definici6n e idea general.-Otro de los modos por que se

extinguen las obligaciones es la novacin. Novacin es la sustitucin
de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (art. 1628).
La nov;acin es un medio de extinguir las obligaciones, equivalente
aL pago, porque el acreedor queda satisfecho, mediante la nueva obli,gacin que se contrae en reemplazo de la primitiva; y esta calidad la
hace producir efectos jurdicos semejantes a los del pago efectivo.
As, la novacin que interviene entre el deudor y' cualquiera de los
acreedores solidarios, o bien entre el acreedor y uno cualquiera de los
deudores solidarios, estingue la obligacin solidaria de la misma manera que el pago lo hara (arts. 1513 y 151':)); Y el que ha extinguido la
deuda, por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado
lo mismo que si se tratara de un pago efectivo (art. 1522).
En virtud de la novacin nace una nueva obligaCin, y la primera
desaparece dejando su lugar a la segunda.
En el derecho romano se defina: Nova nascitur obligatio, et prima tollitur translata in posteriorem: Se llama novacin, porque hay
una nueva obligaCin: Novatio a novo nomen ar;cepit ...
La novacin es una institucin jurdica que ha perdido mucho de
su antigua importancia y que tiende a desaparecer de algunas legislaciones, que la refunden en otras materias con las que tiene analoga.
El Cdigo Civil Alemn, que es de los ms modernos, no contempla
la novacin como una institucin especial y trata de ella bajo otros
nombres. As, la novacin que se opera por un cambio de obligacin

DERECHO

CIVlL

SEGUNDO

AO

239

entre el mismo acreedor y deudor, la estudia en la teora de la dacin

en pago, contemplndola como un caso especial de dacin en pago,
con la particularidad de que lo que se da en pago es una obligacin
nueva. La novacin por cambio de acreedor no figura en el Cdigo
Alemn, el cual slo trata de la cesin de crditos; y la novacin por
cambio de deudor la considera como una transferencia de deuda.
169. Tres modos de novacin. Novacin con simple cambio de
la obligacin.-La novacin puede efectuarse de tres modos:
l. () Sustituyndose una nueva obligaci6n a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.
2. Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un
tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva
el primer acreedor.
3. o Sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre (art. 1631).
En los tres casos hay cambio de obligacin, porque es de la esencia
de la novacin que la obligacin primitiva quede extinguida y reemplazada por una nueva (art. 1628); pero en un caso la novacin es s-'Jlo
objetiva y en otros es subjetiva. Tambin puede ser objetiva y subjetiva a la vez, en el caso del nmero segundo, si el deudor contrae una
nueva obligacin, de naturaleza distinta de la primitiva, respecto de
un nuevo acreedor.
Estudiaremos estos tres modos de efectuar la novaci6n, empezando
por el simple cambio de obligacin entre el mismo acreedor y
.deudor.
Tiene lugar cuando el deudor antiguo contrae con su mismo
acreedor una nueva deuda en reemplazo de la primera; esta nueva deuda puede ser diversa de la anterior por su objeto, o solamente por su
causa. Sera diversa por su objeto, en el caso, por ejemplo, de que habindose obligado una persona a edificar para otra una casa habitacin
en determinadas condiciones, conviene con su acreedor en darle una
.suma alzada de dinero en reemplazo de la anterior obligaci6n, la cual
queda extinguida.
Sera diversa slo por su causa, si debiendo una persona a olra
mi pesos, por rentas vencidas provenientes de un contrato de arrendamiento, celebra con su acreedor un contrato de mutuo a inters por

240

ALFREDO BARROS ERRzuan

los mismos mil pesos. En ambos casos, las obligaciones prhnitivas

quedan extinguidas y reemplazadas por otras nuevas.
170. Novacin con cambio de acreedor.-Esta se opera contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de otro acreedor,
distinto del primitivo, y declarndole el primer acreedor, libre de la
obligacin primitiva. En otros trminos: el deudor no vara, ni tampoco
vara el objeto de la obligacin; pero un nuevo acreedor ocupa el lugar
del antiguo, y con respecto a este ltimo, el deudor queda completamente libre. El primitivo acreedor queda pagado de su crdito, en virtud de haberse obligado el deudor respecto del nuevo acreedor. As,
si una persona me debe cinco mil pesos, y yo ofrezco descargarle de
esa deuda con tal que contraiga otra por igual suma a favor de mi hermano, y l acepta, se opera una novacin, que extingue la primitiva
deuda y la dej a sustituda por otra a favor de mi hermano.
En esta especie de novacin, como en todas las dems, es requisito esencial que el deudor sea declarado libre respecto del primer acreedor
o sea, que se extinga la primitiva obligacin y se reemplace por una
nueva; de manera que si el acreedor no hace otra cosa que diputar
una persona que haya de recibir por l, no hay novacin. Tampoco la
hay cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor
(art. 1632).
Tanto en la novacin con cambio de acreedor como en la subrogacin, hay cambi::> de acreedor; ::ero cemo dij imos al tratar de la
subrogacin, hay entre ellas una diferencia sul:stancial, pues en la
novacin desaparece la obligacin primitiva con todas sus garantas,
quedando completamente extinguida y reemplazada por una nueva;
mientras que en la subrogacin es la misma obligacin la que pasa al
subrogado con todas sus garantas.
La novacin, con cambio de acreedor, tambin es cosa diversa de
la cesin de derechos.
En esta ltima, es la misma obligaCin la que pasa al cesionario
con todas sus fianzas, privilegios e hipotecas (art. 1906), lo que no
ocurre en la novacin, en que la obligacin primitiva se extingue,
con sus privilegios, (art. 1641) y las prendas e hipotecas no pasan a la
obligaCin posterior, a menos que se convenga expresamente en la
reserva (art. 1642).

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

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========================================Tambin la novqcin requiere la voluntad del deudor que acepte

la nueva obligacin a favor de otro acreedor (art. 1631) y la cesin de
derechos no necesita de esta aceptacin, bastando con que se le notifique la cesin hecha (art. 1902).
Finalmente, la cesin de derechos exige el cumplimiento de ciertas formalidades que no ex isten en la novacin (arts. 1902, 1903).
171, Novacin con cambio de deudor.-Esta especie de novacin
se efecta sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. En otros trminos, este modo de novar consiste en
que una persona extraa cargue sobre s la obligacin del deudor,
quedando este ltimo desde entonces completamente libre de la obligacin, como ocurrira v. gr.: en el caso de que yo deba a Pedro cinco mil
pesos y le presento a mi hermano como deudor en mi lugar. Fedro
consiente en aceptar a mi hermano como deudor y me descarga completamente de la obligacin. Cuando el deudor se ofrece e pontneamente,
esta novacin se llama ex promision.
Esta clase de novacin puede efectuarse con o sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el
segundo se llama delegado del primero (art. 1631).
La extincin de la deuda primitiva por medio de una nueva que
el tercero contrae, o sea, la novacin, equivale al pago; y ya hemos visto
que cualquiera persona puede pagar la deuda de un tercero, liCertndolo de la obligacin, sin el conocimiento y an contra la voluntad del
deudor (arts. 1572 y 1631). Liberat me is qui quod deteo promittit,
etiam - si nolim.
Un padre de familia, por ejemplo, que quiere libertar a su hijo,
de las persecuciones de un acreedor, puede obligarse a favor de este
ltimo en lugar de su hijo, y hacer una novacin sin que ste intervenga en el acto.
Para que haya novacin por cambio de deudor es requisito indispensable que el primitivo deudor q~ede libre del vnculo que le sujetaba y de la carga que sobre l pesaba, esto es, que se extinga la primera
obligc:cin.
Despus que el acreedor ha consentido en el cambio del deudor,
no puede rescindir el negocio y volver la cosa a su estado anterior.
Su resolucin es definitiva, y la obligacin del deudor antiguo queda
-

lG

~-

242

ALFllEDO BARROS ElUlzUlUZ

completamente extinguida, aunque el nuevo deudor taiga en insolvencia.

"El acreedor, dice el arto 1637, que ha dado por libre al deudor
primitivo, no tiene despus acci6n contra l, aunque el deudor caiga en
insolvencia; a menos que en el contrato de novaci6n se haya reservado
este caso expresamente, o que la insolvencia haya sido anterior y pblica o conocida del deudor primitivo.
172. Delegacin.-Se llama delegacin el acto por el cual e! deudor presenta a su acreedor una tercera perwna, esto es, un nuevo
deudor que se obliga a pagar la deuda.
El C6digo Civil, siguiendo la tradici6n de! Derecho Romano
trata conjuntamente de la novacin y de la delegacin, apesar de que
son cosas diversas.
Como ms adelante veremos, la delegaci6n no siempre importa
novaci6n.
La delega::i6n, que equivale a un mandato del delegante al delegado, necesita el consentimiento del prim~r deudor, que es el que hace
la delegaci6n o encargo (art. 1631), y del tercero que consiente en
obligarse como deudor (art. 1636).
En la delegacin intervienen tres personas: a) el delegante, que es
el que toma la iniciativa de la operacin, o sea, el deudor que presenta
al tercero; b) el delegatario, que es e! acreedor que conviene en recibir
la obligacin del nuevo deudor; y c) el delegado, que es el tercero que,
aceptando el encargo del delegante, consiente en obligarse como deudor,
o sea, e! segundo deudor.
La delegaCin presta utilidad en el caso que a menudo ocurre
de que el delggante, que hace e! encargo como deudor del delegatario.
sea a la vez acreedor del delegado; y entonces la delegacin le sirve de
medio de librarse de la obligacin que tiene respecto del delegatario.
Cuando la delegacin importa novacin se dice que hay delegaJin perfecta cuando no importa novaci6n, hay una delegacin impercecta.

Para que la delegacin sea p_rfecta y produzca novaci6n, es necesario que el acreedor que acepta la delegaci6n exprese su voluntad de
dar por libre al primitivo deudor. A no ser as, no habra novacin sino
delegacin imperfecta, puesto que la deuda primitiva no quedaba

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

243

extinguida. En este caso, es decir, cuando no manifiesta el acreedor

la voluntad de extinguir la primera obligacin, se entender que el
tercero es solamente diputado por e! deudor para hacer el pago, o que
dicho tercero se obl iga con l solidaria o subsid iariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto (art. 1635).
Cuando la delegacin es perfecta, el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene despus accin contra l, aunque el
nuevo deudor caiga:en insolvencia; a menos que en el contrato de novacin se haya reservado este caso expresamente, o que la insolvencia
haya sido anterior y pblica o conocida del deudor primitivo (art. 1637).
La novacin supone dos cosas: a) que las partes estn ligadas por
una obligacin anterior; y b) que e! acreedor da por libre al primitivo
deudor.
La delegacin puede existir con slo e! primer requisito. Si concurre el segundo requisito, hay novacin; si no concurre, no la hay.
Si el deudor, dice el art. 1632, no hace ms que diputar una per- .
sana que haya de pagar por l, no hay novacin.
Dijimos que el delegado, o sea, el tercero que va a obligarse en
reemplazo de! deudor antiguo, debe prestar su aceptacin. Si la susttucin se hiciere contra su voluntad, no hay novacin sino solamente
cesin de acciones del delegante a su acreedor; y los efectos de este acto
se sujetan a las reglas de la cesin de acciones (art. 1636).
La , delegacin supone como antecedente necesario de ella una
relacin jurdica anterior entre las personas que en ella intervienen.
El delegante, que es deudor del delegatario, da una orden a su deudor,
que toma el nombre de delegado, para que pague al delegatario; y el
delegado acepta la orden del delegante, porque se considera deudor de
ste.
Si la relacin jurdica que se crea existir no existe en realidad, falta
e! motivo de la de1egacln; pero en el hecho se produce una situacin
especial que produce ciertos efectos peculiares.
Contemplan estos casos especiales los arts. 1638 y 1639.
a) El primer caso se refiere a un error del delegado, que se cree
deudor sin serlo. El que delegado por alguien de quien crea ser deudor
y no lo era, promete al acreedor de ste pagarle para libertarse de la
falsa deudJ, es obligado al _cumplimiento de .su promesa (porque el
~

244

. ALFREDO BARROS ERRZURIZ

===================================~

acreedor a quien prometi6 es verdadero acreedor); pero le quedar

a salvo su derecho contra el delegante para que pague por l o le reembolse lo pagado, porque no era en realidad deudor del delegante por
cuya cuenta hizo el pago (art. 1638).
b) El segundo caso se refiere a un error del delegante que se
crea deudor sin serlo. El que fu delegado por alguien que se crea
deudor y no lo era, no es obligado al acreedor (porque no se trata de
un verdadero acreedor); y si paga en el concepto de ser verdadera la
deuda, se hall;:> para con el delegante en el mismo caso que si la deuda
hubiera sido verdadera (esto es, responde el delegante, que fu el que
incurri en error), quedando a salvo su derecho al delegante para la
restitucin de lo indebidamente pagado.

173. Requisitos de la novacin.-Existencia de una obligacin

primitiva vlida.-Para que haya novacin, es necesario:
1. que e: ista una obligacin primitiva vli:la;
2. que se cree un3 obligeci'n nueva;

3. eue haya intencin e novar; y

4. c;ue las partes se2n capaces.
Estudiaremcs ordenadamente estos cuatro requisitos.
La r.ovacin es un modo de extingir las obligaciones; de modo
C[l'e supone como condici:1 previa la existencia de una obligaci~n que
pueda extinguirse. Si no existiera un vnculo jurdico anterior, la novacin caecera de ol:-jeto.
A e:ta prlmcra obligaci5n, cuya existencia es ne~esaria para qL:e
haya novacin, la llama el Cdigo, obligzcin primitira o a!itigua,
para distinguirla de la nuew obligacin, que nace en virtud del CO:"'.trato de nOV8cin. La obligac:in ::rimitiva ha de ser vlida, a 10
menos naturalmente (art. 1(30). Una o!:.Iigacin nula, ir.caraz de
produ:ir efecto, an como obligaci6n natural, no puede servir de
tase a una novacin, ::orque la r.ova-:i6n es equivalente al raga, y
el pago es nulo cuando no tena por fundamento ni an una obligacin puramerite natural (art. 2297).
Si la obligacin primitiva es vlida, siquiera como obligaci6n natural, la novacin tambin es vlida, porque la obligacin natural
puede ser pagada voluntariamente por el deudor, y el pago de eUa es
perfectamente vlido y produce pleno efecto en Derecho. En otros

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

trminos, una obligacin vlida, a 10 menos naturalmente, produce

efectos jurdicos, y su pago es un pago debido; una obligacin que no
vale, a lo menos naturalmente, no produce ningn efecto jurdico, y
.:>u pago es un pago indebido. En el primer caso cabe novacin; en el
segundo, no.
Recurdese que una obligacin nula de nulidad relativa, contrada
por persona que tiene suficiente juicio y discernimiento, vale. como
obligacin natural (art. 1470, nm. Lo).
Decimos que el primer requisito de toda novacin es la existencia
de una obligacin primitiva vlida; pero es menester contemplar el
caso de que la obligacin primitiva sea condicional, esto es, de que sea
incierta la existencia de la relacin de derecho a que ella se refiere.
Aplicando los principios generales, la no', acin queda en suspen':0,
sea, es tambin condicional. As lo dice nuestra ley: No ha)'
novacin mientras est pendiente la condicin; y si la condicin llega
a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin antigua,
no habr novacin. Con todo, si las partes al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin
aguardar el cumplimiento de fa condicin pendiente, se estar a la
voluntad de las partes (art. 1633).
174. Creacin de una obligacin nueva, distinta de la primitiva.-El contrato de novacin tiene por objeto la creacin de una obligacin nueva que viene a substituir a la antigua; y s i el acreedor consiente
en la novacin, lo hace porque en virtud de elIa se le satisface con una
nueva obligacin, y de ninguna manera porque l renuncie gratuitamente a su derecho.
La novacin extingue una obligacin mediante el nacimiento de
otra en su reemplazo; y estn de tal manera ligadas estas dos ideas,
que si no nace la nueva obgacin, la novacin no tiene lugar, y consiguientemente subsiste la primitiva obligacin.
La nueva obligacin, esto es, el contrato de novacin que le da
existencia, debe ser vlida, a lo manos naturalmente (art. 1630).
Si el contrato de novacin es nulo, queda subsistente y sin variacin la obligacin primitiva. Si es condicional, la novacin queda en
suspenso. No hay novacin mientras est pendiente la condicin; y
si la condicin llega a faltar, o si antes de su cumplimiento se extingue

2';6

ALFREDO BARROS ERRZ~

la obligacin antigua, no habr novacin. Es el efecto natural de toda

condicin. Con todo, si al celebrar el contrato de no~acin condicional,
las partes convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin
a~rdar el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la
voluntad de ellas (art. 1633).
Si el acreedor ha consentido en la nueva obligacin, bajo condici6n de que accediesen a ella los codeudores solidarios o subsidiarios;
y los codeudores solidarios o subsidiarios no accedieren, la novacin
se tendr por no hecha (art. 1651).
La obligacin debe ser nueva, esto es, distinta de la primitiva.
Si las dos obligaciones fuesen idnticas, no habra cambio, o sea
no habra novacin; a lo ms habra un reconocimiento de deuda.
La obligacin nueva puede ser distinta de la primitiva, por cambio
de acreedor, por cambio de deudor, o por cambio de la cosa debida;
en otros trminos, cuando vara alguno de los elementos que constituyen la obligacin, que son: acreedor, deudor y cosa.
Respecto al elemento constitutivo llamado la cosa debida, debemos
observar que hay novacin, aunque permanezca idntico el objeto,
cuando vara la causa de la obligacin o la naturaleza del contrato.
As, no es 10 mismo deber una suma de dinero como arrendatario df'
una casa, que deberla en virtud de un contrato de mutuo.
Si la segunda obligacin consiste simplemente en aadir o quitar
una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores solidarios y
subsidiarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en
que ambas obligaciones convienen (art. 1646). En otros trminos, slo
hay novacin parcial en aquello en que las obligaciones se diferencian;
en lo dems la obligacin permanece igual.
No hay diferencia substancial cuando la nueva obligacin se limita
a imponer una pena para el caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligacin y la pena. Los privilegios,
fianzas, prendas e hipotecas subsistirn hasta concurrencia de la deuda
principal sin la pena (art. 1647). En este caso slo se trata de asegurar
el cumplimiento de la misma obligaCin antigua, y eso no importa
novacin, por lo cual la ley ordena expresamente no agravar la responsabilidad de los terceros que la garantizan. Mas, si en el mismo caso
anterior, infringida la obligacin, es solamente exigible la pena, se enten-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

247

=========================================
der novaoin, desde que el acreedor exige slo la pena (porque ha
variado el objeto de la obligacin), y quedarn por el mismo hecho
extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligaCin primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la
obligacin primitiva y m a la estipulacin penal (parte final del
arto 1647).
Para que haya novacin, no basta la diferencia que versa sobre
los accidentes de la obligacin, esto es, sobre cosas que no son esenciales. Quod ad rei esentiam non perlinet. Son meros accidentes de la obligacin el lugar y el plazo, porque miran a la manera o al tiempo en que
debe ejecutarse la obligacin, pero sin afectar a su constitucin, o sea,
a su esencia.
El cambio en esos accidentes no produce novacin; la obligacin
subsiste la misma. Pero como no sera justo agravar la responsabilidad
de los codeudores solidarios o subsidiarios, la ley contempla esa situacin, para no aumentar su responsabilidad en unos casos, y para hacerla cesar en otros. Veamos esas disposiciones:
La simple mutacin de lugar para e! pago dejar subsistentes los
privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin y la responsabilidad
de los acreedores solidarios y sub'Sid iarios, pero sin nuevo gravamen
(art. 1648).
La mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las
prendas e hipotecas constitudas sobre otros bienes que los de! deudor,
salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin (art. 1649). La ley mira
como circunstancia grave, respecto de los fiadores, la ampliacin del
plazo, porque en ese nuevo plazo puede decaer la responsabilidad de!
deudor. La ampliaCin del plazo o prrroga supone un convenio entre
el acreedor y el deudor, de manera que este ltimo no pueda ser re.:.".:mvenidc, sino vencido el tiempo de la prrroga. El simple retardo del
acreedor en cobrar e! crdito no pone nn a la responsabilidad de los
fiadores, sino en el caso de que hubiere vencido el plazo de la prescripcin extintiva, o que el nadar hubiere requerido al acreed",r para que
procediera contra el deudor y apesar del requerimiento retardare el

243

ALFREDO BARROS ERRZuruz

cobro; en este caso no ser respol1sable el fiador por la insolvencia del

deudor sobre venida durante el retardo (art. 2356).
c: Tampoco la m-era reduccin del plazo constituye novacin; pero
no podr reconvenirse a los acreedores solidarios o subsidiarios sino
cuando expire el plazo primitivamente estipulado (art. 1650).
175. Intencin de novar.-Como la novacin es un nuevo contrato que reemplaza al antiguo, es requisito fundamental que exista
ntenci6n, esto es, voluntad de novar. Sin voluntad, no hay contrato.
La renuncia de los derechos que daba la primera obligacin no
puede depender de un indicio, sino de un hecho cierto; y si bien la ley
no exige una declaracin con trminos sacramentales, a lo menos es
necesario que la intencin no pueda ser puesta en duda. En otros trminos, la novacin no se presume; ella debe resultar claramente de la
voluntad de las partes.
La intencin de novar puede ser expresa o tcita. Es expresa,
cuando lo declaran formalmente las partes al celebrar el contrato. Es
tcita, cuando de la naturaleza del contrato, de las circunstancias, o de
los hechos materiales que le sirven de antecedente, aparece indudabLemente que la situacin de las partes ha sido novar. Si de los hechos no
aparece in:1u:i.ablemenle la intencin de novar, el juez no puede admitir
la novacin. En este caso, se mirarn las dos obligaciones como coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios
y cauciones de la primera (art. 1634).
176. Capacidad de las partes.-La novacin es un contrato en
que el acreedor dispone de su primer crdito, y en que el deudor contrae una nueva obligacin; por tanto se requieren para el contrato de
novacin las mismas condiciones generales de capaCidad que la ley
exige para contratar.
Hay una regla especial respecto al mandato para la novacin:
el procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial
facultad para ello, o no tiene la libre administracin de los negocios
del comitente, o del negocio a que pertenece la deuda (art. 1629).
177. Forma y prueba del contrato de novacin.-Nada dice
la ley respecto a la forma y a la prueba de este contrato. Ellas siguen
las reglas generales, y variarn segn st"a la naturaleza del contrato.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

249

As, ser admisible la prueba de testigos para acreditar el hecho de la

novacin si se trata de una obligacin que, por referirse a la entrega
o promesa de una cosa que no vale ms de doscientos pesos, no ha debido consignarse por escrito (art. 1708 y 1709).
178. Efectos de la novacin.-l.o Creacin de una deuda y extincin de otra. El efecto fundamental de la novacin es crear una nueva obligacin y extinguir la primitiva. Es de tal manera necesario que
se produzca, y tan ligado est un efecto con otro, que si no se crea la
nueva, no se extingue la antigua obligacin (art. 1628).
Extinguida la primera obligacin, esto es, cuando el acreedor ha
dado por libre al deudor primitivo, no tiene despus accin contra l,
aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia; a menos que en el contrato de novacin se haya reservado este caso expresamente, o que la insolvencia haya sido anterior y pblica o conocida del deudor primitivo
(art. 1637).
2. Extincin de los intereses de la primera deuda. La extincin
de la primera deuda lleva envuelta la extincin de sus intereses, si no
se expresa lo contrario (art. 1640). Se trata de una cosa accesoria que
sigue la suerte de la principal.
3." Extincin de los privilegios de la primera deuda.-Los privilegios de la primera deuda se exinguen tambin por la novacin (art.
1641). El alcance de este precepto es que los privilegios, que son las
razones de preferencia que tiene un acreedor para el pago de su crdito,
no pasan de la primera a la segunda obligacin, porque son inherentes
a la primera. y esta queda extinguida.
4. () Extincin de la obligacin de los codeudores solidarios o subsidiarios.-La novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios
que no han accedido a la nueva obligacin (art. 1645). Los que afianzan
una obligacin, o se obligan como codeudores solidarios, slo consienten
en obligarse respecto de una determinada deuda; si despus la deuda
cambia, sin intervencin de ellos, es preciso pedirles de nuevo su consentimiento, porque en realidad se trata de una nueva caucin u obligacin. Y si el acreedor ha subordinado la novacin a la aceptacin de
los otros codeudores o de los fiadores, y stos no aceptan, la novaci6n
no se realiza (art. 1651).

250

ALFREDO BARROS ERRZ~

En el caso de obligacin solidaria, recurdese que la novacin

entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios liberta
a los otros (de la misma manera que lo hara el pago), a menos que
stos accedan a la obligacin nuevamente constituda (art. 1519).
5. Extinci6n de las prendas e hipotecas. Reserva de estas garantas.
-El principio que rige respecto de las prendas e hipotecas es el mismo
que en el caso anterior. La regla general es que la novacin que produce la extincin de la primera obligaCin, produce tambin la extincin de todos sus accesorios y garantas, entre las cuales figuran las
prendas y las hipotecas. Pero puede estipularse la reserva de estas garantas en la forma y modo que vamos a analizar; y tiene mucha importancia esa estipulacin, porque no es 10 mismo reservar las anteriores
garantas que constituir otras nuevas.
a) Cuando la novacin se opera entre el mismo acreedor y el mismo
deudor, stos pueden convenir expresamente en la reserva; para resguardar los derechos de otros acreedores, la ley establece que no vale
la reserva en 10 que la segunda obligacin tenga de ms que la primera.
Si, por ejemplo, la primera deuda no produca intereses y la segunda
los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses.
La regla anterior supone el caso ordinario en que las cosas afectas
a la garanta sean de propiedad del deudor; pero si las cosas hipotecadas o empeadas pertenecen a terceros que no acceden expresamente
a la segunda obligacin, no vale la reserva de las prendas e hipotecas
(art. 1642). En otros trminos, los derechos reales de prenda o hipoteca pueden ser conservados por el acreedor, con la voluntad del
propietario de los bienes.
b) Si la novacin se opera por la sustituci6n de un nuevo deudor.
la reserva no puede tener efecto sobre los bienes de ste, ni an con
.su consentimiento (art. 1643).
La segunda deuda, que comienza en el momento de la novacin,
no puede tener hipotecas anteriores a su existencia; de modo que el
acreedor no tendr otras garantas en los bienes del nuevo deudor que
las que hubiere estipulado en el nuevo contrato.
Las garantas reales, que no se desplazan de un bien a otro en el
mismo patrimonio del deudor, menos pueden pasar de los bienes de
un deudor a los bienes de otro.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

251

e) Si la novacin se opera entre el acreedor y uno de .su.s deudores

solidarios. la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste.
Las prendas e hipotecas eonstitudas por sus eodeudores solidarios se
extinguen apesar de toda estipulacin contraria; salvo que stos accedan expresamente a la segunda obligacin (inc. 2. 0 del arto 1643)
ndice

CAPITULO XIV
DE LA REMISION

179. Generalidades.-Caraderes de la remisin.-Uno de tos

rnooos de extinguir las obligaciones es la remisin, llamada tambin
;mdonacin o perdn de la deuda.
Remisin de una deuda es la renuncia que de su derecho hace el
'lcreedor, con el objeto de liberar al deudor. Mediante esa renuncia,
aceptada por ste, queda extinguida la obligacin.
Segn las leyes romanas la condonacin de la deuda era un acto
solemne. Para disolver las obligaciones civiles era menester llenar las
formalidades de la acceptlatio simple, si la deuda na::a de una estipulacin; y de la acceptlatio aquiliana, si provena de un contrato real.
El pactum de non petendo~, que era un pacto sencillo, no bastaba
para disolver las obligaciones civiles; la accin quedaba en pie y slo
naca una excepcin a favor del deudor para eludir la acci6n del acreedor.
Por ese pacto slo podan disolverse las obligaciones contradas
por el s610 consentimiento de las partes.
El Derecho moderno ha rechazado estas distinciones; para que
desaparezca por condonacin la deuda, basta una convencin entre el
acreedor y el deudor. El simple pactum de non petendo-' es lo nico que
hoy da existe, con algunas modificaciones.
Veamos los caracteres de la remisin:
a) Como el derecho del acreedor no puede extinguirse sino mediante
la satisfaccin o pago de la obligacin, la remisin o renuncia del acreedor que no ha sido satisfecho, es esencialmente voluntaria, y supone un
contrato o acuerdo de las voluntades del acreedor y deudor. o un testamento del acreedor en que condone la deuda.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

253

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El nico caso en que un acreedor puede ser obligado a consentir

f.'n una remisin parcial de deuda, es cuando se produce convenio
dentro de un concurso de acreedores. Se trata entonces de un contrato
colectivo, en q'..le la voluntad individual es supeditada por la voluntad
de la mayora legal de los acreedores que acepta un arreglo con d
deudor.
Puede un acreedor, por su sola voluntad, no ejercer su derecho y
esperar que transcurra el plazo de prescripcin para que la obligacin
se extinga; pero eso no es remisin.
La remisin de mera liberalidad, se sujeta a las reglas de la donacin entre vivos, y en consecuencia, debe ser aceptada por el deudor
(arts. 1386, 1412, 1653). En la remisin a ttulo oneroso, con mayor
razn se requiere la voluntad del deudor para la validez de la nueva
obligacin que contrae.
El Cdigo Alemn, en su artculo 397, dice que la remisin se hace
por contrato.
La remisin se diferencia de la donacin en que la remisi6n se
presume en ciertos casos (art. 1654) y la donacin no (art. 1393).
b) Para la validez de la remisin, que importa ordinariamente una
enajenacin a ttulo gratuito, se requiere capacidad de parte de! acreedor, de manera que sea hbil para disponer de la cosa, que es objeto
de la remisin (art. 1652).
c) En la remisin que se hace pOI testamento, si en l se condona
a una persona 10 que debe, sin determinar suma, no se comprendern en la condonacin sino las deudas existentes a la fecha del testam('Oto (art. 1130).
Como el testarrento, no adquiere su pleno valor sino despus de
la muerte del testador, la condonacin hecha en l tiene la particularidad de que apesar de 10 dicho en el testamento, puede e! acreedor
demandar judicialmente al deudor o aceptar el pago que se le ofrece,
sin que el deudor se aproveche de la .condonacin. Pero si el deudor
pag sin noticia o consentimiento del testador, podr el legatario reclamar 10 pagado (art. 1129).
d) En las obligaciones solidarias, la condonacin que interviene
entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidari0S extingue

254

ALFREDO BARROS ERRZURlZ

la deuda con respecto a los otros, con tal que uno de estos no haya
demandado ya al deudor (art. 1513).
Si son varios los deudores solidarios, yel acreedor condona la deuda a cualquiera de ellos, no podr despus ejercer la accin solidaria,
sino con rebaja de la cuota que corresponda al codeudor a cuyo favor
se hizo la condonacin (art. 1518).
e) La remisin puede ser total o parcial.
La remisin parcial de las deudas es uno de los objetos que pueden
contener los convenios que se celebren entre el deudor y sus acreedores,
en caso de qUiebra (art. 145 de la ley de qUiebras).
La remisin hecha al fallido en el convenio aprobado, extingue
tambin las obligaciones de sus codeudores o fiadores, sean solidarios
o subsidiarios, hasta concurrencia de la cuota remitida, cuando el
acreedor respectivo hubiere votado a favor del convenio (art. 161 de
la de q.).
La remisin parcial, o sea, las quitas que los acreedores han
hecho a favor de un deudor, en un convenio extrajudicial, pueden
invocarse por los acreedores para rechazar la cesin de bienes que les
ofrece el deudor, porque no hay confianza en un deudor que no ha
.cumplido, apesar de las quitas que se han hecho a sus obligaciones
(art. 1617 del C. C.).
180. Remisin a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.-,-()rdinariamente, cuando se habla de remisin o de condonacin de deuda se
entiende hablar de un acto gratuito; pero el acreedor puede exigir
algo del deudor para perdonarle la deuda, y entonces la remisin no
es enteramente gratuita.
Esta distincin tiene importancia, porque varan las reglas segn sea la remisin a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
La remisin que procede de mera liberalidad est en todo sujeta
a las reglas de la donacin entre vivos, y necesita de insinuacin en
los casos en que la donacin entre vivos la necesita (art. 1653).
Al tratar de la donacin entre vivos, dice el Cdigo que hace donacin el que remite una deuda,. (art. I'N7). Naturalmente se refiere
a la remisin gratuita, que es la que comnmente se entiende cuando
.:se habla de donacin.
Sujetndose la remisin gratuita a las reglas de la donacin en-

DERECHO

CIVU. SEGUNDO

AO

155

tre vivos, podr revocarse por ingratitud en los mismos casos en que
puede revocarse una donacin (art. 1428); pero no ser resoluble
porque despus hayan nacido al remitente uno o ms hijos legtimos.
a menos que esta condicin resolutoria se haya expresado en la escritura
pblica de remisin (art. 1424), etc.
Determinar si la remisin procede o no de mera liberalidad, es una
cuestin de hecho que el juez apreciar segn las circunstancias del
caso.
Si el acreedor obtiene del deudor alguna ventaja en cambio de la
remisin de la deuda, la remisin ser a ttulo oneroso.
Si la remisin concedida por el acreedor al deudor es en vista de
una nueva obligacin contratada por ste, habr novacin; si el acreedor renuncia a un derecho que se abandona en cambio de una ventaja
cualquiera concedida por el deudor, habr transaccin.
181. Remisin expresa y remisin !cita.-La remisin puede ser
expresa o tcita.
a) Es expresa cuando se hace por palabras que manifiestan la
voluntad del acreedor, de liberar al deudor, yJl sea declarando formalmente que renuncia a exigir el pago de su crdito y que por tanto
libera al deudor, que es 10 que antiguamente se llamaba liberacin o
quitamiento; ya sea dndose aque! por pagado y satisfecho de su crdito, sin haber recibido nada, lo que importa una simulacin, porque
las partes suponen un pago que no ha tenido lugar. Esta ltima se
llamaba entre los romanos acept:'lacin.
b) Es t,5cita la remisin que se deduce de un hecho que supone
necesariamente en el acreedor la intencin de extinguir la deuda, com
cuando entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin,
o 10 destruye o cancela con nimo de extinguir la deuda.
La devolucin espontnea del ttulo, hecha al deudor por e! acreedor, y la destruccin o cancelacin hecha por ste, arguyen condonacin
de la deuda, porque el acreedor mismo se pone en el caso de no poder
entablar su accin ni eje'rcer su derecho, privndose del documento
justificativo de su crdito.
La entrega, destruccin o cancelacin ha de ser voluntaria, y hecha
con el nimo de remitir la deuda, porque es muy posible que e! ttulc
haya pasado a manos del deudor, sin saberlo el acreedor, o contra su

256

ALFREDO BARROS ERRZURtt

====================-voluntad, v. gr.: por una prdida fortuita, por un hurto, por un error,
a por un abuso de confianza.
Si el ttulo est en poder del deudor, la ley presume que 10 tiene
porque le ha sido entregado voluntariamente por el acreedor con el
nimo de condonar la deuda; pero sta es una presuncin legal que
admite prueba en contrario.
El acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o
cancelacin del ttulo no fu voluntaria, o no fu hecha con nimo de
remitir la deuda. A falta de esta prueba, se entender que hubo nimo
de condonarla (art. 1654).
La dic:posicin del arto 1654 importa una doble excepcin a las
reglas generales de que incumbe al deudor probar la extincin de la
obligacin y de que la donacin no se presume; pero esto ocurre, una
vez establecido el hecho de la devolucin, destruccin o cancelacin
del ttulo.
c) La remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se
presuma la remisiSn de la deuda (inCiso final del arto 1654), porque lo
principal puede subsistir sin lo accesorio; pero la remisin de la obligacin principal importa la extinci6n de la prenda y de la hipoteca, que
son derechos accesorios que siguen la suerte del principal (art. 2434).
ndice

CAPITULO XV
DE LA COMPENSACION

182. Idea general.- Su definicin.-Su origen.-Hemos estudiado algunos modos de extinguir las obligaciones en el caso corriente de
tratarse de la deuda de una persona a favor de otra. Veamos ahora lo
que ocurre cuando dos personas son mutuamente deudoras, la una de
la otra, o sea, en el caso de obligaciones recprocas o mutuas.
Siendo dos personas deudoras, la una de la otra, debera en rigor
cada una de ellas satisfacer su obligacin a la otra, entregndole la
cosa o cantidad debida; pero para evitar este rodeo intil, la ley establece la compensacin de ambas deudas, cuando son deudas ce dinero, de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad,
esto es, cuando tienen ciertos caracteres de igualdad.
Esta compensacin se opera de pleno derecho, por la sola fuerza
de la ley, la cual ha tenido en vista el verdadero inters de los deudores,
que consiste en que se extingan sus respectivas obligaciones, a fin de
que se vean libres de procedimientos largos, costosos e intiles.
Cada una de las deudas sirve de pago a la otra; y desde el momento
en que ambas coexisten, quedan extinguidas del todo, si son iguales;
o slo en parte, hasta la concurrencia de la menor, si son desiguales .
. La compensacin equivale a un :verdadero pago doble, que extingue las dos deudas en el modo y forma dichos: Compensatio solutioni cequiparatur, el toWI ipso Jure actionem.
Aunque la compensacin se opera de pleno derecho, el deudor
demandado tiene que alegarla, porque el Juez no puede adivinarla,
y porque puede renunciarse; pero como ya se ha realizado la compen11

258

ALFREDO BARROS ERRzuruz

sacin en virtud de la ley, el juez se limita a declarar que la deuda

qued extinguida en tal poca, por compensacin.
La compensacin puede definirse diciendo: que es un modo especial de extinguir las obligaciones recprocas de dos personas, por el
slo ministerio de la ley y hasta concurrencia de la menor de las deudas, siempre que ellas reunan los requisitos que la misma ley establece.
Es el pago de crditos con crditos. Tal palabra significa pesar conjuntamente dos deudas.
En el Derecho Romano, la compensacin se introdujo por rescripto de Marco Aurelio, que la concedi al principio como una simple
excepcin. exceptio doli, que poda alegarse an contra las acciones de
derecho estricto. En el foro se la denominaba excepcin de hecho.
porque en un sentido estricto no poda considerarse la compensacin
como una verdadera excepcin, ya que ella no tena por objeto rechazar la pretensin del actor.
justiniano estableci que la compensacin se produjera ipso
jure, por el ministerio de la ley, pero el deudor necesitaba alegarla.
La compensacin desempea un papel importante en el mundo
de los negocios. Es de gran aplicacin en el comercio, porque evita
los envos de especies metlicas de un pas a otro. Las Cmaras de :::ompensacin, al estilo de la Clearing House de Londres, sirven en el comercio bancario para que los banqueros tenedores de efectos de comercio, que se han hecho exigibles, liqUiden entre ellos sus operaciones
por compensacin, sin necesidad de que intervenga numerario.
En Economa Poltica, los cambios internacionales se re~lan
principalmente por compensacin.
Al tratar de la compensacin como modo de extinguir las obligaciones, vamos a estudiar nicamente la compensacin legal, que se
produce por ministerio de la ley, retroactiv:::mente, esto es, en el momento preciso en que se reunen los requisitos que fija la ley y respecto
de la cual, la misin del juez es la de declarar el hecho de haberse producido.
No vamos a tratar aqu de la compensacin voluntaria, que es
obra de la exclusiva voluntad de los interesados, que pueden libremente convenir en una compensacin de obligacones recprocas, aunque ella,> no reu~an los requisitos exigidos por la ley para que se v~~i-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

259

fique la compensacin legal. Esta compensacin voluntaria se rige

por la ley del contrato que la opera, y no produce efecto retroactivamente, sino desde la fecha del convenio de las partes.
Tampoco vamos a tratar de la compensacin judicial, que puede
establecerse en una sentencia judicial, cuando el demandado reconviene por su parte al demandante. El Juez que acepta la demanda y
la reconvencin puede liquidar las deudas que no sean lquidas, y ordenar una compensacin, que no habra podido producirse de pleno
derecho por falta de alguno de los requisitos legales.
Advirtase que todas las obligaciones pueden extinguirse por el
pago; y que slo algunas se pueden extinguir por la compensacin,
porque esta ltima exige requisitos especiales.
Estudiaremos a continuacin esos requisitos que son: 1.<> Deben
ser deudas de dinero, o cosas fungibles, o indeterminadas de igual
gnero y calidad; 2. Ser lquidas; 3. ;::er actualmente exigibles;
4.<> Ser las dos partes personal y recprocamente deudoras; 5.<> Ser
deudas pagaderas en un mismo lugar; 6." La compensacin debe ser
alegada y 7. No debe ser en perjuicio de tercero.
183. Deben ser deudas de dinero, o de cosas fungibles, o
indeterminadas de igual gnero y calidad.-La ley exige que
ambas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual
gnero y calidad (N.o 1.0 del arto 1656), y lo exige as, porque la compensacin no es una permuta, sino un modo legal de efectuar el pago
y para que ese pago se verifique es menester que cada acreedor pueda
contentarse, en satisfaccin de su crdito. con lo que l mismo le debe
al otro.
Esto se comprende fcilmente en las deudas de dinero, porque
all aparece de manifiesto la igualdad o semejanza de las deudas .
. En las deudas de cosas fungibles, es menester no slo que ambas
deudas sean de cosas fungibles, sino de cosas fungibles entre ellas, es
decir, que cua1quiera de ellas puede hacer la funcin de extinguir la
otra deuda, que es en lo que consiste propiamente la fungibilidad'
res fungibiles sic dicuntur. quia una vice alterius fungitur.

No basta que las cosas fungibles sean de igual gnero; es necesario que sean de igual gnero y calidad, porque. como la compensacin
es un modo legal de hacer el pago, no puede obligarse al acreedor a

260

ALFlllIDO BARROS ERllZmIZ

-=

recibir una cosa de inferior calidad, en pago de un crdito que tiene

por otra cosa de calidad superior, aunque ambas cosas sean del mismo
gnero. As, no pueden compensarse cien fanegas de trigo blanco con
cien fanegas de trigo candeal, ni veinte arrobas de vino generoso con
veinte arrobas de vino ordinario.
No se opera la compensacin legal de los cuerpos ciertos, aunque
sean de la misma especie. Si yo te debo el caballo A, y t me debes el
caballo B, no procede la compensacin legal. Tampoco pueden compensarse con cosas indeterminadas aunque sean de igual especie;
pero procede la compensacin legal, cuando ambas deudas son indeterminadas de igual gnero y calidad, porque stas se encuentran en un
caso igual al de las cosas fungibles de igual gnero y calidad. As, si yo
te debo un caballo de silla, indeterminadamente, y t me debes tambin indeterminadamente otro caballo de silla, tendra lugar la compensaci6n legal; pero si t me debes un caballo individualmente designado,
y yo te debo uno indeterminado, no procede la compensacin.
Nada dice el Cdigo acerca de si pueden o no compensarse los
hechos que se deben, esto es, si procede la compensacin en las obligaCIones de hacer; la disposicin del nmero 1.0 del arto 1656 se refiere
slo a las obligaciones de dar, y en consecuencia, 110 la autoriza en las
de hacer, por muy semejantes que sean.
En los casos en que no procede la compensacin legal, pueden las
partes de comn acuerdo hacer una compensacin voluntaria, si as
conviene a sus intereses; pero, como ya dijimos anteriormente, esto es
una cosa distinta de la compensacin legal.
184. Ambas deudas deben ser Iquidas.-Como la compensaci6n es un modo de extinguir las obligaciones. que equivale al pago,
necesita para realizarse que las deudas sean lqUidas; de suerte que
s6lo baste enunciarlas para saber en qu consisten y cul es su calidad
o valor; de otra manera no pueden pagarse, porque no se sabe el monto
de lo que se debe.
Esta disposicin de nuestro Cdigo es tomada del Derecho Espaol, ley 20, ttulo 14, parto f. Segn esa ley, se llama lquida una deuda
cuando consta su existencia y cantidad Quin certwn est an debeatur,
el quantum debeatur. Es ilquida, pues, la deuda que se halla sujeta

DEJtECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

a litigio, o que consiste en daos y perjuicios que todava no se han

fijado, o que depende de la discusin de una cuenta.
En nuestro Derecho existe actualmente una definicin de 10 que
debe entenderse por cantidad lquida, dada por el Cdigo de Procedimiento Civil al tratar del juicio ejecutivo. Se entender cantidad lquida, dice el arto 459 de dicho Cdigo, no slo la que actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que pueda liquidarse mediante simples
operaciones aritmticas, con slo los datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre>.
No basta que una deuda sea lquida; deben serlo ambas, tanto el
crdito de una parte como el de la otra,
el
La ley expresamente concede al fiduciario y al usufructuario el
derecho de oponer las mejoras hechas en la cosa, en compensacin
de lo que deban por perjuicios o deterioros (arts. 759 y 80l). Las me
joras y los perjuicios o deterioros no representan valores lquidos,
mientras no se fije su monto en dinero por resolucin judicial, o por
convenio de las partes; y en consecuencia, la compensacin a que la
ley da derecho quedar en suspenso, hasta que se liquiden las prestaciones recprocas.
185. Deben ser actualmente exigibles.-.Se llaman deudas exigibles las que pueden pedirse o demandarse, judicial o extrajudicialmente, desde luego.
Para que sea exigible una deuda no basta que sea pura y simple,
esto es, que no contenga plazo y condicin; es menester algo ms: que
el acreedor tenga facultad legal para pedir su pago, judicialmente si
fuere necesario.
No son compensables, por faltarles el requisito de la exigibidad,
las deudas que se encuentran en alguno de los casos siguientes:
a) No dan derecho a compensacin las obligaciones naturales,
porque siendo la compensacin un pago forzado, no procede respecto
de aquellas obligaciones que no confieren derecho al acreedor para
1470).
exigir su cumplimiento (art.
b) 'Por la misma razn anterior no pueden compensarse las deudas procedentes del juego y de la apuesta, porque son deudas que no
rroducen accin, excepto las de juegos de fuerza o destreza corporal

mc nunc.

(arts. 2260 y 2263).

162

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

c) Las deudas condicionales, cuya,condicin suspensiva est pendiente, no son compensables mientras la condicin no se cumpla, porque hasta que llegue ese caso no hay realmente deuda.
d) No pueden compensarse las deudas cuyo plazo no ha vencido,
porque no ha llegado la poca fijada para el cumplimiento de la obligaT
cin. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin,
porque equivalen a un nuevo plazo. Se llama espera el plazo o trmino
otorgado por los acreedores al deudor atrasado en sus negocios, para
que teniendo el respiro de algn tiempo pueda encaminar sus negocios
y pagar sus deudas.
La espera sirve de obstculo a la compensacin, a fin de que el
deudor aproveche ese beneficio en toda su extensin; de manera que si
despus del otorgamiento de aquella, llega el deudor a ser acreedor de
algunos de sus acreedores, la compensacin no se verifica mientras
est pendiente la espera.
La espera, adems de ser un beneficio concedido al deudor, resguarda tambin el inters de los acreedores, a fin de que saquen el
mejor partido de sus crditos; y si el deudor, en vez de poder cobrar
en el acto lo que uno o ms de sus acreedores le debieran, tuviese que
sufrir la compensacin, se vera imposibilitado para pagar a los dems
acreedores, y resultaran entre unos y otros diferencias injustas.
El plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor no impide ;a compensacin (art. 1656). Plazo de gracia es el que no se tiene
por derecho, sino por favor; es algo meramente gratuito, beneficium
nobis gratis datum. El plazo de gracia se concede, como un don gratuito, al deudor que se encuentra en la impoSibilidad de pagar al tiempo
del vencimiento de la deuda; y como esta imposibilidad de pagar cesa
en el momento mismo en que se reunen las condiciones para que se
verifique la compensacin, en ese mismo momento expira el plazo de
gracia: cessante causa, cessat effectus.
El plazo de gracia se contrapone al plazo de derecho; y precisa sus diferencias; el primero
mente, al tratar de la compensacin se notan
no impide la compensacin; el segundo s.
e) No pueden compensarse dos deudas, cuando ha transcurrido
el tiempo necesario para la prescriPcin extintiva de alguna de ellaS'
en otros trminos, una deuda prescrita no puede oponerse en compen-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

263

sacin a una deuda exigible, porque la situacin de ambas no es igual.

S' en un momento dado, antes de concluirse el tiempo de la prescripcin, se hubiesen encontrado reunidas todas las condiciones que la ley
prescribe para que la compensacin se realice, naturalmente, se habra
verificado de derecho la compensacin, y el que se viese demandado
podra despus oponerla en cualquier tiempo.
f) No basta tener derecho a una cosa para que la compensacin
se opere; es menester que ambas deudas sean actualmente exigibles,
esto es, en el momento en que la compensa~in se realiza. As, cuando
una de las deudas es una renta vitalicia u otro pago peridico no tiene
lugar la compensacin respecto de las pensiones futuras, sino slo
respecto de las pensiones cadas o devengadas, que son las nicas actualmente exigibles.
186. Las dos partes deben ser personal y recprocamente deodoras.-La ley exige que una de las deudas sea a favor de! que
opne la compensacin, y la otra, a fa vor de la persona contra quien
se opone (art. 1657).
La compensacin se opera en el momento dado en que se reunen
las condiciones legales entre las personas que son mutuamente acreedor y deudor, y no admite la intervencin de un tercero
Un tercero puede pagar mi deuda an contra la voluntad del
acreedor; pero no puede sin su consentimiento hacer valer e! crdito
que tiene contra l para extinguir mi obligacin.
Falta la condicin de ser deudas personales y recprocas en los
siguientes casos:
a) El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por va de
compensacin, 10 que e! acreedor deba al fiador, porque e! deudor principal est obligado personalmente, por s mismo, y no puede disponer
como de cosa propia, de un crdito que pertenece a su fiador (inciso
2, o del art. 1657).
Por 10 que respecta a las relaciones del deudor con el fiador, en
el caso de que el fiador pague sin haberlo avisado al deudor y repita
despus contra este para el reembolso de lo pagado, podr el deudor
oponer al fiador todas las excepciones de que hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago, incluso la compensaci6n
(art. 2377).

264

ALFREDO BAl\.R.OS ER.1I.7.U1UZ

b) Requerido e! deudor de un pupilo, por el tutor o curador, no

puede oponer por va de compensacin lo que el tutor o curador le
deba a l, porque el tutor y su pupilo son dos personas distintas, coo
patrimonios diversos (inciso 3. de! arto 1657).
c) Requerido uno de varios deudores solidarias, no puede compensar su deuda con los crditos que tengan sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo que stos se los hayan cedido (inciso 4. del arto 1657)
porque cada uno de los deudores solidarios debe por s mtsmo la cantidad que se le pide, y no puede oponer excepciones que son personales de sus codeudores. El puede s610 oponer a la dentanda del acreedor, las excepciones reales, esto es, que resultan de la naturaleza de
la obligacin. y todas las personales suyas; pero no puede oponer el
crdito de un codeudor solidario, porque como acabamos de decir, es
personal de ese codeudor (art. 1520). Pero, a la inversa, si el acreedor
exige el pago a uno de los codeudores solidarios, y ste le opone la
compensacin, en razn de un crdito propio del codeudor, entonces
la compensaci6n se verifica; queda extinguida la deuda con respecto
a todos, como si hubiera sido pagada; y los otros codeudores, si se vieran demandados por e! acreedor, pueden oponerle la compensaci6n ya
verificada, que trajo como resultado la extinci6n de la deuda;
d) El mandatario que se ve demandado por una deuda suya, no
puede oponer la compensaci6n de lo que su acreedor debe a su mandante, sino con la voluntad de ~te, porque mandante y mandatario son
distintas personas; pero si e! demandado es el mandante, puede el mandatario oponer al acreedor del mandante no s6lo los crditos de ste, sino
los propios crditos que l tenga contra el mismo acreedor, prestando
cauci6n de que el mandante dar por firme la compensaci6n (art. 1658).
En este segundo caso, que constituye una verdadera excepci6n a la regla que estudiamos, la ley no ve peligro para los intereses del mandante,
en la compensaci6n opuesta por el mandatario; antes, por el contrario,
un beneficio;
e) Los crditos de una sociedad no pueden compensarse con las
deudas personales de cada uno de los socios, y viceversa, porque la
sociedad constituye una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados (art. 2053);
f) En el caso de cesin de derechos, el que ha cedido un crdito,

DER.ECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

265

con las solemnidades legales no es dueo de ese crdito, el cual

figura desde que se perfeccion la cesin, en el patrimonio del cesionario; no podra, pues, oponerlo el cedel'1te en compensacin a una
deuda nacida con posterioridad a la cesin de la primera, porque
desde el momento de la cesin no existe reciprocidad de deudas. Ahora,
para determinar los efectos de la cesin respecto al deudor de UD crdito cedido, y saber si puede, como deudor, oponer al cesionario la compensacin que hubiera podido oponer al cedente, es menester distinguir dos casos: a) Si el deudor acept sin reserva alguna la cesin
que el acreedor hizo de sus derechos a un tercero, no podr oponer en
compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin
hubiera podido oponer al cedente, porque se entiende que con su silencio ha renunciado la compensacin; as!, si suponemos que A es
acreedor de B por la suma de cinco mil pesos, y que por cualquier
motivo A contrae en favor de B una deuda por dos mil pesos, el crdito
de A queda, por la compensacin parcial operada, reducido a tres mil
pesos; pero si posteriormente A cede a e el crdito de cinco mil pesos
y B acepta sin reserva alguna la cesin, ~in decir nada sobre la compensacin parcial realizada, se entiende que ha renunciado tcitamente
a la compensacin, y por tanto B tendr que pagar a e los cinco mil
pesos. b) Si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor oponer al
cesionario todos los crditos que antes de notincrsele la cesin haya
adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin (art. 1659).
El principio de que la compensacin slo se verifica entre personas
que sean recprocamente acreedor y deudor, no impide que el fiador
reconvenido pueda oponer la compensacin al acreedor por 10 que ste
deba al deudor principal, porque la obligaCin del fiador es slo
subsidiaria, en cuanto exista la deuda, y sta ha quedado e.xtinguida
de derecho, en virtud de la compensacin habda entre el acreedor y
el deudor principal.
187. Deben ser pagaderas en un mismo Iugar.-Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes
puede oponer la compensacin, a menos que una y otra deuda sean
de dinero, y que el que opone la compensacin tome en cuenta los costos de la remesa (art. 1664). La ley exige este requisito, porque aunque

266

ALFREDO BARROS ERRZU1\.IZ

la designacin del lugar del pago es una cosa accidental, sin embargo,
tiene mucha importancia en el hecho; pues el precio de los objetos
vara mucho en razn de las localidades, y porque as se cumple la
voluntad de las partes, que es ley para los contratantes.
188. La compensaci6n debe ser alegada, y puede renunciarse.
-Aunque la compensacin se produce de pleno derecho por el slo
ministerio de la ley y en el momento mismo en que las dos deudas
reunen las condiciones de reciprocidad, eXigibilidad y dems que acabamos de ver, sin embargo, es indispensable alegarIa ante el juez,
porque de lo contrario el demandado sera condenado a pagar el crdito por el cual se le demanda, una vez que la existencia del crdito dd
demandante fuere judicialmente comprobado. El juez se limita a
declarar una compensacin ya realizada, pero no puede declarar lo que
no conoce; y para que la conozca, deben las partes alegarIa. Veamos
lo que ocurre si el deudor demandado paga y no alega la compensa.,
Clan.
Si el deudor, a pesar de estar liberado por la compensacin ya
verificada, renuncia a alegarla judicialmente y paga a su acreedor,
no pierde por eso el derecho de exigir el pago de su crdito; pero no
puede en el cobro de su crdito prevalerse, en perjuicio de tercero, de
los privilegios, hipotecas y fianzas con que lo tena garantido, porque
esto sera privar al tercero, de derechos que a consecuencia de la compensacin haba legtimamente adqUirido. Conservar, pues, el crdito
sin sus garantas.
Pero el deudor que no la alegare por ignorancia del crdito que pada oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo, las
fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constitudas para su seguridad
(art. 1660).
Dicta la equidad, en el caso indicado, que se consideren subsistentes las garantas, porque hubo justa causa de error. Tal sera el
CSO, v. gr.: de un testamento ignorado por el deudor al tiempo del
pago. Si alegada la compensacin, el juez declara que no hubo co~pen
sacin, porque una de las deudas no era lquida o no estaba vencida,
podr la parte condenada pedir despus su pago, cuando desaparezca
el inconveniente para su eXigibilidad.
Tambin se considera renunciada la compensaci6n, en el caso de

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

267

deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor haya
hecho de sus derechos a un tercero; el cual deudor no podr oponer en
compensadn al cesionario los crditos que antes de la aceptaci6n
hubiera podido oponer al cedente. En cambio, si la cesin no ha sido
aceptada puede el deudor oponer al cesionario todos los crditos que
antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun
cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin (art. 1659).
189. Debe hacerse sin perjuicio de tercero.- La compensaci6n no puede tener lugar en perjuicio de los derechcs de un tercero.
As, embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del
embargo (art. 1661). De igual manera, el comprador de un bien raz
hipotecado no puede oponer a los acreedores hipotecarios la compensacin de los crditos que tiene contra el vendedor.
En caso de quiebra, no puede operarse la compensacin a favor del
que es a la vez deudor y acreedor del fallido, porque ella rompera la
igualdad que debe haber entre los acreedores del fallido, distrayendo
una porcin del activo en beneficio particular de un acreedor determinado (art. 66 de la ley de quiebras).
190. Deudas que la ley excepta de la compensaci6n.-Por
regla general, la ley nn entra a investigar las causas de las deudas, de
modo que tiene lugar la compensacin, cualesquiera que sean dichas
causas. Lo que yo debo por un mutuo o por un legado puede compensarse con lo que t me debes por compra o en razn de daos y perjuicios. Pero esta regla sufre excf.'pcin en los siguientes casos:
a) Cuando se trata de la demanda de restitucin de una cosa de
que su dueo ha sido injustamente despojado, el despojante no puede
dispensarse de la restitucin, oponiendo la compensacin, aunque
que reclama la cosa le deba otra igual o de la misma especie, y aun
cuando perdida la cosa, subsista slo la obligaCin de pagarla en dinero
(art. 1662). Aqu el Cdigo aplica la antigua mxima de Derecho
Can6nico' Spolatus ante omna resttuendus esto
b) Cuando se trata de la demanda de restituci6n de un depsito
o de un comodato, tampoco puede oponerse la compensacin, aun cuando perdida la cosa subsista la obligacin de pagarla en dinero (arts. 1662,

268

ALFREDO BAllROS ERWUlllZ

2182, 2233). Tanto el depositario, a qUien se da una prueba eJe ~

fumz8, como el comodatario, o sus ~os, a quienes se concede el
uso gratuito de una. oosa. deben restituir la misma cosa al dueo o 8
sus herederos, vencick:l el plazo del depsito o del comodato; y no
pueden. segn las reglas de esos contra.tos, retenerla por va de prenda
o oompensaciOO. Lo nico que la ley permite al comoclatario es retenr:r
la cosa prestada mientras no se le pagan las expensas hechas para la
conservacin de la cosa y los perjuicios que le haya ocasionada su mala
calklad. siempre que reunan ciertos requisitos (arts. 2191, 2192 Y 2193).
e) En caso de dsrnanda de indemnizaci6n por un acto de 1J.iolmcia ('
fraude, no procede la compensacin (art. 1662). Et ofensor no puede
oponer la compensacin, y tiene que pagar al ofendido la pena pecuniaria o los daos y perjuicios, salvo su derecho para exigir despus
el pago de la que el ofendida le deba. Esta disposicin, inspirada en
razones manifiestas de moralidad, no eJ(!sta en el Derecho Romano,
que permita oponer la compensacioo a la accin de lo juzgado, actio
Jlfdicati, cualquiera que fuese la causa de la condenacin.
d) No podr oponerse compensacin a la demanda de alimento$ no
embargables (art. 1662). El que debe alimentos no puede oponer en
compensacin al demandante lo que ste le deba (art. 335).
La ley habla aqu de alimentos no embargables, esto es,' de tos alimentos que se deben por ley, y na, de los alimentos voluntarios, cuya
cuanta la fija arbitrariamente el testador o donante.
La razn de esta disposicin est en el carcter especial de la demanda alimenticia, que tiene por causa la necesidad de )a vida del
alimentario. Debitum ex causa victuali non campen.satur.
e) El socio culpable, que ha ocasionado perjuicios a la sociedad, no
podr oponer en compensacin los emolumentos que su industria haya
procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando esta industria
no perteneciere al fondo social (art. 2093).
191. Efectos de b compellsaoon.-La compensacin ex.tin.gue
ambas deudas, del mismo modo que lo hara el pago, porque, segn
hemos visto, es un modo de extinguir las obligaciones que equivale a
un verdadero pago.
Extinguidas las deudas. quedan tambin extinguidos los acceso-ros. de la deuda, esto es, sus privilegios, fiaozas, hipotecas, prendas.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

269

y el curso de los intereses de las dos deudas, hasta concurrencia de la"

cantidades en que coinciden.

La compensacin se opera por el s610 ministerio de la ley, de modo
que no es necesario que sea consentida, ni siquiera conocida de las partes en el momento en que se realiza. De aqui se sigue que son indiferentes para su realizacin la calidad y la capacidad de las personas; la
compensacin tiene lugar 10 mismo entre mayores que entre menores,
pues es la ley quien la opera, y no la voluntad de las partes.
Las deudas se extinguen desde el momento mismo en que exiSten
a la vez, con sus calidades de rec:procdad, de exigibilidad, de poder
liquidarse, etc.; de modo que cuando se alega la compensacin, se alega
un hecho verificado retroactivamente, con todas las consecuencias
que de esa retroactividad se derivan.
Las deudas se extinguen totalmente, si son de igual valor; o hasta
concurrencia de la cantidad menor, si son desiguales.
Si hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensacin las mismas reglas que para la imputacin de! pago (art. 1663).
192. Ley general de Bancos.-- Compensacin en caso de quiebra.-Tiene ciertas pecularidades la compensacin, en caso de liqui-dacin o quiebra de un Banco, que conviene conocer.
Vanse los principios que rigen en esta materia, claramente enunciados en el Tratado de Derecho Comercial de Lyon-Caen y Renault:
cA partir desde e! auto declaratorio, la compensacin no puede
operarse a favor del que es a la vez deudor y acreedor del {aUido,
entre lo que debe y 10 que se le debe, ya sea que se trate de una deuda
realmente vencida despus de la declaracin de quiebra, o con mayor
razn, de una deuda no vencida, y que slo la quiebra ha hecho exigible. El deudor del fallido debe pagar al sndico 10 que debe, y presentarse como acreedor en la quiebra quedando sometido a la ley del dividendo. Esta solucin puede justificarse fcilmente. La compensacin,
corno se dice a menudo, no es sino un pago abreviado y despus de la
declaracin de quiebra no puede hacerse ningn pago en detrimento
de la masa. La compensacin rompera la igualdad entre los acreedores,
porque se distraera una porcin del acti~o de! fallido en beneficio de
uno de sus acreedores. Por otra parte, a causa de la misma quiebra,
la deuda del fallido ha dejado de ser lquida, porque el acreedor slo

270

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

tiene derecho a un dividendo cuyo monto y pago estn sometidos a las

eventualidades del procedimiento:..
En estos principios se basa el arto 38 de la Ley general de Bancos,
que dice:
Resuelto por el Superintendente que debe procederse a la liquidaci6n en la forma establecida en e('inciso precedente, no podr la
empresa bancaria ser declarada en quiebra mientras dure la liquidaci6n.
Tampoco podrn entablarse contra ella, durante el mismo tiempo,
acciones judiciales ejecutivas, ni decretarse embargo o medidas precautorias que a~ecten sus bienes por obligaciones anteriores a la resoluci6n del Superintendente:..
cA medida que existan fondos disponibles podr el Superintendente pagar a los acreedores que gocen de preferencia y distribuir el
resto entre los acreedores comunes, en proporci6n al monto de sus
respectivos crditos.
cCuandoun acreedor sea a la vez deudor del Banco, la compensaci6n tendr lugar s6lo al tiempo de los repartos e fondos y hasta concurrencia de las sumas que vayan abonndose a su crdito, y siempre que
tambin en esa poca se cumplan los dems requisitos legales necesarios.
Se desprende de las disposiciones anteriores que, en caso de liquidaci6n forzada de un Banco, los crditos en su contra no se hacen exigibiles, y eso impide la compensaci6n. S610 se hacen exigibles cuando
el Superintendente de Bancos acuerda repartos de fondos y en la proporci6n de las cuotas que en dichos repartos les correspondan; de modo
que la compensaci6n s6lo puede operarse cuando el liquidador del Banco ordena una distribucin de fondos y hasta concurrencia de las su
mas que se acuerde abonar a los acreedores.
Por su parte el arto 66 de la ley de quiebras dice:
cLa declaracin de quiebra impide toda compensacin que no se
hubiere operado antes por el min~sterio de la ley, entre obligaciones
recprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones
.conexas; derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin
y aunque sean exigibles en diferentes plazos:..
ndice

CAPITULO XVI
DE LA CONFUSrQN
193. De la eonfusin.-La confusin es un modo de extinguir
las obligaciones, equivalentes al pago, que consiste en la reunin en
una misma persona de las calidades de acreedor y deudor, como s e!
acreedor hereda al deudor, o e! deudor al acreedor, o un tercero a
ambos (art. 1665).
La palabra confusin viene de! latn confundere, que significa
mezclar o reunir cosas diversas, de modo que las unas se incorporen
con las otras. Pothier la define: es el concurso en un mismo sujeto, de
dos calidades que se destruyen.
La confusin se verifica de derecho cuando se reunen en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, y extingue la deuda
ipso jure, porque nadie puede ser acreedor y deudor de s mismo. Todo derecho personal supone necesariamente la existencia de dos personas diversas: acreedor y deudor.
La confusin se produce, por 10 general, en el caso de sucesin por
causa de muerte, en el cual se concibe fcilmente la reunin en una misma persona, de las calidades de acreedor y deudor; pero la ley no la
limita a ese caso; ella se verifica siempre que esas calidades se reunan
en una misma persona, cualquiera que sea el ttulo de la adquisicin.
Si yo compro a mi acreedor el crdito que tiene en mi contra, adquiero
las calidades de acreedor y deudor de la misma obligacin, y se habr
verificado de derecho una confusin que produjo la extincin de mi
deuda.
La confusin puede ser total o pl!rcial: es total, cuando el concurso
de las dos calidades se verifica en toda la deuda; y es parcial, cuando el

272

ALFREDO BAllROS ER.llzUlUZ

concurso se verifica solamente en una parte de la deuda (art. 1667).

Sera parcial v. gr .. en el caso de un deudor que ha sido institudo
heredero de su acreedor, solamente en una cuota de la herencia.
En el caso de fianza, la confusi6n que extingue la obligaci6n principal extingue la fianza, porque la obligaci6n del fiador, como accesoria,
no puede existir cuando la obligaci6n principal se ha extinguido; pero
la confusi6n que extingue la fianza no extingue la obligaci6n principal,
porque lo principal puede existir sin lo accesorio (art. 1666).
Tambin se extingue la fianza por la confusi6n de las calidades de
acreedor y fiador, o de deudor y fiador, porque en esos casos no hay
otro patrimonio que responda, adems del deudor principal; pero la
obligaci6n del sub-fiador subsiste, aunque se confundan las calidades
de deudor y fiador (art. 2383).
En el caso de una deuda solidaria, si hay confusi6n entre uno de
varios deudores solidarios y el acreedor, se extingue la deuda solidaria;
pero podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores, por
la parte o cuota que respectivamente le corresponda en la deuda. Si,
por el contrario, hay confusi6n entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, tambin se extingue la deuda (art. 1513); pero ser
obligado el pnmero a cada uno de sus coacreedores, por la parte o
cuota que respectivamente le corresponda en el crdito (art. 1668).
La confusi6n legalmente prodUCida es definitiva, es decir, produce
sus efectos, aun cuando posteriormente desaparezca la causa por algn
medio que no produzca efecto retroactivo y que no afecte a su validez.
As, el deudor que despus de haber heredado a su acreedor vende
sus derechos hereditarios, queda siempre libre de la obligaci6n; y
por el contrario, el acreedor que ha heredado a su deudor pierde
el crdito por confusi6n, aunque venda sus derechos hereditarios. La
raz6n de esto es que la confusi6n se produce de derecho y no
necesita de la voluntad de las partes. No es aplicable a este caso la
disposici6n del arto 1910 del C6digo Civil que, en el caso de cesi6n
del derecho de herencia, dice que si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido efectos hereditarios,
ser obligado a reembolsar su valor al cesionario. Aqu no se trata
de ningun hecho del heredero, sino de la fuerza de la disposici6n
legal.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

273

Cuando se reunen en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se produce la confusin, porque se hace impOSible el
cumplimiento de la obligacin, ya que dentro de un mismo patrimonio
se reunen el elemento activo, llamado crdito, y el pasivo, llamado
deuda. Pero esa causa desaparece en el caso del que acepta la herencia
can beneficio d inventario, que se ha introducido en la legislacin para
que la calidad de heredero no perjudique al que se vale de este arbitrio.
El efecto propio de este beneficio es evitar la confusin, esto es, mantener separados los patrimonios del testador y del heredero, de modo
que cada patrimonio conserve sus derechos y sus cargas. De aqu
resulta que los crditos y deudas del heredero, que acept con beneficio de inventario, no se confunden con las deudas y crditos hereditarios (arts. 1669 y 1259).
Si los bienes de la herencia no son suficientes para pagar las deudas del difunto, el heredero que era acreedor del difunto podr reclamar el pago de lo que se le debe (de la misma manera que 10 hara un
acreedor extrao), con preferencia a los dems acreedores, si la deuda
es privilegiada, o segn el orden de la hipoteca.
La confusin, en trminos generales, es aplicable a los derechos
reales y personales. Ejemplo de lo primero: el arto 885, N.O 3, sobre
las servidumbres; pero en este captulo se trata slo de los derechos
personales.
La confusin se diferencia de la compensacin: a) en que en sta
hay dos personas, y en aquella, una; b) en la compensacin hay confusin de deudas, es decir de objetos; en la confusin la hay de sujetos,
esto es, de calidades.
ndice

CAPITULO XVII
DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE

194. Idea generaI.-Este modo de extinguir las obligaciones,

llamado tambin imposibilidad de la ejecucin, es propio de cierta
cIase de obligaciones, a saber: de las obligaciones de dar una especie o
cuerpo cierto.
La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es
una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarla hasta
la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constitudo en mora de recibir. La obligacin de conservar la cosa exige
que se emplee en su custodia e! debido cuidado (arts. 1548 y 1549).
El cumplimiento de la obligacin de dar una especie o cuerpo
cierto supone racionalmente la posibilidad de hacer la entrega. La imposibilidad de dar la cosa habra impedido en un principio la formacin
de la obligaCin; ocurrida ms tarde, produce la extincin de la obligacin en la forma que despu~s veremos.
Este modo de extinguir las obligaciones se basa en la aplicaci6n
de la antigua mxima de derecho, contenida en una ley de! Digesto,
que dice que nadie puede obligarse a cosas imposibles: Impossibilium
nulla obligatio esto Otra ley de! Digesto dice: Ea, qure dari impossibilia
sunt, vel qure ni rerum natura non sunt, pro non adjetio habentur. Pero
para que esta imposibilidad liberte al deudor, debe ser inculpable;
de otro modo se burlara la justicia de los contratos. A este respecto,
una ley de Partidas deca que ninguno es responsable de las cosas que
son superiores a sus fuerzas, que no puede hacer ni impedir con toda su
diligencia y toda su industria; a no ser que se haya puesto en esta impoSibilidad por su propia culpa.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

.AO

275

Dijimos que este modo de extincin es propio solamente de las

obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, porque slo las especies o cuerpos ciertos son susceptibles de desaparecer o de destruirse.
La prdida de la cosa que se debe extingue la obligaci6n del deudor, el cual queda libre, si la prdida ha sido inculpable.
As, celebrado un contrato de venta, la prdida, deterioro o mejora
de la especie o cuerpo cierto que se vende pertenece al comprador desde el momento de perfeccionarse el contrato (art. 1820); lo que quiere
decir que el vendedor, que estaba obligado a la entrega de la cosa, queda
libre de su obligacin, si la cosa se pierde.
Obsrvese que se extingue la obligacin del deudor; pero el acreedor no puede dispensarse de pagar el precio convenido en el contrato.
Es indispensable que exista un contrato que cree una obligacin
pura y simple, porque si se vende bajo condicin suspensiva, y la cosa
perece antes del cumplimiento de la condicin, la prdida ser del
vendedor, y, en este caso el comprador no est obligado a pagar precio alguno, porque la obligacin no haba nacido.
En las obligaciones de gnero, esto es, en aquellas en que se debe
indete:minadamente un individuo de una clase o gnero determinado,
no tiene aplicacin este modo de extinguir, porque el gnero y la cantidad no perecen: Genera non pereunt. Aunque perezcan muchos individuos de la especie, siempre podr el deudor proporcionarse otros
para cumplir su obligacin. As, si Pedro me debe cincuenta fanegas
de trigo, deber entregarme esa cantidad de trigo, aunque le roben o
se destruyan las fanegas que tena destmadas para pagarme, porque
su obligacin no era darme esas fanegas determinadas, sino en general,
-cincuenta fanegas de trigo. Tendra que agotarse una especie entera
para que llegase el -caso de alegar imposibilidad por parte del deudor.
Sin embargo, cuando se trata de cosas que suelen venderse a peso,
-cuenta o medida-que son la materia ordinaria de las obligaciones
de gnero-pero sealadas de modo que no puedan confundirse con
otras porciones de la misma cosa, como todo el trigo contenido en
-cierto granero, la prdida, deterioro o mejora pertenece al comprador
-o sea, la prdida liberta al vendedor, que es el deudor-aunque
dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya
ajustado el precio (art. 1821).

276

ALFlU:DO BUROS ER.1zuAIz

Aunque en el tftulo que estudiam06 nada dice el C6digo respecto

de las obligaciones de hacer, es evidente -que el deudor de esa clase de
obligaciones queda liberado cuando la prestaci6n resultare fsica o
moralmente imposible; nos bastar recordar que el arto 1461 dice que
si el objeto de la obligacin es un hecho, es necesario que sea fsica y
moralmente posible, para que haya obligacin vlida.
Aunque la destruccin o prdida de la cosa debida haga imposible el. cumplimiento de la obligacin de dar esa misma cosa, no obstante,
en el caso de que ella ocurra por culpa o durante la mora del deudor,
ste no queda liberado; su obligacin subsiste, pero vara de objeto.
Ms adelante analizaremos estas particularidades.
Antes de terminar esta idea general, diremos que la prdida de
la cosa que se debe, puede producirse, o porque la cosa se ch.struye
materialmente, o porque desaparece y se ignora si existe, o porque deja
de estar en el comercio, v. gr.: en caso de expropiacin de un terreno
para un camino (art. 1670).
195. Principios que rigen esta materla.-Esta materia est ntimamente ligada con la teora del caso fortuito. Se llama fuerza
mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como
un naufragiO, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc., (art. 45).
La fuerza mayor y el caso fortuito producen los mismos efectos jurdicos. Ambos eximen al deudor de toda responsabilidad, o sea, el
deudor no es responsable del caso fortuito o de la fuerza mayor (art.
1547), porque la inejecucin de la obligacin no le puede ser razonablemente imputada: Nemini potest imputari quod humana providentia
reg non potest. Pero para que eximan de responsabilidad al deudor, es
menester que importen una absoluta imposibilidad para el cumplimiento de la obligacin.
Los simples riesgos o peligros, los mayores esfuerzos o sacr:ificios
pecuniarios que import-eel cumplimiento de la obligacin, aunque
la hagan ms onerosa de lo que las partes hayan imaginado al contratarla, no son bastantes para dispensar al deudor, del cumplimiento
de su obligacin.
La regla anterior sufreexcepci6n: 1. 0 cuando la cosa perece .por
hecho o culpa del deudor; 2. o cuando el deudor.se ha constitudo en

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

277

mora; 3." cuando por el contrato el deudor se ha hecho responsable

del caso fortuito; y 4. 0 en caso de hurto o robo.
196. Caso de que la cosa perezca por hecho o culpa del deudor.-,El deudor responde: del caso fortuito cuando la cosa perece
por su hecho o culpa. En este caso, la obligacin del deudor subsiste,
pero vara de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor (art. 1672).
La justicia exige que el que ha dado lu~ar con su falta, omisin
o hecho, al acontecimiento que produce el dao, pague al acreedor la
indemnizacin competente, dndole el precio y los perjuicios, ya que
no puede entregarle la cosa debida.
La ley habla de hecho o culpa del deudor, y es conveniente distinguir estos conceptos. Hay hechos del deudor que no importan culpa
de su parte. Pothier pone el ejemplo de un heredero que destruye una
cosa comprendida en la herencia, ignorando que el difunto la haba
legado a otra persona por testamento.
La palabra hecho significa un acto positivo del deudor, culpa
in committendo>, y la palabra culpa, una omisin, un descuido, culpa
in omittendo>.
El arto 1678 dice que si la cosa debida se destruye por un hecho
voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin
(como ocurre en el ejemplo antes Citado), se deber solamente sin otra
indemnizacin de perjuicios. Como se ve, la distincin tiene impor~ancia prctica.
Decimos que el deudor responde del caso fortuito cuando la cosa
perece por su culpa; pero no siempre responde el deudor de toda clase
de culpa.
Ninguna duda cabe sobre la responsabilidad del deudor en caso
de dolo, esto es, cuando hay intencin positiva de inferir injuria a la
propiedad de otro (art. 44). En este caso no cabe indulgencia: Malitiis
non est indulgendwn. Pero la culpa que es debida, no a una intencin
daada, sino a la ignorancia, impericia o negligencia del deudor, es
susceptible de diversos grados, se~n la clase del contrato.
Nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho Romano, divide la culpa
en grave, leve y levsima (art. 44); Y establece que el deudor, no es
responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su natura-

278

ALFREDO BARROS ERRZ~

leza s610 son tiles al acreedor, como el dep6sito; de la leve, en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes, como en la
venta, arrendamiento y sociedad; y de la lev.tima, en los contratos
en que e! deudor es. e! nico que reporta beneficio, como en e! comodato
(art. 1547).
La destruccin de la cosa en poder de! deudor, despus que ha sido
ofrecida al acreedor, y durante el retardo de este en recibirla, disminuye la responsabilidad del deudor, el cual s610 responde en este caso
de culpa grave o dolo (art. 1680).
En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa
de las personas por quienes fuere responsable (arts. 1679, 2320).
197. Caso en que el deudor se encuentra en mora.-La ley
liberta de responsabilidad al deudor cuando la cosa perece por caso
fortuito; pero establece esa regla general para d caso. normal de un
deudor que ha puesto de su parte la diligencia necesaria, y que a pesar
de ella se ve en la imposibilidad de cumplir la obligacin, por presentarse un obstculo insuperable.
Cambia la regla cuando e! deudor est en mora.
El deudor responde del caso fortuito cuando se ha constitu:do
en mora, siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado
a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor (art. 1547).
Si el cuerpo cierto perece durante la mora del deudor, la obligaci6n del deudor subsiste, pero vara de objeto: es obligado al precio

de la cosa y a indemnizar al acreedor.

Sin embargo, si el deudor est enmora, y el cuerpo cierto que se
debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a
dicho cuerpo en poder de! acreedor, s610 se deber la indemnizaci6n
de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber
sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa
y los perjuicios de la mora (art. 1672).
Es natural que el deudor que se halla en mora pague los perjuicios
que por su tardanza se sigan al acreedor, pues la mora, para este
efecto, se considera como culpa.
Si yo te presto un caballo por el trmino de un mes, y pasado este
plazo muere el caballo en tu poder (mientras lo retenas indebidamente),

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

279

debido a un accidente que no le habra ocurrido si se me hubiera devuelto, me tienes que pagar su valor por razn de la mora.
El deudor podr descargarse de esta responsabilidad probando que
el caso fortuito habra sobrevenido igualmente en poder del acreedor,
pues si el retardo no le ha causado ningn dao, sera injusto que el
deudor soportara la prdida.
Si es el acreedor el que est en mora de recibir, se aplica entonces
la regla ~el arto 1680, que disminuye la responsabilidad del deudor,
como dij irnos anteriormente.
198. Caso en que por un pacto el deudor se haya constitndo
responsable.-Si el deudor se ha constitu:do responsable de todo caso
fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado (art. 1673).
El deudor que no est en mora ni tiene culpa puede verse obligado a
responder del caso fortuito, si ha mediado una convencin. Sirve de
ley, en este caso, la clusula del contrato que envuelva una estipulacin lcita, prevista especialmente por el legislador y que convierta
al deudor en un aseguradbr que toma de su cuenta los riesgos de la
cosa. Huic indemnitatis prcestationi nec natura nec leges sunt impedimento. Como el caso fort~ito no puede impedirse, porque no depende
de la voluntad del hombre, el deudor que toma sobre s los riesgos de la
cosa no se compromete a evitar el hecho, sino a reparar el dao que
se produzca.
Decimos que esta estipulacin es lcita, porque expresamente la
autoriza la ley en el arto 1673 Y porque se trata de la renuncia de un
derecho que slo mira al inters individual del deudor (art. 12).
199. Caso del que ha hurtado o robado un cuerpo cierto.Hay una regla especial que agrava la responsabilidad del que debe una
cosa, en caso de hurto o robo, y que no le permite alegar el caso fortuito.
Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no le ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que
habran prodUCido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder
del acreedor (art. 1676). De manera que el ladrn responde de todos los
casos fortuitos, sin excepcin alguna.
200. Prueba del caso fortuito.-Respecto a la prueba del caso
fortuito, las reglas son las siguientes'
t

280
<Se presume que la cosa que perece en poder del deudor, ha sido
por hecho o por culpa suya. (art. 1671).
<El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.
<Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo>
(art. 1674).
<La prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega. (art. 1547).
La explicacin de estas reglas es muy clara;
$
Supuesta la existencia de la obligaci6n del deudor de entregar la
cosa, corresponde a ste conservarla hasta la entrega; y para conservarla, emplear en su custodia el debido cuidado (art. 1549).
Ahora bien, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo (art. 1547).
El acreedor, al establecer la existencia de la obligaci6n, ha probado
todo lo que la ley le exige. Si el deudor pretende que la obligacin
se ha extinguido por un caso fortuito, a l le incumbe la prueba del
hecho que produce la extincin, conforme al principio general sobre la
prueba, contenido en el arto 1698. No se trata, pues, de otra cosa sino
de la aplicacin lisa y llana de los principios generales sobre la prueba
de las obligaciones.
201. Efectos de la prdida de la rosa que se debe.-EI efecto
jurdico que produce la prdida de la cosa debida es extinguir la obligacin del deudor, el cual queda libre; pero puede ocurrir que reaparezca
la cosa perdida, o que el acreedor le exija que le ceda sus derechO.'!.
La ley contempla reglas especiales para estos dos casos.
a) Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podr
reclamarla el acreedor, r~stituyendo lo que hubiere recibido en razn
de su precio (art. 1675).
b) Si perece la cosa sin culpa del deudor, se extingue la obligaci6n
pero la ley, que no perjudica al deudor que ha perdido la cosa sin
culpa, no quiere favorecerlo indebidamente a expensas del acreedor.
Por lo tanto, si la prdida de la cosa da origen a algn derecho o accin
para indemnizarse, este derecho o accin debe cederse al acreedor.
<Aunque por haber perecido la cosa, dice el arto 1677, se extinga
la obligacin del deudor, podr exigir el acreedor que se le cedan lOs
derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

281

hecho o culpa haya perecido la cosa. As, si una persona est obliga~
da a entregar un retazo de terreno que ha sido objeto de expropiacin
para abrir una calle, queda libre de la obligacin que tena de entregar
ese retazo de terreno, por la imposibilidad absoluta en que se encuentra; pero como en este caso la ley manda indemnizar a la persona que
sufre la expropiacin, el dueo del terreno, que en este caso es el deudor, deber traspasar a su acreedor el derecho para reclamar la indemnizacin, o el equivalente de la cosa expropiada.
Igualmente, si queda algn resto o despojo de la cosa destruda,
ese resto o despojo debe entregarse al acreedor. Pothier aplicaba esta
regla al cuero de los animales muertos, que debe ser entregado al
acreedor de los animales.
ndice

CAPITULO XVIII
DE LA NULIDAD Y LA RESCISION
2()2. Idea generaI.-El Cdigo Civil estudia la nulidad y la
rescisi6n al tratar de los modos como se extinguen las obligaciones, y
expresamente las enumera entre las causales de extincin (art. 1567).
En realidad, la nulidad y la rescisin no son propiamente modos de
extinguir las obligaciones, porque la extircin supone un acto vlido:
la nulidad y la rescisin van ms all, atacan la fuente misma, el origen de la obligaCin, para destruir, con efecto retroactivo, el lazo jurdico que ella estableca.
En el ttulo XX del Libro IV, que vamos a estudiar, se contienen
las reglas generales sobre nulidad de todos los actos jurdicos, sean o
no contractuales.
La nulidad es la falta de valor de un acto jurdico. Es nulo, dice
el arto 1681 del Cdigo Civil, todo acto o contrato a que falta alguno
de los requi~itos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
Bajo la voz nulidad, en sus aspectos de absoluta y relativa, se
comprenden en nuestro Cdigo todos los casos en que un acto jurdico
no produce efecto.
No contempla nuestro Cdigo la inexistencia jurdica del acto,
palabra con que designan algunos jurisconsultos modernos la situacin
de aquellos actos que la ley no tiene necesidad de anular, porque no
han llegado siquiera a tener existencia, pues les faltan aquellos elementos sin los cuales es imposible concebir la existencia de un acto
jurdico, como sera el caso de una venta en que no se hubiere establecido el precio, o un contrato que no tuviera siquiera aparentemente

DERECHO

CIVIL SEGUNDO

AO

283

los requisitos de forma que para su celebracin la ley exige como solemnidades indispensables, como la venta de un bien raz hecha por
escritura privada. Dentro de la teora de la nulidad se comprenden
en nuestra legislacin tanto los actos que se consideran como no sucedidos, esto es ine.xistentes, como los que tienen un defecto esencial
o un vicio que les impide producir resultado, esto es, los absoluta o
relativamente nulos.

Las reglas sobre validez o nulidad de los actos jurdicos son de

orden pblico, y los actos o contratos que la ley declara invlidos, no
dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en
que se renuncie la accin de nulidad (art. 1469). La ley prohibe pues
la renuncia anticipada de la accin de nulidad; pero sta no siempre
tiene la misma gravedad.
En ciertos casos la nulidad es una verdadera sancin establecida
por la ley, por haberse violado alguna prohibicin o mandato de inters general; en otros casos, es una medida de proteccin en favor de
determinadas personas. En les ltimos, la persona en cuyo beneficio la
ha establecido la ley, puede no hacerla valer ante la justicia y confirmar el acto viciado, ya expresamente, ya con su silencio, dejando pasar
el tiempo de prescripcin, que es de 4 aos.
La nulidad constituye una excepcin al derecho comn y debe declararse en virtud de un texto expreso de la ley: mientras ella no se
declare, el acto jurfdico, que tiene las apariencias de tal, lleva en s
una presuncin de validez.
Respecto a las fuentes de donde se tom esta parte de nuestra legislacin, dice el Mensaje con que se present al Congreso el proyecto
de Cdigo Civil: .. Sobre la nulidad y rescisin de los contratos y dems actos voluntarios que constituyen derechos, se ha seguido de cerca
al Cdigo francs. ilustrado por sus ms hbiles exposjtores~.
203. Beneficio de la restitucin in integnun.-En la legislacin espaola antigua exista el beneficio llamado de la restitucin in
integrum, que vena del Derecho Romano, y que se conceda a los menores y a otras personas asimiladas a ellos, como las iglesias, el Fisco
"'Y las universidades, en virtud del cual, si haban padecido lesin en
algn acto o contrato, podan pedir que se repusieran las cosas al estado que tenan antes del dao.

284

Este privilegio fu suprimido por el Cdigo Civil, y el Mensaje

con que se present al Congreso el pr~to del Cdigo explica los roer
tivos de la supresin en los tnninos siguientes:
cLa novedad de mayor bulto que en esta parte hallaris es la aJ::o...
licron del privilegio de los menores y de otras personas naturales y
jurdicas, para ser restitudas in in.tegrum contra sus actos y contratos.
Se ha mirado semejante privilegio no slo como perniciossimo al crdito sino como contrario al verdadero inters de los mismos privilegiados.
Con l, como ha dicho un sabio jurisconsulto de nuestros dfas, se
rompen todos los contratos, se invalidan todas las obligaciones, se
desvanecen los ms legtimOS derechos. Esta restitucin, aade, es un
semillero inagotable de pleitos injustos y un pretexto fcil para burlar
la buena fe en los contratos. Todas las restricciones que se han querido ponerles no bastan para salvar el ms grave de sus inconvenientes,
a saber: que inutiliza los contratos celebrados, guardando todos los
requisitos legales, deja inseguro el dominio y dificulta las transacciones
con los hurfanos, que no suelen tener menos necesidad que los otros
hombres, de celebrar contratos para la conservacin y fomento de sus
intereses. Lo dispuesto sobre esta materia en el Cdigo francs, en el
de las dos Sicilias, en el Sardo y otros, es mucho ms conforme con la
justicia y an ms favorable a los mismos pupilos. Segn estos cdigos,
el contrato celebrado por un menor sin el consentimiento de un guardador no es nulo ipso jure, aunque puederescindirse; pero el celebrado
con las solemnidades de la ley se sujeta a las mismas condiciones que
los celebrados por personas mayores de edad. Deca el jurisconsulto
Jaubert, explicando los motivos de esta disposicin: cEs indispensable
asegurar completamente los derechos de los que tratan con los menores,
observando las formalidades de la ley; y si esta precaucin no fuese
necesaria, sera cuando menos til, a causa de las prevenciones inveteradas que se tienen contra los pupilos, creyndose y con razn, que no
hay seguridad en contratar con ellos.
Dentro de los principios antes expuestos, nuestro Cdigo suprimi, como dij irnos, el privilegio llamado de la restitucin in integrum.
Estableci medidas de proteccin para los menores, y de garanta
para la buena celebracin de los contratos en que son parte; pero
cumplidas las formalida~es de la ley., el. contrato celebrado con

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO AO

285

un menor no es rescindible por el solo hecho de haber resultado

el negocio desfavorable a los intereses del menor. La rescisin s610
procede conforme a las reglas generales yen los mismos casos en que
procedera respecto a un contratante capaz. Si el menor ha obrado por
s slo, sin intervencin de su guardador, el acto ser anulable por medio de la accin rescisoria o de nulidad rdativa.
La supresi6n del privilegio de restitucin in integrum aparece en
el arto 1686, que dice:
Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a
las formalidades y requisitos necesarios, no podrn declararse nulos
ni rescindirse sino por las causas en que gozaran de este beneficio las
personas que administran libremen~ sus bienes.
El Fisco, las munici::alidaes, 12s iglesias, las ccmunidedes religiosas y los estal:Jecirnientos pbliccs de educacin o beneficercia son
asimilades en cuanto a la nulidad de sus actas o contrates, a las personas que estn bajo tutela o curadura:>.
204. Dos clases de nulidad.-La nulidad puede ser absoluta o
relativa (inc. final del art. 1681). En los primeros tiempos de! Derecho
Romano, el acto nulo no tena existencia ante la ley; no produca
efect o alguno. Como dice el D igesto ~ nullum est n~got ium, nulla obligatio;
nihil agitur; nihil actum es/.
Esa situacin se modific bajo el Imperio, en virtud del derecho
pretoriano. El pretor, que no poda anular por su propia autoridad un
acto vlido segn e! Derecho Civil, conceda una reparaci6n, tan completa como era posible, por medio de! privilegio que otorgaba a los.
menores (y otras personas naturales y jurdicas asimiladas a ellos)
para ser restitudos in integrum contra sus actos y contratos; la restitucin era efecto de la rescisin (restituitor, rescinditor).
Este privilegio y la excepcin de dolo fueron los dos medios qu\"
emple el pretor en su lucha con e! Derecho CiviL
Hubo as en e! Derecho Romano dos clases de nulidades: la nulidad civil, que se produca de pleno derecho, en virtud de la sola fuerza de la ley; y la nulidad pretoriana, que supona el ejercicio de una.
acciSn, y que se obtena por medio de una sentencia judiciaL
Este es el origen de la distincin que hacen las legislaciones mo-dernas entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

286

ALFREDO BAllR.OS ERRZURlZ

Nuestro C6cligo Civil establece las causales que producen nulidad

absoluta y las que producen nulidad relativa, y fija las reglas diversas
que rigen a una y otra; pero no define de un modo directo lo que es
nulidad absoluta y lo que es nulidad relativa. Debemos pues atenernos
a los principios generales del Derecho Civil, arman izndolos con las
reglas de nuestra legislacin positiva.
205. Nulidad absoluta.-Nulidad absoluta o de pleno derecho,
o bien simplemente nulidad, es la que se funda en razones de inters
generala de orden pblco, y causada por una prohibicin de la ley,
o por un defecto esencial que impide al acto producir efecto alguno desde el momento de su celebracin. Segn las palabras del C6cligo, ella
es establecida en el inters de la moral o de la ley:. (art. 1683). Veamos
los caracteres de la nulidad absoluta.
a) La nulidad absoluta se produce de pleno derecho, ipso jure,
por la sola fuerza de la ley, desde el momento mismo de la celebracin
del acto, el cual no tiene valor ante la ley, aunque nadie solicite
la declaraci6n de nul idad; y si aparece de manifiesto en el acto o contrato, el juez debe declararla, de oficio. Si en un juicio se invoca el
mrito de un acto nulo de nulidad absoluta, o si las partes discuten
su valor, el juez se limitar a declarar o constatar la nulidad prodUCida
de pleno derecho, no a pronunciarla o decretarla, como ocurre en el
caso de la nulidad relativa.
Es cierto que en la generalidad de los casos, el acto afectado por
una nulidad absoluta puede presentar los caracteres externos de un
acto regular y producir efectos provisorios, mientras el juez no declare
la nulidad; pero son substancialmente diversos los casos de nulidad
absoluta y relativa. En el primer caso, el acto es nulo sin necesidad
de una reclamacin especial de persona determinada, y cualquiera persona, aunque sea extraa: al acto, puede hacer constatar su nulidad,
y el juez, de oficio debe, declararla, si aparece de manifiesto, porque
se trata de un defecto radical que acarrea la nulidad por la sola fuerza
de la ley; mientras que en el segundo caso, el acto aunque viciado,
existe y produce efectos jurdicos, como si fuera vlido, mientras la
persona, en cuyo beneficio ha estableCido;a ley la acin de nulii:lad
relativa, no reclama su pronunciamiento ante el juez. Esa persona puede optar entre dejar que el acto siga produciendo. efectos jurdicos o

DEl\,ECHO CIVIL SEGUNDO

AO

287

pedir su nulidad; y mientras no la pida, la ley mantiene la validez

del acto.
En otros trminos, la nulidad relativa no se produce ipso jure,
como la absoluta, sino que requiere, adems de la existencia del vicio
y de la disposicin legal, la acci6n judicial de la persona en cuyo favor se ha establecido, y solo as puede el juez pronunciarla.
b) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
de oficio, esto, es, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato: v. gr.: en el caso de venta de un bien raz
hecha por escritura privada.
Se entiende que aparece de manifiesto, cuando basta leer el documento para establecer su nulidad, sin necesidad de acudir a otros documentos o comprobaciones.
Naturalmente esta nulidad debe declararse respecto de actos
o contratos invocados en el juicio.
Obsrvese que la ley dice que debe ser declarada por el juez:.;
de modo que los tribunales deben declararla por la sola razn de la ley,
sin entrar a examinar si las partes han recibido lesin con el acto nulo,
y aunque alguna de las partes no pueda alegarla.
e) La nulidad absoluta puede hlegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que 10 invalidaba; su declaracin puede as mismo ser pedida por el ministerio pblico, en el inters
de la moral o de la ley (art. 1683).
Et a:::to es nulo en s mismo, y no con relacin a determinadas
personas.
Por esta razn, la nulidad que estudiamos se llama absoluta,
lo que Significa que existe respecto de todos; por eso puede alegada
cualquiera que tenga inters en ello; y como se funda en consideraciones
de inters general, puede alegarla tambin el ministerio pblico, en
el slo inters de la moral o de la ley.
d) La nulidad absoluta no .puede sanearse por la ratificaci6n o
confirmaci6n de las partes, pues se funda en razones de orden p:blico,
que son superiores a la voluntad de las partes y porque, no puede
ratificarse o confirmarse lo que nunca tuvo valor alguno a los ojos
de la ley.

288

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Hemos visto que no s610 las partes, sino cualquier :interesado

puede alegar la nulidad absoluta; pues bien ese carcter ab;oluto
desaparecera si estuviese en la voluntad de las partes, o de una de ellas,
el ratificar el acto nulo.
Desaparecido el impedimento o incapacidad, pueden las partes
celebrar el acto o contrarto; pero ser un acto nuevo, no ratificaci6n
del antiguo: Quod ab imtio non valet,ex post Jacto convalescere non
patest.
e) Consecuencia del mismo principio anterior es que la acci6n
de nulidad absoluta es irrenunciable. Los actos o contratos, dice el artculo 1469, que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las
clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acci6n
de nulidad.
1) La nulidad absoluta slo puede sanearse por un lapso de tiempo que pase de(td~ta) aos (art. 1683). En rigor de derecho, un acto
nulo de nulidad absoluta no adquiere valor con el transcurso del tiempo, por largo que sea: Quod nullum est, nullo lapsu temporis convalescere potest.
_
La prescripcin de tr1~ta aos que establece nuestro C6digo
para la nulidad absoluta no tertde a dar existencia legal a un acto
prohibid~ por la ley, sino a destruir el efecto de las acciones que pasados trtirlta aos quisieran intentarse contra el que tiene en su favor
una situaci6n de hecho prolongada durante tanto tiempo. Procede
as la ley, por consideraciones de inters general.
El resultado es el mismo; pero entendida as la disposici6n, se
conforma mejor con los principios de Derecho que rigen esta mater~.
Por lo dems, el Cdigo ha fijado uniformemente el plazo de tr,ua
aos, como el plazo ms largo para la prescripcin de cualquiera acci6n; qt;.iere que se consolide la situaCin de hecho que ha durado ms
de trTrita aos, pues estima que un transcurso considerable de tiempo
basta para sanear todo vicio.
206. Nulidad relatmL.-Nulidad relativa o resc~in es la que tiene
lugar respecto de ciertos actos jur<!licos que han sido fonnados con la
concurrel1lcia de los elementos esenciales, pero de manera que encierran
un vicio que puede traer su nulidad. La relaci6n de derecho creada por
ellos no es conforme a la equidad, o a las condiciones de capacidad que

DE\UlCHO CIVU.. SEGUNDO

AO

289

la ley exige en las personas, y lesiona injustamente el inters privado,

que merece la proteccin de la ley.
La nulidad relativa es una medida de proteccin establecida por la
ley en favor de determinadru personas, que, por razn de su incapacidad, no tienen la libre administracin de sus bienes, o que han sufrido
un error, engao o violencia en la conclusin de un acto jurdico. Ella
se funda en el inters privado de las partes.
Siendo esta nulidad relativa una medida de proteccin para determinadas personas, la ley establece en su favor una accin rescisoria;
pero deja al interesado, en libertad de usar o no de esa accin, o sea, en
la alternativa de mantener el valor del acto o de pedir su declaracin
de nulidad.
Veamos ms detenidamente los caracteres de la nulidad relativa.
a) La nulidad relativa no se produce, como la absoluta, ipso jure,
desde e! momento mismo de la celebracin de! acto; ella supone,
como ya dijimos, e! ejercicio de la accin rescisora interpuesta por las
personas interesadas en cuyo beneficio la ha establecido la ley, o por
S.lS herederos o cesionarios. Como dice la ley, no puede ser declarada
por e! juez sino a pedimento de parte. A la autoridad judicial, en vista
de la accin rescisoria entablada, corresponde pronunciar la sentencia
q:.Je anula el acto que lleva un vicio de nulidad relativa; y mientras no
se pronuncia la sentencia, el acto no es nulo y produce efecto; es simplemente anulable.
Esta es la diferencia fundamental entre la nulidad, absoluta y
la relativa; la primera se produce pso jure sin necesidad de una accin
especial entablada por persona determinada y el juez debe declararla,
de oficio, si aparece de manifiesto, o a pedido de cualquiera persona
que la solicite y aunque sea completamente extraa al acto celebrado:
asegunda, requiere una sentencia judicial que la pronuncie en vista
de la accin interpuesta por la parte en cuyo favor la ha establecido
la ley, y mientras esa accin no se interponga y esa sentencia no se dicte,
la nulidad relativa no existe.
Por eso, al tratar de la nulidad relativa, en el arto 1685, el Cdigo
habla de obtener el pronunciamiento de nulidad, esto es, el fallo
judicial que la pronuncia.
En la prctica, los tribunales de justicia pueden ser Barnadas a
19

290

ALFllEDO BAlUlOS ElUlZUlUZ

pronunciarse a petici6n de parte, tanto en los casos de nulidad relativa

como en los casos de nulidad absoluta.
Pero es distinto acreditar en juicio la existencia de una causal
que produjo, por ministerio de la ley, la nulidad absoluta, que alegar
una nulidad relativa que importa ejercer un beneficio personal concedido por la ley a la persona en cuyo favor la establece y sin cuyo requisito el juez no podra declararla.,
En el caso de nulidad absoluta, basta la sola fuerza de la ley que
cualqUiera puede invocar; y en el caso de nulidad relativa hay que
agregar a la fuerza de la ley la circunstancia de haberse ejercido la accin
rescisoria por la persona, a cuyo favor la ley estableci la nulidad
relativa.
Una vez que la nulidad relativa ha sido pronunciada por sentencia judicial, sus efectos se producen retroactivamente, esto es, como si
jams hubiera existido el acto; yen esta retroactiVidad, se asemeja en
sus efectos a la nulidad absoluta.
b) La accin de nulidad relativa no puede interponerse por cualquiera persona que tenga inters en ello, como ocurre con la nulidad'
absoluta; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en
el slo inters de la ley, porque se funda en consideraciones de
inters privado. Ella slo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio.
la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios.
Siendo una medida de proteccin en favor de los incapaces o de
las personas que han sufrido error, fuerza o dolo, slo tienen la facultad
de alegarla las personas a quienes la ley protege, o sea, el incapaz
que ha celebrado un acto sin formalidades necesarias, y la persona cuyo
consentimiento ha sido viciado por error, fuerza o dolo.
La incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin autorizacin
del marido o del juez en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y del marido (art.
1684).
El acto nulo de nulidad relativa se reputa vlido respecto de la
generalidad de las personas, y nulo respecto de las personas en cuyo
beneficio la ley ha establecido la acci6n rescisoria.
Por eso se llama nulidad relativa, y antes se deca respectiva, en
contraposicin a la nulidad absoluta, que es reputada como tal, respecto

DERECHO CIVIL

SEGUNDO

AO

2.91

de todo el mundo. Pero si por sentencia se declara la nulidad relativa,

e! acto se reputa nulo respecto de todos. Lo que es relativo es e! de-o
recho de reclamar la nulidad; no el efecto de la nulidad que ha sido pronunciada.
Dij irnos que la nulidad relativa slo poda alegarse por la persona
en cuyo beneficio la ha establecido la ley; pero ni aun ella puede alegarla (ni sus herederos o cesionarios) cuando de parte de! incapaz ha
habido dolo para inducir al acto o contrato.
Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para
obtener el pronunciamiento de nulidad (art. 1685).
e) La nulidad relativa puede sanearse por la ratificaci6n de las
partes; ste es otro de los caracteres que la distinguen de la nulidad
absoluta, que como se ha dicho, no admite este recurso. La persona en
cuyo beneficio ha establecido la ley la accin de nulidad relativa puede optar, segn dij irnOS anteriormente, entre pedir la declaracin
de nulidad o mantener el valor del acto, renunciando a la accin rescisoria. En este segundo caso, la nulidad se sanea por la ratificacin,
y e! acto queda definitivamente vlido. Se llama ratificaci6n la confirmacin de 10 que hemos dicho o hecho. En este sentido tomamos esa
palabra al tratar de la nulidad. Tambin emplea e! Cdigo la palabra
ratificaci6n, en e! arto 1450, en el sentido de aprobacin de lo que otra
persona ha hecho en nuestro nombre. En este segundo sentido equivale al mandato, porque cuando uno da por firme lo que otro hizo en su
nombre, vale tanto como si le hubiese mandado que lo hiciera: Ratihabitio mandato aequiparatur. De este segundo sentido no nos ocupamos
ahora.
La ratificacin o confirmacin de un acto nulo de nulidad relativa
debe llenar varios requisitos:
l. " Debe emanar de la parte o partes que tienen derecho de alegar
la nulidad (art. 1696), porque slo puede renunciar vlidamente una
accin la persona en cuyo beneficio la ley la concede;
2. Debe ser hecha por persona capaz de contratar (art. 1697),
porque si subsiste la incapacidad de la parte que motiv la accin de
nulidad, el acto confirmatorio emanado del mismo incapaz tambin
es nulo, y mal podra producir el saneamiento de un vicio que l lleva

292

ALFllEDO BABllOS E1lR.zUlUZ

tambin envuelto. En otros trminos, la ratificaci6n deber hacerse

Ul'l8 vez que cese la incapacidad.
3. Respecto a los vicios del consentimiento que producen nulidad relativa, como son el error, la fuerza y el dolo, es menester,
para que la ratificaci6n sea vlida, que ella se produzca de manera que
el acto confirmatorio est exento del vicio que caus6 la nulidad. As, en
el caso de nulidad relativa producida por fuerza, que ha obrado para
decidir el consentimiento de una persona, la ratificaci6n debe hacerse
en ~ondiciones de que haya cesado la violencia que vici el acto primitivo.
La ratificacin puede ser expresa o tcita (arL 1693): Non tantum verbi.s ratum haberi potest, sed etiam actu. Es expresa la que se hace
directamente con trminos positivos; esta ratificaci6n deber hacerse
con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato
que se ratifica (art. 1694). Si un menor vendi6 un bien raz sin intervenci6n de su guardador o de la justicia, y llegado a la mayor edad
desea ratificar la venta, deber hacerlo por escritura pblica, la que deber inscribillJe en el Registro Conservador.
Naturalmente, el acto confirmatorio deber enunciar claramente
el acto primitivo que se trata de ratificar; deber hacer mencin del
vicio que se trata de sanear, y manifestar la voluntad de la parte, de
reparar ese vicio.
La ratificacin tcita es la ejecuci6n voluntaria de la obligaci6n
contratada (art. 1695). La ejecucin voluntaria de la obligaci6n importa ratificaci6n, porque conformndose la parte con un acto que
podra anular interponiendo la accin correspondiente, indica de un
modo claro su resolucin de considerar como vlido el acto viciado.
No exige la ley que la ejecuci6n sea total; basta, para el caso, que se
trate de una ejecucin parcial.
d) La nulidad relativa puede sanearse por el lapso de tiempo. En
otros trminos, la accin se extingue por el lapso de tiempo (art. 1684).
Este lapso de tiempo, segn pronto veremos, es de cuatro aos.
Aunque el Cdigo no emplea aqu la palabra pre&cripci6n, creemos que se trata de un verdadero caso de prescripci6n extintiva. supuesto que sta no es otra rosa que un medio de extinguir las acci:>neS

DERECHO CIVIL SEGUNPO

AO

293

y derechos ajenos, por no haberse ejercido durante cierto lapso de

tjempo (art. 2492).
Se aplican, pues, a este plazo las reglas sobre interrupcin y suspensin de la prescripcin extintiva (arts. 2518 y 2520), contempladas
en especial para el caso de los herederos menores, en el arto 1692.
El plaw para pedir la rescisin, o sea, para entablar la accin de
nulidad relativa durar cUatro aos, salvo que leyes especiales hubieran
designado otro plazo (art. 16Ql). La ley hafijado para la accin rescisoria un plazo de prescripcin ms corto que aquel en que prescriben
las acciones ordinarias, que es de v"'rrfte aos.
Tienen reglas especiales la prescripcin de la accin rescisoria en
caso de lesin enorme, la cual expira tambin en cuatro aos, pero
contados desde la/echa del contrato, 10 que no siempre ocurre en la accin
de nulidad relativa (art. 1696), y la prescripcin de la accin Pauliana
que expira en un ao contado desde la fecha del acto o contrato (artculo 2468>La accin de nulidad del matrimonio civil, en caso de impubertad, de imposibilidad para manifestar la voluntad, de demencia, de
error en cuanto a la identidad de la persona, o de fuerza, expira en
un ao, contado desde que los contrayentes llegaren a la edad de la
pubertad, en los casos de matrimonios de impberes, y en los otros
casos, desde que haya desaparecido el hecho que las origina (art. 35
de la ley de matrimonio civil).
La ley determina tambin el momento desde el cual empieza a correr el plazo de cuatro aos; y para este estudio es menester contemplar los distintos casos que pueden presentarse.
La nulidad relativa puede provenir: de incapacidad legal y de
algn vicio del consentimiento, los que pueden ser error, fuerza y dolo.
En caso de incapacidad legal de una persona natural, los cuatro
aos se contarn desde el da en que haya cesado esta incapacidad:
pero a las personas jurdicas que, por asimilacin a los menores, tengan
deretho para pedir la declaracin de, nulidad, se les duplicar el cuadrenio, esto es, se les da un plazo de ocho aos, contados desde la fecha del contrato.
En caso de violencia, el cuadrienio se contar desde el da en que
sta hubiere cesado: Contra non valentem agere, non currit prescriptio.

294

ALFltEOO

nARRoS

ElUlZUlUZ

En caso de error o dolo, rige la regla general, esto es, que el plazo
de prescripcin empieza a contarse desde el da de la celebracin del
acto o contrato, que es el momento desde el cual puede atacarse el
valor del acto.
En caso de muerte de la persona que tena derecho para interponer
la accin, los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr, y gozarn del residuo, en caso
contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo desde que hubieren llegado a la mayor edad. Pero en este caso
no se podr pedir la declaracin de nulidad, pasados trrfta aos, desde
la celebracin del acto o contrato (art. 1692). La disposicin anterior
es una simple aplicacin del principio general sobre suspensin del
plazo de prescripcin extintiva, en favor de los menores de edad, pero
no de la mujer casada.
207. Vicios que producen nulidad absoluta y vicios que prodncen nulidad relativa.-Los prinCipios que rigen en esta I'!lateria se en-

cuentran en los siguientes artculos del Cdigo Civil:

Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
.!egn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la
nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideraci6n a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son rrulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Art. 10. Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor;
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el Caso de contravencin.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito (y consiguientemente nu-

DEllECHQ

CIVIL SEGUNDO

AO

295

. lidad absoluta) en las deudas, etc., ... y generalmente, en todo contrato

prohibido por las leyes.
La nulidad absoluta es decir, la nulidad de pleno derecho, es la
que sanciona en principio las prohibiciones de la ley, y constituye en
algunos Cdigos, v. gr., el Francs, la regla generaL de modo que en el
Derecho Francs la nulidad relativa es una excepcin, que slo tiene
lugar en' ciertos casos y por causas determinadas,
Nuestro Cdigo, sin apartarse de los principios generales de Derecho que rigen esta materia, adopt el procedimiento inverso. Despus de enumerar los casos en que tiene lugar la nulidad absoluta,
dice en el inc. final del arto 1682: Cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa.
Pero en cambio existe en nuestro Cdigo, como disposicin positiva, una regla que el Derecho Francs reconoce como principio fundamental, pero que no se contiene en el texto de la ley. Nos referimos
al arto 10 de nuestro Cdigo Civil, que anula con nulidad absoluta
todos los actos prohibidos por la ley. Qui contra legem agit, nihil agit:..
Del estudio de las diversas disposiciones que establecen las causales de nulidad absoluta y de nulidad relativa resulta lo siguiente:
Los requisitos para el valor de los actos jurdicos son de dos clases:
internos o de fondo, y externos o de forma (solemnidades). Veamos unos
y otros.
Los requisitos internos son: capacidad, consentimiento, objeto y
causa. Analicemos 10 que ocurre con cada uno de estos requisitos.
Capacidad.-La falta de este requisito constituye la incapacidad,
que puede ser absoluta o relativa. En los actos y contratos de las personas absolutamente incapaces hay nulidad absoluta, porque se trata
de actos celebrados por personas que por efecto de causas fisiolgicas
carecen de una voluntad jurdicamente eficaz, y que no comprenden
10 que hacen o no pueden dar a conocer claramente su voluntad.
Falta, pues, el requisito fundamental para el valor de un acto
civil. Tal ocurre con los impberes, dementes y sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito.
En los actos y contratos de las personas relativamente incapaces
hay nulidad relativa, que slo da derecho a pedir las rescisin del acto
o contrato. Se trata de actos celebrados por personas que no carecen

296

- 5-

de voluntad, pero que por causas, ya de un orden fisiolgico, como

ocurre con el menor adulto, ya de un orden puramente jurdico, como
ocurre con los prdigos y las mujeres casadas, se encuentran bajo la
protecci6n de la ley, que vela por sus intereses.
Consentimiento.-Para que una persona se. obligue vlidamente
respecto de otra, por un acto o declaraci6n de voluntad, es necesario
que consienta en dicho acto o declaraci6n y que su consentimiento no
adolezca de vicio (art. 1445). Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y d,01o (art. 1451).
En ciertos casos la le3i6n importa un vicio del consentimiento,
v. gr.: la lesi6n enorme en el contrato de compraventa de un bien raz.
Dentro de las prescripciones expresas de nuestro Cdigo Civil,
los vicios del consentimiento s610 producen nulidad relativa y dan
derecho a la rescisi6n.
No considera el Cdigo como causal de nulidad absoluta el caso
muy calificado de un error de tal naturaleza que no slo vicia el consentimiento, sino que lo destruye totalmente. Es el caso del error llamado
esencial, contemplado en el arto 1453, y que tiene lugar cuando recae
sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la
identidad de la 00.<:8 especfica de que se trata, como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra.
En los casos indicados, no puede decirse propiamente que est
viciado el consentimiento; lo que ocurre es que falta en absoluto el
consentimiento, porque no ha habido acuerdo alguno de voluntades,
ya que las partes han querido cosas diferentes.
Objeto.-Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una
o ms cosas que se. trata de dar, hacer o no hacer (art. 1460). El objeto
debe ser determinado; debe versar sobre cosa comerciable; debe ser
fsica y moralmente posible; y debe ser lcito (arts. 1461 a 1466). Si la
declaracin de voluntad carece de objeto (entendindose que carece
de objeto cuando la materia no es determinada o posible), o si tiene
un objeto ilicito, hay nulidad absoluta (art. 1682). En otros trminos,
toda nulidad por raz6n del objeto es nulidad absoluta, ya por tratarse
de la omisi6n de un requisito exigido por la naturaleza misma de los

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Dl!lUlCHO

CIVIL SEGUNDO

AO

actos y no por la calidad o estado de las personas, ya por tratarse de

la prohibici6n de la ley, que se funda en consideraciones de moralidad
o conveniencia general.
Todo contrato celebrado en contravencin a una ley prohibitiva
tiene objeto ilcito, conforme al art. 1466, y, en consecuencia, adolece
de nulidad absoluta.
Causa.-No puede haber obligacin sin una causa real y lcita;
pero no es necesario expresarla (art. 1467). Es nula por este motivo la
obligacin q1.le no tiene causa real, o que tiene una causa ilcita; y en
ambos casos la nulidad es absoluta (art. 1682). Si yo me obligo a pagarte diez mil pesos que te leg mi padre, y despus encuentro un testamento posterior en que revoca el legado, ya no te deber nada; la
obligacin es nula, pues se apoyaba en una causa que dej de existir,
o sea, no tiene causa real.
La promesa de pagar una cantidad a una persona para que cometa
un homicidio u otro delito, o haga algo contrario a la moral, es nula,
porque tiene una causa ilcita y, consiguientemente, no debe cumplirse.
Tratndose de la causa, la nulidad es siempre absoluta, de igual
manera que se dijo al tratar del objeto.
El arto 1682 no menciona entre las nulidades absolutas las producidas por la falta de objeto y de causa, y esto puede originar dudas,
ya que el inciso final de ese artculo dice que cualquiera otra especie
de vicio produce nulidad relativa. Sin embargo, creemos que es absoluta la nulidad producida por falta de objeto y de causa, porque faltando esos requisitos esenciales, en realidad no hay contrato. Son
requisitos comunes a toda obligacin, en consideracin a su naturaleza. El tribuno Jaubert dice: Si la convencin no ha tenido objeto,
sera enteramente imposible que en ningn tiempo produjese una obligaci6n; no sera tampoco un contrato. La accin de nulidad o de rescisin no se aplica sino al caso en que la convencin pueda producir
una accin que, sin embargo, es susceptible de ser rechazada por una
excepcin, esto es: 1." al caso de incapacidad; 2." a la falta de consentimiento, pues cuando se trata de un convenio contrado sin objeto
o sin causa, es claro que aque! que ha suscrito e! compromiso no tiene
necesidad de recurrir a la justicia para libertarse de l:>. Opina que l':11
estos casos hay nulidad absoluta, ipso jure.

298

ALPRlIDO BARROS ERllZUIUZ

Habiendo dicho .el Cdigo en los arts. 1445, 1460 Y 1467, que no
puede haber obligacin sin objeto y sin causa, crey intil quizs
repetir en el arto 1682 que esa falta produca nulidad absoluta. Esta es
la opinin de la generalidad de los comentadores de nuestro Cdigo,
aunque no ha sido en muchos casos la de los Tribunales de Justicia.
Por lo que toca a los requisitos externos o formalidades, su omisin es grave, y trae la nulidad del acto, conforme al antiguo adagio:
forma dat esse rei.
No obstante, no siempre trae la nulidad absoluta, pues se concibe
perfectamente (como ocurre V. gr., en el caso de los relativamente incapaces) que el acto jurdico tenga existencia legal, aunque le falten
algunas de las s'olemnidads prescritas por la ley.
A este respecto la regla de nuestro Cdigo es muy clara y precisa:
La omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan, son nulidades absolutas. Cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa (art. 1(82).
Distingue, pues, el Cdigo dos clases de formalidades: a) formalidades prescritas en consideracin a la naturaleza de los actos o contratos, V. gr.: las formalidades del testamento, que si es cerrado debe
hacerse ante notario y testigos; la exigencia de escritura pblica para
la venta de un bien raz. Estas obligan a todas las personas, independientemente de su capacidad; y b) formalidades prescritas en consideracin a la calidad o estado de laJ personas, V. gr.: la representacin
del marido y la autorizacin judicial con conocimiento de causa para
la venta de un bien raz de una mujer casada; la representacin del
curador, autorizacin judicial y remate pblico eXigidos para la venta
de un bien raz de un menor adulto. Estas formalidades s610 obligan
a las personas determinadas en cuyo favor establece la ley esas medidas
de proteccin.
La omisin de las formalidades de la primera clase trae nulidad
absoluta, porque ellas son eXigidas por razn del acto en s mismo,
con independencla de la calidad de las personas; la omisin de las formalidades de la segunda clase trae slo nulidad relativa, porque miran
al inters particular de determinadas personas. .

DERECHO

CIVU.

SEGUNDO

AO

299

En consecuencia, y como resultado del anlisis anterior, tenemos

e,ue producen nulidad absoluta:
a) la incapacidad absoluta;
b) la falta de objeto y el objeto ilcito;
e) la falta de causa y la causa !fcita;
d) la omisin de formalidades prescritas por la ley en consideraci6n a la naturaleza de los actos o contratos.
Producen nulidad relativa:
a) la incapacidad relativa;
b) los vicios del consentimiento: error, fuerza dolor y lesin.
e) la omisin de formalidades prescritas por la ley en consideracin
a la calidad o estado de las personas;
d) en general, cualquiera otra especie de vicio del acto o contrato.
208. Efectos de la nulidad.-l. o El efecto gerteral y propio
de toda declaracin de nulidad es retrotraer las cosas al estado que se
hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo.
La nulidad, dice el arto 1687, pronunciada en sentencia que tiene
la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituida&
al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o
contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilcita.
La sentencia que declara la nulidad obra con retroactividad y en
virtud de ella, cada parte tendr que devolver a la otra todo 10 que ha
recibido en la ejecucin del contrato anulado. Esta es la regla general.
Pero este principio tiene algunas excepciones:
a) Si la nulidad proviene de un objeto o causa ilcita, no podr
repetirse, esto es, no podr exigirse la devolucin de lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas (art. 1468).
La ley establece esta regla especial, no como un derecho que arranque
del contrato nulo, sino como un castigo impuesto al que a sabiendas
paga alguna suma por un objeto o causa ilcita.
b) La regla que ordena devolver lo que cada. uno haya recibido en
virttid de! contrato nulo no puede aplicarse en todo su rigor en los contratos celebrados por los incapaces.
Si un incapaz ha vendido, por ejemplo, sin los. requisitos legales,
una propiedad raz, y para recuperarla tuviere necesariamente que

At.nEDO BARROS llRIlZUllIZ

_4_

a:xii:.--n;

devolver todo el dinero recibido por ella, la proteccin de la ley sera

ilusoria, pues ordinariamente el incapaz habr malgastado el todo o
parte del dinero recibido. Para evitar esta situacin, la ley ha establecido una regla especial en flivor de los incapaces, en el arto 1688, que
dice:
Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz,
sin los requisitos que la ley exige, el que contrat6 con ella no puede
pedir restucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probase haberse hecho m&s ,{ca con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido
necesarias, o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio
de ellas que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere
retenerlas.. En otros trminos, el incapaz que obtiene la nulidad de
un contrato no est obligado a devolver lo que ha recibido en cumplimiento del contrato nulo y durante la incapacidad, sino en cuanto se
hubiere enriquecido.
Es una aplicacin del principia de que nadie puede injustamente
enriquecerse a expensas de otro .
e) Por regla general debe restituirse lo recibido en virtud del contrato que ha sido declarado nulo; pero este principio tiene que sufrir
en la prctica muchas modificaciones provenientes de la aplicacn
de otras reglas legales con que est en relacin. As, por ejemplo, sJe
trata de la nulidad del contrato de compraventa de un fundo, el oomprador que lo ha tenido en su poder durante algh tiempo, poseyndolo
de buena fe, esto es, ignorando la nulidad de su ttulo, tiene derecho
a los frutos de la cosa en el tiempo intermedio entre el contrato nulo
y la contestacin de la demanda (art. 907); a que se le abonen las expensas necesarias y tUes hechas antes de contestarse la demanda
(arts. 908 y 909); y no es responsable de los deterioros sino en cuanto
se hubiere aprovechado de ellos (art. 906).
Por esto dispone el arto 1687 que: En las restituciones mutua!"
que hayan de hacerse los con~ratantes en virtud de este pronunciamiento (el de nulidad), ser cada cual responsable de la prdida de las
especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las
mejoras necesarias, (ltiles o voluntarias, tomndose en considetaci6n

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

301

los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo

ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo~, que se refiere a la situacin especial de los incapaces,
que slo responden en cuanto se hayan enriquecido.
2. o Hemos dicho que en virtud de la declaracin de nulidad se
retrotraen las cosas al estado en que se hallaran si no hubiese existido
el acto o contrato nulo. Consecuencia de este principio fundamental,
es que todas las traslaciones de dominio verificadas a favor de terceros
por el que adquiri una cosa, en virtud de un ttulo declarado nulo,
quedan tambin anuladas y caen por su base. Re.soluto jure danti.s,
re.solvitur ju.s accipienti.s. Por tanto, la nulidad judicialmente establecida produce efecto no sJo entre las partes que litigaron, sino tambin
respecto de tercero.s. Ella da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales (art. 1689).
Los casos de excepcin a que se refiere el arto 1689, Y en que noprocede la accin reivindicatoria contra terceros poseedores son:
a) la rescisin de las donaciones entre vivos, que en sus efectos respecto de terceros, tiene reglas propias contempladas en el arto 1432;
b) la rescisin de una compraventa, por lesin enorme, cuando el comprador hubiere enajenado la cosa (art. l893L e) cuando el tercer pQ;.
seedor la ha adquirido por prescripcin.
3. Si dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras (art.
1690), porque la nulidad puede provenir de causas personales a la
parte que solicit su declaracin y que en nada afecten a los otros.
contratantes.
ndice

CAPITULO XIX
DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
Siguiendo. estrictamente el orden del programa, deberamos
ocuparnos ahora de la extincin de las obligaciones por el Evento de la
Cond ici6n Resolutoria y por la T ransacci6n; pero del primero de estos
modos de extinguir las obligaciones ya hemos tratado en el captulo
De la~ otligaciones condicional.'s, y del segundo nos ocuparemos especialmente al tratar del contrato respectivo.
Trataremos, pues, ahora de la prescripcin extintiva.
209. Definici6n e idea general.-PrescriPci6n extintiva es un
modo de extinguir las .acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
. . Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por
la prescripcin (art. 2492).
Prescribir una cosa no .es lo mismo que prescribir una obligaci6n:
prescribir un; cosa es adquirirla, y prescribir una obligacin es extinguirla.
La pres::ripci6n desempea en el Derecho Civil dos funciones
distintas: sirve para adquirir el dominio y dems derechos reales, mediante la posesi6n continuada durante cierto tiempo (prescripcin
adquisitiva); y para extinguir las acciones y derechos mediante el
transcurso de cierto tiempo y con las condiciones sealadas por la
ley (prescripci6n extintiva). Pero estas dos funciones que llena la
prescripcin guardan entre s una relaci6n ntima, a tal punto que algunos comentadores de Derecho Civil, como Manresa, dicen que en
su esencia son una sola; porque considerada como modo de adquirir el

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

303

dominio de una cosa, mientras el poseedor de cierto tiempo, adquiere

la propiedad, se extingue simultneamente el derecho del dueo anterior; y considerada como medio de extinguir las acciones, mientras
se extingue el derecho del acreedor, adquiere el deudor el beneficio
real y efectivo de liberarse del cumplimiento de su obligacin.
En el tratado De las obligaciones slo procede e'itudiar la pres-'
cripcin como causa de extincin; en ellas no tiene aplicacin la prescripcin adquisitiva, la cual slo sirve para adquirir los derechos
reales.
Los derechos personales o crditos no pueden adquirirse por prescripcin.
El fundamento de la prescripcin extintiva es el mismo que el
de la adquisitiva, pero en sentIdo inverso.
Ha sido establecida por razones superiores de orden y de paz
social, y por eso ha sido llamada por los antiguos, finis ,'Sollictudinum,
a causa de los servicios que hace a la sociedad, manteniendo la paz
y la tranquilidad entre los hombres y poniendo fin a los cuidados y
ansiedades.
La prescripcin extintiva suple la falta de recibo, finiquito u otro
de los documentos capaces de acreditar el cumplimiento de una obligacin, y priva de su accin al acreedor que ha permanecido inactivo
durante el tiempo que la ley determina.
Al establecer esta prescripcin, la ley no contrara a la equidad
natural, pues presume que el que lleva su negligencia hasta el extremo
de no reclamar ni hacer uso de sus derechos en tanto tiempo, los abandona; y por el Contrario, ella consulta la conveniencia pblica, procurando evitar el peligro a que por la prdida de sus comprobantes estaran expuestas an aquellas personas que se hubiesen librado de sus
obligaciones por medios legtimos, y fijando un plazo, pasado el cual
no se pueden reclamar derechos demasiado tiempo abandonados.
Pothier coloca la prescripcin extintiva, como medio de extinguir
las obligaCiones, en la misma categora que la excepcin de cosa juzgada, o sea, en la categora de aquel1as causas de extincin que impiden
que el acreedor sea oldo por el juez en la exigencia de su crdito. El
juez nodeheque averiguar los hechos que originaron el crdito, ni los
que pudieron traer su extincin; le basta, para rechazar la demanda,

304

cerciorarse de que ha transcurrido el [alMo de tiempo sealado por la

ley, y que se han cumplido los dems requisitos.
Esa fu la concepcin primitiva de la prescripcin extintiva, que
introdUjo en el Derecho Romano una constitucin imperial de Teodosio 11, en el ao 424, como un medio de defensa contra las acciones perpetuas. Se llamaba: prre3criPtio triginta annorum.
La prescripcin extintiva no importa slo una presuncin legal
de la extincin de la obligacin, como han pretendido algunos autores;
es algo ms: ella importa un modo especial de extinguir las obligaciones,
distinto de todos los otros e independiente de todo pago. El deudor
puede confesar que no ha pagado la deuda y que no ha mediado ninguna otra causa de extincin; y no obstante, tiene el derecho de oponer la prescripcin extintiva, si ha transcurrido el tiempo determinado
por la ley.
La prescripcin, como medio de extinguir las obligaciones, tiene
una peculiaridad, y es que ella extingue la obligacin civil, esto es, suprime la accin del acreedor; pero deja subsistente la obligacin natural.
El orden social, que sirve de fundamento a la prescripcin extintiva, queda resguardado con la supresin de la accin civil; y no habra
razn suficiente para negar a la obligacin el carcter de natural, que
la deja a merced de la conciencia del deudor.
Subsistiendo como obligacin natural, la obligacin civil extinguida por la prescripcin puede ser vlidamente pagada; puede ser
materia de una novacwn, y ser caucionada. (arts. 1470 y 1472).
210. Acciones y derechos que !lO son BU8teJltibles de prescripcin extintiva.-Es regla general la de que se extinguen por
la prescripcin todas las acciones y derechos; pero conviene aqu
recordar, aunque se trate de ma eras ajenas a la teora de las obligaciones, que hay ciertos derechos y acciones que, por disposicin de
la ley o por su misma naturaleza, no son susceptibles de prescripcin.
As, la accin para pedir la nulidad del matrimonio civil no prescribe por tiempo (art. 35 de la ley de 10 de Enero de 1884); no puede
oponerse prescripcin alguna a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, O como' verdadero hijo
del padre o madre que le desoohoce (arts. 320); no prescribe por

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

305

tiffilpo la accin para pedir la particin en caso de indivisin y mientras sta subsiste; ni el derecho que tiene el dueo de un predio no
demarcado para que se fijen los lmites que lo separan de los predios
colindantes, y para exigir a los respectivos dueos que concurran a
ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes; ni el derecho
para imponer servidumbre de lr{nsUo, en el caso del arto 847; ni el
derecho para adquirir la medianera de un muro divisorio y otros.
Estos ltimos derechos que acabamos de indicar, atendida su
naturaleza, no prescriben, porque mientras subsiste la situacin que
les da origen, se renueva constantemente la causa o fundamento en que
se basa la accin; y ms que derechos o acciones, son en realidad facultades legales anexas al derecho real de dominio.
Tambin est en condicin especial la renta vitalicia, la cual no
se extingue por prescripcin alguna; salvo que haya dejado de percibirse y demandarse por ms de trtufta aos continuos (art. 2277).
211. Acciones que proceden de una obligacin accesoria.-Extinguido un derecho personal por medio de la prescripcin, se extinguen las obligaCiones accesoras que 10 garantizan. La accin hipotecaria y las dems que proceden de una obligaCin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden dice e! arto 2516.
Esta es una aplicacin del principio general relativo a los derechos accesorios, que siguen la suerte de! principal; pero e! Cdigo
ha tenido adems un motivo especial para establecer que la accin
hipotecaria prescribe junto con la obligacin principal. En efecto,
el Derecho antiguo estableca un mayor plazo de duracin de la accin
hipotecaria, la cual como accin meramente real subsista durante diez
aos ms que la accin personal (ley 21, ttulo 29, parto 3."): se estimaba que la hipoteca durante. esos diez aos quedaba garantizando
la obligacin natural que sobre~va a la obligacin civil. Esta idea
ha desaparecido en el Derecho moderno.
212. Derechos personales y derechos reales.-EI eplgrafe del prrafo 3. o de! ttulo de la prescripcin dice: De la prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales y e! artculo 2514, que encabeza
dicho prrafo, se refiere en general a da prescripcin que extingue las
acciones y derechos ajenos; de modo que sus trminos literales comprenden tanto las acciones y derechos personales como los reales.
20

306

ALFREDO BARROS EllRZURIZ

Dentro del mismo prrafo figura el artculo 2517, que:dice: Toda

accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Esta disposicin es aplicable slo
a los derechos reales, porque slo en ellos puede)legarse la prescripcin adquisitiva, la que no procede, tratndose de derechos personales.
El derecho real de dominio, que es el primero de los derechos
reales, no se extingue por el simple no uso del derecho; y la accin que
tiene el dueo para reclamar la restitucin de la cosa que le pertenece
slo puede destruirse alegando el poseedor la prescripcin adquisitiva
de la cosa. Aqu tiene toda su aplicacin el arto 2517.
Hay otros derechos reales que expiran por el no uso; pero que
tienen reglas y plazos especiales, distintos de las contempladas por el
Cdigo, al tratar de la prescripcin extintiva.
As, el derecho real de herencia y su accin propia, llamada de
peticin de herencia, se rigen por el arto 1269, que dice: El derecho de
herencia expira en treinta aos. Pero el heredero putativo, en el caso
del inciso final del arto 704, podr oponer a esta accin la prescripcin
de diez aos contados como para la adquisicin del dominio:..
Las servidumbres, dice el arto 885, se extinguen por haberse dejado
de gozar durante veinte aos; y los derechos de usufructo y uso se extinguen tambin por la prescripcin (arts. 806 y 812). Al tratar de estos
ltimos, la ley no fija el plazo de la prescripcin, extintiva, y habra
que aplicar la regla general del arto 2515.
Los derechos reales de hipoteca y prenda se extinguen junto con
la obligacin o derecho personal a que acceden (art. 2516).
En resumen, la prescripcin extintiva procede en general respecto
de todas las acciones y derechos, ya que el Cdigo no la limita a una
clase determinada: pero el derecho real de dominio se rige por la regla
especial del arto 2517, y los derechos reales de herencia y servidumbres
se rigen por sus reglas propias.
213. Caducidad.-Plazos rJjados por la ley.-EI Cdigo Civil
emplea la palabra caducidad, al tratar de ciertos actos jurdicos, la que
se produce, vencido cierto plazo o cumplida cierta condicin, como
ocurre con los testamentos privilegiados; establece tambin los plazos
fatales para ciertos actos, de manera que el acto vale; si se ejecuta
dentro del plazo, o bien vencido el plazo expira el derecho (art. 49); y

DERECHO

CIVIL SEGUNDO

AO

307

los plazos optativos, para que las personas llamadas se pronuncien en

un sentido u otro, como ocurre con el beneficio:.1de la legitimacin
(art. 212) y con el derecho de aceptar o repudiar una asignacin hereditaria (art. 1232).
Estos plazos se asemejan a la prescripcin extintiva en que el trascurso del tiempo influye en la prdida del derecho; pero se distinguen
en que ellos obran, por lo general, de pleno derecho, sin necesidad de
alegacin alguna; y en que en ellos no cabe la suspensin y la interrupclon.
Algunos de estos plazos, que fijan la duracin de una accin civil,
tienen mayor analoga con la prescripcin y el Cdigo, al tratar de ellos,
emplea la palabra prescripcin.
214. Condiciones que se requieren para la prescripci6n extintiva.-Para que proceda la declaracin de la prescripcin extintiva,
se requiere:
1. o Que haya !trascurrido cierto lapso de tiempo, durante el cual no
se haya ejercido la respectiva accin;
2. Que la prescripcin no haya sido interrumpida;
3. Que no se encuentre suspendida;
4. o Que haya sido alegada;
5. Que no haya sido renunciada.
Estas reglas se aplican igualmente a favor yen contra del Estado,
de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares (art. 2497).
215. Trascurso de cierto lapso de tiempo.-La prescripcin
que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente ciertos
lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones
(art.2514).
Este tiempo es, en general, de dlz aos para las acciones ejecutivas, y de veiRte, para las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por eIJapso de diez
aos, y convertida en ordinaria, durar solamente otros diez (art. 2515).
Como se ve, el Cdigo distingue dos clases de accin: accin ejecutiva y accin ordinaria. Se llama accin ejecutiva la que produce
juicio ejecutivo, y que dimana de alguno de los ttulos que, segn la
ley, sirven para entablar ejecucin (art. 455 del Cdigo de Procedid

308

ALFREDO BARROS EIUlZuruz

miento Civil). La accin ejecutiva se hace valer en juicio sumario, en

el cual no se trata de declarar derechos controvertidos, sino de llevar
a efecto 10 que ya est determinado por el juez en sentencia firme,
o lo que consta de uno de aquellos ttulos que por s mismos hacen
plena fe. Por esto la accin se llama ejecutiva.
Accin ordinaria es la que se interpone para obtener la declaracin de algn derecho que las partes discuten, y que dimana de algn
hecho jurdiCO que le sirve de antecedente, o de algn instrumento que
no tiene fuerza ejecutiva, o que la ha perdido por el transcurso de los
diez aos que fija la ley para la prescripcin de la accin ejecutiva. La
accin ordinaria produce juicio ordinario, en el cual se observan todos
los trmites que la ley previene para que la sentencia se dicte con pleno
conocimiento de causa.
Dada la naturaleza de la accin ejecutiva, la ley ha fijado menor
tiempo para su prescripcin; pero establece que pasados los primeros
dfez aos, en que prescribe la accin ejecutiva, queda siempre al acreedor la accin ordinaria para perseguir su derecho. De modo que vencidos dz aos, prescribe la acci6n ejecutiva; pero no se pierde el derecho,
el cual puede hacerse valer en juicio, por la va ordinaria.
Por el transcurso del plazo de d~ aos contados desde que la
obligacin se hubiere hecho exigible se extingue de pleno derecho la
fuerza ejecutiva de la accin y el juez debe declararlo de oficio, denegando la ejecucin (art. 463 del C. de P. C.).
El tiempo de la prescripcin extintiva es, en general, de dih
aos para la accin ejecutiva, y de v1~te, para la ordinaria; de modo
que cuando la ley no establece plazos especiales de prescripcin, .~
entenderse que toda accin o derecho prescribe, esto es, se exti~~e
por el lapso de tiempo antes indicado. En otros trminos, el plazo de
dfez y de v~fhte aos constituye la regla general, la cual rige a falta de
disposicin especial.
La ley fija el plazo de la prescripcin, y al hacerlo tiene en vista
la conveniencia social, de modo que esa disposicin es de orden pblico.
No pueden, pues, las partes aumentar o disminuir la duracin del plazo de prescripcin de las acciones y derechos. Si eso se permitiera, se
burlara el fin de la ley.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

309

Se cuenta el tiempo de la prescriPcin desde que la obligacin se

haya hecho exigible (art. 2514).
Como dice Pothier, la prescripcin comienza a correr desde e!
da en que el acreedor ha podido iniciar su demanda~. En otros trminos, el plazo de la prescripcin extintiva (establecida como sancin
para el acreedor negligente que no usa de su derecho), corre durante
un tiempo til para el ejercicio de la accin. As, si el derecho depende
de una condicin suspensiva o tiene un plazo que suspende su ejer-::icio,
la prescripcin no corre sino desde el da en que se cumple la condicin
o en que vence e! plazo, porque antes no se ha hecho exigible.
El plazo de prescripcin de la accin ejecutiva que nace de una
sentencia se cuenta desde que sta caus ejecutoria; y si la accin
ejecutiva nace de una escritura pblica, corre desde e! da del otorgamiento de sta. siempre que la obligacin sea pura y simple.
Si una cantidad debe pagarse en distintas fechas, o si se trata del
pago de pensiones peridicas, e! plazo de prescripcin corre separadamente contra la parte vencida de la deuda o contra las pensiones ya
devengadas, a contar desde el da del vencimiento de cada parte de la
deuda o de cada pensin peridica.
.
La prescripcin que corre contra el fiador, que pag una obligacin del deudor principal, se cuenta desde la fecha del lasto, porque
entonces naci el derecho de! fiador para reembolsarse de lo pagado.
216. Interrupcin de la prescripcin extintiva.-La prescripcin
extintiva debe correr durante el plazo fijado por la ley, sm interrupcin alguna. La interrupcin de la prescripcin, esto es, e! advenimiento de un hecho que haga perder todo el tiempo corrido,
puede ser de dos clases: natural o civil.
Se interrumpe naturalmente la prescripcin por el hecho de que el
deudor reconozca expresa, o tcitamente, la obligacin. La interrupcin natural de la prescripcin extintiva es muy diversa de la interrupcin natural, en la adquisitiva, pues sta ltima supone la imposibilidad de ejecutar actos posesorios, o la prdida material de la posesin. La ley no establece solemnidad especial para el reconocimiento expreso, el cual puede hacerse de palabra o por escrito, por medio de
un contrato, o de una declaracin del deudor en un acto unilateral.
El tcito se deduce de hechos que importan el reconocimiento,

310

.ALFREDO BARROS

ERRZ~

Este reconocimiento del deudor no importa variaci6n alguna del

acto primitivo, el cual subsiste en la forma en que fu celebrado; no
tiene otro alcance que servir de medio para interrumpir la prescripcin, dando al acreedor un nuevo ttulo de la misma obligacin, tal como
antes exista. ItRecognitio nihil dat novi,..
En esto se distingue substancialmente de la novacin, en la cual
nace una nueva obligacin, distinta de la anterior.
El acto de reconocimiento es un simple tftulo declaratorio o probatolio de una obligacin existente. Como dice Dumoulin: titulWl declaratoriWl seu probatoriWl, nee aliquid de novo indueit cirea substantiam
obligationis .
Si del acto de reconocimiento apareciera la intencin formal de
introducir algn cambio en la obligacin primitiva, entonces habra
una verdadera novacin; sera como dice Dumoulin: un acto non
tantum probatorius, sed etiam dispositorius.
La prescripcin se interrumpe civilmente por la demanda judicial;
salvo los casos enumerados en el arto 2503, que son:
1.0 Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma
legal;
2. o Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o ces
en la persecucin por ms de tres aos;
3. 0 Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la
prescripcin por la demanda (arts. 2503 y 1528).
Se llama interrupcin civil el ejercicio de la accin ante los Tribunales de Justicia. Aunque el arto 2518, que trata de la interrupcin
civil de la prescripci6n extintiva, habla de demanda judicial, sin embargo, como se refiere en seguida al arto 2503, que es el que reglamenta
todo 10 relativo a la interrupcin civil en materia de prescripcin, es
indudable que la palabra demanda est tomada en un sentido amplio,
comprensivo de todo recurso judicial. As, una gestin preparatoria
de la va ejecutiva debidamente notificada, interrumpe civilmente la
prescripcin. La reclamacin extra-judicial hecha por el acreedor no
basta para interrumpir la prescripcin, como ocurre en otras legislaciones, V. gr.' en el Cdigo Espaol.
Tampoco interrumpe la prescripcin contra una obligacin prin-

DERECHO CIVIL

SEGUNDO

AO

311

cipal, la circunstancia de haber hecho inscribir posteriormente una

hipoteca constituda para garantizar su pago.
La ley exige que haya demanda judicial y que leIla sea notificada en forma legal; pero nada dispone para el caso de que resulte que
la demanda ha sido interpuesta ante un tribunal incompetente. Creemos que aun en este caso la prescripcin se interrumpe, porque por el
slo hecho de ejercitarse la accin ante la justicia, se ha manifestado la
resolucin del acreedor, de no abandonar su derecho, y desaparece en
consecuencia la base de justicia en que la prescripcin se funda.
En realidad, la exigencia de la validez de la notificacin a que
alude el arto 2503 se refiere a la forma legal de la notificacin y no a la
competencia del juez.
As resuelve este punto el Cdigo Francs, el cual dispone en el
arto 2246, que la demanda interrumpe la prescripcin, aunque haya sido
presentada ante juez incompetente.
La prescripcin se interrumpe por la notificaci6n de la demanda
judicial, porque las resoluciones judiciales s)lo producen efecto, en
virtud de la notificacin (art. 41 del C. de P. C.); Y en consecuencia la
fecha de la interrupcin es la fecha de la notificacin y no la de la presentacin de la demanda; de modo que si al tiempo de notificarse la
demanda ya'6t totalmente transcurrido el plazo de la prescripcin,
la interrupcin civu no se produce. Pero es menester que la demanda
sea mantenida por el acreedor hasta el fallo definitivo del juicio, y
que ella sea admitida por el tribunal. Si la demanda cae, la interrupcin, que es su consecuencia, tambin cae. Por eso la ley dispone que no
podr aIegarse la interrupcin si el recurrente desisti de la demanda o
ces en la persecucin por ms de tres aos, o si elfpemandado obtuvo
.
sentencia de absolucin. ~.
Este ltimo' evento es~e diffcilaplicacin prctica,f"I:lUes si el
demandado ha sido absuelto es porque nada debe al acreedor; y no se
divisa entonces la razn que pueda haber para que el acreedor conserve el derecho de iniciar nueva accin.
Podra tener aplicacin esa regla en el caso de una accin indivisible ejercida por uno de los acreedores; si ste no logra xito en el
juicio, puede otro acreedor intentar la demanda.
En las obligaciones en que hay pluralidad de persQn{iS 10$ efectos

312

ALFREDO BARROS ERRZUR~

de la interrupcin de la prescripcin varan segn se trate de obliga

ciones conjuntas, de obligaciones solidarias, o de indivisibles.
En las obligaciones conjuntas o mancomunadas, cada deudor
es slo obligado a pagar su cuota, y cada acreedor slo puede demandar
el pago de la suya; de modo que la interrupcin que obra en favor de
uno de varios coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en
perjuicio de uno de varios codeudores perjudica a los otros (art. 2519).
En otros trminos, como el acreedor 8610 reclama de uno de los deudores la parte que a ste le corresponde, esa demanda no interrumpe la
prescripcin respecto de los otros codeudores que no han sido demandados por su parte o cuota.
En las obligaciones solidariC18 ocurre lo contrario. Si hay varios
acreedores solidarios, y uno interrumpe la prescripcin, la intern;mpe repecto de todos; y si hay varios codeudores, la demanda notificada a uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos.
Son los efectos propios de la solidaridad.
En las obligaciones indivisibles, la prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores lo es igualmente respecto de los otros
(art. 1529).
El efecto de la interrupcin es el de hacer perder todo el tiempo de
prescriPci6n corrido anteriormente; y si se quiere alegar posteriormente
la prescripcin, es menester contar un nuevo plazo, iniciado despus
de la interrupcin. En esto se distingue de la suspensin, que slo produce el efecto de descontar el tiempo que ella dura, pero sin hacer perder el tiempo anterior.
217. Suspensin '"de la prescripcin extintiva.-La prescripcin
que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas
enumeradas en el nmero 1.0 del arto 250Q, esto es, en favor: de los menores; los dementes; los sordos-mudos; y todos los que estn bajo potestad paterna o marital, o bajo tutela o curadura.
Transcurridos tr'efnta aos, no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente (art. 2520).
Se dice que hay suspensin de la prescripcin, cuando la ley jrrpide correr el plazo en contra de ciertas personas que por razn de su
incapacidad merecen proteccin especial de la ley, mientras dura la
causa que motiva la suspensin.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

313

Como dijimos al tratar de la prescripcin adquisitiva, el efecto

de la suspensin es descontar del plazo de la prescripcin el tiempo
que dura la suspensin; pero no se pierde el tiempo corrido anteriormente. En otros trminos, se cuenta como tiempo til para la prescripci::'ln el que corre antes de la suspensin y el que corre despus que
ella cesa. El tiempo intermedio, mientras dura la suspensin, no se
toma en consideracin para el cmputo del plazo.
Como dice Troplong, el efecto de la suspensin es hacer dormitar
la prescripcin, imPoniJndole un tiempo de reposo mientras dura el
obstculo que le impide continuar su curso, uniendo sus dos extremos.
En el Derecho antiguo se consideraba suspendida la prescdpc in ,
siempre que la persona contra quien corra se encontraba en la imposibilidad de obrar. As lo maninesta el adagio que deca: Contra non
valenlem agere non currit prccscriptio.
La suspensi6n de la prescripcin, establecida por la ley como medida de proteccin en favor de algunas personas, constituye una excepcin a la regla general, segn la cual los derechos y acciones se extinguen por prescripcin en perjuicio de toda clase de personas, sean
naturales o jurdicas.
En consecuencia, ninguna otra persona, fuera de las indicadas en
el arto 2509, puede, por raz6n de incapacidad o de estado civil, alegar
la suspensin de la prescripcin; pues la ley ha enumerado las personas
a las cuales por consideracin a su estado, concede ese benencio.
Como se trata de un beneficio personal, concedido por la ley a
favor de personas determinadas, en el caso de obligaciones que nacen
de un contrato en que hay varios interesados, la suspensin en fatbr
del menor o del incapaz, no aprovecha a los otros contratantes a quienes la ley no ha concedido el beneflcio.
La suspensin de la prescripcin supone, (atendiendo al significado estricto de la palabra suspensin), que se trata de un plazo de prescripcin que ya ha comenzado a correr y que despus se paraliza durante
cierto tiempo; pero puede ocurrir que la causa de la suspensin exista
en el momento mismo en que la obligacin se hace exigible. A pesar
de que en este caso el plazo no ha empezado a correr, no obstante, debe reputarse suspendida la prescripcin. Veamos un ejemplo de cada
uno de estos casos:

114

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

Si A debe a B mil pesos, y si corridos cinco aos del plazo de la

prescripcin extintiva fallece el acreedor B, dejando como heredero a
un hijo menor de edad, la prescripcin que corra contra B queda suspendida, y la suspensin durar hasta que el hijo de B llegue a la mayor
edad. Llegado el hijo de B a la mayor edad, seguir corriendo de nuevo
en su contra la prescripcin suspendida, y se contarn como tiempo
til de prescripcin los cinco aos corridos en vida de B. Este es el
primer caso.
Si el reconocimiento por parte de A, de la deuda de mil pesos
hubiere sido el resultado de un ajuste de cuentas hecho despus de la
muerte de B, en este caso, como el crdito contra A slo se hizo exigible despus de la muerte de B, la suspensi6n comenz en el momento
mismo en que la deuda se hizo exigible, y todo el plazo de prescripcin extintiva contra el heredero de B deber correr despus de la fecha
en que ese heredero llegue a la mayor edad. Este es el segundo caso.
Las personas que gozan del beneficio de suspensin de la prescripcin son:
Los menores, estn o no emancipados. Los que han obtenido habilitacin de edad no gozan de este beneficio, porque se reputan mayores (arts. 26 y 297);
Los dementes, estn o no en interdicci6n, pues la ley no distingue;
Los sordo$ mudos; y
Todos los que estn bajo potestad paterna o marital, o bajo tutela o
curadura. Respecto a la mujer casada, debemos advertir que no se
suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separada
ck'J!Sienes, respecto de aquellos que administra (art. 2509).
Los casos de suspensin de la prescripcin extintiva no son completamente iguales a los casos de suspensin en la prescripcin adquisitiva. Hay dos diferencias:
l. La prescripcin extintiva no se supende en favor de la herencia
yacente, y la adquisitiva s (arts. 2509 y 2520).
2. La extintiva no se suspende en favor del marido y la adquisitiva s. Al tratar de esta ltima, dice la ley que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges; y al tratar de la suspensin en la prescripcin extintiva la limita slo a las personas enumeradas en el N. o l. o
dei arto 2509, entre los cuales no figura el marido.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

315

Nos limitamos a tomar nota de estas diferencias, y a advertir

que algunas legislaciones han suprimido la suspensin de la prescripcin tanto adquisitiva como extintiva en favor de la herencia yacente,
pues creen que es obligacin de su curador interrumpir el curso de la
prescripcin.
Otras legislaciones, como la espaola, no contemplan la suspensin de la prescripcin.
218. La prescripcin debe ser alegada.-La prescripcin debe
ser alegada. t::1 juez no puede declararla de oficio (art. 2493). pues la
parte que no la opone puede ceder al dictado de su conciencia.
La prescripci6n considerada como excepci6n, puede alegarse en
primera o segunda instancia, antes de la vista de la causa; y debe expresarse si se alega la prescripcin extintiva general, o alguna de las
especiales de corto tiempo.
Si se trata de una obligacin que afecta a varios demandados, la
. excepcin alegada por uno de ellos no aprovecha a los dems, porque
el juez no puede declararla de oficio respecto de las cuotas de los cadeudores que no la alegaron.
Hay una d isp os iCinfexcepc ional relativa al juicio ejecutivo, segn la cual la ley manda al juez pronunciarse sobre la prescripci6n
de la accin ejecutiva, sin necesidad de"'que por el deudor sea alegada.
El tribunal, dice el arto 463 del Cdigo de Procedimien.!p Civil, denegar
la ejecucin si el ttulo presentado tuviera ms de d1ez aos, contados
desde que la obligacin se hubiere hecho exigible; salvo que se comprobare la subsistencia de la accin ejecutiva, por alguno de los medios
<ue sirven para deducir esta accin, en conformidad al arto 455.
Tambin tiene disposiciones especiale..s la ley sobre derechos para
mensurar salitreras, de 7 de Febrero de 1906.
La prescripcin puede oponerse "en primera o en segunda instancia, antes de la vista de la causa, pero no durante ella, como antes
se permita.
218 bi~. Renuncia de la prescripcin.-La prescripcin extintiva
puede ser renunciada; pero s610 despus de cumplida (art. 2494).
No puede renunciarse antes, porque la prescripcin se ha establecido por motivos de inters general, y es por tanto de orden pblico~
y porque si se permiti'?ra la renuncia anticipada, sera de frmula en

316

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

todos los contratos, a solicitud de los acreedores, y se burlara el fin

de la ley. Puede renunciarse despus de cumplida, porque vencido el
plazo y adquirido el derecho de oponerla, s610 se trata de un derecho
privado que cada uno es dueo de renunciar a su arbitrio.
Para renunciar la prescripcin extintiva es menester que el que
renuncia pueda enajenar (art. 2495), porque la renuncia de la prescripci6n ya cumplida, nica que puede hacerse vlidamente, es la
abdicacin de un derecho.
Para renunciar es menester, pues, ser capaz de obligarse (' tener
poder para obligar a otro. En las facultades ordinarias de un administrador de bienes ajenos no se considera comprendida la facultad de
renunciar a una prescripcin cumplida, porque esta renuncia no es
simple acto de administraci6n, sino un verdadero acto de disposicin.
La renuncia puede ser expresa o t<"cita. Se renuncia tcitamente
cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del acreedor, como si el que debe dinero, paga intereses
o pide plazo (art. 2494). Si se ha reconocido una deuda, aunque se
objete el monto de la suma que se cobra, esa objecin no impide el
que se considere la prescripci6n como renunciada.
La renuncia de la prescripcin es un acto unilateral que s610 requiere la voluntad del deudor, y no tiene formalidades especiales: se
trata de un hecho que queda sometido a las reglas generales de la
prueba.
La renuncia de la prescripci6n puede hacerse aun despus de alegada en juicio: ninguna disposici6n legal 10 prohibe.
Si el deudor renuncia la prescripcin, puede el fiador oponer al
acreedor principal la prescripci6n renunciada por el principal deudor
(art. 2496). En efecto, el fiador est interesado en libertarse de la obligaci6n alegando la prescripci6n; y si el deudor renuncia, esa renuncia
slo afecta a su inters individual y no puede obligar al fiador, porque
le privara de un medio de defensa que le concede la ley.
El fiador es el nico que puede oponer la prescripci6n renunciada
por el deudor. Ninguna disposicin legal permite a los acreedores alegar la prescripcin renunciada por el deudor.
En caso de quiebra del deudor, es indudable que el sndico, que
tiene la plena representaci6n legal del fallido y de los acreedores, en

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

317

========================================-todo lo que pueda interesar a la masa, puede oponer la prescripcin

que en circunstancias normales habra correspondido alegar al deudor.
219. Prescripciones de corto tiempo.-EI prrafo 4. del ttulo De la prescriPcin lleva el rubro siguiente: De ciertas acciones
que prescriben en corto tiempo, y distingue las prescripciones de corto
tiempo en dos cate~oras: a) Prescripciones de tres y de dos aos,
contempladas en los arts. 2521 y 2522 del Cdigo Civil; y b) Prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que
nacen de ciertos actos o contratos.
Nos ocuparemos primeramente de las prescripciones de tres y de
dos aos, contempladas en los arts. 2521 y 2522, yen el prrafo siguiente trataremos de las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas algunas acciones especiales.
Estas prescripciones de corto tiempo se refieren a deudas que se
acostumbra pagar de contado o en plazo breve, y que no constan por
escrito.
PrescriPcin de tr"es aos.-Prescriben en des aos los honorarios
de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de
directores o profesores de colegios o escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profeSin liberal
(art. 2521).
El plazo de t1es aos para la prescripcin de los honorarios a que
se refiere este artculo se cuenta desde que se han hecho exigibles; y
esto ocurre, cuando terminada la defensa del juicio o terminado el encargo dado por algn medio legal, los honorarios han podido ser demandados judicialmente,
En la disposicin del arto 2521 no est comprendida la remuneracin del administrador de un fundo ni, en general, la de un mandatario
cualquiera, porque la palabra procurador se refiere slo al que tiene la
representacin judicial. Dicho artculo se refiere al caso de profesiones
liberales, y no se aplica respecto de los sueldos de los empleados pblicos.
PrescriPcin de ds aos.-Prescribe en ds aos la accin de los
mercaderes, proveedores y artesanos, por el precio de los articulos
que despachen al menudeo; la de los dependientes y criados por sus
salarios; la de toda clase de personas, por el precio de servicios que

318

ALFREDO BARROS El:lllzuruz

~=======================================

prestan peridica y accidentalmente, como posaderos, acarreadores,

mensajeros, barberos, etc. (art. 2522).
Respecto a la prescripcin de la accin de los mercaderes, debemos
observar que venta al menudeo es lo mismo que venta al por menor.
Ahora bien, e! Cdigo de Comercio, en su arto 30, dice eSe considera
comerciante por menor al que vende directa y habitualmente al consumidor:..
Interesa mucho determinar si la accin para demandar e! pago
de una mercadera se rige por la prescripcin de corto tiempo establecida por e! arto 2522, o por la regla general de! arto 2515. Para que se
aplique la prescripcin de corto tiempo, es menester que se trate de una
accin que reuna los siguientes requisitos: a) que la provisin de la
mercadera sea hecha por un comerciante al por menor; b) que sea hecha dentro del giro propio de su comercio al por menor; y e) que sea
hecha directamente al consumidor, y no a otro comerciante para las
necesidades del comercio.
El plazo para la prescripcin de los crditos de
mercaderes se
cuenta para cada mercadera desde la fecha de su entrega.
Reglas comunes a las prescripciones de t~s y as aos.-Las prescripciones mencionadas en los arts. 2521 y 2522 corren contra toda
clase de personas, y no aclmitensuspensin alguna (inc. 1. o del art. 2523).
En otros trminos, las prescripciones de tk o d'bs aos corren contra
los menores y contra los que estn en interdiccin, lo mismo que contra
las personas capaces. El privilegio de la suspensin del plazo slo tiene
lugar en la prescripcin extintiva que sigue la regla general del art. 2518,
o sea, en la de largo tiempo.
La razn de esta disposicin es la de que las prescripciones de
corto tiempo se basan en una presuncin de pago, ya que ordinariamente se acostumbra pagar esa clase de deudas al contado o en un
plazo muy breve, y esta presuncin tiene lugar tanto respecto de los
mayores, como de los menores de edad. Adems, en el caso de la prescripcin de corto tiempo que corre contra los que ejercen una profesin
u oficio, hay la razn especial de que los menores se consideran habilitados de edad para la administracin y goce de su peculio profesional
o industrial (art. 246).
Estas prescripciones se interrumpen:

ros

DEREcHO CIV1L SEGUNDO AO

319

l." Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin

de plazo por el acreedor.
2." Desde que interviene requerimiento.
En ambos casoslsucede a la prescripcin de corto tiempo la del
arto 2515 (inciso 2. o~del art. 2523).
El fundamento de esta disposicin es anlogo al de la anterior.
Como acabamos de decir, estas prescripciones de des y dbs aos se
refieren a crditos que dada su naturaleza especial, se pagan ordinariamente al contado o en plazo muy breve; y los cuales, generalmente, no
constan por escrito.
Desde ~ue interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de
plazo, o requerimiento judicial, la situacin cambia; hay constancia
fehaciente de que el crdito no ha sido cancelado en la forma ord:naria;
en consecuencia, es inaplicable la presuncin de pago inmediato ,'en que
se basa la prescripcin de corto tiempo.
El acto de la firma del pagar. de la concesin del plazo, o del requerimiento no se limita a interrumpir la prescripcin para que vuelva
a correr de nuevo el mismo plazo; su efecto es mucho ms grave: hay
un cambio radical en la naturaleza de la prescripcin. La prescripcin
de corto tiempo desaparece para no volver a figurar ms, y en lugar
de ella se aplica la prescripcin de largo tiempo del arto 2515. En otros
trminos, estos crditos de que tratamos prescriben de dos maneras
distintas: en un plazo corto, si no interviene pagar, concesin de plazo
o los dbs ao'), segn el caso;
o requerimiento que interrumpa los
y en un plazo largo, si antes de la expiracin de los dos o de los tres
aos, sobreviene la firma del pagar, o concesin de plazo, o requerimiento.
220. Prescripciones de corto tiempo de algunas acciones especiales.-Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas
las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se rigen
por las reglas especiales que se mencionan en los ttulos respectivos,
y lo mismo que las de des y ~s aos,. corren contra toda persona, es
decir, no admiten suspensin, salvo que en el ttulo respectivo se diga
otra cosa, como ocurre con la accin rescisoria, conforme al arto 1692
(art. 2524).
Veamos algunas de estas prescripciones.

ttes

320

ALFllEDO BARROS ERRZUlUZ

PrescriPcin de sesenta das.-Prescriben en sesenta das;

a) El derecho del marido para reclamar contra la legitimidad del
hijo concebido por su mujer durante su matrimonio; y se cuenta el
plazo desde que tuvo conocimiento del parto.
Muerto el marido, prescribe en el mismo plazo el derecho de los
herederos y dems interesados; y se contar el plazo desde que supieron
la muerte del padre, o el nacimiento del hijo, ocurrido despus de los
trescientos das subsiguientes a la disolucin del matrimonio. En el
mismo plazo prescribe el derecho de los ascendientes legtimos (arts. 183,
184, 185 Y 186).
b) Prescribe en sesenta das el derecho de los ascendientes legtimos del padre o madre legitimantes para impugnar la legitimacin;
y el plazo se cuenta desde que tuvieron conocimiento de la legitimacin (art. 217).
c) Prescribe en sesenta das, contados desde el fallecimiento del
supuesto padre o madre, la accin que para impugnar la maternidad
la ley concede a cualquiera persona a quien la maternidad putativa
perjudique en sus derechos hereditarios (art. 295).
PrescriPcin de tres meses.-Prescribe en tres meses la accin de
los contratantes para reclamar en el contrato de sociedad contra la
divisin de los beneficios y prdidas encomendada a arbitrio ajeno;
y se cuenta este plazo desde que la operacin fu conocida del reclamante (art. 2067).
PrescriPcin de seis meses.-Prescriben en seis meses la accin
posesoria, en caso de despojo violento, para pedir que se restablezcan
las cosas al estado en que antes se hallaban (art. 928); y la accin
redhibitoria, que en el contrato de venta dura seis meses respecto a las
cosas muebles (art. 1866).
PrescriPcin de diez y ocho meses.-Prescribe en diez y ocho meses
la accin para pedir rebaja del precio, en el contrato de venta de bienes
races, en el caso de existir vicios redhibitorios (art. 1869).
PrescriPcin de un ao.-Prescriben en un ao:
a) La accin de los dueos de las presas hechas por bandidos,
piratas o insurgentes, para reclamar dichas presas pagando el premio
de salvamento a los represadores. Este ao se cuenta desde la fech':l
del ltimo aviso (art. 642);

DERECHO CIVll.

SEGUNDO

AO

321

b) La accin que el dueo de una parte de suelo transportada violentamente de un lugar a otro, por una avenida u otra fuerza natural
violt:nta, conserva para el slo efecto de llevrsela (art. 652).
e) Las acciones que tienen por objeto conservar la posesin, contndose el ao desde el acto de molestia y embarazo; y las que tienen
por objeto recuperar la posesin, contndose el ao desde que el poseedor anterior la ha perdido (art. 920).
el) Las acciones concedidas en el ttulo XIV del Libro 2., que
trata ~De algunas acciones posesorias especiales. para la indemnizacin de un dao sufrido (art. 950);
e) Las acciones dadas en los arts. 1832 y 1833, al tratar del contrato de venta, para el caso de que la cabida real de un predio resulte
diversa de la cabida declarada, cuando se vende el predio con relacin
a su cabida: y para exigir la entrega de todo lo comprendido dentro
de los linderos, cuando el predio se vende como cuerpo cierto (art. 1834);
j) La accin redhibitoria, respecto. de los bienes races, durar un
ao, que se contar desde la entrega real (art. 1866);
g) La accin para pedir rebaja de precio por vicios redhibitorios,
en el contrato de venta de bienes muebles (arts. 1869 y 1870);
h) La accin pauliana para pedir la rescisin de los actos y contratos ejecutados por el deudor, en ::,erjuicio de los acreedores, antes de la
cesin de bienes o de la apertura del concurso. El ao se cuenta desde
la fecha del acto o contrato (art. 2468).
Prescripcin de cuatro aos.-Prescriben en 'cuatro aos:
a) La accin del pupilo contra el tutor o curador, en razn de la
tutela o curadura prescribe en cuatro aos, contados desde el da en
que el pupilo haya salido del pupilaje (art. 425);
b) La accin de los legitimarios a quienes el testador no haya dejado 10 que por ley les corresponde, para pedir la reforma del testamento,
prescribe en cuatro aos, contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios (art. 1216);
e) La accin del partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin o que haya sufrido eviccin de l, para
exigir que los otros rart:ipes c(ncurran a ra:er cesar la molestia y
le saneen la eviccin, prescribe en cuatro aos, contados desde el da
de la eviccin (art. 1345);
21

322

ALFREDO BARROS ElUlZUlUZ

d) La accin rescisoria (en caso de donaci6n entre vivos) que tiene

el donante contra el donatario que estuviere en mora de cumplir lo

que en la donacin se le ha impuesto, prescribe en cuatro aos, contados
desde el da en que el donatario haya sido constitufdo en mora (art.
1427) ;
e) La accin revocatoria por causa de ingratitud, de una donacin
entre vivos, prescribe en cuatro aos, contados desde que el donante
tuvo conocimiento del hecho ofensivo (art. 1430);
f) La accin rescisoria de los actos o contratos, en caso de nulidad
relativa, prescribe en cuatro aos, contados en caso de violencia, desde
el da en que sta hubiere cesado; en caso de dolo, desde el da de la
. celebracin del acto o contrato; y en caso de incapacidad legal, desde
el da en que haya cesado la incapacidad (art. 1691);
g) La accin rescisoria que corresponde en ciertos casos a la mujer,
para anular la renuncia de los gananciales de la sociedad conyugal, prescribe en cuatro aos, contados desde la disolucin de la sociedad
(art. 1782);
h) La accin de saneamiento por evicci6n, en el contrato de venta,
prescribe en cuatro aos, contados desde la fecha de la sentencia de
eviccin; o si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa (art. 1856);
i) El pacto comisario, en el contrato de venta, prescribe necesariamente en cuatro aos, contados desde la fecha del contrato, sea que se
haya estipulado un plazo ms largo o ninguno (art. 1880);
j) La accin de retroventa, en el contrato de venta, prescribe en
cuatro aos, contados desde la fecha del contrato (art. 1885);
k) La accin rescisoria por lesin enorme prescribe en cuatro aos,
contados desde la fecha del contrato (art. 1896);
l) Las acciones por dao o dolo, concedidas en el ttulo de los delitos o cuasi-delitos, prescriben en cuatro aos, contados desde la perpetracin del acto (art. 2332).
PrescriPcin de dlz aos.-Prescriben en cIfez aos:
a) La accin que en caso de rapto se concede contra el raptor, para
obligarlo a suministrar al hijo los alimentos que competan al rango
social de la madre, prescribe en diez afios, contados desde la fecha en
que pudo intentarse (art. 287);

DERECHO

CML SEGUNDO

AO

323

b) La accin que para impugnar la maternidad tienen las personas

indicadas en el art. 293, prescribe en drez aos, contados desde la fecha
del parto (art. 294);
e) La accin para reclamar la indignidad de un heredero o legata
rio prescribe en difz aos, contados desde la posesin de la herencia
o legado (art. 975);
d) La accin para hacer efectiva la responsabilidad del empresario, en caso de que un edificio perezca o amenace ruina por vicio de
construccin o del suelo, prescribe en dte; aos, contados desde la entrega (art. 200J)~
ndice

CAPITULO XX
DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACFONES
221. Generalidades.-Prueba, en general, es la averiguacin de
una cosa dudosa, o bien el hecho de hacer patente la verdad o falsedad de alguna cosa.
En Derecho Civil se llama prueba el medio que se emplea para
convencer al juez, de la verdad de un hecho del cual depende la existencia o la extincin de un derecho.
Al estudiar la prueba en el Derecho, nos referimos a la prueba legal,
esto es, a la que se rinde ante el juez, en el plazo, con las solemnidades
que ~tablece la ley, por los medios especiales que esta determina y
apreciada segn sus reglas; y no a la prueba simplemente moral o de
conciencia, que permite la averiguacin de la verdad por cualquier
medio. Nuestra legislacin siguiendo la tendencia moderna establece
y reglamenta el sistema de la prueba legal, en materia civil ':1 en materia
criminal: pero dejando cierta latitud al juez, en algunos medios de prueba como testigos, presunciones, informe pericial; y dejando mucho
entregado a su criterio en la apreciacin comparativa de los diversos
medios de prueba, especialmente en el caso de pruebas contradictorias.
Nadie puede ser condenado por delito, dice el arto 484 del Cdigo de
Procedimiento Penal, sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido por los medios d~ prueba legal la conviccin de que realmente
se ha cometido un hecho punible y que en l ha correspondido al reo
una participacin penada por la ley.
La prueba en conciencia se aplic entre nosotros para ciertos delitos, en virtud de la ley de 3 de Agosto de 1876, hoy derogada por el

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

325

Cdigo de P. Penal. Sin embargJ, se ha restablecido para algunos

casos e5peciales.
El decreto-ley N.O 363, de 17 de Marzo de 1925, sobre justicia de
menor cuanta, hablando de la prueba en esta clase de juicios, dice en
el N.O 6 del arto 36: <La prueba la apreciar el juez en la fonna ordinaria. Pero podr, en casos calificados estimarla conforme a conciencia,
y segn la impresin que le haya merecido la conducta de las partes
durant.e el juicio, y la buena o mala fe con que hayan litigado en l~.
La ley N.O 4228, de 21 de Diciembre de 1927, que cre la Superintendencia de Seguros, establece en su artculo 63: En todo proceso
criminal que se siguiere por incendio, los Tribunales de Justicia apreciarn la prueba en conciencia y con entera libertad>.
y el texto de las leyes del trabajo, de 28 de Mayo de 1931, al tratar de los Tribunales del trabajo, establece en los artculos 454 y 455
que podrn decretar de oficio cualquiera medida encaminada a verificar los hechos controvertidos, y que apreciarn en conciencia la prueba
que se rinda.
222. Su imporfancia.-La prueba tiene mucha importancia en el
Derecho Civil, porque si no se reconoce la existencia de un acto
jurdico o del hecho del cual deriva, la parte interesada en el ejercicio de su derecho tiene que probar ante el juez la existencia del acto
jurdico o del hecho del cual deriva su accin. Si no logra probarlo,
aunque su derecho exista en realidad, carece de utilidad prctica.
Llevado un asunto ante los tribunales, el no tener prueba la persona obligada a rendirla, equivale a que no tenga derecho.
Dentro de estas ideas el Cdigo Civil slo da el valor de obligaciones naturales-que confieren excepcin y no accin-a las obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
(N.o 4 del arto 1470).
223. Parte substantiva y parte adjetiva de la prueba.-EI estudio de la prueba se relaciona con el Derecho Civil y con el Derecho
Procesal, yes muy difcil precisar 10 que en sta materia es propio de
una y otra rama del Derecho. Aqu vamos a estudiar la parte substantiva de la prueba, esto es, sus principios fundamentales, lo que podramos llamar la cuestin de fondo, porque ella est ligada ntimamente
con la naturaleza y forma de los actos jurdicos. En algunos casos, como

326

ALFllEDO BAllllOS ElUlZUlUZ

=========================================

en los actos solemnes, el instrumento que sirVe de prueba del acto sirVe
tambin de requisito para su validez; de modo que sus reglas fU!1C4unen.,.
tales son reglas substantivas que caen dentro del estudio propio del
Derecho Civil.
La enumeracin de los medios de prueba y las reglas para determinar su admisibilidad en los distintos casos, corresponden tambin al Derecho Civil, porque miran al fondo mismo de los actos jurdicos.
Queda reservado al Derecho Procesal el arte de suministrar las
pruebas, esto es, fijar las reglas prcticas sobre la manera de rendirla
ante los tribunales de justicia, sobre el tiempo en que debe hacerse, y
en general, sobre todos los detalles relativos a la forma de las pruebu,'J.
El Cdigo de Procedimiento Civil agrega a los medios de prueba
que enumera el Cdigo Civil, el informe de peritos y contien~ otras
disposiciones que pueden estimarse como substantivas.
224. Carcter general de estas disposiciones.-El C6digo Civil se ocupa de lo relativo a la prueba en general, en el ttulo XXI
del libro cuarto, que trata De la prueba de las oliligaciones. y sigue en
esta parte el miSmo mtodo del Cdigo Civil Francs. que se inspir
en la obra de Pothier. la cual trata de la prueba, a propsito de las
obligaciones.
Pero es evidente que el Tt. XXI contiene reglas generales de
Derecho, aplicables no s6lo a la prueba de las obligaCiones. sino a la
prueba de los derechos reales Y. en general. de cualquier hecho que
deba ser acreditado en materia civil. Esta es la inteligencia que siempre
se le ha dado en la prctica.

225. Algunas

r~glas

especiales sobre la prueba de ciertos actos.

-Sin embargo. el mis.n:0 Cdigo Civil contiene algunas disposiciones especiales sobre la prueba, diseminadas en otros captulos.
As en materia de separacin de bienes entre la mujer y el marido.
dice que la confesin de ste no hace prueba (art. 157); restringe los
medios de prueba para investigar la patemidad ilegtima (art. 284);
fija reglas propias para las pruebas del estado civil de las personas. su
edad y muerte (arts. 304 a 320); precisa el valor probatorio de las
aserciones que se hacen al confeccionar el ihventario de los bienes de
los pupilos (art. 384); establece la manera especial de probar la po-

DERECHO .CIVIL

SEGUNDO AO

327

sesin de los derechos inSCritos y la posesin material del suelo (arts.

924 y 925); dice que no se admitir prueba alguna, sino la nulidad o
falsificacin de la escritura, cuando en la compraventa se expresa
haberse pagado el precio (art. 1878); Y fija la manera como deben probarse ciertos crditos preferentes (art. 2483).
Por su parte el Cdigo de Procedimiento Civil da reglas especiales
para invalidar con prueba testimonial una escritura pblica, cuya
autenticidad se impugna (art. 432).
226. Cuestiones de hecho y cuestiones de derecho.-Por regla
reneral, solamente las cosas de hecho necesitan de prueba, y no las
que son de mero derecho.
. Una vez acreditado el hecho, al .juez toca
aplicar la ley y decidir acerca del derecho, porque se presume que la
leyes conocida del juez, despus de transcurrido el plazo de promulgacin, y nadie puede alegar ignorancia de ella, salvo ciertos casos e}:cepcionales de interrupcin de comunicaciones, en que se suspende el
plazo (arts. 7 y 8 del C. Civil). Quce sunt facti probatione indigent, non
quce juris sunt".
Esto no obsta a la facultad que tienen las partes para presentar
alegatos o informes en d.erecho, a fin de ilustrar la opinin del tribunal,
principalmente en los casos en que la interpretacin de la ley ofrezca
dudas.
Decimos que no se debe probar el derecho, esto es, la existencia
~isma de la ley; pero hay casos de excepcin en que puede ser materia
de prueba la existencia de la ley. En efecto, la costum~re, en los casos
en que la ley se remite a ella, hace las veces de ley y constituye derecho
(art. 2). No constando al tribunal la autenticidad de la costumbre que
se invoca como ley, menester ser probarla, ya este respecto da reglas
especiales para materias mercantiles el arto 5. o del Cdigo de Comercio.
Igualmente, si se invoca la existencia de una ley extranjera desconcY.:ida en el pas, la parte que alega su existencia deber probarla,
yel Cdigo de Procedimiento Civil, que contempla este caso, dispone
en el arto 413 que puede orse el informe de peritos, que es uno de los
medios de prueba, sobre puntos de Derecho referentes a una legislacin extranjera:..
227. Hechos materiales y hechos jurdicos.-Pruebas preconstitudas. -Los hechos susceptibles de ser probados pueden ser o

328

ALF1EOO BAlllI.OI E11ZmIZ

simples hecho3 materiale& que originan consecuencias de derecho, o

verdaderos acto3 jurdico3. Esta distinci6n tiene importancia en materia de prueba, porque hay muchos actos jurdicos solemnes que deben
someterse en su otorls.amiento a las formas establecidas por la ley, y
el instrumento que da constancia de su constitucin sirve de prueba
preconstituda, esto es, de prueba confeccionada de antemano. Dice el
Mensaje, con que se present a las Cmaras el Cdigo, que en l se hacen obligatorios los instrumentos pblicos y privados, que un c~lebre
publicista moderno ha lla.tl!8do pruei?as preconstitudru. para ciertos
actos y contratos, y agrega que es patente su utilidad para precaver
contestaciones y testigos.
En esta clase de actos quedan eliminadas las pruebas de testigos,
de presunciones y, en general, cualquier medio de prueba que no sea
el instrumento propio del acto, otorgado en la forma que la ley manda.
La falta de instrumento pblico, dice el arto 1701, no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en
ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico, dentro de cierto
plazo. Por el contrario, los simples hechos materiales pueden generalmente acreditarse por cualquiera de los medios de prueba, salvo ciertos casos de excepcin, v. gr.: la prueb':l de testigos, que no se admite
respecto de actos o contratos que contengan la entrega o promesa de
una cosa que valga ms de doscientos pesos.
Pero no hay que confundir los requisitos para la validez de un acto
jurdico con los requisitos para su prueba. As. el arto 170C) del Cdigo
que dice que debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega a promesa de entrega de una cosa que valga ms de
doscientos pesos se limita a establecer una regla para la prueba.
228. Hechos que deben probarse.-No todos los hechos relacionados con el juicio son objeto de la prueba; ella slo sr necesaria
respecto de aquellos hechos que reunan los siguientes caracteres:
l. o Que sean concluyentes o substanciales, es decir, que sean de tal
naturaleza que establezcan de una manera cierta y, si es posible.
directa, la existencia del derecho pretendido por la parte.
Es cierto que los litig':lfltes tienen derecho para probar todas las
circunstancias que alegan en su favor; pero esto se entiende respecto

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO AO

329

de hechos que no sean impertinentes. Son impertinentes aquellos hechos extraos al litigio o, por lo menos, indiferentes, y que aun suponindolos probados, no justifican, en todo o en parte, la accin o la
excepcin.
Esa prueba es intil: Frustra probatur quod non relevat.
El Cdigo de Procedimiento Civil concilia estos intereses ordenando que el tribunal fije los puntos substanciales sobre que deba recaer la prueba.
2. <> Que los hechos no sean de aquellos favorecidos por la presunci6n de la ley, porque en este caso sera inoficiosa la prueba respecto
de la parte a quien favorece la presuncin, ni de aquellos que tienen
en su contra una presunci6n de derecho, porque si una cosa se pr("sume
de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestas los antecedentes o circunstancias (art. 47).
Ordinariamente, las circunstancias quc originan la presuncin
resultan de hechos evidentes que no son discutidos por las partes.
3. Qu_e los hechos sean controvertidos, es decir, que su existencia
no haya sido reconocida por la otra parte.
Slo podrn fijarse como puntos de prueba por el juez los hechos
substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin
que ordena recibirla (art. 309 de! C. de P. C.).
Igualmente, si un hecho personal ha sido judicialmente confesado
por la parte contra quien se opone, la prueba carece de objeto.
El arto 392 de! Cdigo de Procedimiento Civil manda no recibir
prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por
los litigantes en el juicio.
4. Que se trate de un hecho positIvo. Esto no quiere decir que las
proposiciones negativas no sean susceptibles de prueba, porque, ordinariamente, de ellas puede desprenderse la afirmacin de un hecho
positivo concreto, capaz de ser acreditado. As, si se niega la capacidad
jurdica a una persona, por talo cual razn, esa proposicin puede convertirse en la afirr!lacin de la existencia de talo cual causa de incapacidad legal, y ser adecuada para la prueba.
Lo que no puede probarse es una proposicin negativa, que no
puede convertirse en la afirmacin de un hecho concreto.

229. Prueba en tos actos judiciales no contenciosos.-Informa-

330

ALFllEDO BAlUlOS ElUlZuruz

&-

ei6n

sumaria~-Generalmente,

>.

la prueba supone la existencia de

un juicio o contienda entre partes; las cuales necesitan acreditar la
verdad o falsedad de ciertos hechos; pero tambin la prueba puede
producirse sin contradiccin de ninguna especie, en las relaciones civiles ordinarias, como sucede en los negocios llamados de jurisdiccin
voluntaria, o no contenciosos en que el juez debe proceder con conocimiento de causa.
Si un marido, por ejemplo, desea obtener autorizacin judicial
para enajenar un bien raz de su mujer, que debe restituir en especie,
deber probar ante el juez la existencia de las circunstancias que hacen
necesaria o manifiestamente til la enajenacin.
En estos casos, en que el juez debe proceder con conocimiento de
causa, no es necesario que se le suministre este conocimiento con las
solemnidades ordinarias. As, pueden acreditarse los hechos pertinentes por medio de una informaci6n sumaria.
Se entiende por informacin sumaria la prueba de cualquiera
especie, rendida sin notificacin, ni intervencin de contradictor, y sin
previo sealamiento de trmino probatorio.
No hay reglas especiales para la apreciacin de estas pruebas;
ella queda entregada a la prudencia del juez, el cual puede tambin
decretar de oficio las diligencias informativas que estime convenientes
(arts. 989, 990 y 991 del C. de P. Civil).
230. De los medios de prueba.-En el sistema de la prueba legal,
la ley determina los medios de prueba y fija reglas para apreciarlas.
Los medios de prueba que admite nuestra legislacin estn enumerados en el artculo 1698 del Cdigo Civil, complementado por el
arto 330 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esos medios de prueba
son: instrumentos pblicos o privados; testigos; confesin de parte;
juramento deferido; inspeccin personal del juez; informe de perito,
y presunciones.
Entre los instrumentos privados de ms general aplicacin merecen citarse los libros de los comerciantes, que tienen reglas especiales
contempladbs en el C6digo de Comercio.
Estos medios de prueba pueden agruparse en tres categoras:
En efecto, un juez puede llegar al convencimiento de la verdad
o de la falsedad de un hecho, por tres medios: a) comprobando personal-

DERECHO CIVIL

SEGUNDO

AO

331

mente, esto es, corno resultado de su propia observ'lcin, las circuns-

tancias o hechos mat~riales que han sido objeto de la discusin, medio

de prueba que se llama inspecci6n personal df!l juez; b) por medio de!
raciocinio, esto es, deduciendo el hecho desconocido que se trata deprobar, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, le que constituye e! medio de prueba llamado presunciones judiciales; y c) por medio de la declaraci6n o testimonio de las partes o de otras personas que
afirman la verdad; si esa declaracin consta por escrito, la prueba se
llama instrumento, que puede ser pblico o privado; si se trata de una
declaracin oral dada ante el juez por personas que se encontraron
presentes en los hechos que se discuten, la prueba se llama de testigos;
si se trata de verificar el estado actual de alguna persona u objeto,
aprovechando los conocimientos tcnicos de una persona competente,
esa prueba se llama informe de peritos; si se trata de la declaracin de
la misma parte, la prueba se llama confesin de parte, o juramento deferido, segn el caso.
231. Medios de prueba plena y semi plena.-Se llama prueba
plena o perfecta la que manifiesta por s sola, sin dejar duda, la verdad
del hecho controvertido: su existencia queda demostrada en conformidad a la ley y el juez no puede prescindir de ella.
Prueba semi plena o imperfecta es la que por si sola no establece
la verdad del hecho, sino que necesita la concurrencia de otras pruebas
para inclinar el nimo del juez.
En concepto de la ley constituyen prueba plena: a) el instrumento
pblico, en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, tanto respecto de los otorgantes como respecto de terceros; contra los declarantes, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los
interesados; y respecto de todos los otorgantes y sus sucesores, en cuanto a las obligaciones y descargos en l contenidos (art. 1700); b) el
instrumento privado, reconocido por la parte contra quien se opone, o
mandado tener por reconocido en los casos y requisitos prevenidos por
la ley, hace plena prueba respecto de los que aparecen o se reputan
haberlo suscrito y de los sucesores de stos; pero su fecha no hace prueba plena respecto de terceros, sino desde el fallecimiento de alguno de
los firmantes, o desde que se copi en un registro pblico, o se present en juicio, o se tom razn de l o se inventari por funcionario

332

ALFREDO BAft10S E&RZU1U

competente (arts. 1703, 1704); c) la declaracin de do.! o m6.! tutigos,

contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados, que den razn de sus dichos, y que no haya sido
desvirtuada por otra prueba en contrario (art. 374 del C .de P. C.);
d) la confesi6n judicial, relativa a un hecho personal de la parte, dada
con toda claridad, y que no ha sido el resultado de un error de hecho,
salvo los casos en que la ley exige instrumento pblico (art. 1713 del
C. Civil y 392 del C. de P. c.; e) el juramento deferido, sin perjuicio
de que el juez modere su cuanta si la juzga excesiva (art. 404 del C.
de P. C.); f) la inspecci6n personal del tribunal, en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que establezca en el acta, como resultado
de su propia observacin (art. 416 del C. de P. C.). g) las presunciones
judiciales, cuando son graves, precisas y concordantes; sin embargo,
una sola presuncin judicial puede constituir plena prueba cuando,
a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento (arts. 1712 del C. Civil y 428 del
C. de P. Civil).
Las dems pruebas son semiplenas o imperfectas.
232. A quin incumbe la prueba1-Es cuestin muy importante la relativa a determinar a cul de las partes incumbe la obligacin de rendir la prueba, porque si la parte a quien por la ley corresponde probar el hecho no logra hacerlo en debida forma, el juez deber
fallar en contra de lo que ella pretende.
Adems, la prueba es de suyo difcil, porque la exista1cia del
juicio ordinariamente indica que los hechos son obscuros, dudosos o
contradictorios, y porque hay que observar una serie de trmites para
que la prueba se produzca vlidamente, y luchar, para rendirla, con un
sinnmero de molestias y de dificultades; por eso se llama el peso o
carga de la prueba: onus probandi.
En muy pocas palabras resuelve nuestro Cdigo la cuestin de
quien debe soportar el peso de la prueba; pero ellas contienen una regla,
que bien aplicada puede solucionar todos los casos que se presenten.
Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega
aquellas o sta dice el inciso 1. o del arto 1698; Y aun que slo habla
de obligaciones, es decir, de derechos personales, esa regla, seg(-n ya
dijimos, seaplica en general a la prueba de todos los derechos civiles.

DERECHO CIVIL SEGUNDO .... O

333

Incumbe probar la existencia de una obligaci6n al que reclama

su cumplimiento: Onus probandi incumbit actori:., o sea, el actor es
el que debe rendir la prueba sobre el hecho o cosa en que funda su
accin y que hubiere sido negada por el reo o demandado; y ste habr
de ser absuelto si aquel no prueba su demanda. Quoniam actor serr.per
aliquid intendit, el regulariter incumbt onus probandi, adeo ut actore
non probanfe reus sit a?solvendus, etiam si nihil pra:stiterit.
As, el demandante debe probar el estado civil en que basa su
accin, si el demandado se lo niega; debe probar el dominio que sirve
de fundamento a su accin reivindicatoria; debe probar la existencia
del derecho real en que basa su demanda; debe probar la existencia del
contrato, cuasi-contrato, delito o cuasi-delito de donde arranca su derecho personal, etc.
Incumbe probar la extincin de la obligacin al que pretende
estar libre del vnculo que le sujetaba, o sea, debe probar que su obligacin ha sido disuelta, porque si establecida por el actor la existencia
de la obligacin, no logra e~ demandado probar su excepcin o defensa,
el fallo le ser contrario, y se mandar cumplir la obligacin: cReus
in exceptione fit actor. En otros trminos, el reo o demandado debe
probar los hechos en que funda su defensa: Qua tune ipse reus aliquid
d iGil el intendit, atque adeo in exeeptione partius actoris fungitur.
El demandado puede encontrarse en tres situaciones diversas:
a) puede contestar con una negativa absoluta y total de la demanda
y de los hechos en que se funda; b) puede reconocer el hecho que sirve
de fundamento de la demanda, pero contraponiendo otro hecho que
destruye los efectos jurdicos de aquel; y e) puede alegar un derecho
que haga ineficaz en todo o en parte el derecho del actor.
En el primer caso, nada tiene que probar y todo el peso de la prueba
incumbe al demandante; en los otros dos casos, como ha reconocido
la verdad del hecho en que el actor funda su demanda, debe el demandado probar el hecho o la existencia del derecho que destruyen el valor
jurdico de la demanda, porque son excepciones que alega por su parte.
Por esto hay una regla en materia de prueba que dice que por regla general d que afirma una cosa, sea actor o demandado, debe
probarla:
Onus probandi incumbit ei qui diGit.

334

ALFREDO BARROS ERRZ~

No debe probar el que se limita a negar, pOrque, por su haturaleza,

tina proposicin negativa no es susceptible de ser probada, a no ser
que contenga una afirmacin: Onw; probandi non incumbit ei qui
negat. quoniam factum negantis per rerum naturam nulla probatio est:
quod quidem de mera negatione intelligere oportet, non vera de ea quiE
afirmationenm ad mixtam habet.
Hay imposibilidad de probar la negativa de un hecho indefinido;
oero hay negativas qUe contienen implcitamente una afirmacin y
que deben probarse.
As, el que niega el estado civil de hijo legtimo a una persona que
est en posesiSn de l; el que niega a otro la calidad de chileno, o su
capacidad para contratar, o el sano juicio para testar, debe probar los
hechos en que funda su negativa, porque contienen la afirmacin de
que es ilegtimo, o que es extranjero, o incapaz, o demente, y adems
porque la presuncin est a favor de su contrario.
Quiere la ley que se considere la situacin de hecho en que se encuentran el actor y el demandado al iniciarse el juicio; presume que esa
situacin de hecho responde al derecho, como ordinariamente ocurre,
y manda que debe probar carla una de las partes lo que pretenda, en
contra de la situacin adquirida por la otra. As, si el actor recI~ma
que se le pague una suma de dinero que dice debrsele, o que se le entregue una cosa que est en poder de otro y cuyo dominio pretende,
deber probar que efectivamente se le debe la suma de dinero o que
tiene el dominio que alega, porque su afirmacin es contraria a la situacin de hecho existente a la fecha de la demanda, y a la situacin
normal y corriente, que, en materia de obligaciones, consiste en que
tos individuos no estn ligados unos a otros por vnculos determinados,
y en materia de dominio, que cada persona sea dueo de lo que posea.
Si el demandado reconoce la existencia de la obligacin que se le
reclama, por ese reconocimiento la situacin cambia, y, en su virtud,
qUeda establecida la calidad de acreedor que el actor invoca. Si as
reconocida la existencia de la obligacin, el demandado afirma adems
haber pagado la suma que se le pide o haber entregado la cosa que debe,
deber probarlo, porque esa afirmacin tiende a destruir la calidad de
acreedor que el mismo ha reconocido al demandante, al confesar la
existencia de la obligacin.

DEREcHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

335

Las reglas anteriores sufren modificacin cuando interviene

alguna presuncin legal, en virtud de la cual queda dispensada la obligacin, de rendir prueba respecto de la parte favorecida por la presuncin de la ley. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas (art. 47, inc. 1. 0 ) Presuncin
es la consecuencia que de un hecho conocido infieren la ley o el juez
para averiguar la verdad de un hecho desconocido o incierto.
Las presunciones son legales o judciales: las legales se reglan por
el arto 47; las judiciales por el 1712, que figura en el Tt. de la Prueba
de las Obligaciones.
La presuncin legal es diversa de la presuncin judicial.
La presuncin legal es una regla o norma de derecho en virtud de
la cual, dados ciertos antecedentes conocidos, se supone la existencia
de un hecho desconocido, y que por tanto libra del peso de la prueba
a la parte en cuyo favor la ley la establece.
La presuncin judicial es un medo de prueba que consiste en el
razonamiento que hace el juez para deducir de antecedentes conocidos,
el hecho desconocido cuya verdad se trata de averiguar.
Aqu vamos a tratar nicamente de las presunciones legales, que
son las que tienen aplicacin al estudiar las reglas que fijan la obligacin de rendir la prueba; al tratar en particular de los medios de prueba
estudiaremos las presunciones judiciales.
Las presunciones legales pueden ser simplemente legales: y de
derecho. En ambas clases de presunciones, la ley deduce de antecedentes conocidos un hecho desconocido, pero con distinto alcance. En Has
presunciones smplementes legales, se permite probar la no existenca
del hecho que: legalmente: se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley
misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o
circunstancias. En las presunciones de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba en contrario, supuestos los antecedentes o circunstancias.
La regla general es que la presuncin es simplemente legal y que
admite prueba en contrario; para que sea inadmisible la prueba, debe
expresar la ley que la presuncin es de derecho.
El efecto de la presuncin legal es ahorrar el peso de la prueba, a

336

ALFllEDO BAlUlOS ElUlZU&IZ

la parte en cuyo favor la establece la ley; pero la parte contraria puede probar la no existencia del hecho que legalmente se presume y destruir la fuerza de la presuncin legal.
El efecto de la presuncin de derecho es prohibir la prueba en
contrario; de modo que, supuestos los antecedentes o circunstancias
del hecho, queda inamovible en concepto de la ley.' Es una verdad
jurdicamente establecida.
Es, pues, mucho mayor el efecto de la presuncin de derecho que
el de la simplemente legal. As, la disposicin legal del arto 180, que establece que el hijo, que nace despus de los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, tiene por padre al marido de la mujer que lo
di a luz, constituye una presuncin legal que admite prueba en contrario, con las limitaciones que para este caso la ley establece. El hijo
beneficiado con esta presuncin de la ley slo debe acreditar los antecedentes o circunstancias de donde la ley deriva la presuncin, a saber
el matrimonio de sus padres y la fecha del nacimiento. Acreditadas
estas circunstancias, se presume leglmente la legitimidad del hijo y
la paternidad del marido, sin que el hijo tenga que probarlo: Si el marido reclama, a l tocar todo el peso de la prueba; pero si el marido
logra acreditar el hecho, la presuncin se desvanece y cede ante la realidad del hecho debidamente acreditado.
Por el contrario, en el arto 76, que fija reglas para establecer la
poca de la concepcin, dice que se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das
cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principie el cita del nacimiento.
Establecido el hecho del nacimiento del hijo despus de trescientos
das cabales contados desde la fecha del matrimonio, queda probado
de un modo inamovible, por medio de la presuncin de derecho, que el
hijo fu concebido durante el matrimonio; y esto no adm1te prueba
en contrario. El hijo, en todo caso, se reputar concebido dentro del
matrimonio; de modo que si el marido prueba que l no es el padre,
el hijo ser adulterino, porque siendo concebido dentro del matrimonio
tiene por padre a una persona que no es el marido de su madre.
233. Prueba instrumental o literal.-Prueba imtrumental, literal,. o documental es la que resulta de un instrumento, sea pblico o

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

337

privado. Se llama instrumento todo escrito en que se deja anotaci6n

de lo que una persona ha dispuesto o ejecutado, o de lo que ha sido convenido entre dos o ms personas. Sirve para perpetuar la memoria
de un hecho y para justificar o probar <:IIguna cosa, principalmente en
actos jurdicos de cierta importancia, que no pueden quedar entregados al simple recuerdo de las personas que presenciaron los hechos.
Suele confundirse con la palabra ttulo; pero son cosas diversas,
porque ttulo es el acto jurdico que sirve de causa del derecho que tenemos, mientras que el instrumento es la prueba escrita del ttulo.
Los instrumentos son pblicos o privados
234. Instrumento pblico o autntico.-Es el autorizado con
las solemnidades legales por el competente funcionario (art. 1699).
Son instrumentos pblicos, las escrituras pblicas, los decretos del
Presidente de la Repblica, las partidas del Registro Civil, las actas
de las sesiones del Congreso, etc.
La palabra instrumento pblico es ms comprensiva que escritura pblica, la cual debe ser otorgada precisamente ante un notario
e incorporada en su protocolo o registro. En rigor, no es 10 mismo
instrumento pblico, que instrumento autntico, porque atendiendo
al significado estricto de las palabras, pblico es aquel que ha sido autorizado por persona en quien reside autoridad pblica, y autlntico
el que ha sido realmente otorgado y autorizado por la persona cue en
l se expresa (art. 17 inciso 2.); de modo que, todo instrumento pblico es autntico, pero no todo instrumento autntico es pblico.
Sin embargo, el Cdigo emplea como trminos sinnimos los de
pblico y autntico al hablar de los instrumentos como medios de
prueba.
235. Requisitos que debe llenar todo instrumento pblico para
que sea vlido.-El instrumento pblico debe llenar los tres requisitas siguientes:
a) Debe ser autorizado por un funcionario pblico.
Este es un requisito fundamental, porque la fuerza probatoria
del instrumento. pblico proviene de la confianza que la ley tiene,
esto es, de la fe que le merece la declaracin de la persona investida de
autoridad pblica con ese objeto.
Si la persona pblica a quien incumbe el otorgamiento del ins-

338

ALFREDO BARROS ERRZ~

trumento autntico, estuviere suspendida de sus funciones en el momento en que se celebrara, su ministerio no producira ningn efecto, y
no habra instrumento pblico.
Si se trata de una persona designada por el Gobierno, y que ejerce pblicamente su cargo, sus funciones sern vlidas, aunque haya
algn defecto o ilegalidad en el nombramiento, porque el error pblico
y comn confirma, por razn del inters social, los actos hechos en esas
condiciones: Error communis jacit jus.
b) No basta que el instrumento sea autorizado por un funcionario
pblico; es menester que sea autorizado por funcionario competente.
La competencia se refiere, tanto a la naturaleza del acto, como al lugar en que se celebra.
Les funcionarios pblicos slo pueden autorizar actos comprendidos dentro del ejercicio de sus atribuciones propias. As, un oficial
del registro civil no puede autorizar vlidamente una escritura pblica
de venta, porque es materia ajena a sus funciones, que slo dicen relacin con los actos del estado civil.
No puede tampoco autorizar actos fuera del lugar de su jurisdiccin, porque fuera de su distrito jurisdiccional no es ms que una persona particular.
c) El instrumento pblico debe ser autorizado con las solemnidades le~ales.
La ley, en cada caso particular, se encarga de fijar las solemnidades que exige para la validez de los diversos actos jurdicos. As, el
matrimonio civil debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil
correspondiente y ante dos testigos (art. 16 de la ley).
236. Diferencias entre el instrumento pblico y el privado.a) El instrumento pblico debe ser autorizado por el competente funcionario pblico, que es el que le da su verdadero carcter de acto pblico, mientras que el instrumento privado, como su nombre lo indica,
no requiere intervencin de funcionario pblico;
b) En el instrumento pblico deben guardarse las solemnidades
que para cada caso exige la ley, so pena de nulidad, y para el instrumento privado la nica solemnidad, que proviene de su propia naturaleza, es que conste por escrito.
c) Se diferencian en cuanto a su fuerza probatoria.

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

El instrumento pblico que se presenta exteriormente en forma

regular, con la firma del respectivo funcionario pblico, con su sello y
con las estampillas correspondientes y sin raspaduras o enmendaturas,
excepto las que estn salvadas en la forma acostumbrada, hace prueba
por s mismo, sin necesidad de reconocimiento de la persona que aparece suscribindolo; tiene en su favor una presuncin legal de autenticidad y el que pretende probar que es falsilcado debe probar su afirmacin: Scripta pblica probant se ipsa (art. 1700).
Por el contrario, el que presenta un instrumento privado est obligado a probar que es verdadero, si la parte a quien se opone no lo reconoce; pero una vez reconocido, o mandado tener por reconocido, tie
ne el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de sus sucesores (art. 1702).
d) La fech.a del instrumento pblico se cuenta desde su otorgamiento, tanto respecto de las partes, como respecto de terceros; mientras que la fecha del instrumento privado no se cuenta, respecto de
terceros, sino desde el fallecimiento de alguna de las partes, o desde
que se present en juicio, se tom razn de l o se inventari por un
funcionario competente en el carcter de tal (art. 1703). Esta diferencia
es muy importante, y tiende a evitar la colusin con dao de terceros.
e) Pueden anotarse tambin diferencias en el orden p oce~al.
As, la escritura pblica sirve de ttulo ejecutivo (art. 455 del C.
de P. C.); y la tercera de dominio, que se apoya en un instrumento
pblico, suspende el procedimiento de apremio (art. 544 del C. de P. C.).
237. Fuerza probatoria del instrumento pblico.-EI instrumento pblico hace plena fe en cuanto al h~ho de haberse otorgado
y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en
l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino
contra los declarantes.
Las obligaCiones y descargos en l contenidos hacen plena prueba
respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieren
dichas obligaCiones y descargos por ttulo universal o singular (art.
1700).
El instrumento pblico hace fe entre las partes, an en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato (art. 1706).

340

ALFllEDO lIAl\.JlOS EllllZUlllZ

Las diSposiciones anteriores parten de la base de que el instrumento pblico es vlido y verdadero, es decir, no falsificado; y no excluyen por tanto los medios probatorios para acreditar que el instrumento es nulo o falsificado; pero la ley presume la autenticidad y
pureza de los instrumentos pblicos, si estn en forma debida (art. 3(6).
Es cosa diversa la nulidad de la falsificaci6n de un instrumento
pblico: la primera tiene lugar cuando no se ha otorgado con las solemnidades que la ley exige, y la segunda cuando no ha sido realmente
otorgado y autorizado por las persoJ)as y de la manera que en el instrumento se expresa.
Para estudiar lo relativo a la fuerza probatoria del instrumento

pblico, hay que distinguir su valor entre los otorgantes, y su valor

respecto a terceras personas que no han intervenido en el contrato.
238. Su fuerza entre los otorgantes.-El instrumento pblico hace plena fe entre los otorgantes y sus herederos o sucesores, en
cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, y en cuanto a las obligaciones y descargos contenidos en el; y en contra de los declarantes.
en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los
interesados. Hace fe, no 5610 en lo dispositivo del acto, sino tambin
en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relaci6n directa con lo
dispositivo del acto o contrato.
Se llama parte dispositiva del acto lo que constituye propiamente
el objeto del contrato. As, en materia de venta, todo cuanto concierna
al consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio, que son los ele
mentos esenciales de la venta, puede llamarse la parte dispositiva del
contrato. Segn Pothier, se llama dispositivo del acto al conjunto de
enunciaciones que forman el objeto miSmo del contrato y que el escrito debe necesariamente contener, de manera que si alguna de ellas
se omitiera, el escrito quedara incompleto y faltara su prueba normal.
El instrumento pblico hace plena fe sobre todo lo dispositivo
del acto, porque ese es su objeto.
Forman la parte enunciativa del acto,las indicaciones referentes a
hechos o actos anteriores, de que se hace mencin incidental, y que podran omitirse sin alterar ~o substancial del contrato.
El instrumento pblico hace fe entre las partes, an en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relaci6n directa con la dispositivo

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SEGUNDO

AO

341

del acto o contrato, porque la ley supone que la parte interesada no habrfa permitido la msercin en el acto, de una frase enunciativa que no
estableciera un hecho verdadero. As, si en una escritura de reconocimiento de censo confiesa A que su casa est gravada con un censo a
favor de B, que tambin comparece al acto, y al hacer A la declaracin
agrega que (los ,ditos han sido pagados a B ha.sta la fecha de la e,<critura~,
es evidente que la frase enunciativa relativa al pago de los rditos
an~.eriores, no contradicha por B, hace fe respecto de ste, que se encontraba presente al acto, porque dicha frase tiene relacin direct.a con
10 dispositivo del acto.
Pero las clusulas enunciativas que no tienen relacin directa con
10 dispositivo del acto o contrato, es decir, las enunciaciones que son
extraas al objet.o de la disposicin o convenio de los otorgantes, no
hacen prueba, ni an contra las personas que han sido partes en el
otorgamiento del contrato. La insercin de esas enunciaciones, que no
afectan al objeto mismo del acto, no despierta mters entre las partes,
ni ha sido materia de su estudio o discusin; en consecuencia, el hecho
de figurar en la escritura una de esas frases no constituye por s slo
una prueba de su verdad; a ro ms constituye una prueba imperfecta
o un principio de prueba.
239. Su fuerza respecto de terceros.-Es un principio genera!
que las convenciones no producen efecto sino entre las partes contratantes y sus herederos o sucesores, y que nada tienen que ver con ellas
las terceras personas extraas al acto, las cuales no quedan favorecidas
ni perjudicadas. Pero al estudiar la fuerza probatoria del instrumento
pblico r.especto de terceros, hay que considerar un punto de vista especial. El instrumento pblico hace plena fe no solamente entre los
otorgantes y sus sucesores, sino tambin con respecto a terceras personas, en cuanto al hecho de haberse otorgado JI su fecha. En cuanto a la
verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados, el
lnstrumento pblico no hace plena fe sino contra los deClarantes (artculo 1700). En otros trminos, el instrumento pblico hace fe respecto
de terceros, no por cierto para obligarlos, pues los contratos obligan
nicamente a los que ros celebran y a sus sucesores, sino en cuanto
acredita la existencia :de la disposicin o convenio, rem ipsam, es decir,
el hecho mismo, la realidad del acto jurdico que se ha celebrado, lo

342

AI.FREDO BARROS ElUlZUJlIZ

que podramos llamar la parte material del acto y lo dispositivo del

contrato; por ejemplo, que hubo tma venta al da que indica el instrumento y entre los comparecientes.
Como deca Dumoulin, las declaraciones del oficial pblico o ministro de fe deben ser tenidas por verdaderas respecto de todo el mtmdo,
y las terceras personas no pueden reclamar o negar la prueba que produce la autenticidad del instrumento pblico: publicium nstrumentum erga omnes est a!que publicium.
Perjudicar pues a los terceros, el instrumento pblico, en cuanto
al hecho real de haberse celebrado el acto, y en cuanto a su fecha;
pero en 10 dems, ni les perjudica ni les aprovecha, porque como deca
el Digesto: res inter alias acta, neque nacet, neg).le prodest.
La distincin que hace la ley, para los efectos respecto de terceros,
entre lo que afirma el ftmcionario pblico o ministro de fe y lo que
afirman las partes, es la misma que hace al tratar del valor probatorio
de las partidas del estado civil, las cuales atestiguan el hecho de la declaraci6n dada por los contrayentes de matrimonio, por los padres,
padrinos u otras personas en los respectivos casos; pero no garantizan
la veracidad de esta declaraci6n en ningtma de sus partes y pueden impugnarla los interesados haciendo constar que fu falsa la declaraci6n
en el punto de que se trata (art. 308).
Este valor probatorio del instrumento pblico respecto de terceros puede presentar gran utilidad prctica. As, la escritura pblica
de compraventa de un bien raz puede servir al comprador, de buena
fe, y justo ttulo para iniciar una prescripci6n adquisitiva ordinaria.
si el vendedor no era realmente dueo de la cosa vendida; y puede ser
invocada contra el verdadero dueo, atmque l haya sido completamente extrao al otorgamiento de dicha escritura, si ha deiado pasar
el tiempo sin reclamar la posesi6n de su cosa, permitiendo que se cumpla e! plazo de la prescripcin.
240. El instrumento pblico tomo solemnidad del acto.-El
instrumento pblico es considerado como el medio de prueba ms
importante y ms seguro; pero hay casos en que no s610 desempea
el pape! de medio de prueba, sino e! de solemnidad exigida por la ley
para la validez del acto.
En los actos y contratos en que la ley requiere el instrumento p-

DERECHO CIVIL

SEGUNDO

AO

343

blico por va de solemnidad, su falta no puede suplirse por otra prueba,

y se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo
una clusula penal; esta clusula no tendr efecto alguno (art. 170 1) ;
tampoco valdrn las escritura privadas otorgadas en otro pas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas (art. 18).
y esta exigencia del instrumento pblico es tan rigorosa, que no
puede suplirse, ni aun por la confesin judicial de la parte (art. 1713).
Anotaremos algunos casos en que la ley exige instrumento pblico
como solemnidad para ciertos actos.
Para legitimar a los hijos, cuando la legitimacin no se produce
ipso jure, y para aceptar o repudiar la legitimacin (arts. 208 y 212);
para la emancipacin voluntaria del hijo (art. 265); para el reconocimiento de hijo natural, cuando no se hace por testamento, y para aceptar o repudiar dicho reconocimiento (arts. 272 y 237); para efectuar
la tradicin de un derecho de servidumbre (art. 698); para la constitucin de un fideicomiso, por acto entre vivos (art. 735); para
la constitucin de los derechos de usufructo y uso, que hayan de
recaer sobre inmuebles, por acto entre vivos (arts. 767 y 812);
para otorgar testamento solemne abierto, ante notario y para otorgar testamento cerrado (arts. 1014 y 1021); para la promesa hecha
a un legitimario de no donar ni asignar por testamento parte alguna
de la cuarta de mejoras (art. 1204); para nombrar partidor, por acto
entre vivos (art. 1324); para la donacin de bienes races (art. 1400);
para las donaciones a plazo o bajo condicin (art. 1403); para las donaciones con causa onerosa (art. 1404); para las donaciones a ttulo
universal (art. 1407); para que se efecte la subrogacin a favor del
que ha prestado dinero al deudor para el pago (art. 1610 N. 6) ; para las
capitulaciones matrimoniales, cuando los bienes aportados por ambos
esposos ascienden a mil pesos o ms (art. 1716); para las promesas
que un esposo hace a otro, antes de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l (art. 1787); para la venta de los bienes races, servidum~
bres, censos y de una sucesi6n hereditaria (art. 1RO 1); para el pacto de
retroventa sobre inmuebles (art. 1882); para la permuta, cuando una
de las cosas o ambas son bienes races o una sucesin hereditaria (ar-

ALF1EDO BARROS ER&z~

tculo 1898); para la constitucin del censo (art. 2027); para la constitucin de una sociedad annima (art. 2064 y C. de Comercio); para los
contratos de renta vitalicia y censo vitalicio (arts. 2269 y 2279);
Y para la constitucin de la hipoteca (art. 2409).
241. Instrumentos pblicos otorgados fnera de Chile.-Instrumentos extendidos en lengua extranjera.-T ienen valor probatorio las
instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile.
Su forma, esto es, las solemnidades externas de su otorgamiento,
se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados y su
autenticidad, esto es, el hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese, se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo
de Enjuiciamiento (art. 17 del C. Civil).
La manera de probar esa autenticidad es presentar esos instrumentos debidamente legalizadoJ, y se entiende que lo estn cuando en
ellos consta el carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por
los funcionarios que segn las leyes o la prctica de cada pas, deban
acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carcter de estos funcionarios
se comprobar en Chile, por alguno de los medios que indica el arto 334
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Los instrumentos extendidos en lengua extranjera, que se presentaren como medios de prueba, se mandarn traducir por el perito que
el tribunal designe; y si al tiempo de acompaarse se agregare su traduccin, valdr esta; salvo que se exija dentro de sexto da que sea revisada por perito (art. 336 del C. de P. C.).
242. Instrumento pblico defeduoso.-El instrumento pblico debe ser autorizado por el funcionario competente y con las solemnidades legales. Si falta alguno de esos requisitos, es decir, si el instrumento es defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra
falta en la' forma, no vale como instrumento pbl:co y su falta no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados y celebrados aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pbliCO dentro
de cierto plazo, bajo una clusula penal, la cual no tendr efecto algunQ.

DEllECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

34;

Pero fuera de esos casos, el instrumento defectuoso por incompetencia de! funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes (art. 1701).
243. Escritura pbliea.-El artculo 1699 del C6digo Civil, despus de definir el instrumento pblico, agrega:
<Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
pblico, se Hama e.scri~ura pblica".
Por su parte el Decreto-Ley N." 407, de 25 de Marzo de 1925,
que organiza el servicio notarial, reglamenta todo lo relativo a la escritura pblica, y la define en el arto 16, en estos trminos, que guardan
conformidad con lo dispuesto en el C6digo Civil: <Escritura pblica
es el instrumento pblico o auntntico otor~ado con las solemnidades
que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico.
De la definicin anterior se desprende que la escritura pblica
debe Henar los siguientes requisitos:
1. 0. Debe ser otorgada por el competente notario.-Se llama notario
el ministro de fe encargado de las funciones que le encomienda el Decreto-Ley N.o 407, y designado por el Presidente de la Repblica, a
propuesta en tema de la respectiva Corte, previo concurso. Debe rendir fianza y prestar juramento (arts. Lo a 13).
Entre sus atribuciones figura la de extender los instrumentos p1licos, con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito,
le dieren las partes otorgantes. (N." 1.0 del arto 14).
El Decreto-Ley ya citado fija las atribuciones que tienen los notarios; de modo que estos son competentes solamente para intervenir
en los actos que dicho Decreto-Ley les encomienda, V. gr.: para extender una escritura pblica.
El notario debe encontrarse en el ejercicio de sus funciones, dentro
del departamento de su jurisdiccin, y no estar suspendido o inhabilitado. As, es inhbil para otorgar una escritura que contenga disposiciones en su favor, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes y
hermanos (arts. 2, 25 y 39).
El notario es el funcionario que hace hoy da las veces de escribano para los efectos generales del arto 1699 del Cdigo Civil, y su
competencia se extiende a toda clase de escrituras pblicas.

346

ALFREDO BARROS EllRZuruz

Tambin, con arreglo a la ley N.o 480B-sobre Registro Civil, de

10 de Febrero de 1930, los oficiales del Registro Civil de las comunas
que no sean asiento de un notario, debern llevar un registro pblico
para los efectos de autorizar testamentos abiertos, poderes judiiales,
inventarios solemnes, escrituras de reconocimiento o la legitimacin
de hijos y dems instrumentos que las leyes las encomienden (art 86).
2. o Debe estar incorporada en el protocolo del notario que la otorga.La escritura pblica debe insertarse en el protocolo del notario que la
autoriza o del que lo subroga legalmente (N.o 2 del arto 39).
Se llama protocolo el registro pbliCO que lleva el notario para
extender, con arreglo a las instrucciones de las partes, los instrumentos
pblicos que ante l se otorgan, y que se forma con cuadernillos enteros de papel sellado, de cinco pliegos cada uno, metidos un pliego dentro del otro. Contiene las escrituras por riguroso orden de fecha del
oLorgamiento, debiendo numerar cada foja y no pudiendo dejar entre
escritura y escritura ms espacio en blanco que el indispensable para
las firmas de los otorgantes, notario y testigos (art. 42).
El protocolo o registro toma el nombre de matriz, porque es el
origen de las copias y testimonios que se piden.
Conviene no confundir el otorgamiento de una escritura pblica
que debe estar inserta, por el orden de su fecha, en el cuerpo del protocolo, es decir, escrita en los cuadernillos que lo forman, con la protocolizacin de un documento.
Protocolizacin es el hecho de agregar un documento cualqUiera
al final del registro de un notario, a pedido del interesado (art. 28).
La protocolizacin tiene aplicaCin respecto de los instrumentos
privados para contar su fecha respecto de terceros, y para que valgan
como instrumentos pblicos los testamentos cerrados que se hubieren
abierto en forma lega!; de los testamentos otorgados en hojas sueltas
siempre que se hubieren protocolizado el da siguiente al de su otorgamiento; de los menos solemnes o privilegiados que el juez ordene protocol izar; de los protestos de letras y las actas de ofertas de pago y los instrunaentos otorgados en el extranjero y transcripciones y traducciones
efectuadas por el intrprete oficial o por peritos nombrados por el juez
y debidamente legalizados que hayan servido para otorgar escrituras
en Chile (art. 1703 del C. Civil y 32 Y 33 del Decreto-Ley N. .ro7).

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CIVIL

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AO

347

~.=======================================

3. o Deben guardarse las solemnidades que fija la ley-Las solemnidades que prescribe e! Decreto-Ley N." 407 para la escritura pblica, son:
a) Debe ~scribirse a mano, en el protocolo del notario que autoriza,
en idioma castellano, en estilo cIaro y preciso, con tinta fija o indeleble y con los caracteres de uso corriente, sin abreviaturas, cifras ni
otros signos. No puede usarse escritura dactilogrfiada ni impresa; ni
se aceptan adiciones, entrerrenglonaduras, raspaduras o enmendaturas, que no estn salvadas al final y antes de las firmas (arts. 17,
24, 39 Y 41).
b) Debe otorgarse ante notario competente y dos testigos, vecinos
del departamento, que sepan leer y escribir, capaces de darse cuenta
del acto o contrato que se celebra, y que estn presentes con los otorgan,;.
tes al momento de la firma.
No pueden ser testigos e! cnyuge, ascendientes o descendientes
de algunos de los otorgantes (arts. 18, 19, 25 Y 38).
e) El notario dejar constancia de que conoce a los oto rgantel ,
o de habrse!e acreditado su identidad con la cdula personal, cuyos
datos se insertarn, o con la asercin de dos testigos honorables, conocidos del notario, vecinos de! departamento, y hbiles para testificar
(arts. 18, 25 Y 39).
d) La escritura comenzar expresando el lugar y fecha de su otorgamiento c n expresin del da, mes y ao; el nombre del notario que
la autoriza y el de los comparecientes, con expresi6n de su nacionalidad;
estado civil, profesi6n y domicilio (arts. 23 y 39).
e) Debe leerse por el notario en alta voz, si alguna de las partes
lo exige; pero puede omitirse esta formalidad, si las partes estn de
acuerdo en omitirla (art. 20).
f) Debe firmarse por las partes y por los testigos, dentro de los sesenta das siguientes a su otorgamiento. Si alguna de las partes no supiere o no pudiere firmar, lo har a su ruego uno de los testigos o de los
otorgantes que no tengan inters contrario, o una terceta persona:
pero dejar su impresin digital. El notario dejar constancia de este
hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo. Si algn otorgante
lo exige, los firmantes dejarn tambin su impresin digital (arts. 21,
22 Y 39).

ALFREDO BAllllOS

ER.llZuuz

g) Debe autorizarse por el notario, a continuaci6n de las finnas de

las partes y de los testigos (art. 19).
244. Valor de las contra escrituras ptblieas.-Las partes que
han otorgado una escritura pblica son libres para dejarlas sin
efecto, o modificarlas en cualquier momento, y pueden hacerlo por medio de una escritura privada, si el acto jurdico lo permite, atendida
su naturaleza; o por medio de una contra-escritura pblica.
Se llama contra escritura pblica la que tiene por objeto alterar lo pactado en una escritura pblica.
La ley ha credo necesario determinar qu valor tienen respecto
de terceros las escrituras privadas y las contra-escrituras pblicas.
Esta determinaci6n es de mucha importancia para evitar que se defraude a terceros que puedan ignorar la existencia de tales instrumentos.
Esta dificultad la soluciona el arto 1707, que dice: Las escrituras
privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica no prodUCirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contra-e;crituras pblicas, cuando no se ha tomado razn
de su contenido, al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones
se alteran en la contra-escritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero .
245. Nulidad "1 falsificacin de una escritura ptblica.-Falsedad de las declaraciones de las partes.-La escritura pblica puede
ser impugnada por ser nula o por ser falsificada. Es nula, por defecto
de forma, cuando no se han observado en su otorgamiento las solemnidades esenciales que exige el Decreto-Ley N.o 407, y que sanciona expresamente con la nulidad en los arts. 24, 25 y 39; y esta
nulidad puede probarse por los medios generales de prueba que establece la ley.
La escritura pblica declarada nula no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad
V. gr.: en la venta de un bien raz; pero fuera de esos casos, la escritura pblica anulada por incompetencia del funcionario o por otra
falta en la forma, vale como instrumento privado, si estuviere firmada
por las partes (art. 1701).
Es falsificada o no autntica, cuando no ha sido otorgada real-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO AO

349

mente por el notario, las personas y de la manera que en la escritura

se expresa (art. 17 de! C. Civil).
La falta de autenticidad, o sea la falsificacin de la escritura
puede acreditarse por los medios generales de prueba; pero en vista de
las garantas que la ley ha tomado para su otorgamiento y de la circunstancia de intervenir en ella un ministro de fe pblica, la ley limita la prueba testimonial en este caso, y dice que no puede impugnarse la autenticidad de una escritura pblica con prueba testimonial,
sino mediante la concurrencia de cinco testigos, que reunan las condiciones expresadas en la regla segunda del artculo 374 del C. de P. C.,
que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales,
ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar, en el
da del otorgamiento y en los setenta das subsiguientes, y deja esta
prueba sujeta a la apreciacin del t~ibunal (art. 432 de! C. de P. C.).
Todava una escritura puede ser vlida y. autntica, y sin embargo
las partes pueden impugnar la veracidad de las declaraciones hechas
por las partes, o sea, acreditar su falsedad. Esta impugnacin es di~r
sa de la nulidad y de la falsificacin, porque puede una escritura
pblica ser v lida y autntica, y sin embargo contener un acto simulado,
o ser falsas las declaraciones hechas por las partes; de cuya veracidad
no responde el notario, e! cual se limita a insertar lo que le han declarado las partes.
La ley reserva a los terceros, extrafios al acto, el derecho de impugnar la falsedad de las declaraciones hechas por las partes, y en esta
impugnacin pueden valerse de todos los medios de prueba, sin limitacin alguna, aun de la prueba testimonial, porque expresamente dice
el arto 432 del C. de P. C. que esa limitacin se aplica cuando se trata
de impugnar la autenticidad, pero no las declaraciones consignadas
en una escritura pblica autntica.

246. MatrZ.- Primera copia u original.-Segundas copias.-En

la escritura pblica hay que considerar la matriz, la primera coPia u
original y las segundas copfas Vimos que la matriz es la que est escrita en e! protocolo o registro del notario.
Se llama primera coPia u original la que se saca inmediatamente,
de un modo literal y fiel, de la escritura matriz, o sea, del protocolo

350

ALFREDO BARROS ERRZ~

registro, y que es autorizada por el mismo notario que otorga la

escritura. La primera copia lleva al final las siguientes palabras: Pas
ante m, sello y firmo:..
Slo podr otorgarse una primera copia u original, en que deber
agregarse el impuesto de estampillas correspondiente y que ser la
nica con mrito ejecutivo. La copia, puede ser manuscrita, dactilografiada, impresa, litografiada, fotografiada o fotograbada y deber
expresar que es primera copia (arts. 34 y 35 del Decreto Ley N.O 407)
Sin embargo, en los contratos en que dos o ms partes tengan
derecho a ejercitar acciones recprocas y diversas para el cumplimiento
de obligaciones..de la misma ndole, el notario deber dar cuantas primeras copias sean necesarias, expresando en cada una el nombre de la
parte a quien la diere como segundo original (art. 36 del mismo Decreto-Ley) .
Si una parte hubiere extraviado el or'iginal de su escritura, podr
pedir al juez correspondiente que ordene al notario dar un segundo original con el mrito del primero, y previa citacin de la persona a quien
deba perjudicar o de su causante; y corridos los trmites legales, el
juez mandar expedir la copia solicitada (art. 37 del mismo DecretoLey).
La copia de una escritura que d el notario debe ser ntegra, salvo
que' la ley ordene otra cosa, o que por decreto judicial se le ordene
certificar sobre una parte (art. 40 del D. L.).
Segunda coPia o traslado es la que se da con posterioridad a
cualquiera persona que la solicita, por el notario autorizante, el que lo
subroga o suceda legalmente, o el archivero a cuyo cargo est el protocolo respectivo. Lleva al final la siguiente frase: Conforme con su
original esta segunda copia; pueden ser manuscritas, dactilografiadas, impresas etc ... y debe expresarse en ellas que es segunda copia.
Se prohibe a los notarios otorgar segundas copias cuando no hubiere
sido extendida la primera (arts. 34, 35, 36 y 38 del Decreto Ley N.O 407).
Estas copias no tienen mrito ejecutivo; pero pueden hacerse
valer en juicio como instrumentos pblicos (art. 331 del C. de P. C.).
247. De los instrumentos privados.-Instrumento privado es
todo escrito, emanado de cualquiera pers:na, no autorizado por un
funcionario pblico, en el carcter de tal y en el ejercicio de sus
O

continuar

ir atrs
DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

351

atribuciones, y destinado a hacer constar un 'hecho, una disp:)Sicin o

un convenio cualquiera. Son instrumentos privados, las cartas, vales,
paga res , recibos, los asientos, registros y papeles domsticos, los libros de los comerciantes, etc.
La simple intervencin de un funcionara pblico en un acto jurdico no le da el carcter de acto pblico, si no lo hace en el ejercicio
de sus atribuciones y en calidad de tal funcionario. En otros trminos,
un funcionario pblico puede, en sus negocios particulares, otorgar
instrumentos privados como cualquiera otra persona.
El hecho de que un instrumento privado sea firmado ante un notafio no le da tampoco el carcter de instrumento pblico, si no est
incorporado en el protocolo, con las solemnidades que la ley exige
para la escritura pblica: el notario en ese caso es un testigo calificado.
Sin embargo, la letra de cambio suscrita ante un notario que autoriza la firma, goza de privilegios que no tienen las otras, pues la ley
le reconoce mrito ejecutivo (Decreto-Ley N.O 776, de 22 de Diciembre de 1925).
Tampoco le da carcter de pblico el hecho de haber sido protocolizado, sino en los casos especiales del arto 33 del Decreto-Ley N. o 407,
a que hemos aludido en otra parte. El instrumento pblico defectuoso
por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, vale
como instrumento privado si estuviere firmado por las partes (inciso
2. 0 del arto 1701).
248. Forma de los instrumentos privados.-La ley no establece
ninguna forma determinada para el otorgamiento de los instrumentos
privados; pero por regla general deben llevar la firma de la persona que
aparece obligada, la cual comunica al documento su fuerza probatoria.
Decimos, por regla general, porque el Cdigo, al hablar en los
arts. 1704 y 1705, de los asientos, registros y papeles domsticos y de
las notas puestas al margen o al dorso de una escritura, se refiere a algo escrito o firmado, 10 que indica que en esos casos basta la escritura
de la persona, aunque no est firmada; pero en el arto 1702, al decir que
el instrumento privado reco~ocido por la parte contra quien se opone
tiene el valor de escritura pblica, agrega respecto de los que aparecen
o se reputan haberlo suscrito:., lo que indica la exigencia de que estn
suscritos o rirmados.

352

ALnEDO BAlUI.OS

aWtalZ

~=======================================r

Aunque la ley no lo exige, sino en cierta clase de instrumentos,

cotno la letra de cambio, es necesario que conste la fecha del documento,
porque muchas veces, de la fecha depende la validez o nulidad del acto,
como ocurre cuando ha habido cambio en la capacidad jurdica de la
per~ona que suscribe el documento. Si el instrumento privado contiene
un contrato unilateral, se otorgar un solo ejemplar, que queda en poder del acreedor; si contiene un contrato bilateral, se otorgan dos o ms
ejemplares, para que cada interesado tenga el suyo; de otro modo se
correra el riesgo de no poder exigir su cumplimiento.
La ley sobre papel sellado, timbres y estampillas, grava con un
impuesto a beneficio fiscal los documentos pblicos y privados que dan
testimonio de los actos o contratos que en dicha ley se mencionan.
La omisin del pago de ese impuesto no afecta la validez del documento, sino que est sancionada con una multa a beneficio fiscal;
y la ley adems prohibe presentar el documento ante las autoridades
administrativas o judiciales, y le priva del m.rito ejecutivo, mientras
no se acredite haberse pagado la multa.
249. Actos que deben constar por escrito.-La ley exige la
solemnidad de que ciertos actos jurdicos consten por escrito: en estos
casos basta el instrumento privado, ya que la ley no exige instrumento
pblico. Otras veces la misma ley declara que basta una descripcin,
apunte, minuta o escritura privada.
As la autorizacin del marido a su mujer para estar en juicio y
celebrar contratos debe constar por escrito (arts. 136 y 138); al padre de familia que administra bienes del hijo no lo obliga a hacer inventario solemne, y slo le exige que lleve una descripcin circunstanciada de dichos bienes (art. 249); cuando los bienes del pupilo son muy
exiguos y no soportan el gasto del inventario solemne, el juez queda
autorizado, con ciertos trmites, para exigir al tutor o curador un
apunte privado (art. 380); la promesa de celebrar un contrato debe
constar por escrito (art. 1554); en la oferta que precede al pago por
consignacin, el deudor debe poner en manos del ministro de fe una
minuta de lo que debe (art. 1600); para las capitulaciones matrimoniales, cuando los bienes aportados por ambos esposos no ascienden a
ms de mil pesos y en ellas no se COtlStituyen derechos sobre bienes
races, basta que consten en escritura privada firmada por las part~
J

>EJlEctI ClVL SEGUNDO AO

y tres testigos (art. 1716); el contrato de trabajo se celebrar por escrito, firmado por ambas partes en dos ejemplares (art. 4 del Texto de
las leyes de! trabajo).
En otros casos hay inters o ventaja en que los actos consten por
escrito: como ocurre en la venta con arras, para que quede perfecta la
venta (art. 1805); Y para e! efecto de interrumpir ciertas prescripciones de corto tiempo (art. 2523).
Distinto es e! caso en que la ley exige que consten por escrito ciertas actos, slo para los efectos de su prueba.
Debern constar por escrito, dice e! arto 1709 de! ttulo De la
prueba de las obligaciones, los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos. En
esos casos no ser admisible la prueba de testigos; pero la falta de escritura no afecta a la validez del acto y puede suplirse esa falta, aun
para los efectos de la prueba, por e! medio de la confesin judicial u
otro que no sea la declaracin de testigos.
250. Instrumentos privados que adquieren la fuerza de pblicos.-Ya hemos visto en otra parte que los instrumentos privados
pueden ser protocolizados, esto es, agregados al final del protocolo de
un notario.
En ciertos casos, que enumera el art. 33 del Decreto-Ley N. o 407,
el instrumento privado, una vez protocolizado, vale como instrumento
pblico. :rales son:
l. o Los testamentos cerrados que hubieren sido abiertos en forma legal;
2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas
sueltas, siempre que su protocoliZacin se haya efectuado a ms tardar,
dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento;
3. o Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan
sido autorizados por notario, previo decreto de juez competente;
4. Los protestos de letras y las actas de ofertas de pago; y
5. o Los instrumentos otorgados en el extranjero, las trascripciones
y traducciones efectuadas por e! intrprete oficiala por peritos nombrados al efecto por juez competente y debidamente legalizadas, que
hayan servido para otorgar escrituras en Chile.
251. Necesidad de que el documento privado sea reconocldo.28

354
El instrumento privado no hace prueba por s mismo, como ocurre
con el instrumento pblico, porque no lleva garanta alguna de su
autenticidad; ni firma de funcionario pblico, ni ningn signo exterior
que haga presumir su veracidad. La ley nada presume, y para darle
fuerza probatoria es menester solicitar el reconocimiento de la autenticidad del documento. Este reconocimiento debe exig,rrse a la parte
contra quen se opone el documento.
En ciertos casos, la ley manda tener por reconocidos los instrumentos privados, a saber;
l. o Cuando as lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento, o la parte contra quien se hace valer;
2. 0 Cuando igual declara-:in se ha hecho, en un instrumento
pblico, o en otro juicio diverso;
3. 0 Cuando puesto en conocimiento de la parte contraria, no se
alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis das siguientes
a su presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a
aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada
expus iere dentro de dicho plazo: y
4. Cuando se declare la autenticidad del instrumento, por resolucin judicial (art. 235 del C. de P. C.).
En conformidad al Decreto Ley N. o 778, de 22 de Diciembre de
1925, no es necesario este reconocimiento respecto del aceptante de
una letra de cambio, o suscritor de un pagar a la orden, que no hubieren
puesto tacha de falsedad a su firma, al tiempo de protestarse el documento por falta de pago siempre que el protesto haya sido personal, ni
respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio,
pagar a la orden o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificacin judicial, no alegare en ese mismo acto o d(!ntro
de tercero da tacha de falsedad. Adems, la letra de cambio, cuya
firma aparece autorizada por un notario tiene mrito ejecutivo.
252. Caso de negativa de la autenticidad de un documento privado.-Si se negare la autenticidad de un instrumento privado,
podr la parte que lo presenta pedIr el cotejo de letras con algn instrumento indubitado, o valerse de los otros medios que las leyes autorizan para la prueba del fraude .
.... . Se consideran indubitados para el ootejo los instrumentos que las

DERl!CHO CIVIL silGUNDO AO

355

partes acepten de comn acuerdo, los pblicos no tachados de apcrifos.

y los privados, cuya letra o firma haya sido reconocida (art. 341 del
C. de P. C.).
Es admisible la prueba de testigos para establecer el hecho de que
un documento se firm efectivamente por la persona que aparece suscribindolo, porque como dice un fallo de la Corte Suprema del ao
1923, el art. 1708 cierra la puerta a la prueba de testigos, slo respecto
de una obligacin que haya debido consignarse por escrito, es decir,
tratndose de los hechos jurdicos que constituyen los vnculos propios
de los actos y contratos; pero esta exclusin de la prueba testimonial
no rige la comprobacin de los hechos que tienen existencia material
;) positiva al alcance de los sentidos, como es de que una persona haya
firmado realmente un documento.
253. Valor probatorio respecto de los otorgantes y sus sucesores.--EI instrumento privado reconocido por la parte a quien se
opone, o que se ha mandado tener por reconocido, en los casos y con
los requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pblica
respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos
(art. 1702). De manera, que en cuanto a las partes que han suscrito
el documento privado, sus herederos y causa-habientes, tiene dicho documento, una vez reconocido, la misma fuer::a que una escritura
pblica, an en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin
directa con lo dispositivo (art. 1706).
La jfcha del instrumento privado, respecto de las rarte~ que !o
sus~riben, es la m:s 11a que: apar~ce expr: sada -2:1 el dcc .,m:nto.
El instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado
tener por reconocido, tiene tambin mrito ejecutivo (arts. 456 del C.
de P. C.).
En la discusin del Cdigo de Procedimiento Civil, al tratarse
del arto 335 se hizo constar que el valor de escritura pblica, que confiere el arto 1702 al instrumento privado reconocido, se refiere al caso
del reconocimiento hecho por la persona que aparece o se reputa haberlo suscrito; de modo que el reconocimiento que pueda hacer un tercero, extrao al documento, no prodUCira el efecto de darle el valor
probatorio de una escritura' pblica

254. Valor probatorio respecto de terceros.-Por lo que toca

al valor probatorio, respecto de terceros, de un instrumento privado,
aunque haya sido reconocido como autntico, hay reglas especiales.
Estas reglas se refieren a la fecha del instrumento privado, que tiene
mucha importancia respecto de terceros.
Dada la facilidad que existe de otorgar instrumentos privados
que, mediante e! acuerdo de los otorgantes, podran perjudicar a un
tercero, la ley ha sentado e! principio de que los instrumentos privados, aun reconocidos, no dan fe de su fecha respecto de terceros.
La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado,
o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que
conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn
de l, o le haya inventariado, un funcionario competente, en el carcter
de tal (art. 1703).
Tambin en e! caso de protocolizacin, la fecha de un instrumento
privado se contar respecto de terceros desde el da en que se protolice (art. 32 del Decreto-Ley N.o 407).
Obsrvese que, aun en estos casos la fecha respecto de terceros,
no es la que aparece en e! documento, sino ia de! da del fallecimiento,
publicacin o protocolizacin.
En los casos indicados en el artculo que acabamos de transcribIr, desaparece todo temor de fraude. No es posible suplantar la fecha de un instrumento privado que ha sido copiado en un registro pblico, o presentado en juicio, o inventariado, como tampoco suplantarlo
despus de! fallecimiento de alguno de los que lo han firmado.
El instrumento privado adquiere fecha derta respecto de terceros,
desde que ocurre alguna de las circunstancias anteriores.
Se considera como terceros a las personas extraas a la obligacin
contenids en el instrumento: y no podra considerarse como tales,
v. gr.: a la viuda y a los hijos del marido que suscribi un documento
durante la vigencia de la sociedad conyugal.
En materia comercial. hay una excepcin importante a estas reglas, y es la contenida en el arto 127 del Cdigo de Comercio, que dice
que las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

357

los comerciantes hacen fe de su fecha, respecto de terceros, aun fuera

de los casos que enumera el arto 1703 del Cdigo Civil.
255. Asientos, registros y papeles domsticos.-Como nadie puede crearse un ttulo a s mismo, los asientos, registros y papeles domsticos no hacen fe en favor del que los ha escrito. Aqu se trata de
las anotaciones que hace un particular, no comerciante, que no tiene
obligacin de llevar libros en forma determinada.
Asiento es la anotacin por escrito de un hecho o contrato cualquiera. Registro es un libro privado en que se apuntan las entradas,
gastos, prstamos, compras etc ... y la expresin papeles domsticos
se refiere a una hoja suelta en que se hacen anotaciones. Esta clase de
documentos privados, solo hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero slo en aquello que aparezca con toda claridad (art. 1704);
de manera que -"i en ellos se enuncia un pago recibido o una deuda contrada, se tendr por recibido el pago y por contrada la deuda, pues no
es de presumir que el autor de los asientos se declare deudor sin serlo,
ni se d por satisfecho de su crdito estando todava pendiente. Pero
la ley exige que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace
en la parte que le fuere desfavorable (art. 1704), segn la regla general de que Fides scripturce est indvisibilis.
En esta clase de documentos, como ya dijimos anteriormente,
no es indispensable la firma del que los ha escrito, porque la ley se re
flere al que los ha escrito o firmado.
256. Anotaciones del acreedor.-Como el deudor que paga su
deuda, o parte de ella, se contenta a veces con que el acreedor anote el
pago en el ttulo que est en poder de! acreedor, o en e! duplicado que
conserva el deudor, la ley dispone:
<La nota escrita o firmada por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor.
Lo mismo se extender a la nota escrita o firmada por el acreedor.
a continuacin, al margen o al dorso del duplicado de una escritura,
encontrndose dicho duplicado en poder del deudor.
Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le
favorezca, deber aceptar tambin lo que en ella le fuere desfavorable
(art. 1705).

358

ALFREDO BARROS ERRZURn

Quin podr persuadirse, dice-Garca Goyena, que el acreedor

no haya recibido lo que de su propia mano y en el ttulo mismo de su
crdito, que nunca sali6 deTsu poder, confiesa haber recibido?
Obsrvese que el inciso~l1. o~del arto 1705 se refiere al caso de una
anotacin del acreedor, hecha en el ttulo que ha estado y conserva
en su poder. La devolucin del ttulo hecha al deudor, con anotacin
de la cancelacin del acreedor, hecha con nimo de extinguir la deuda,
importa una remisin tcita de la deuda, conforme al arto 1654.
El inciso 2. del arto 1705 se refiere a las anotaciones del acreedor
hechas en el duplicado que tena el deudor, 10 que ocurre en los contratos' bilaterales que se acostumbra otorgar en dos ejemplares.
257. Libros de los eomereiantes.-Por ser esta una materia
propia del Cdigo de Comercio, nos limitaremos aqu a enunciar los
principios generales, que se relacionan con su valor probatorio.
La ley atribuye valor probatorio a los libros principales u obligatorios, que todo comerciante est obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia, y que son: el diario, el mayor o de cuentas ca'rrientes, el de balances y. el copiador de cartas (art. 25 del C. de C.).
Para que tengan valor probatorio es menester que sean llevados en la
forma establecida por la ley para evitar las intercalaciones, borraduras de asientos etc ... (art. 31 del C. de C.), y que hayan pagado el impuesto correspondiente (art. 49 ley N.O 4460). Los libros auxiliares o
secundarios, por regla general, no hacen prueba en juicio, independientemente de los principales u obligatorios; pero sirven en caso de
prdida de estos ltimos, sin culpa del comerciante, si han sido llevados en regla.
Ahora, para determinar la fuerza probatoria de las partidas de los
libros llevados por los comerciantes, conforme a la ley, hay que distinguir:
a) Relaciones que tienen entre s los comerciantes.-Los libros de
comercio hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten
entre s; y si estuvieren en desacuerdo los de uno y otro, decidir el
tribunal, segn el mrito de las dems pruebas que se rindan (arts. 35
y 36 del C. de C.).
b) Relaciones entre comerciantes y no comerciantes.-.Los libros hacen fe oontra el comerciante que los lleva; pero la fe es indivisible:

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

359

de modo que si el no comerciante acepta en lo favorable los asientos

de los libros del comerciante, estar obligado a pasar por todas las
enunciaciones adversas que ellos contengan (arts. 38 y 39 del C. de C.).
258. Prueba testimonial.- Generalidades.-Se llama prueba testmonialla que consiste en la declaracin jurada de personas dignas
de fe, que se encontraban presentes al hecho que se trata de establecer.
Las personas que pueden manifestar la verdad o falsedad de los
hechos controvertidos se llaman testigos.
Se llama testigo instrumental el que asiste al otorgamiento de un
instrumento o escritura.
Debe dar garantas de imparcialidad, y por eso la ley no acepta
como testigos en una escritura pblica a ciertos parientes de los otorgantes (art. 25 del Decreto Ley N. 0407); y en los testamentos, no valen
las asignaciones a favor de los testigos (art. 1061).
Testigo judicial es el que declara ante el juez, en materia civil o
criminal sobre los hechos controvertidos; puede ser ocular o de VstCl,
si declara sobre hechos que presenci; y de odas, si declara sobre algo
que ha odo decir a otros. La declaracin de estos ltimos no constituye prueba plena y slo puede servir de base a una presuncin judicial.
Por regla general, los que tienen catorce aos son hbiles para
declarar como testigos; pero la ley establece di'\Tersas inhabilidades,
fundadas ya en la falta de juicio suficiente, ya en el hecho de tener relacin inmediata con alguna de las partes, ya por tratarse de personas
que son indignas de fe.
Toda persona presentada como testigo, salvo casos excepcionales,
est obligada a declarar y a cbncurrir a la audiencia que el tribunal
seale. Antes de declarar, los testigos deben prestar juramento de decir
verdad, yel examen es pblico, esto es, a presencia de las partes y de
sus abogados, quienes pueden hacer, por conducto del juez, las preguntas necesarias para que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen
los hechos sobre que declaran.
La prueba testimonial, fundada en una presuncin de veracidad
de las afirmaciones humanas, es la ms sencilla y antigua de todas las
pruebas; su uso ha sido y es general en todos los pueblos, y es indispensable en"'1aquellos casos en que no es posible descubrir la verdad por
otro camino.

360

ALFREDO BARROS ERRAZURU

Pero todos reconocen que esta clase de prueba presenta inconvenientes muy graves. Ya en tiempo de los romanos se comprob el peligro del falso testimonio. Testium facilitatem, per quos multa veritati
contrara perpetratur~; y a fin de evitar ese mal, se estableci la pluralidad de los testigos, dos al menos, para hacer prueba. La declaracin
de un testigo no tena valor. Testis unus testis nullis.
259. Limitacin legal de la llrueba testimonial.-El desarrollo siempre creciente de la venalidad de los testigos, el descubrimiento
de la imprenta, y el aumento en la instruccin del pueblo, trajeron en el
Derecho moderno la limitacin de la admisibilidad de la prueba testimonial, haciendo obligatoria la intervencin de la escritura para todo
contrato que versa sobre un objeto que excede de cierta suma.
Vase 10 que dice al respecto el Mensaje con que el Gobierno
propuso al Congreso la aprobacin del Cdigo Civil.
En el ttulo De las pruebas de las obligaciones, se hace obligatoria
la intervencin de la escritura para todo contrato que versa sobre un
objeto que excede de cierta cuanta; pero el mbito demarcado para la
admisi6n de otra clase de pruebas es mucho ms amplio que en otras
legislaciones, en especial, la de Francia y la de Portugal, pases en que
esta limitacin de la prueba de testigos es ya antigua y ha producido
saludables efectos. No hay para qu deciros la facilidad con que por
medio de declaraciones juradas pueden impugnarse y echarse por
tierra los ms legtimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres, que se labran
un medio de subsistencia en la prostitucin del juramento. Algo tmidas parecern bajo este punto de vista las disposiciones del proyecto;
pero se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones, y
se ha credo ms prudente aguardar otra poca en que, generalizado
por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin inconveniente
reducir a ms estrechos lmites la admisibilidad de la prueba verbal.
Aparte de las limitaciones generales que luego estudiaremos, la
ley contempla una limitacin especial de la prueba testimonial, cuando
se trata de invalidar mediante ella una escritura pblica negando su
autenticidad. Requiere, en ese caso, la concurrencia de cinco testigos
que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos instrumentales,

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

361

ha fallecido con anterioridad, o ha permanecido fuera del lugar en el

da del otorgamiento y en los setenta das subsiguientes (art. 432
del C. de P. C.).
Los artculos siguientes establecen los principios de nuestro Cdigo sobre esta materia; ellos se fundan en consideraciones de inters
general, en razones de orden pblico, y en consecuencia no pueden ser
modificados por convenio o renuncia de las partes:
<No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que
haya debido consignarse por escrito (art. 1708).
Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto contrato, ni sobre
10 que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo, o despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones
se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos intereses u otros accesorios
de la especie o cantidad debida (art. 1709).
Al que demanda una cosa de ms de doscientos pesos de valor
no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la
demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de
menos de doscientos pesos, cuando se declara que 10 que se demanda
es parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y
no lo fu (arto 171 O):t.
Como se ve, la ley establece dos reglas principales:
a) No se admite prueba de testigos respecto de actos o contratos
que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos; y
b) Tampoco se admite, en cuanto adicione o altere de modo alguno
lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse
dicho antes: al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en
algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyc
valor no alcance a la referida suma.
La segunda regla tiende a consolidar la primera, evitando que se
burle.

362

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

Para el debido estudio de estas disposiciones analizaremos su verdadero alcance, la naturaleza de los actos a que se aplica, y 10 relativo
a la cuanta de las obligaciones en que esta prohibicin rige.
260. Alcance de estas limitaciones legaIes.-Se trata de reglas
relativas a la prueba de las obligaciones, y no a su validez.
a) Al decir la ley que no se admite prueba de testigos respecto de
una obligacin que haya debido consignarse por escrito. y que deben
constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de entrega de una cosa que valga ms de doscientos pesos,
no ha pretendido fijar una regla o establecer un requisito para la validez de los actos o contratos, pues esto no tendra cabida racional en
este ttulo.
Lo nico que la ley ha querido establecer es una regla relativa a la
manera de probar en juicio la existencia de un acto o contrato que
versa sobre cosa de valor mayor de dosci~ntos pesos, caso de haberse
negado su ef'!ctiv idad.
Los actos o contratos a que nos venimos refiriendo pueden ser perfectamente vlidos, aunque no consten por escrito, puesto que la ley
no ha establecido esa exigencia por va de solemnidad especial; pero
su existencia en juicio, caso de controversia, no puede acreditarse por
medio de testigos.
El verdadero alcance de esta disposicin es establecer una limitacin para la admisibilidad de la prueba testimonial, y no una solemnidad para el valor de los actos jurdicos, como pudiera creerse por la
redaccin del arto 1709.
Obsrvese que la ley s610 excluye en estos casos, la admisibilidad
de la prueba testimonial y no los otros medios de prueba, conforme
a las reglas generales. Por lo que toca a la confesin judicial, expresamente lo reconoce el Cdigo en el arto 1713, admitindola para probar
cualquiera obligacin, aunque no haya un principio de prueba por escrito. Se exceptan naturalmente los actos en que la ley exige instrumento pblico, por va de solemnidad, cuya falta no puede suplirse
por otros medios de prueba.
b) Dijimos que la segunda regla, esto es, la contenida en el inciso
2. del arto 1709, tenda a asegurar el cumplimiento de la primera.
En efecto, de nada valdra la prohibicin de probar por medio de

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

testigos la existencia de un acto o contrato, que contiene la entrega

o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos, si se admitiese la prueba testimonial para ad cionar o alterar 10 que expresa el acto
o contrato, o modificar su alcanCe con alegaciones de lo dicho antes,
o al tiempo, o despus de su otorgamiento.
Por eso la ley hace extensiva la prohibicin de la prueba testimonial, a todo cuanto adicione, o altere lo que dice el instrumento, y
a 10 que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo, o despus de su otorgamiento. Si se exige un instrumento como medio de prueba, es natural
r.ue todo conste en l, y que no se desvirte su verdadero alcance con
adiciones o alteraciones. Como dicen los autores: no puede probarse
con testig01> nada que vaya contra el instrumento ni que quede fuera
del instrumento~.
Pero esto no se opone a que en conformidad a los principios generales se prueben con testigos los hechos de error, fuerza o dolo que pueden causar su nulidad.
261. Naturaleza de los actos a que esta limitacin se aplica.-La
ley habla de los actos o contratos que contienen la entrega, o promesa
de una cosa que valga ms de doscientos pe::os , es decir de los actos o
contratos que se refieren a obligaCiones sobre una cosa que valga ms
de doscientos pesos. Se refiere naturalmente a los actos Jurdicos como
una venta, una transaccin, un pago; ellos son el fruto de la reflexin
de las partes, y como es fcil a los contrayentes hacerlos constar por
escrito, la ley lo exige para garanta de los mismos interesados y para
prevenir fraudes y litigios. Al hablar de actos jUrdicos, nos referimos
a los de orden pecuniario y no a los actos o contratos relativos a la familia, los cuales tienen reglas especiales para su prueba.
Estas reglas no se aplican a los hechos o sucesos, como un accidente, un incendio, la muerte o demencia de una persona, ni a las
acciones fsica.<; de los hombres, aunque sean productivas de obligaciones; el1as, por su naturaleza; admiten la prueba de testigos como
nica manera de comprobacin, porque de ordinario es imposible
hacerlas constar por escrito. Consecuencia de este principio es que la
prueba testimonial es admisible para acreditar los delitos y los cuasidelitos, cualquiera que sea el valor de la obligacin.

Tambin Se ilOmite la prueba testimonial, en caso de que una per,.

364
==

ALFREDO BARROS ERRZUruz

sana niegue la autenticidad de su firma puesta al pie de un instrumento

privado, para establecer el hecho material o positivo de que esa persona
form realmente el instrumento que aparece como suscrito por ella.
Estas reglas rigen los actos jurdicos civiles, y no se aplican a los
negocios mercantiles, cuya tramitacin es ms rpida, y que estn sometidos a reglas especiales.
Los arts. 128 y 129 del Cdigo de Comercio dicen que la prueba
de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la
cantidad que importe la obligacin que se trata de probar, salvo los casos
en que la ley exija escritura pblica; y que los juzgados de comercio
podrn, atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba
testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras
pblicas.
Como se ve, hay mucha mayor latitud en materia comercial que
en materia civil.
262. Cuanta de las obligaciones en que rige esta limitacin.
-La ley toma precauciones para garantir la prueba de las obligaciones
que tienen cierta importancia, atendida su cuanta, y establece que debern constar por escrito, y que no se admintir prueba de testigos
respecto de los actos o contratos que contienen la entrega o promesa
de una cosa que valga ms de doscientos pesos. En las obligaciones que
valen doscientos pesos o menos, se admite la prueba testimonial.
Al organizar la ley un sistema de pruebas preconstitudas para los
actos o contratos que valen ms de doscientos pesos, ha tomado en
cuenta nicamente el momento en que se celebra el acto o contrato.
En ese momento apreciarn las partes si el acto o contrato es o nJ de
aquellos que deben constar por escrito. Por esto la ley, en el arto 1708,
dice en trminos generales, que no se admite prueba de testigos respecto de una obligaci6n que haya debido consignarse por escrito.
De aqu se deduce una regla importante relativa a la determinacin de la cuanta, y es la siguiente: la cuanta del contrato, para los
efectos de la admisibilidad de la prueba testimonial, se determina con
relacin al momento en que se celebra el acto o contrato, y no con relacin
al momento en que se entabla la demanda.
De este principio fluyen varias oonsecuencias establecidas en la
misma ley:

Dlll\ECHO CIVlL SEGUNDO AO

365

a) No se incluyen en la sl1l1?a de doscientos pesos, los frutos, in-

tereses y otros accesorios de la especie o cantidad debida (art. 1709,

inc. final), porque ellos han nacido con posterioridad al contrato. De
manera que si se agregan al capital los intereses adeudados con posterioridad, puede iniciarse una demanda por cantidad superior a doscientos pesos, y ser admisible en ella la prueba testimonial;
b) Al que demanda una cosa de ms de doscientos pesos de valor,
no se le admitir la prueba de testigos, aunqu~ limite a ese valor la
demanda (art. 1710), porque la ley no toma en consideracin la cuanta
de la demanda, sino el valor de la obligacin al tiempo en que se constituy. Si ese valor era superior a doscientos pesos, la obligacin debi
constar por escrito; y respecto de ella no procede la prueba testimonial;
e) Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de
menos de doscientos pesos, cuando se declara que lo que se demanda
es parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y
no lo fu (art. 1710, inc. 2.).
263. Excepciones a los principios ant.eriores.-Se except(:an de
lo dispuesto en los artculos precedentes:
l. o Los casos en que haya un princiPio de prueba por escrito, es
decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga
verosmil el hecho litigbso. As, un pagar de ms de doscientos pesos
en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no
har plena prueba de la deuda, porque no certifica la entrega; pero es
un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta
circunstancia (art. 1711).
El principio de prueba por escrito es un documento por su naturaleza incompleto, ya que si fuera completo, la obligacin constara
por escrito; pero debe ser indubitado, porque la ley no podra aceptar
como principio de prueba un documento negado por la parte a quien
se opone.
En estos casos disminuyen los peligros de la prueba testimonial,
porque ella sirve de suplemento o ayuda de una prueba documental
incompleta, de manera que ambas contribuyen a formar la conviccin
del juez.
Constituye un prinCipio de prueba por escrito cualquier acto
escrito que haga verosmil el hecho litigioso, aunque no est especial-

366

ALFREDO BAlUtOS ElUlZURIZ

=================---mente destinado a servir de prueba. Una carta privada, puede servir

de principio de prueba por escrito, si tiene relaci6n directa con la obligacin que se trata de probar.
La libreta de un almacn en que diariamente se anotan los pedidos hace verosmil el hecho de que se ha~a efectuado la compra de
lo all anotado. Laurent cita el caso de unos bonos encontrados a la
muerte de una persona, con anotaciones escritas de puo y letra del
difunto que decan a quien pertenecan.
2. o Los casos en que haya sido imposible obtener una prueba
escrita.
La ley exige que consten por escrito, para los efectos de la prueba,
los actos o contratos que versan sobre cosa que vale ms de doscientos
pesos; pero al hacer esta exigencia supone las condiciones ordinarias
de la posibilidad de procurarse la prueba escrita. Desde el momento
en que las circunstancias no permiten procurarse esa prueba, como la
ley no puede exigir lo imposible, esos casos quedan exceptuados de la
obligaci6n legal.
Esto ocurre, entre otros casos, con los dep6sitos necesarios, esto
es, con aquellos en que la elecci6n del depositario no depende de la
libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina,
saqueo, u otra calamidad semejante. (arts. 2236 y 2237); con las obligaciones contradas en un accidente imprevisto en que no poda hacerse escritura; y el caso del acreedor que hubiere perdido el instrumento que poda servirle de prueba por escrito, a consecuencia de un
caso fortuito imprevisto o resultante de una fuerza mayor.
3. 0 Finalmente, se refiere el inciso final del arto 1711 a los casos
expresamente exceptuados en este Cdigo y en los C6digos especiales.
El C6digo Civil excepta de estas prohibiCiones relativas a la
prueba testimonial el contrato de comodato, que puede probarse por
testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada (art. 2175);
e! dep6sito necesario, acerca de! cual, y atendida su naturaleza especial,
es admisible toda especie de prueba (art. 2237); y e! dep6sito de los
efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregndolos
al posadero o a sus dependientes, e! cual se asemeja al necesario (artculo 2241).
Por su parte el Cdigo de Comercio contiene una excepci6n muy

tn:!tU;CH

CIVIL SE.GUNDO

AO

367

importante, en el art. 128, que dice que la prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley
exija escritura pblica.
264. Presunciones.-Pueden ser legales o judiciales. Las primeras se reglan por el artculo 47; de ellas nos ocupamos al tratar de
a quin incumbe la prueba? Ahora nos ocuparemos de las presunciones judiciales, que constituyen uno de los medios de prueba.
Se llaman presunciones judiciales las consecuencias que el juez
infiere de un hecho conocido, para averiguar la verdad de otro hecho
desconocido o incierto.
Las presunciones judiciales son la obra del razonamiento del
juez, que busca el medio de averiguar la verdad cuando no ha podido
establecerse de un modo directo por documentos o por testigos.
La prueba de presunciones resulta de las circunstancias que rodean al hecho, y por eso se llama tambin prueba circunstancial o
prueba muda. Su valor probatorio es muy inferior al de la prueba
documental y testimonioal. Estas son pruebas que hacen fe directamente y por s mismas, mientras que la presuncin es prueba indirecta
que exige un raciocinio del juez. Por esto, a menudo se emplea la palabra presunciones en contraposicin a la palabra prueba.
La ley no puede enumerar estas presunciones, porque nacen de
circunstancias y hechos que varan hasta el infinito; la ley entrega su
apreciacin a las luces y a la prudencia del magistrado, y se limita a
decir que ellas deben ser graves, precisas y concordantes. La ley no
limita la prueba por medio de las presunciones, como lo hace para
ciertos casos con la prueba testimonial; de modo que es admisible en
toda clase de materias, excepto cuando la ley exige instrumento pblico, por va de solemnidad, porque su falta no puede suplirse por
otra prueba (art. 1701).
Las presunciones deben ser graves, esto es, que el hecho conocido
en que se apoya la presuncin sea de tal naturaleza que haga sacar la
consecuencia casi necesaria del hecho desconocido que se busca;
. precisas, esto es, que no sean vagas ni susceptibles de aplicarse a muchas circunstancias; y concordantes, es decir, que se ayuden y no se
destruyan las unas con las otras.

368

ALFllEDO BAlUlOS EllRzuruz

El Cdigo de Proc. Civil, modificando las reglas anteriores, dice

que: Una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a
juicio de! tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes
para formar su convencimiento:> (art. 428).
Un ejemplo de presuncin calificada por la ley como grave es la
que nace de la confesin extra-judicial prestada a presencia de la parte
que la invoca, o ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin
(art. 388 del Cdigo de P. C.).
265. De la confesin de parte.-Generalidades.--Ccmfesi6n, en
general, es la declaracin o reconocimiento que hace una persona
contra s misma, de la verdad de un hecho. Decimos contra s misma,
porque como afirma R icci, la razn permite que cada cual sea admitido a declarar contra s propio, debiendo conceptuarse que tal testimonio no puede menos de estar basado en la verdad; pero a favor del
propio declarante no se admite, porque la fuerza de su inters puede
torcer el de la verdad. La confesin puede ser judicial o extra-judicial.
Confesin judicial es la que se hace en juicio ante juez competente, por la misma parte, o por medio de apoderado especial, o de su
representante legal, y relativa a un hecho personal de la parte, como
cuando el demandado reconoce la firma de un instrumento privado
o la verdad de un hecho sobre el cual se le interroga.
Confesin extra-judicial es la que se hace fuera de juicio, en conversacin, en carta o en cualquier documento que no tenga por objeto
servir de prueba del hecho contestado; y tambin la que se hiciere en
juicio, pero ante juez incompetente.
Tambin puede ser expresa o tcita; esta ltima <:',5 llamada tambin presunta.
Es expresa, la que se hace con palabras que clara y positivamente
manifiestan lo que se declara, sin ambigedades. Es tfeta o presunta,
la que tiene lugar cuando e! jue.z, a peticin de parte, da a uno por confeso, sobre hechos categricamente afirmados por e! que pide la declaracin, y en vista de que llamado por segunda vez no comparece,
o se niega a declarar, o da respuestas evasivas (art. 384 del C. de P. C.).
La confesin tcita o presunta produce los mismos efectos que la ex
presa (art. 390 C. P. C.).
Finalmente puede ser simple y calificada. Es simple, la que afirma

DERECHO CIVIL SEGUNDO AO

369

lisa y llanamente la verdad del hecho sobre que se le pregunta; y

calificada, la que reconoce la verdad del hecho, pero aadiendo circunstancias o modificaciones, que restringen o destruyen el efecto legal de
la afirmacin anterior. Esta divisin tiene importancia prctica,
porque el que pidi la confesin puede justificar la falsedad de las circunstancias que modifican el hecho confesado (art. 391 C. P. C.).
266. Confesin extra-judicial.-La confesin extra-judicial no constituye un medio probatorio especial; ella slo sirve de base a una
presuncin judicial, y no se tomar en cuenta si fuere puramente verbal, sino en los casos en que sera admisible la prueba de testigos. Si
no puede probarse por testigos la existencia de la obligacin, tampoco
debe admitirse a probar por testigos que la parte ha hecho tal o cual
confesin.
La confesin extra-judicial tiene mayor importancia, y es calificada como presuncin grave, cuando ha sido prestada a presencia de
la parte que la invoca, o ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin.
Cuando ha sido prestada en otro juicio entre las mismas partes,
e! juez puede, atendidas las circunstancias, estimarla como prueba
completa (art. 388 de! Cdigo de P. C.).
La confesin de una deuda puede hacerse en un testamento y obliga
a los herederos del que se reconoce como deudor; pero si no hubiere
un principio de prueba por escrito, distinto de la confesin hecha en el
testamento, la deuda, as confesada, se tendr por legado gratuito y
estar sujeto a las mismas responsabilidades y deducciones que IOf
otros legados de esta clase (art. 1133).
267. Confesin judiciaJ.-Sus requisitos.-La que constituye
un medio de prueba especial y distinto de los otros es la confesin
judicial, que es la que aqu vamos a estudiar.
La confesin judicial puede ser hecha espont'neamente por la
-parte, en los escritos presentados durante la tramitacin del juicio,
o bien verbalmente, respondiendo a las preguntas que el juez le hiciere
de oficio, o en virtud de posiciones presentadas por la parte contrara;
pero, propiamente, la confesin en juicio es la que tiene lugar cuando la
parte contesta a las preguntas que le hace el juez o la otra parte, porque la confesin hecha en los escritos hace innecesaria la prueba 5024

310

.- ".- - . . . . ~

O'l"~,....

bre los hechos confesados, ya que sta ltima s610 versa sobre hechos
discutidos o controvertidos.
Se llaman posiciones, ciertas preguntas o asertos breves de hechos
pertenecientes a la causa, sobre los cuales un litigante pide que el otro
declare bajo de juramento, para relevarse de la prueba. Sea que se
expresen en forma asertiva o en forma interrogativa, las posiciones
deben redactarse en trminos claros y precisos, de manera que puedan
ser entendidas sin dificultad.
Los litigantes estn obligados a declarar bajo de juramento sobre
los hechos del juicio, cuando lo exige el contendor o lo decrete el tribunal, y deben contestar afirmando o negando, y no con frases ambiguas o evasiv':lS. Si llamado dos veces no compareciere, se le tendr
por confeso.
No nos extenderemos sobre la forma relativa a esta confesi6n,
porque ella es materia propia del Cdigo de Procedimiento; el Cdigo Civil s610 establece los principios fundamentales. Estudiemos sus
requisitos y reglas:
l. o Debe ser hecha durante el juicio. Si ella ha sido hecha fuera del
proceso o en un juicio anterior, no vale sino como confesi6n extrajudicial. As, no podra considerarse como confesi6n judicial la declaraci6n prestada por una persona, en otro juicio, en calidad de testigo.
2. o Debe ser prestada ante el Juez competente, o ante el ministro
de fe a quien el juez cometiere la diligencia de recibir la absoluci6n
de posiciones; pero si alguna de la~ partes lo pidiere, debe el juez
recibir por s mismo la declaraci6n del litigante (art. 378 del C. de P. C.).
3. Debe ser prestada bajo de juramento (art. 380 del C. de P. C.).
4. 0 Debe ser prestada por la misma parte, o por medio de un apoderado especial debidamente facultado, o por medio de su representante
legal. Al procurador de la parte que no tiene poder para absolver
posiciones s610 podr exigrsele confesi6n sobre hechos personales de
l mismo en el juicio (arts. 1713 del C. C. y 386 del C. de P. C.).
5. El Cdigo Civil, en el arto 1713, exige que la confesi6n sea
relativa a un hecho personal de la misma parte; pero el C6digo de Procedimiento agrega que la confesi6n producir tambifn prueba aunque
los hechos confesados no fueren person:iles del confesante o de la persona a quien representa (art. 389 C. P. C.).

''':-

371

...

6. o Debe provenir de una persona que tenga la capacidad necesaria

para estar en juicio, ya que se trata de un acto propio de! juicio.
Laurent dice que ~se admite como principio que e! que hace una
confesin debe tener la capacidad de disponer de la cosa o de! derecho
que es objeto de la confesin y agrega que en este sentido la cuestin
de la prueba se liga ntimamente al derecho que es objeto del juicio.
Se puede decir que yo dispongo indirectamente de la cosa haciendo una
confesin que implique mi condenacin. Es necesario, por consiguiente
cierta capacidad para hacer una confesin.
Pero no debemos olvidar que, propiamente, la confesin no es la
disposicin de la cosa, sino la simple afirmacin de un hecho jurdico,
y puede entenderse que basta para su validez que la persona tenga
la capacidad suficiente para hacer esa afirmacin.
7. En caso defatlecimiento de un deudor, como la deuda se divide
entre sus herederos, por ministerio de la ley, activa y pasivamente considerada, la confesin judicial prestada por un heredero lo obliga solamente en su cuota de la deuda, y no puede invocarse respecto
los
otros herederos que no la han confesado.
8. La confesin que haga en juicio un comprador de no haber
pagado e! precio de una compraventa, en cuya escritura se expresa
haberse pagado, no produce efecto respecto de terceros, conforme al
arto 1876, que dice que en ese caso no se admitir prueba alguna en
contrario, sino la de nulidad o falsificacin de la escritura.
268. Valor probatorio de la confesin judicial.-La confesin
judicial produce plena fe contra la parte que la hace, aunque no haya
principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en e!
arto 1701, inc. 1.0, y los demfu. que las leyes exceptan (art. 1713).
El Cdigo de Procedimiento, por su parte, es~ablece que: No
se recibir prueba alguna contra los hechos person*s claramente
confesados por los litigantes en e! juicio (art. 392).
La confesin judicial hace prueba plena. contra el que la ha prestado, (porque es el reconocimiento de un hecho que perjudica los intereses del declarante), y hace innecesaria la rendicin de otras pruebas:
Confesin de parte, relevo de prueba.
El confesante se juzga a s mismo desde el momento en que hace

de

372
su declaracin, y la confesin produce su efecto sin necesidad de esperar la aceptacin de la parte contraria.
Por eso se dice que la confesin se asimila a la autoridad de la
cosa juzgada: confessus pro judicato habetur.
Si el demandado confiesa deber la suma que se le pide, el acreedor
demandante est libre de hacer prueba alguna sobre el fundamento
de su instancia; y a la inversa, si el acreedor demandante confiesa
durante e! juicio haber recibido de! deudor lo que cobraba, este ltimo
no tiene que rendir otra prueba, y por la sola confesin obtiene fallo
absolutorio de la demanda.
La confesin produce prueba plena por regla general, en toda clase
de asuntos, aunque no haya un principio de prueba por escrito; esto
es, produce efecto an respecto de las obligaciones que, atendida su
cuanta. debe. an constar por escrito.
Pero lo que la fuerza de la confesin judicial no alcanza a suplir
es la falta de instrumento pblico en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad. Faltando e! instrumento pblico, esos
actos se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos
se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo,
bajo una clusula penal; esta clusula no tendr efecto alguno (art.
1701). As, la confesin judicial no es bastante para suplir la falta de
escritura pblica en la venta de un bien raz. Aunque e! dueo confiese
haber vendido la propiedad y haber recibido el precio, si no hay escritura pblica, no hay venta.
Hay adems otras limitaciones establecidas en la ley respecto del
valor de la confesin judiCial. Recordaremos algunas de ellas. En el
juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios de!
marido, la muier demandante tiene que acreditar la existencia de ese
mal estado de-negocios, y la confesin del marido no hace prueba (artculo 157); para probar los aportes de los cnyuges a la sociedad conyugal, ni la declaracin de uno de ellos que afirme ser suya o debrse!e
una cosa, ni la confesin de! otro, ni ambas juntas, se estimarn como
suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento; pero la confesin
valdr como donacin revocable (art. 1739): y en materia de prelacin de crditos, la confesin de! marido, del padre de familia, o del

DERECHO

CIV1L

SEGUNDO

AO

373

tutor o curador fallidos, no hacen prueba por s solas contra los acreedores (arts. 2485).
269. Irrevocabilidad de la confesin.-La confesin judicial, una
vez prestada, es irrevocable.
No podr el confesante revocarla, dice el arto 1713, a no probarse
que ha sido el resultado de un error de hedw.
El consentimiento es una condicin esencial para la validez de
los actos, y no existe, propiamente hablando, cuando es hijo de un error
de hecho; por eso, habindolo, es permitido revocar la confesin.
Conforme a los principios generales, la confesin puede revocarse
cuando se presta por error de hecho; pero no puede revocarse cuando
ha sido prestada por error de derecho, porque se presume que la leyes
conocida de todos.
Si un heredero ha confesado la deuda de un legado, y despus
aparece un testamento posterior por el cual se revoca ese legado, y
ese segundo testamento era ignorado del heredero, hay aqu un error
de hecho, y por 10 tanto la confesin puede revocarse.
Un caso de error de derecho sera el siguiente: Si una persona
confiesa deber una cantidad proveniente de una obligacin que estaba prescrita, no podr despus revocar su confesin alegando que la
deuda estaba prescrita, y que l ignoraba que poda alegar la prescripcin, porque se presume que la leyes conocida, y la ley establece (lue
la prescripcin debe alegarse oportunamente, y si no se alega se entiende renunciado ese beneficio.
Si el confesante alegare, para revocar su confesin, que ha padecido error de hecho, deber acreditar esta circunstancia, porque el
error no se presume. La ley permite en este caso abrir un trmino especial de prueba (art. 392 del C. de P. C.).
270. Indivisibilidad de la confesin.-La confesin judicial por
regla general, es indivisible, ya se trate de una confesin simple o de
una calificada; y en este segundo caso, es cuando tiene mayor importancia la indivisibilidad de la confesin. Su mrito no puede dividirse, en perjuicio del confesante, admitindola en una parte y rechazndola en otra, porque la confesin resulta de la reuni6n de sus
diversas partes, las cuales estn ligadas unas con otras. Si se

demanda la devolucin de cierta suma que

~e

dice haber entre-

374

ALFREDO BARROS ERRZ~

gado, y el demandado confiesa que efectivamente la recibi, pero que

fu en pago de una deuda que el demandante tena a su favor, no podr dividirse la confesin tomando la primera parte y desechandoJla
segunda.
Pero podr dividirse el mrito de la confesin;
1. o Cuando se trata de una confesin compleja, que comprende
hechos diversos enteramente desligados entre s, porque entonces no
puede llamarse individual, y nada se opone a su admisin parcial; y
2. 0 Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre s o que
se modifican los unos a los otros, el contendor justifique con algn
medio legal de prueba, la falsedad de las circunstancias que, segn el
confesante, modifican o alteran el hecho confesado (art. 391 del C
de P. C.).
En este segundo caso, la ley mantiene el principio general de la
indivisibilidad; pero no en todo su rigor, porque permite al contendor
justificar la falsedad de las circunstancias que modific3l1 el hecho con~
fesado. Adopta la ley una situacin intermedia, en vista de que es
frecuente en la prctica, al hacer la confesin judicial, agregar cir~
cunstancias que la desnaturalizan, y muchas veces, en perjuicio de la
verdad de los hechos.
271. Del juramento deferido.-El Cdigo Civil enumera el juramento deferido entre los medios de prueba; pero no entra a estudiar
sus reglas, y se remite sobre este punto a 10 dispuesto en el Cdigo de
Enjuiciamiento (art. 1714). Nos limitaremos, pues, a dar una idea
general de este medio de prueba.
juramento es el acto en que se invoca a Dios como testigo de la
verdad de lo que se asevera o promete.
El juramento tiene un carcter innegablemente religioso, que su~
pone en el que lo presta la creencia en Dios, a quien invoca como testigo. Esta es la doctrina de todos \os tratadistas.
juramento deferido es el que una parte ofrece a la otra, obligndose a pasar por lo que sta jure, a fin de terminar as sus diferencias.
Tambin puede ofrecerlo el juez en ciertos casos especiales sealados
por la ley.
Tiene lugar este medio de prueba, en los casos en que la parte que
reclama un derecho carece de otros medios de prueba, y se ve obiiga-

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

375

da, como ltimo recurso, a hacer un llamamiento a la conciencia de

su contrario.
Es admisible este medio de prueba en toda clase de obligaciones,
excepto en los casos en que la ley exige instrumento pblico, por va
de solemnidad; pero s610 puede deferir el juramento el interesado que
tiene la libre administracin de sus bienes, o su procurador, especialmente autorizado y a falta de toda otra prueba (arts. 394 y 395 del
C:de P. C.).
La parte a quien se ofrece o defiere el juramento est obligada
a prestarlo, siempre que verse sobre hechos que sean personales o que
conciernan a ella; y si no quiere prestarlo, debe devolverlo a la que lo
defiri, para que sta lo preste. Esto ltimo se llama referir el juramento. La parte a quien se defiere no puede prescindir de una de las
dos cosas; y en caso de rehusar ambas, se entender que reconoce
el derecho alegado por el contendor, porque manifiesta con su resistencia la injusticia de la causa que sostiene. Igual regla se aplica al
caso en que se negare a jurar la parte a quien se refiere el juramento.
El juramento deferido puede ser decisorio o estimatorio.
Se llama deci,wrio aquel que resuelve sobre laIdecisin del juicio
o de un incidente de l, y estimatorio aquel que versa nicamente
sobre el valor de la cosa que se litiga o del dao reclamado. En nuestra
legislacin, slo el juez puede deferir el juramento estimatorio (art. 399
del C. de P. C.).
Prestado el juramento decisorio deferido o devuelto, queda decidida la cuestin, y el tribunal dictar sentencia con arreglo a l sin
ms trmite. El juramento decisorio tiene fuerza de transaccin:
Jus jurandum speciem transactionem continet: Segn el Digesto, tiene
ms fuerza el juramento decisorio que la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada: Jus jurandum ... majorem habet auctoritatem quam
res judicata.
Salvo las presunciones de derecho, el juramento deferido prevalece en nuestra legislacin sobre todas las dems pruebas (art. 429
del C. de P. C.).
En el juramento estimatorio, podr el juez moderar la cuanta
jurada, si la estimare excesiva.
En la prctica. se presenta rara vez el caso del Juramento deferido,

376

ALFREDO BARlI.OS ERRZURIZ

porque no siendo tan pura la moral ni tan fuertes las creencias como en
lo antiguo, nadie quiere abandonar la decisin de sus intereses a la
conciencia de: su adversario (Escriche).
Lo frecuente es que los litigantes exijan la declaracin jurada del
adversario al tiempo de declarar sobre las posiciones que le presenten,
esto es, que se valgan del medio de prueba de la confesin Judicial,
que no tiene el peligro del juramento deferido, porque no se entrega
la decisin del pleito al adversario, ya que la confesin judicial slo hace
plena fe contra la parte que la hace. Adems, el que exige la confesin
judicial no renuncia a los otros medios de prueba.
272. De la inspeccin personal del juez.-Inspeccin personal del
juez o inspeccin ocular, es el examen o reconocimiento que el juez
hace por s mismo, o asesorado por peritos, de la cosa litigiosa o controvertida, para imponerse de su estado y juzgar con ms acierto el
pleito.
Tiene aplicacin en los juicios sobre deslindes, servidumbres,
acciones posesorias, daos y otros anlogos; y la decreta el juez, de
oficio o a peticin de parte, cuando la estima necesaria. Se verifica con
la presencia de las partes y de sus abogados.
Si la cosa sobre que recae la inspeccin requiere conocimientos
tcnicos, el juez se acompaa de peritos para or su informe.
De la diligencia de inspeccin se levanta acta, en la que se expresan las circunstancias o hechos materiales que el tribunal observa.
La inspeccin del juez constituye prueba plena, en cuanto a las
circunstancias o hechos materiales que el tribunal establece en el acta
como resultado de su propia observacin (art. 410 del C. de P. C.).
273. Del informe de peritos.-El Cdigo de Procedimiento Civil
agrega a los medios de prueba el informe de peritos.
Se entiende por perito la persona prctica o versada en alguna
ciencia arte o oficio.
Antiguamente existan los juicios prcticos, fallados por peritos
a que alude el arto 855 del Cdigo Civil, al tratar de la servidumbre
de medianera; pero hoy da, esos juicios se fallan por la justicia ordinaria, oyendo el informe de peritos (art. 412 del C. de P. C.).
El Cdigo Civil ordena que se oiga el informe de peritos: para la
declaracin Oe interdiccin por causa de demencia (art. 460); para

DERECHO

CIVIL

SEGUNDO

AO

377

_.======================================

reglar e! importe de las indemnizaciones y el ejercicio de la servidumbre de trnsito, si las partes no se convinieren (art. 848); para cargar
una pared medianera, cuando el vecino rehusa su consentimiento (art.
855); para tasar las especies que se adjudiquen a los herederos, salvo
convenio legtimo y unnime de los herederos (art. 13 35); para justipreciar la renta de un arrendamiento, cuando entregada la cosa al
arrendatario no se produjere prueba legal de lo estipulado (art. 1943);
para fijar el precio de la confeccin de una obra material, empezada a
ejecutar, cuando falleciere e! tercero designado para fijarlo (art. 1998);
Y para decidir, en caso de controversia, si la obra material ha sido ejecutada debidamente (art. 2002).
Conforme al Cdigo de Procedimiento Civil debe orse el informe
de peritos, cuando se decrete cotejo de letras, en caso de discutirse la
autenticidad de un instrumento (art. 339).
Adems de esos casos, en que la ley expresamente lo ordena, puede el juez or informe de peritos.
1. 0 Sobre puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y
2. Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
Puede ser perito cualquiera persona designada por acuerdo de
las partes; y si lo designa el juez, debe tener ttulo profesional, expedido por la autoridad competente si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere est reglamentada por la ley y hay en el departamento dos o ms personas tituladas que puedan desempear el cargo
(art. 415 del C. de P. C.).
El Estatuto Universitario, promulgado por el Decreto con fuerza de ley N. o 280, de 3O de Mayo de 1931, reconoce expresamente la
valid~ de los ttulos profesionales otorgados por las Universidades
particulares e institutos anexos, sin otras limitaciones que las impuestas por las leyes en vigencia (arts. 45, 67 y 68).
El tribunal apreciar la fuerza probatoria del dictamen de peritos,
en conformidad a las reglas de la sana crtica, o sea, su valor probatorio
queda entregado a la prudensia~'b~en criterio de! juez. (art. 427

C. de P. C.).

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INDICE DEL VOLUMEN 11

TRATA DE LAS OBLIGACIONES
PRIMERA PARTE. TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES.
INTRODUCCIN.

Pgs.

l. "-Nocin de las obligaciones. Generalidades.. . . . .

l. Definici6n.-2. Elementos constitutivos de toda obligacin.-}. T ransmisibilidad y transferencia de las obligaciones.
CAPTULO ll.-De la.s fuentes de las obligaciones .. ......... '.
4. Clasificacin de las fuentes de las obligaciones.-5. Contratos.-6. Formacin del contrato. Policitaci6n u oferta y
aceptacin.-7. Contratos por correspondencia.-8. Cuasi
contratos.-9. Enriquecimiento sin causa.-lO. De los actos
ilcitos.-ll. Elementos subjetivo y objetivo en los casos
ilcitos.-12. Dolo y culpa.-13. Culpa contractual y excontractual -14. Accin y omisin-15. Delito civil y
delito penal.-16. Definiciones del delito y del cuasi delito.
-17. La ley.
CAPTULO 111 .-Diversas clases de obligaciones: . . . . . . . . . . . . . .
18. Clasificacin de las obligaciones.-;;-19. Obligaciones
positivas y negativas.-20, Obligaciones de dar, hacer y

CAPTULO

13

28

380

ALFREDO BARROS ERRZUllIZ

c======================================-Pgs.

no hacer.-2l. Obligaciones de gnero y especie o cuerpo

cierto.-22. Obligaciones de un solo objeto y de objeto
mltiple.-23. Obligaciones de un solo deudor y un solo
acreedor, y obligaciones en que hay pluralidad de persanas.-24. Obligaciones principales y accesorias.-25. Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidades.-26.
Obligaciones civiles y naturales.
CAPTULO IV.-De las obligaciones civiles y naturales .......
27. Generalidades.-28. Efectos jurdicos que producen las
obligaciones naturales.-29. Obligaciones naturales desde
su origen y obligaciones civiles desvirtuadas.-30. Otros
casos de obligaciones naturales.
CAPTULO V.-Del efecto de las obligaciones. . . . . . . . . . . . ...
31. Generalidades.-32. Derecho principal. Ejecucin forzada de la obligacin.-33. Apremio personal del deudor.
Prisin por deudas.-34. Bienes sujetos a la ejecucin.
Derecho general de prenda del acreedor.-35. Obligaciones
de dar.-36. Obligaciones de hacer.-'7. Obligaciones de
no hacer.-38. Derecho secundario. Indemnizacin de perjuicios.-39. Injuria o violacin del derecho del acreedor.
-40. Teora de la mora.-4l. Casos en que el deudor
est en mora.-42. Efectos legales de la mora del deudor.
43. Mora del acreedor.-44. Imputabilidad de la injuria.
-45. Del dolo. Diversas acepciones de la palabra dolo.46. Caracteres del dolo. Sus diferencias con la Culpa.-47.
De la culpa. Generalidades.-48. Graduacin y prestacin
de la culra contractual ,-49. Responsabilidad personal del
deudor culpaHe.-50. De la culpa grave.-51. De la culpa
leve.-52. De la culpa levsima.-53. Presuncin legal de
culpabilidad del deudor que no cumple.-54. Del caso fortuito.-55. Prueba del caso fortuito.-56. Efectos del caso
fortuito.-57. Cuando el deudor responde del caso fortuito.
-58. De los perjuicios.-59. Determinacin y avalua::in
de los perjuicios hecha por el ;uez.-60. Dao emergente

39

51

bmU;C:H CIVIt SEGUNDO AO

j81
Pgs.

y lucro cesante.-6l. Perjuicios directos e indirectos.-62.

Perjuicios previstos y no previstos ,-63 . Determinacin

de los perjuicios hecha por ley. Obligaciones de pagar una
cantidad de dmero.-M. Intereses.-65. Inters convencional.-66. Inters legal.-67. Inters corriente.-68. Anatocismo.-69. Estipulacin de las partes para fijar los perjuicios. Obligaciones con clusula penal.-70. La clusula
::enal es una obligacin acce,oria.- 71. Clumla penal
compen~atoria y moratoria. Su exigibilidad.-72. Limitaciones en el monto estipulado de la clusula penal.-'
73. C'erechos auxiliares del acreedor.-74. Medidas de conserva:in del patrimonio del deudor.-75. Ejercicio por e!
acreedor de los derechos y acciones del deudor.-76. Accin pauliana.-7. Es una accin directa.-78. Es una
accin personal y no real ,-79. Su objeto es obtener la
rescisin o nulidad relativa.-80. Actos que pueden rescindirse por la accin Pauliana.-81. Debe existir un perjuicio para los a:reedores,-82. Debe haber fraude o mala
fe del d:udor, yen c'ertos ca~os de! adquirente. Ley de
Quiebras.-83. Prescripcin de la accin pauliana.-84.
De la separacin de patrimonios.
CAPTULO VI.-Modalidades de las obligaciones. .. . . . . . . ... . .
85. Modalidades.-86. Obligaciones condicionales. Condicin.-57. Elementos que constituyen la condicin.-88.
Dos momentos que deben considerarse en la obligacin
condicional.-89. Sanciones diversas establecidas por ley
con relacin a ciertas condiciones.-90. Divisin de las
condiciones. Expresas y tcitas.-91. Positivas y negativas.
Posibles e imposibles.-92 Condicin facultativa, casual y
mixta.-93. Condicin suspensiva y resolutoria.-94. Efectos de la condicin pendiente.-95. Cumplimiento de la
condicin. Efectos de la condicin cumplda. Retroactividad.-96. Efectos de la condicin fallda.-9.7. Diversos
casos de condicin resolutoria.-98. Condicin resolutoria

116

382
Pgs.

expresa.-99. Condicin resolutoria tcita.-lOO. Pacto

comisorio.-lOl. Obligaciones a plazo. Generalidades.-l02
Diferencias entre el plazo y la condici6n.-l03. Diversas
clases de plazos.-104. Plazo convencional.-l05. Plazo
legal.-106. Plazo judicial.-I07. En favor de quin se
entie,1de concedido el plazo?-108. Efectos jurdicos del
plazo.-I09. De las obligaciones modales.
CAPTULO VIL-Pluralidad de objeto en la.<; obligaciones .....
110. Obligaciones de simple objeto mltiple.-lll. Obligaciones alternativas.-112. Obligaciones facultativas.
CAPTULO VIIL-Determinaci6n de la cosa objeto de la obligacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
113. Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones
de gnero.
CAPTULO IX.-Pluralidad de personas en las obligaciones... . . .
114. Obligaciones conjuntas.
CAPTULO X.-Obligaciones solidarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
115. Generalidades.-116. Elementos esenciales de toda
obligaci6n solidaria.-117. La solidaridad es cosa diversa
de la indivisibilidad.-118. Fuentes de la solidaridad.-l 19.
Solidaridad activa.-120. Solidaridad pasiva.-121. Efectos de la solidaridad pasiva entre el acreedor y los cadeudores.-122. Efectos de la solidaridad pasiva, en caso
de muerte de un co-deudor.-123. Excepciones que los
deudores solidarios pueden poner al acreedor.-124. Renuncia de la solidaridad.-125. Efectos de la solidaridad
pasiva en las relaciones entre los co-deudores solidarios.
CAPTULO XL-De las obligaciones divisibles e indivisibles.. . .
126. Definiciones. Generalidades.-127. De la indivisibidad
propiamente tal.-128. Indivisibilidad pasiva Pluralidad
de deudores Sus efectos jurdicos.-129. Indivisibilidad
activa. Pluralidad de acreedores.--130. De la indivisibilidad convencional o de pago.

145

150

153
156

176

Pgs.
CAPTULO

XIl.-De los modos de extinguirse las obligaciones y

primeramente de la soluci6n o pago efectivo .. . ,'. .. . . . .. .. .

131. Generalidades.-l32. Del pago efectivo en general.133. Por quin puede hacerse el pago.-134. A quin
debe hacerse el pago?-135. Qu es lo que se ha de pagar? .-136. Dnde debe hacerse el pago? .-13 7. Cmo
debe hacerse el pago?-138. Cundo se ha de hacer el
pago?-l39. De la imputacin del pago.-140. Del pago
por consignacin.- 141. Oferta.- 142. Consignacin.143. Procedimiento especial para el caso de un acreedor
ausente que no tiene legtimo representante.-144. Gastos.
-145. Efectos de la consignacin vlida.-146 Del pago
con subrogacin. Generalidades.-147. Naturaleza jurdica
de la subrogacin.-148. Diversos casos de subrogacin.149. Subrogacin convencional-150. Subrogacin legal.
151. Efectos de la subrogacin. Efecto principal .-15 2.
Caso de un pago parcial.-153. Del pago por cesi6n de
bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores.
Generalidades.-154. Insolvencia.-155. Ley de quiebras.
156. De la cesi6n de bienes por acto voluntario del deudor.
-157. Cesin de bienes a un solo acreedor .-l58.Cesin
de bienes a varios acreedores .-159. Naturaleza jurdica de
la cesin de bienes. No importa transferencia de la propiedad a los acreedores.-160. Es un beneficio personal,
irrenunciable, concedido al deudor de buena fe. -161. La
c-: sin comprende todos los bienes embargables .-162. Efectos que produce la cesin. Extincin parcial de las deudas.
-163. Beneficio de competencia .-164. Estado de quiebra de
un deudor civil.-165. Efectos que produce la declaracin
de quiebra de un deudor civU.-166. Efectos retroactivos
de la eclaracin de quiebra. Accin Pauliana.-167. Del
convenio que celebra un deudor insolvente con sus acreedores.
CAPTULO XIII.-De la Novacin.. . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . .

189

238

384

Pdgs

168. Definicin e idea general.-169. Tres modos de novacin. Novacin con simple cambio de la obligacin.-170.
Novacin con cambio de acreedor.-171. Novacin con
cambio de deudor.-l72. Delegacin.-l73. Requisitos de
la novacin. Existencia de una obligacin primitiva vlida.
-174. Creacin de una obligacin nueva distinta de la
primitiva.-175. Intencin de novar.-176. Capacidad de
las partes.-177. Forma y prueba del contrato de novacin.
-178. Efectos de la novaci6n.
CAPTULO XIV.-De la remi3i6n.. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .
179. Generalidades. Caracteres de la remisin.-180. Remisin a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.-181. Remisin expresa y remisin tcita.
CAPTULO XV.-De la compensaci6n .. .......... , ....... ,. "
182. Idea general. Su definicin. Su origen.-183. Ceben
ser deudas de dinero, o de cosas fungibles, o indetermi.nadas de igual gnero y calidad.-184. Ambas deudas deben
ser lquidas.-185. Deben ser actualmente eXigibles.-186.
Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras.-187. Deben ser pagaderas en un mismo lugar.188. La compensacin debe ser alegada, y pue~e renunciarse,-189. Debe hacerse sin perjuicio de tercero.-190.
Deudas que la ley excepta de la compensaci6n.-191.
Efectos de la compensacin.-192. Ley general de Bancos.
Compensacin de quiebra.
CAPTULO XVI.-De la confwi6n.. . . . . . .... . . . .... . . . . . ...
193. De la confusin.
CApTULa XVII.-De la prdida de la cosa que se debe. . . .... .
194. Idea general.-195. Prescripciones que rigen esta materia.--196. Caso que la cosa perezca por hecho o culpa
del deudor.-197. Caso en que el deudor se encuentre en
mora.-198. Caso de que por un pacto el eudor se haya
constitudo responsable.-199. Caso del que ha hurtado o

252

257

271
274

DERECHO

CIVIL SEGUNDO AO

Pgs.

robado un cuerpo cierto.-200. Prueba del caso ;ortuito

-20 l. Efectos de la prdida de la cosa que se debe.
CAPTL"LO XVIIT.-De la nulidad y la rescisi{n.. . . . . . . . . . . .
202. Idea general. 203. Benencio de la restitucin in jntegrum-204. Dos clases de nulidad -205. Nulidad absoluta.-206. Nulidad relativa.-207. Vicios que producen nulidad absoluta y vicios que producen nulidad relativa208. Efectos de la nulic'ad.
CAPiTuLO XIX.-De la prescriPcin extintiva.. . . . . . . . . . . . . . .
209. Definicin e idea generaI.-21O. Acciones y derechos
que no son susceptibles de prescripcin extintiva.-211.
Acciones que procecen de una obligacin accesoria.-2I2.
Derechos personales y derechos reales.-213. Caducidad.
Pla20s fijados por la ley.-214. Condiciones que se requieren para la prescripcin extintiva ,-215 . Trascurso de cierte.
lapso de tiempo.-216. Interrupcin de la prescripcin extintiva.-217. Suspensin de la prescrir:cin extintiva ,218. La prescripcin debe ser alega.?-218 bis. Renuncia
de la prescripcin.-219. Prescripciones de corto tiempo,
-220. Prescripciones de corto tiempo de algunas acciones
espeCiales.
CAPTULO XX.-De la pruea de las obligaciones .. .. ' . . . . . . . .
221. Generalidades.-222. Su impotancia.-223. F arte substantiva y parte adjetiva de la prueba.-224. Carcter general de estas disposiciones.-225. Algunas reglas especiales
sobre la prueba de ciertos actos.-226. Cuestiones ce hecho
y cuestiones de derecho.-227. Hechos materiales y hechos
jurdicos. Pruebas preconstitudas.-228. Hechos que deben prol:arse.-229. Prueba en los actos judiciales no contenciosos. Informad6n Eumaria.-230. Ce los medios de
prueca.-231. Medios de pneba plena y semi plena.232. A qu;n inclmbe la prueta?-233. Prueba instrumental o literal.-234. Instrumento :blico o autntico.-235 Requisitos que debe llenar todo instrumento pblico

282

302

324

3::16

ALFREDO BARROS ERRZ~

,-=---~-=-----=:-_---===============

Phs.

para que sea vlido.-236. Diferencia entre el instrumento

pUico y el privado.-237. Fm. rza probatoria del instrumento pblico.-238. Su fuerza entre los otorgantes.239. Su fuerza respecto de tercero:O,-240. El instrumento
p6blico como solemnidad del acto.--241. Instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile, Instrumentos extendidos en
lengua e':tranjera.-242. Instrumento pblico c!efectuoso.-2L~3. Escritura pblica.-244. Valor de la3 contra-escrituras
pblicas.-245. Nulijacl y falsin.caci6n de una escritura
pblica. Falsedad de las declaraciones de las partes.24::-. Matriz. Primera copia u original. Segundas copias.247. De los instrumentos privados.-248. Forma de Jos
instrumentos privados.-249. Actos que deben constar por
escrito.-250. Instrumentos privados que adquieren fuerza
de pblicos.-251. Necesidad de que el documento privado
sea reconocido.-252. Caso de negativa de la autenticidad
de un documento privado.-253 Valor probatorio respecto
de los otorgantes y sus sucesores.-254. Valor probatorio
respecto de terceros.-255. Asientos, registro y papeles domsticos.-256. Anotaciones del acreedor.-257. Libros de
los comerciantes.-258. Prueba testimonial. Generalidades.
-259. Limitaci6n legal de la prueba testimonial.-260. Alcance de estas limitaciones legales.-261: Naturaleza de
los actos a que esta limitacin se aplica.-262. Cuanta de
las obligaCiones en que rige esta limitacitl.-263. Excepciones a los principios anteriores.-264. Presunciones.-265.
De la confesin de parte. Generalidades.-266. Confesin
extrajudiciaL-267. Confesin judicial. Sus requisitos.7.68. Valor probatorio de la confesin judicial.-269. Irrevocabilidad de la mnfesin.-270. Indivisibilidad de la
confesin.-271. Del juramento deferido.-272. De la inspeccin personal del juez.-273. C'el infom:,.e de peritos.

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