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JORGE BUSTAMANTE ALSINA

JORGE BUSTAMANTE ALSINA


Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires . Profesor Extraordinario Consulto de la Facultad de Derecho de la Universidad de

TEO

ERAL

Buenos Aires.
Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad del Museo Social Argentino

LIDAD

(UMSA).
Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Buenos Aires.
- Miembro de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado. - Miembro de la Rama Argentina de la Intemational Law Association. - Miembro de la Rama Argentina de la Association Internationale de Droit des As

swances.
Ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de

Buenos Aires. - Ex Presidente del Tribunal de Etica Forense de la Capital Federal.


Conjuez de la Cmara Federal en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal. Socio Honorario y Presidente de la Comisin de Derecho Civil del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

NOVENA EDICiN AMPLIADA Y ACTUALIZADA

ABlElEDO-PERROT
BUENOS AIRES

,"
PARTE mSTRICA

CAPtruw 1
LAS ETAPAS DEL PROCESO
l.-LA REACCIN HUMANA FRENTE AL DAO

1. Una visin histrica del fenmeno jurdico de la responsabilidad civil nos remonta al origen mismo del derecho, es decir, a las primeras manifestaciones de la actividad humana reguladas normativarnente. En las primitivas comunidades todo dao causado a la persona O bienes de otro despertaba en la vctima el instinto de la venganza. El hombre responda a un instinto natural de devolver el mal por el mal que haba sufrido. Era una reaccin absolutamente espontnea. As como el nio golpea la piedra contra la cual ha tropezado, el hombre primitivo bajo la impresin del dolor reaccionaba involuntariamente movido por un sentimiento de clera contra la causa aun inocente de ese sufrimiento. "El dolor gobierna soberanamente el sentimiento jurdico del hombre primitivo. La injusticia es apreciada no segn su causa, sino segn su efecto; no segn las circunstancias relativas a la persona del autor sino desde el ngulo de la vctima. La piedra lo ha golpeado, l siente el dolor y el dolor lo empuja a la venganza. Cuando la pasin es excitada no importa mucho que sea la intencin o la negligencia o aun el azar que haya conducido la mano que ha causado el mal. La pasin impone la expiacin aun del inocente" '.
1 IHERING. Rudolf von, rudes Complmentaires de rEsprit de Droit Romain. De la Faute en Dro;, Priv, Pari" 1880, pg. 10. ,

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RESPONSABILIDAD CIVIL

LAS ETAPAS DEL PROCESO


IlI.-LA DIFERENCIACIN DE LAS SANCIONES

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2. Bajo el imperio de la pasin son dos las notas que destacan la conducta de la vctima frente al autor del hecho lesivo en aquellos primiti vos tiempos. Por una parte, la pasin dominante hace perder de vista la culpabilidad. Por otra, interesa ms el castigo del ofensor para satisfacer el espritu vengativo de la vctima, que perseguirlo para obtener la reparacin del dao sufrido por ella. Puede decirse que en esta poca la cuestin de los daos y la necesidad de su resarcimiento se hallan al margen del derecho. El ataque a la persona y a los bienes no constituye en s mismo el agravio sino que, a travs del dao material, se quebranta el sentimiento de autoconservacn y la propia estimacin de la vctima comprometindose la solidaridad del grupo al que sta pertenece. Es el imperio de la fuerza. A la violencia se opone la violencia. El mal se paga con el mal. Por el dao recibido se causa un dao semejante. Es la Ley del Talin: "ojo por ojo y diente por diente". Es ste el perodo de la venganza privada, la forma ms imperfecta y ms antigua de represin de la injusticia.
ll.- ORGANIZACIN JURDICA DE LA SANCIN

5. LA REPRESIN DEL DEUTOYLAREPARACIN DE LOS DAos.Finalmente el Estado no solamente va a fijar las composiciones sino que tambin va a intervenir en el castigo de los culpables. El Estado aparece ya interesado no solamente en la represin de las infracciones dirigidas contra l, sino tambin de aquellas dirigidas contra los particulares pero que no por ello representan menos una alteracin de la tranquilidad pblica. "Cuando el Estado es bastante fuerte suprime la composicin corno ha suprimido la venganza; procede por s mismo a la represin, erige los delitos privados en delitos pblicos. Es lo que hacen los Estados modernos 2. Desde el da en que el Estado asume la funcin de aplicar las sanciones represivas castigando a los culpables, se produce una notable transformacin del concepto de responsabilidad. Desde ese momento esta nocin se desdobla: por un lado, la responsabilidad penal que persigue el castigo del delincuente y, por otro, la responsabilidad civil que tiende a resarcir a la vctima del dao sufrido.
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3. DE LA VENGANZA A LA COMPOSICIN. En una poca posterior la pasin humana se modera; la reflexin priva sobre el instinto salvaje y la vctima del dao que tiene el derecho de venganza tambin puede perdonar mediante la entrega por el ofensor de una suma de dinero libremente consentida. Es ya la poca de la composicin voluntaria, del rescate, de la pena privada. Las composiciones son entonces puramente voluntarias. El ofendido si quiere puede an vengarse; no est constreido a la pena. El ofensor puede ofrecer la entrega de dinero para rescatar el agravio inferido evitndose tener que soportar la venganza de la vctima en su propio cuerpo. Si sta acepta debern acordar el monto de la pena. 4. Cuando las organizaciones polticas se consolidan y la autoridad se afirma, se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las composiciones hacindolas obligatorias para asegurar la tranquilidad pblica. Este es el perodo de la composicin legal y del delito privado. El Estado fija para cada delito una cierta suma de dinero que el ofendido debe nCl'[ltur y l'l ofensor est obligado a pagar.

6. En otros tiempos tan slo la vCtima tena la carga de sancionar con una pena al autor del dao; pena corporal, luego pecuniaria (composicin), pero que constitua siempre la expresin de la venganza. En lo sucesivo el Estado es el que pena, y muy pronto, l es el nico que pena. Quiere decir esto que ha terminado el papel de la vctima? No, sino que se ha transformado; la vctima pide slo una indemnizacin, ya no es cuestin de venganza sino de reparacin '. Al Estado incumbe la responsabilidad penal; la accin represiva ya no corresponde a la vctima. El particular que ha sufrido un dao tiene desde entonces la accin de daos y peIjuicios, distinta de aqulla y que atae slo a la vctima por la respOnsabilidad civil del autor.

1 GIllARD, P. F., Droit Romain, Pans, 1918, pg. 403. ) MAZEAUD, H . y TuNC. A. , Tratado Terico Prctico de la Responsabilidad Civil Delietualy Con/rae/ual, Bs. As., S"ed. 1%1. T. 1.1, pg. 37.

CAPITuLO

LA CUESTIN EN ROMA
l.-LA LEY DE LAS DOCE TABLAS

7. Las etapas del proceso que han sido brevemente expuestas se hallan bien demarcadas en Roma, donde se advierte la evolucin desde la venganza privada, pasando por la pena privada de las composiciones, primero voluntaria y despus obligatoria, hasta llegar en la poca de Justiniano a la distincin entre las acciones puramente penales y las acciones reipersecutorias por daos y perjuicios. A los primitivos tiempos de la venganza privada sigue la poca de la composicin voluntaria, cuando el Estado trata de poner fm a aqulla reemplazndola por una suma de dinero que vala tanto como el rescate del dao padecido. La autoridad fue de esa manera tomando en consideracin los hechos lesivos que ms frecuentemente se producan, y as fue describiendo las primeras figuras de los delitos privados ms comunes y fijando su reparacin en montos variables. El casuismo tan caracterstico no slo de la legislacin romana sino de la mente misma de sus jurisconsultos, se expresa aqu en la falta de un principio general de la responsabilidad. Sin embargo veremos luego los esfuerzos de estos ltimos y de los pretores para extender los casos previstos en los textos legales a otros no previstos. Se proponan de esta manera satisfacer una imperiosa exigencia de los hechos cuando se causaban daos en condiciones que no respondan a las caracterizaciones tan particulares de la norma legal. 8. La Ley de las Doce Tablas dictada el ao 305 de Roma nos muestra la transicin de la composicin voluntaria a la composicin legal. Por ejemplo, en el robo flagrante (jurtum manifestum) la composicin es an

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voluntaria y, en cambio, es legal para el robo no flagrante (furtum nee manifestum); en la injuria es legal para la injuria corporal y lesiones ordinarias, y es voluntaria en cambio para el caso de fractura de un miembro donde puede an aplicarse la Ley del Talin. Se advierte que en los casos ms graves donde la ofensa tiene caractersticas de excepcin, la vctima puede todava satisfacer su venganza si no hay arreglo en cuanto al monto de la composicin. La vctima no est compelida por la ley a aceptar la composicin que esta ltima fija. La suma (poena) que constituye la composicin legal sigue siendo en la Ley de las Doce Tablas el precio de la venganza; es una pena privada. El derecho romano, tal como lo afirman MAZEAUD y TuNC " no llegar nunca a librarse completamente de esa idea; a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnizacin. 9. En la poca de Justiniano se distingue lo que se llaman acciones reipersecutorias, acciones penales propiamente dichas y acciones mixtas (penales y reipersecutorias). Las reipersecutorias son acciones civiles por daos y petjuicios; las segundas son acciones penales que persiguen la aplicacin de una pena privada, pero la distincin ha sido vacilante y nunca se han apartado de las acciones reipersecutorias ciertas reglas que son propias de la idea de pena; por ejemplo, los herederos del autor del dao no podan ser perseguidos sino por la vctima, salvo, durante el Imperio, en el caso de enriquecimiento por el delito cometido por el causante, con fundamento en el enriquecimiento sin causa'.

Para reprimir estos daos (damnum iniuria datum) se dict un plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius en fecha incierta pero que se hace remontar a la poca de las disensiones entre patricios y plebeyos (287 A.C.). Esta es la Ley Aquilia que institua contra el autor de ciertos daos una accin nica que era, en la poca formularia, del doble en caso de desconocimiento o negativa, y que deba ejercerse por el procedimiento de la manus iniectio en la poca de las acciones de la ley. La accin establecida tena por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el ms alto valor que la cosa destruida o deteriorada haba tenido sea en el ao, sea en el mes que haba precedido al delito. 11. Desde el punto de vista de la clasificacin de las acciones en penales, reipersecutorias y mixtas, Gayo y Justiniano dicen que ella es a la vez penal y reipersecutoria: el primero la considera as porque ella persigue la reparacin del doble en caso de negativa injustificada, y Justiniano, a su vez, no solamente por esto sino porque ella permite obtener la diferencia entre el valor en el momento del delito y el ms alto valor en un cierto perodo. Sin embargo, esta accin est regida por las reglas de la accin penal ' . En caso de pluralidad de autores ella se da acumulativamente contra todos; en caso de que el autor fuese alieni iuris se da como noxal; no se extingue por la capiris diminutio y s por la muerte del deudor salvo el enriquecimiento sin causa de los herederos. 12. En cuanto a los hechos que sanciona, la Ley Aquilia constituye, al decir de G/RARO', una tentativa de generalizacin en relacin al derecho anterior, pero ella est an muy lejos de constituir una regla de conjunto que obligare a reparar todo dao causado injustamente a los bienes de otro. La Ley Aquilia procede por solucin de especie encarando en tres captulos principales los daos que requieren urgente represin: la muerte de esclavos o de animales que viven en tropel (animalia quae pecudum numero sunt); el dao causado a un acreedor principal por el acreedor accesorio (adstipulator) que ha hecho remisin de la deuda en petjuicio del primero, y, por ltimo, la lesin de esclavos o animales y la destruccin o deterioro de cualquier otra cosa corporal.
, GIRARD. op. cit., pg. 422. 7 GrRARD, op,y loe. dls.

n.-LA LEY AQUILlA


lO. Dentro de los delitos privados que sancionaba la Ley de las Doce Tablas se hallaban junto a la injuria y al robo (furrum) algunos otros que no entraban en la nocin de injuria porque eran delitos contra los bienes y sta constitua un ataque a la persona; pero tampoco entraban en la nocin defurtum porque no comportaban propsito alguno de lucro en sus autores. Tales eran aquellos actos que se traducan en daos a los bienes ajenos.

MA7J Aun y T\INC, op. cit., pg. 39. , GIRARI), "p. cit. , pg. 406.

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13. Los hechos indicados precedentemente no constituan delitos sancionados por la Ley Aquilia si no presentaban los siguientes caracteres bien definidos ': 14. a) Que el dao consistiere en la destruccin o deterioro material de una cosa corporal (corpus Ioesum) y que l fuese causado corpore, es decir por el cuerpo: el contacto mismo del autor del delito. As el que mata al esclavo de otro golpendolo y no encerrndolo y dejndolo morir de hambre. 15. b) Era necesario que el dao hubiese sido causado sin derecho (inuria). Es decir, no solamente cuando el autor del dao ha actuado con dolo sino tambin cuando hubiese cometido la ms leve culpa sin intencin de daar. Sin embargo, segn MONIER " bastaba que el dao hubiese sido causado sin derecho; es decir que la persona perseguida no hubiese estado en el ejercicio legtimo de su derecho: la persona que mata al esclavo que lo haba atacado no puede ser molestada pues la ley autoriza la legtima defensa. 16. Si la ley prevea nicamente los actos cumplidos sin derecho (iniuria) ella no exiga que el autor del dao hubiese cometido la menor falta (culpa). MONIER 10 sostiene que han sido los jurisconsultos romanos de la poca clsica quienes han introducido la nocin de culpa en la responsabilidad delictual, pero ellos no han distinguido muy claramente el carcter culpable del carcter ilcito de la infraccin; en efecto, no pudiendo en presencia de los trminos precisos de la ley, hacer de la culpa una condicin distinta de la existencia del delito, ellos se vieron precisados a decir que la nocin de iniuria implicaba que el autor del dao haba cometido una culpa; poco importaba adems que sta fuese ms o menos grave (in Iege Aquilia el levissima culpa venir) 11 . Coincidenternente con lo que antecede, FLlNlAUX 12 dice que fueron tan slo los jurisconsultos de fines de la Repblica, entre otros Quinto Muscio Escvola, los que por influencia de las ideas griegas dedujeron
' I'ETrr. Il .. Trait de Droit Romain , 4' ed., Pari" 1903, pg. 464. MONJE', R., MfJJIUI!/ d. Droit Romain. Paris, t936, T . lI, pg. 69. 10 MONU:R, lJp. dt. 11 G AYO, /n.!titut"', IlI, 202 Y2 11. 12 J1l.1NIAtrX. Andr~, ('o urs dt' Droil Romain de lerne. AMe, Pans, 1929/1929.

la concepcin que se hizo famosa de la culpa aquiliana: Impunitus es qui sine culpa el dolo malo casu quodam damnum commirit. 17. La palabra iniuria se convirti en sinnimo de culpa. La existencia de una culpa en derecho clsico resulta de las circunstancias objetivas que rodean al dao, ms bien que del estado de espritu de su autor. No se estaba obligado por no haber culpa, por ejemplo, cuando se hubiese advertido del peligro mediante el aviso cave canem. El leador que poda las ramas de un rbol e hiere a un pasante ser o no culpable, segUn que se hallase trabajando en el bnrde de un camino o bien en pleno bosque. Se atribuye a la poca de Justiniano el haber separado la nocin subjetiva de culpa de las meras condiciones objetivas y hacer de ella un elemento distinto del elemento objetivo que consiste en la ejecucin de un acto ilcito 1'.

18. c) Por ltimo, era necesario que el dao proveniese de un hecho del hombre. Por ejemplo, si un deudor est comprometido hacia su acreedor a un cierto grado de diligencia, es responsable de sus omisiones. La situacin era diferente cuando las personas no se hallaban ligadas por un vnculo, pues segUn el derecho romano, aunque no en moral, nadie est obligado a actuar en inters de otro y las omisiones no pueden por lo tanto comprometer la responsabilidad. Para que hubiese delito es necesario un acto, un hecho por el cual se hubiese inmiscuido uno en la esfera del otro. Poco importaba adems que el dao fuese causado por el hecho mismo o por una negligencia que ha seguido a un hecho no petjudicial: as la Ley Aquilia se aplicaba al mdico que despus de haberoperada a un esclavo enfermo lo ha dejado morir por falta de cuidados. En cambio no se sancionaba a la persona que viendo producirse un incendio no ha tratado de extinguirlo. 19. Los casos previstos por el texto legal fueron ampliados ms tarde, tal vez en la poca de Ulpiano 1'. y asel pretor concedi acciones tiles al hombre libre vctima de un accidente, Tambin acordaba el pretor estas acciones a quienes invocaban la opinin de los jurisconsultos durante la poca clsica. Por ejemplo, aunque el dao no fuese causado cor13 ARANG10 RULZ, Vicente. Responsabilit Contractuale, 2- ed., 1934, pg. 226. 14 MONIER, op . cit., pg. 71.

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pore, como si una persona enva a un esclavo el veneno que ste ha de ingerir, aqulla debe ser penada conforme a la Ley Aquilia. As tambin <.Icsde esa poca la accin ha podido ejercerse incluso por quienes eran titulares de derechos reales distintos de la propiedad como estaba previsto por la ley y aunque no fuesen ciudadanos. Las acciones tiles se acordaron al poseedor de buena fe, al usufructuario y al acreedor prendario aunque fuesen peregrinos. 20. No obstante la ampliacin pretoriana de los alcances de la Ley Aquilia, los romanos no formularon nunca una regla general de responsabi lidad y por eUo subsistan casos excepcionales en que ciertos hechos daosos no daban derecho a ninguna accin, con tal sin embargo de que no hubiese habido una intencin fraudulenta de parte del autor del dao: un simple acreedor no poda quejarse de la destruccin involuntaria de la cosa debida, pero en caso de dao voluntario poda intentar la accin de dolo.
III.- LOS DEUTOS PRIVADOS DEL "IUS ClVILE"

Advirtase la importancia de determinar las figuras delictuales previstas en la ley, pues uno de los caracteres de los delitos era precisamente que el hecho fuese prohibido por una disposicin expresa de la ley (nulla poena sine lege) a condicin, bien entendido, de considerar el derecho positivo en un sentido amplio, comprensivo del edicto de los magistrados. 23. LA INJURIA. El trmino iniuria significa de una manera general "acto cometido sin derecho" y, segn las pocas, se ha comprendido en esta figura un nmero variable de ataques a la persona fsica, al honor y a la consideracin y aun al libre ejercicio de los derechos o actividades de una persona. 24. ELROBO (furlum). Es el delito que consiste en el hecho de apoderarse de la cosa de otro o de utilizarla en el propio provecho. Tanto este delito como el anterior se hallaban previstos en las Doce Tablas y experimentaron una notable evolucin, particularmente por las reformas pretorianas y tambin legislativas, cuyo anlisis escapa al inters perseguido en esta obra. 25. EL DAO CAUSADO INJUSTAMENTE (OOmntlm iniuria OOlum. Ver supra nro. 12). 26. LA RAPIA. Este delito no se hallaba contemplado en la Ley de las Doce Tablas y aparece posteriormente dada la necesidad de reprimir ciertos hechos que no caan bajo la sancin de la legislacin vigente. El damnum iniuria OOtum no era castigado, por lo menos, con bastante severidad, cuando se trataba de daos causados por un grupo de individuos u hombres armados. Por otra parte, el robo con violencia escapaba a las penas deljitrltlm manifestum como consecuencia de la imposibilidad de la vctima del robo de apoderarse del ladrn. En el ao 76 A.e. el pretor Lucullus acord en su edicto una nueva accin penal, reprimiendo los daos causados en banda o con armas. Luego se agrega a ese delito una clusula destinada a reprimir el robo con violencia aunque hubiese sido cometido por una sola persona. 27. OTROS DEUTOS (delilos pretorianos). Existan tambin otros delitos sancionados por el pretor que completaban el ius civile y que los

21. La Ley de las Doce Tablas prevea numerosos delitos que eran originariamente castigados por una multa fija o la pena del doble. Algunos de Jos delitos previstos eran Jos siguientes: Mutilacin de rboles. Hacer pacer ganados fuera del tiempo de las cosechas en terreno ajeno. Empleo de una viga robada en la construccin de una casa. Apropiacin de bienes del pupilo por el tutor legtimo. Depositario infiel. Daos causados por los animales. En el derecho primitivo se autorizaba la venganza sobre el animal mismo. Despus de las Doce Tablas se intentaba un procedimiento contra el dueo del animal, que tena la facultad de abandono (noxal) si no quera pagar la multa. Enajenante que habiendo vendido la cosa de otro no ha impedido la eviccin del verdadero propietario contra el adquirente. 22. Sin embargo, los principales delitos del ius civile eran: la injuria, el robo, rl <.lao causado injustamente y la rapia.

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romanistas han dado en llamar "delitos pretorianos"; tales eran la violencia (metus) y el dolo (dolus). En nuestros das estas cuestiones son tratadas como vicios de la voluntad capaces de detenninar la nulidad del acto jurdico celebrado en tales condiciones, pero ellos son tambin causa bastante para obligar al autor de la violencia o el dolo a resarcir el dao producido. 28. Por ltimo, tambin fue considerado delito el fraude a los acreedores (fraus creditorium). En los ltimos siglos de la Repblica el sistema de las Doce Tablas, segn el cual el deudor insolvente era entregado al acreedor, quien poda darle muerte o venderlo en el extranjero, desapareci a favor de una concepcin ms humana de la relacin obligatoria. Los acreedores fueron, en adelante, puestos en posesin del patrimonio (missio in possessionem), el cual despus de cumplidas ciertas formalidades y al cabo de cierto tiempo era vendido en block al mejor postor (venditiD bonorum). El objeto ya no era el deudor sino su patrimonio. Hasta ese momento el deudor poda realizar toda clase de actos aunque supiera que con ello se tomaba insolvente o agravara su insolvencia perjudicando a sus acreedores. Este peligro no era de temer para el deudor, pues su insolvencia no lo llevara ms a la muerte y ni siquiera a la prdida de su libertad como aconteca anteriormente. El pretor concedi entonces contra el deudor en los casos mencionados una accin pauliana (del nombre de cierto pretor Paulus) castigando como delito elfmus creditorum. Reunidos ciertos requisitos se poda desde entonces atacar los actos de empobrecimiento del deudor, aun a ttulo oneroso, cuando hubiese complicidad del adquirente, no bastando el mero peIjuicio que solamente haca viable la accin contra los adquirentes a ttulo gratuito aun de buena fe.
IV.- LOS CUASIDELfOS

30. La doctrina romanista se ha preguntado muchas veces el porqu de estas figuras de cuasidelitos que hacen nacer obligaciones separadas de las que se originan en los delitos. Es una cuestin difcil de resolver al decir de PETIT " Yadems sin inters, pues las reglas generales que se aplicaban en Roma a los delitos son tambin aplicables a los cuasidelitos. 31. Las acciones nacidas de los cuasidelitos eran numerosas y la sancin, originada en una accin pretoriana in factum, comportaba una condena a una multa variable segn los casos. 32. Los cuasidelitos citados en las [nstitulas de Justiniano eran los siguientes: Si el juez hace suyo el proceso. Cuando el juez dicta una sentencia inicua o tachada de ilegalidad, sea por simple culpa o por dolo, vuelve el proceso contra l (litem suamfacit): quedaobligado a reparar el dao causado. Si objetos slidos o materias lquidas son arrojadas (De effusis et deiectis) de un edificio a un lugar donde el pblico tiene el hbito de pasar y se causa un dao, el autor puede caer bajo la aplicacin de la Ley Aq uilia. Si han sido colocados o suspendidos objetos (De positis vel suspensis) en un edificio sobre un pasaje pblico y amenazan causar un dao por su cada, el habitante de la casa es tambin responsable y obligado al pago de una multa. La accin es popular. Si los pasajeros de un buque o los que se hospedan en un hotel sufren prdidas O daos en sus efectos ocasionados por la tripulacin o los dependientes, responden los patrones de buques y hoteleros.
V .-

29. Adems de los hechos ilcitos que hemos considerado precedentemente, existan en Roma otros hechos que, reprimidos por el pretor, no constituan delitos. El pretor sancionaba a ciertas personas que haban cometido un acto culposo o doloso y quedaban stas obligadas de la misma manera que si lnobligucin hubiese nacido de un delito (quasi ex delito tener; vidmtur).

LOS DELfOS y CUASIDELITOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES

33. Se ha considerado durante mucho tiempo que la fuente ms antigua de las obligaciones era el delito.

"PETIT,Op. cit., pg. 468.

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El contrato, o sea el acuerdo de voluntades destinado a crear obl igaciones entre las partes, apareca como un estado de conciencia jurdica mucho ms desarrollado que el que supone la necesidad de acordar a la vctima de un delito el derecho a una reparacin. Sin embargo, como lo seala MONIER 1', es imposible admitir que la nocin moderna de obligacin haya nacido en el hecho de haberse cometido un delito, pues ste hace nacer primitivamente un derecho a la venganza privada o a la toma de posesin de la persona fsica del culpable, sin crear simultneamente la facultad para el delincuente de librarse cumpliendo una prestacin en provecho de la vctima. Es as como la Ley de las Doce Tablas admite aun que elfur manifestus, es decir el ladrn sorprendido en flagrante delito, sea atribuido a la vctima del robo. No se crea ningn Vlculo jurdico entre el ladrn y su vctima; aqul no tiene ningn deber que cumplir frente a esta ltima para liberarse de la sujecin a que queda sometido. En esta forma de represin del delito no se advierte el mismo tipo de sujecin que la que presenta la situacin del deudor frente a su acreedor. La vctima del delito satisface su venganza sobre el autor del dao apropindose de su persona fsica, mientras que el acreedor de la obligacin, si pone la mano sobre la persona del deudor, es slo como un medio compulsivo para obtener la satisfaccin de su crdito. 34. La idea de deuda en materia delictual slo aparece en virtud del pacto por el cual la vctima renuncia a su derecho de venganza mediando la promesa de una suma de dinero. La obligacin de pagar la pena que libera al delincuente tiene su fuente no en el delito mismo sino en la convencin subsiguiente. El delito no ha sido ms que el motivo por el cual una obligacin se ha contrado.

36. Desde que se ensay en Roma una clasificacin de las obligaciones por su fuente aparecen los delitos junto a los contratos. Tal vez el primer intento de clasificacin fue obra de los jurisconsultos clsicos. As las Institutas de Gayo (alrededor del ao 150 D.C.) distinguen dos fuentes esenciales de obligaciones: omn;' enim obliga to vel ex contractu nasctur vel ex delicto . Es decir, que todas las obligaciones nacen de los contratos o de los delitos. 37. Sin embargo, los jurisconsultos de fines de la poca clsica haban ya advertido la existencia de obligaciones que sin nacer de hechos lcitos, no nacan tampoco de delitos; como tambin de obligaciones que sin nacer de hechos ilcitos no tenan su fuente en los contratos, o sea que nacan sin acuerdo de voluntades. Segn un texto del Digesto, el mismo Gayo, que en sus Institutas no conoca sino una clasificacin bipartita de las obligaciones, habra tenido enseguida la idea de crear una tercera categora donde se ubicaran todas las obligaciones que tuvieran su origen en otra fuente que el contrato y el delito. Esta tercera fuente que aluda a una categora un tanto vaga, comprenda las obligaciones que nacan de modos diversos (variae causarumfigurae). 38. Las Instituciones de Justiniano a su vez nos muestran una divisin cuatripartita de las fuentes de las obligaciones 17: "out enim ex contractu sunt quasi ex contractu aut ex maleficio sunt quasi ex maleficio ". 39. Pothier, teniendo en cuenta la clasificacin tradicional de Justiniano, agreg la equidad como quinta fuente de obligaciones. Fue tambin POTHIER lB el primero que distingui los delitos de los cuasi delitos segn que existiese o no en el autor del acto intencin dolosa, criterio ste que, como hemos visto, no fue el seguido ni en la clasificacin bipartita de Gayo ni en las Instituciones de Justiniano para oponer frente a la obligacin que nace de un delito aquella que nace de un cuasi delito. As exista en Roma el delito por culpa como en el damnum injuria datum y el cuasi delito por dolo como en el caso del juez que hace suyo el pleito.

35 . Recin posteriormente se ha podido decir que el delito da nacimiento inmediatamente a la obligacin de pagar una suma de dinero, o seo que constituye una fuente autnoma de obligaciones. Esto ha ocurrido cuando la ley no solamente ha fijado la tasa de la composicin pecuniaria, sino que ha impuesto tambin al delincuente el deber de pagar y a la vctima el derecho de exigir la composicin legal.

17 JUSTINtANO,
ttl MONII:M.. 0/1. dr. , p~ . 8.

nro. t t6.

l' POTHIER, Robert! .. Trait des Obligations.

Instituciones, III, 13,2.

Debure. Pari,,. 1774. T. 1, pg. 138.

.,

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RESPONSABIllDAD Crvn.

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POTHIER "lIama delito al hecho por el cual una persona por dolo o malignidad causa dao o cualquier perjuicio a otro; cuasidelito es el hecho por el cual una persona sin malignidad pero por una imprudencia no excusable causa cualquier perjuicio a otro.

vez no resulta tan inapropiada la expresin referida a la situacin de tales cosas frente al derecho de la vctima, sea de retener las cosas que causaron el dao cuando cayesen en sus manos, sea de obligar al propietario de tales cosas, los animales por ejemplo, a entregarlos para pagarse del dao causado. 42. Sin embargo, la primera manifestacin de la idea de culpa va a aparecer cuando el pretor no admita la accin nacida del delito contra el menor y el demente, incapaces ambos de comprender el alcance de sus actos.

VI.- FUNCI6N DE LA CULPA

40. La evolucin del fenmeno histrico considerado nos muestra cmo en las primeras pocas la venganza se ejerca ciegamente contra el autor material del dao, sin importar la reparacin del perjuicio ni la culpa del ofensor. As se tratara de lesiones corporales o de la destruccin o deterioro de las cosas de otro, el autor del hecho, inocente o culpable, deba sufrir la pena del Talin. Ms tarde, en una etapa ms evolucionada, el autor del dao quedar sometido a la composicin forzosa, pero esta forma de liquidar la pendencia no significaba an reparar el perjuicio sino ms bien satisfacer la venganza por el agravio sufrido. El tono de esta ltima resultaba ya ms moderado; primero, porque no recaa la venganza sobre la persona misma del ofensor, y segundo porque la intervencin del Estado fijaba el lmite de la composicin. De cualquier manera la culpa del autor era absolutamente indiferente. El objeto de la venganza era el mismo sujeto de donde parti el dao. Una mera relacin de causalidad material era suficientemente indicativa del destino de la venganza; el que caus el dao, culpable o no, deba soportar la retribucin exigida por la vctima, ya sea en su cuerpo o bien en sus bienes. 41. Ni en la Ley de las Doce Tablas ni en la Ley Aquilia, la culpa era un factor computable para determinar la responsabilidad del autor, o aun siquiera para graduar el alcance del deber de responder, sal va en algn supuesto excepcional. En esas leyes se castigaba el delito, por ejemplo el robo, aunque fuese ejecutado por menores cuya falta de discernimiento excluye toda idea de culpa. A tal punto la imputacin era puramente material u objetiva que aun los animales y las cosas inanimadas deban responder del dalo que ellas haban ocasionado. Aunque parezca hoy chocante hablar de responsabilidad atribuida a los animales y a las cosas inanimadas, tal
19 POTItTBR., 01'. dt.

43. Recin a fmes de la Repblica, como hemos visto (supra nro. 16), los jurisconsultos introdujeron el concepto de la culpa, aun la ms leve, como requisito para el ejercicio de las acciones nacidas de la Ley Aquilia. La idea de culpa, dice IHERING "', que es la base de la distincin entre la injusticia objetiva y la injusticia subjetiva, se encuentra en todas partes, significando con ello el ilustre jurisconsulto alemn que no se puede concebir en el derecho romano clsico una responsabilidad sin culpa. Es as que se puede decir que no hay relacin jurdica que no est afectada paresIa idea, es decir en la cual la presencia o la ausencia de culpa no comporte una diferencia de responsabilidad. Concluye afirmando este autor que "la nocin de culpa es la medida general de la responsabilidad en el derecho romano privado en la poca de su desarrollo". Hay coincidencia en esta ltima afirmacin con lo que hemos expuesto acerca de que la idea de culpa aparece recin en Roma en la poca clsica de la evolucin del derecho.
44. En materia de responsabilidad contractual el derecho romano de la poca clsica no ignoraba tampoco del todo la necesidad de la culpa, pero estuvo lejos de haberle concedido el lugar que se cree generalmente 21. Los jurisconsul tos clsicos consideraron que ciertos contratos determinaban estrictamente la obligacin del deudor (debe de custodia) cuando una de las partes confiaba a la otra una cosa cierta y esta ltima se obligaba a su restitucin. Se aplica entonces pura y simplemente el
20 IHERlNG, op. cit., pg. 24. 21 MAZEAUO y TUNC, op. cit.. pg. 43.

v loe. di.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

LA CUESTIN EN ROMA

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contrato: todo incumplimiento compromete la responsabilidad del deudor, basta con comprobar que este ltimo no ha cumplido su obligacin de restituir, De nada vale en este caso apreciar su conducta pues su falta de culpa no mejora su condicin, solamente el caso fortuito puede liberar al deudor. Hay aqu una responsabilidad sin culpa, 45, Otra cosa sucede en los dems contratos, Cuando la naturaleza de la prestacin no est determinada de modo tan preciso, ya no es suficiente el solo fracaso del resultado para considerar incumplida la obligacin, Como la promesa del deudor no consiste ya en un resultado determinado, sino simplemente en desplegar una conducta diligente y de buena fe para lograr cierto fin que dar satisfaccin al acreedor, entonces s es necesario investigar y apreciar cmo ha sido la actuacin del deudor. Si ste se ha conducido de mala fe o simplemente de modo negligente e imprudente y por ello se frustr la expectativa del acreedor, entonces el deudor ha incurrido en culpa y debe responder del dao que le ha causado en virtud de ello. En este caso la culpa es relevante 22, 46, Posteriormente a la poca clsica la teora de la culpa se modifica sustancialmente y la responsabilidad de los deudores no se considera de la misma manera que en el siglo 1II. El derecho bizantino en lugar de examinar simplemente la relacin que une el dao a la actividad del deudor, se aplica a un examen de la conducta del deudor comparndola sea a la de un buen administrador, sea a a su manera habitual de actuar: establece as grados en la culpa y admite que segn los casos el deudor ser responsable de su culpa grave, de su culpa leve considerada de una manera abstracta o concreta, o aun de su culpa levsima ". 47, LA CULPA GRAVE (lata). En una poca anterior a Justiniano de la que no se habla en sus Instituciones ni en sus Constituciones, los juri~consultos del Bajo Imperio haban asimilado al dolo. la culpa grave; tanto se responde de los actos que slo se distinguen del dolo por la falta
21 Sobre la cl~sificacin y sistematizacin de las obligaciones ex.puestas por DEMOClUr: en su Trau d~s Obligations. bajo la denominacin de "obligaciones. de medio y obli~ocjoncs IJc resultado", y la aplicacin de la misma por la jurisprudencia francesa como 'oblilladonC's g:enerales de prudencia y diligencia y obligaciones determinadas" yr' nueslro tr.bujo "L. prueha de la culpa", L.L., t. 99, pg, 886, , ' JI MONtI,R, .i', dI.. p~, 287,

de intencin de daar, como se sanciona el hecho de no comprender lo que todo el mundo comprende o de no tomar las precauciones ms elementales, Se responde siempre de la culpa grave aun cuando el deudor no obtiene del contrato ninguna ventaja: como el depositario y el mandatario, 48.-LA CULPA LEVE EN ABSTRACTO, Los comentaristas de derecho romano designan as la culpa que no cometera un buen administrador: se compara de una manera abstracta la conducta del deudor a la de un buen padre de familia (diligens parer familias) y se le tiene por responsable del dao causado al acreedor cuando se estima que ste no ha actuado como lo habra hecho este buen administrador. Se responde de esta culpa cuando las dos partes tienen inters en el contrato. En la poca de Justiniano era el derecho comn en materia de contratos de buena fe, y pesa sobre el vendedor, como sobre el acreedor prendario y aun sobre el mandatario en mandato oneroso. ' 49. LA CULPA LEVE EN CONCRETO, Intrpretes del derecho romano han dado este nombre a la culpa apreciada de una manera concreta, segn la conducta habitual del deudor: es la culpa que ste no cometera en la administracin de sus propios negocios. Constituye una atenuacin de la responsabilidad en favor de ciertas personas que administran un conjunto de bienes, o que atienden sus propios intereses a la vez que los ajenos; se les exige el mismo cuidado que en la cuestin de su patrimonio. Se aplica al copropietario, al tutor, al curador y al socio, 50. LA CULPA LEVfsIMA, Se responde de la ms leve culpa. El deudor debe poner la diligencia de un muy buen padre de familia cuando el contrato le reporta ventajas solamente a l, como el comodatario que est obligado a restituir al comodante la cosa que ha recibido en su solo inters 23bt.\

2Jbis Los glosadores, las leyes de Partidas y autores franceses antiguos hicieron una clasificacin tripartita incluyendo la culpa levsima. MAlNz, C. (Curso de Derecho Romano, Barcelona, 1892, T, 2, pgs, 22-23. nro. 174). afirma que la expresin culpa levsima s610 aparece una vez en las fuentes del derecho romano, en un fragmento de Ulpiano, pero ese pasaje carece de significaci6n tcnica y no est empleado en oJXlsici6n a culpa lata o culpa leve.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

51. La teora de la graduacin de las culpas que particularizaba el sistema romano de la responsabilidad contractual en la poca de Justiniano, no resulta compatible con el reconocimiento en el perodo clsico de ciertas obligaciones cuya prestacin precisamente determinada exclua toda idea de culpa y cuyo solo incumplimiento impona la responsabilidad del deudor. Por ejemplo, el depositario obligado a restituir la cosa al depositante resultara responsable por el solo hecho del incumplimiento, pudiendo liberarse nada ms que por caso fortuito o fuerza mayor. Sera sta una obligacin de resultado. Sin embargo, en este mismo caso del depositario, la teora romana de la prestacin de las culpas le impone el deber de cuidar la cosa como lo hara una persona comn aplicando las ms elementales atenciones, es decir que responde de su culpa grave. Luego, la culpa no sera extraa a la responsabilidad del depositario sometido a una obligacin de resultado, segn la concepcin clsica. Habra que admitir, como consecuencia de lo expuesto, que en la poca posclsica del derecho romano se habra desechado la idea de una responsabilidad sin culpa en materia contractual.

CAP!1VLOill

LA CUESTIN EN FRANCIA
1.- EL ANTIG UO DERECHO

52. No exista en las leyes brbaras un principio general en materia de responsabilidad civil. Tampoco en las antiguas costumbres francesas se advierte lIn sistema distinto del establecido por el derecho romano, segn el cual no haba un concepto de delito sino delitos diversos y su correspondiente tabla de rescate impuesta obligatoriamente al autor y a la vctima. Es decir que el sistema que imper durante mucho tiempo no fue otro que el de la composicin legalmente obligatoria. Ms an, no se distingui en Francia sino bastante tiempo despus, alrededor del siglo . xn, el delito civil del delito penal. 53. DEMOGUE 24 dice que en la segunda mitad del siglo XII fue cuando se puso en claro la separacin de la reparacin y de la pena. En el Medioda la Costumbre de la Isla de Jourdain (condado de Toulouse) condena al homicida o al que haya golpeado, a una pena corporal o a una multa y adems a restituere damnum. Tambin se cita la Costumbre de Thegis, en Querey, de 1266, que declara que en los casos en que corresponda confiscacin de bienes se comienza por reparar el dao. 54. Tratndose de los delitos privados la accin reconocida a la vctima conservaba en muchos casos carcter penal, particularmente en aquellos hechos que por atacar a la persona y atentar contra el honor concitaban el espritu de venganza. Esa accin era lade reparacin civil, que
Mazeaud y Tune.
1" DEMOGU6, Ren. De la Rparation Civile des Dlits, pgs. 9-10. citado por

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RESPONSABJLIDAD CIVIL

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JUICIOS .

sedistingua netamente de la accin por indemnizacin de daos y perLa pnmera era de carcter penal y corresponda al precio de la sangre persiguiendo el castigo del ofensor. La segunda no tena ya carcter penal sino resarcitorio de los daos ocasionados a los bienes. Esta ltIma accin tena el mismo sentido y alcance que la accin reipersecutona en Roma hacia la poca de Justiniano (supra. nro. 9).

que no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violacin de un deber legal). 57. Es tambin importante destacar que en materia de responsabilidad por acto ilcito no se distinguan los diversos grados de la culpa. tal corno se haca an en aquella poca en relacin a los diferentes contratos: in lege Aquilia et levissima culpa venit. Eso s. se diferenciaban los delitos intencionales de los no intencionales, denominndose a estos ltimos cuasidelitos por seguir la tradicin romana de clasificar los ilcitos, aunque ella obedece a conceptos totalmente diferentes. corno lo hemos sealado (supra, nro. 29). 58. En cuanto a la responsabilidad contractual", tambin llegaron los autores del antiguo derecho francs a parecidos resultados que aquellos logrados por los jurisconsultos romanos del perodo clsico. As consideraron que en algunos contratos el deudor se ha obligado precisamente a un resuJtado: en tal supuesto basta con la prueba de la existencia de la obligacin, es innecesario apreciar la conducta del deudor; en otros contratos el deudor slo se obliga a cumplir sin negligencia ni imprudencia. entonces hay que examinar cmo se ha comportado. DOMAT 28 resume bien esta teora y as considera por una parte los casos en que es necesaria una apreciacin de la conducta del deudor; y por otra parte aqullos en los cuales el incumplimiento lleva consigo la responsabilidad. Para estos ltimos casos parece declarar que la responsabilidad se encuentra comprometida fuera de toda culpa, o que el incumplimiento por s mismo constituye una culpa. 59. Sin embargo. la generalidad de los autores franceses inmediatamente anteriores a la Codificacin napolenica, al igual que en la poca posclsica del derecho romano, distinguan tres casos de culpa: la culpa dolosa (dolo) y la culpa lata (grave) que se asimilan. por un lado. y por otro dos categoras ms de la culpa: la culpa leve y la culpa levsima. POTHIER 29 refirindose a las obligaciones de dar dice que cuando el objeto de la obligacin es un cuerpo cierto. el deudor est obligado a
27 MAZEAUD Y TuNe. op. cir.. pg. 54.

55. El antiguo derecho francs lleg a establecer como regla generalla reparacin de todo dao causado por culpa. As lo dicen Domat y Pothier y el Cdigo Ci vil francs no ha hecho ms que recoger esa tradicin 25. , Es as que DOMAT ". que inspir a los redactores del Cdigo Napolean los artculos 1382 y 1383. estableci el siguiente principio: "Es una consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie, que aquellos que ocasIonen algn dao, sea por haber contravenido algn deber o por haber faltado al mismo. estn obligados a reparar el mal que han hecho". . 56. Queda as expresado en la ms autorizada doctrina que precedi e lflsplr el Cdigo Civil francs. el principio general segn el cual quien ha causado un dao por violar el deber general de conducirse diligentemente para no daar a otros es responsable del perjuicio ocasionado. Es decir que por haber violado la norma genrica que impone ese deber de conducta o sea por haber actuado culposamente se ha cometido un acto ilcito que da nacimiento al deber de reparar el dao. La culpa es, en materia de responsabilidad extracontractual a partir de .ese momento, un elemento indispensable de la responsabilidad por atnbUlr al acto la nota de ilicitud que da nacimiento al deber de resarcir. Advirtase que si la cuJpa fue tambin en la poca clsica del derecho romano un requisito para la responsabilidad aquiliana, esa culpa no induca la ilicitud sino que, por el contrario. la nocin de iniuria (acto contrano al derecho) implicaba la culpa de su autor (supra. nro. 16). Pero en el fondo la nocin de culpa se confunde con la de ilicitud. o sea que lo ilcito es culpable y lo culpable es ilcito. Ello resulta as porT. V." fg~fsT, Georges y BOULANGER. Jean, Tratada de Derecho CIvil, Bs. As., 1965,
TII.

~f DOMAT. Jean, Les Laix Civiles dans leur Ordre Naturel, Hricourt, 1777, L

JIl.

"DOMAT, ap. cit., L. JJJ, Tl. V, Sec. n, pargs. IX y X. 29 POTHIER, op. cil., pg. 159, nro. 142.

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prestar un cuidado conveniente para la conservacin de la cosa hasta el momento del pago. El cuidado que debe aportar a la conservacin es diferente segn la diversa naturaleza de los contratos. As dice Pothier que cuando el contrato concierne a la sola utilidad de aqul a quien la cosa debe ser dada orestituida, el deudor no est ohligado sino a poner huena fe en la conservacin de la cosa y no responde sino de la culpa grave equivalente al dolo: tal el caso del depsito. Si el contrato concierne a la utilidad comn de los contratantes el deudor est obligado a prestar a la conservacin de la cosa el cuidado ordinario que las personas prudentes ponen en sus negocios y es responsable por Jo tanto de la culpa leve. Por ejemplo, en la compraventa la obligacin del vendedor de entregar la cosa. Por ltimo, si el contrato no es hecho ms que para la sola utilidad del deudor, tal el prstamo de uso, ste se halla obligado a poner en la conservacin de la cosa no solamente un cuidado ordinario, sino todo el cuidado posible y es por lo tanto responsable de la culpa levsima. La teora romana de la prestacin de la culpa tal como aparece expuesta en la poca de Juslniano ha sido recibida por POTIlIER pero, como veremos, no fue adoptada despus por el Cdigo francs.
1I.- EL CDIGO NAPOLEN

d) Siendo la culpa la violacin del deber genrico de no daar a otro, ella convierte en ilcito el acto ejecutado en tales condiciones. e) Sin dao no hay responsabilidad civil. f) La obligacin de responder es una sancin resarcitoria y no represiva que consiste en reparar el dao causado. Estos principios resultan enunciados en el texto de los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil. El primero dispone: "Todo hecho del hombre que causa a otro un dao, obliga a repararlo a aqul por culpa del cual ha sucedido". La palabra "hecho" en este artculo, siguiendo e1lenguaje de Domat, designa el "hecho ilcito", es decir la "culpa intencional" (dolo del delito civil). El artculo 1383 a su vez dispone: "Cada cual es responsable del dao que haya causado no slo por su hecho, sino tambin por su negligencia o por su imprudencia". 62. En materia de responsabilidad contractual el Cdigo francs sienta los siguientes principios: a) El deudor debe responder de los daos y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligacin. b) El incumplimiento de la obligacin importa la presuncin de culpa del deudor. c) La culpa se juzga en abstracto. d) No existe graduacin de la culpa en relacin al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. Estos principios resultan enunciados en los artculos 1137, 1147 Y 1148. El artculo 1137, en el primer prrafo dispone: "La obligacin de velar por la conservacin de la cosa ya sea que la convencin no tenga por objeto ms que la utilidad de una de las partes, ya tenga por objeto su comn utilidad, somete a quien tiene la carga de ella a prestar todos los cuidados de un buen padre de familia ...". El artculo 1147 dispone: "El deudor es condenado, si ha lugar, al pago de daos y perjuicios, ya sea en razn del incumplimiento de la obligacin, ya sea en razn del retraso en el cumplimiento, cuantas veces no justifique que el incumplimiento proviene de una causa ajena que no puede serIe imputada, aunque no haya ninguna mala fe de su parte". El artculo 1148 establece: "No ha lugar a daos y peljuicios cuando a consecuencia de una fuerza mayor o de un

60. Los redactores del Cdigo Civil francs siguieron el cauce del antiguo derecho. Fue as que qued definitivamente establecida la distincin entre pena (sancin represiva) y reparacin civil del dao (sancin resarcitoria). Tambin fue principio incontrovertido que todo dao debe ser reparado por aqul por cuya culpa fue ocasionado. 61. Conforme a lo que acabamos de expresar el Cdigo Napolen iba a echar las bases del moderno sistema de responsabilidad extracontractual estableciendo los siguientes principios fundamentales: a) Obligacin general de responder por el dao causado a otro. b) La imputabilidad del dao al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa; no hay responsabilidad sin culpa. c) La culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia.

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LA ClJllS11N P.N FRANCIA

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bajo lo guarda", La tesis de Laurent era que este texto no anunciaba las responsabilidades aludidas, sino que estableca un principio de responsabilidad por el dao causado por las cosas inanimadas, o sea "las cosas que se tiene bajo la guarda". Pero estas cosas no son los animales del artculo 1385, sino otras cosas: aquellas cosas inanimadas con excepcin del edificio en ruina, que tiene una disposicin especial en el artculo 1386. . 66. La Corte de Casacin acogi el argumento en un fallo dictado el 16 de junio de 1896. Se decidi all que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte de un mecnico causada por la explosin de la caldera, porque se haba constatado que ella ocurri por un vicio de construccin, lo que exclua el caso fortuito y la fuerza mayor, que solamente poda aducirse contra la presuncin legal. Se pretendi que esta sentencia admita la tesis de la responsabilidad objeti va, lo que fue inmediatamente rectificado por un nuevo fallo de la Corte de Casacin dictado el 30 de marzo de 1897. La jurisprudencia actual ha vuelto, sin embargo, al sistema del fallo de 1896. 67. Entretanto, haba ganado terreno en Francia la escuela positivista italiana del derecho penal para fundar en el mbito civil la existencia de una responsabilidad sin culpa. Naci as la teora del riesgo, que propugna la responsabilidad civil independiente de toda idea de culpa. "Su aparicin seala, dicen MAZEAUD y TuNe JI, en la historia de la responsabilidad civil. una fecha memorable, porque con ella por primera vez. se va a discutir un principio que, hasta entonces, pareca intangible: la necesidad de una culpa para exigir la responsabilidad civil de aquel que por su actividad haya causado un dao". 68. Entre los partidarios de la teora del riesgo algunos se niegan a reconocer la necesidad de la culpa para fundar la responsabilidad; declaran que todo hecho culposo O no, que causa un dao, obliga al autor a la reparacin. Es la teora del riesgo integral, que constituye por ello una tesis puramente negativa. A ese resultado se llega por diversas tendencias que se manifestaron a fines del siglo pasado ".
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32 En la exposicin de este tema seguimos a MAZEAUD y TuNC, op, cit , T. 1-11.

MAZEAUD y TuNC, op. cit., T. l-I, pg. 86.'

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RESPONSABILIDAD CIVIL LA CUESTIN EN FRANCIA

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. 69. Algunos juristas ven en los conflictos del derecho solamente palrlmonlOS en presencia y quieren eliminar la persona; es preciso mat,'nal "ar el derecho y arrojar por la borda su lado psicolgico. Un patrimOIllO no ,"curre en culpa; suprimir la persona es suprimir la culpa ]J.
70. Otros tienden a la eliminacin de la culpa por la socializacin dd dcr~cho. El hombre no cuenta como individuo: slo existe la sociedad y el ~creeho no debe ocuparse sino de ella. No interesa en presencia de un dano, hallar un culpable; interesa solamente saber si socialmente dehe ser reparado ". . 71. Hay quien~s en nombre de la moral y la equidad han adoptado

del Cdigo Civil, escrito enseguida de la Revolucin, para una sociedad de fisonoma individualista, no puede bastar equitativamente para resolver los conflictos que se suscitan en nuestros das entre los individuos y las colectividades poderosas que han asumido los servicios pblicos: en presencia de la colectivizacin y del monopolio de las empresas de transporte, la antigua nocin de culpa se torna anticuada y debe hacerle sitio a la del riesgo creado ... " ". 74. A la parte negativa de la teora corresponde agregar la consideracin de aquellas tendencias que han tratado de darle una fundamentacin positiva. As se ha buscado distinguir el acto anormal del acto normal, siendo solamente el primero que compromete la responsabilidad de su autor. Esta tesis ha sido defendida por Ripert, quien la descubri al estudiar un captulo particular de la responsabilidad: el de la responsabilidad entre vecinos". Partiendo de la premisa segn la cual el propietario de un fundo es responsable del dao que cause a sus vecinos sin que haya que averiguar si ha incurrido en culpa o no, desde el instante en que su actividad es anormal, afirma este autor que "el acto comprendido en los lmites legales compromete no obstante la responsabilidad de su autor... si no ha obrado segn las condiciones normales de su poca y de su ambiente". 75. La mayora de aquellos que rechazan la culpa comprenden, sin embargo, que no se puede admitir que todo hecho daoso obligue a su autor a repararlo. Advierten que entre los hechos daosos hay algunos que son fuente de provecho para sus autores y por ello deben soportar el perjuicio que ocasionan (ubi emolumenrum ibi onus); es la teora denominada del riesgo provecho. Pero esta nocin se limita a considerar "provecho" solamente el beneficio de la "especulacin econmica"". As restringido el concepto slo abarca la responsabilidad por el hecho de las cosas y ciertos casos de responsabilidad por hecho ajeno; pero deja fuera de su alcance la responsabilidad por el hecho propio. Tan slo son responsables sin haber cometido ninguna culpa aquellos que obtienen provecho de una explotacin.
31 JOSERRAND, ol'. cit., nro. 558 y "Ven l'objectivation de la respo~bilitdu fait des ehoses". DH, t938, crn., pg. 65. 38 RIPERT, De l'Exercise du Droil de Proprit dans ses Rapports avec lts Proprites Voisines, tesis, Aix, 1903. 39 JOSSERAND, op. cit., nro. 1014.

1" tesIS del nesgo. SI el causante del dao incurri en culpa, es justo que

cargue Con su reparacin. Pero si no ha cometido culpa alguna la docIr,"~, clSIca deja a la vctima todo el peso del dao. Existe una i~justicia nacJa del azar que el derecho debe hacer desaparecer. El azar no debe lu~clonarcomo repartJdorde daos. Es equitativo que las consecuencias danosas de un acto recrugan sobre el que lo ha realizado y no sobre quien tuvo un papel puramente pasivo, porque dependa del primero y no del . " 'gundo que el dao no se realizara". 72. C'5ln referencia a los accidentes del trabajo y la situacin social quC' se habla creado porla falta de una legislacin adecuada que contemplara la afllgente sItuacIn de las vctimas que quedaban sin indemnizacin por no poder probar la culpa patronal, se afirm la necesidad de errar "lIn nuevo derecho" 36, 71 Por l~im". y bajo la influencia de la escuela histrica de Saallfl1Jo que el derecho no es sino un producto del medio social "'''k'udoll SllS t",,,,formaciones, por ello se ha dicho: "El artculo 1382
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RESPONSAlLIDAD CIVIL

1A ('UESTION EN FRANCIA

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76. La teora del riesgo ha sido severamente crili~udu pur dlvt'J." autores. MAZEAUD y TUNe~' sealan que la concepcin mUI~rillh.tAIIII derecho es inexacta de raz. El derecho no puede pretender rt'lIir .11111" relaciones entre patrimonios, no puede eliminar a la personll, clln 111 alma y con su voluntad: al contrario, no est hecho sino pam ,-lIn, li.- 1I11 dicho ": "La teora de la culpa es lgica para el espritu, suti~lInlml. para la equidad; por s sola afirma en una sociedad la necesidud d~ 1111 lit den moral, y frente a las fuerzas oscuras del materialismo. el pOd~llko IUI idealismo, siempre con vida".
77. Por su parte, PLANIOL 42 atac rudamente el sistema expr.... nnlI que si se suprime la apreciacin de las culpas en las relaciones hUIIIAn... se destruira toda justicia. Casi la totalidad de la doctrina fruncc. u,I1III exclusin de los ya nombrados paladines de la tesis (Saleillcs y Jo" rand) y apartando tambin a Demogue y Savatier, se han mnnir.... !alI contra la teora objetiva. RPERT 4J refirindose a la teora del ricsllo cb~ que la frmula no es inexacta, sino la idea sobre la que ella reposa; no M porque ha creado el riesgo que debe reparacin el autor del dano, A lno porque lo ha causado injustamente, lo que no quiere decircontrariall~1\ te al derecho, sino contrariamente a lajusticia. La responsabilidad dvll no es sino la determinacin y la sancin de la responsabilidad morol ..

11r11" 'IIII' 1" SAV A"l'llil{, por su parte 46 reconoce que si una res1 .lldllllllllld.. d"I1I d riesgo se justifica perfectamente en el dere....lrllIO. ,1111111\1 ". 11' puee alribuirel rol nico, ni siquiera el prinl........ 111111111,,1<-1'" 1I',,'rvarsc a un valor humano ms bien que a una NIII ... lul"d 11,,,,, .
Jq SI hll'lIl,I.'II'I"'"0 doctrinario la teora del riesgo fue expuesta ...111'1111'111101 dl',,1<- lo, primeros momentos de su aparicin, fue per1111'1/01 d. ... 11' 1'1 momento en que se dict la Ley de Accidentes de 1111", 1'1Hdr ,,11111 dI' 1H9H, en virtud de la cual el obrero accidentado . . . 1''' dlh'I,IIIII' d"pl'lI, ado de probar la culpa para obtener la repara111r1.I"oo "11r IO. aunque limitada a un resarcimiento parcial.

78. Algunos otros autores que han aceptado la teora del riesgo tI" minaron por exponer tesis mixtas, manteniendo un lugar reservado a la culpa pentro del cuadro general de la responsabilidad civil. As{UllMO mm .. considera que la teora del riesgo debe aplicarse cuando el duno ~ causa empleando un "organismo peligroso"; pero cuando se ha empIca dn un objeto peligroso y se ha incurrido en culpa, es plenamente rcspon sable el autor del dao. Si no ha incurrido en culpa debe reparar slo In
J.. Des Caracteristiques de Natre Temps sur I'ldt de RejpOllJablUJ~ pg. eriJ. Ugisl. el 1'11)\, 1II~ . 179. [{"'I k r, 1.., Regle Morale dans les Obligarion.s Civiles. 4' ea. 1949, pllS. 22A . .. (.,,,rl.: ('ARnoNNIER. Droir Civil, Pari" 1957. T. Il, pg. 569; GAuDEMET,l1. (i,.",.",l tlt's Obligations. Sirey, 1965, pg. 310; RIPERT YBOULANGER, TraladlJ ,1"/)"'1',1111 Ovtt, lis. As .. T. 5, nro. 1037; COLlN ~ CAPrrANT et JULLIOT DE LA MORAN IlIf MI', /'/"" " (1IIJ,or Cl\'iI, Paris. 1959, T. n, nro. 293. " UI MIKI\J1. Tmlf d('s Obligations. T. IV , nro. 1001.
('",,/,- ~II FRYPtt' COnlem~raine . 1928, 111. <4 J PI ANIOI Marccl. 'tudes sur la responsabilitci vile",Rev.

1111 1 ' 111 '" ludo, la jurisprudencia de los tribunales france ses se 1'11 l"IlIIsiderar a la culpa como el solo fundamento de la '-1III'-llltlhdud, 1""11 que experimentara sin embargo una sensible evo1uI1I1t'lIluvol dI' las vctima., cuando se trataba de daos causados con \IIdlllll~"I:". 1I<'1110S mencionado antes (supra, nro. 66) el fallo de 111'11"111101 ( 'Ivll dI' la Corte de Casacin del 16 de junio de 1896, que al lito 1111111 11111 \11111'11 ido autnomo al artculo 1384 del Cdigo Civil, UI" . tIlIlYOI1 I'ulllo d,' parlida de un nuevo desenvolvimiento jurispru11r", I1I ('u,m<lo M' d,'s,ubri el artculo 1384, prrafo primero, se co""'''' 1111111 ,ulllllllr que no haba accin de la cosa, sino en dos casos: Itllltldll 11110"1 ",[Iba afectada por un vicio propio, causa del dao, y ''''''Iklllll r,tuha hajo la accin del hombre. El automvil estaba entonIIII" Ad.-I",! <'ulo 1384, prrafo primero, a menos que el accidente se tIItItlC'1 1I1I1I1I dd" .. lo de la mquina o que se hubiera producido en un mon..."ln .'11 'lul' lIudie se encontraba al volante.
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111 l" 'rllllllkp,'ndientemente de este alcance limitado que se daba nI "Iko" IIhlllllll'lI!o",tambin poda decirse de ste que careca de fuerza 0"'11 \r Ulr r ll 1 :tlIn de que emanaba de una circunstancial interpretacin IIP 11I111I1 ~IIIlIIIIII,ia . l,a ley del7 de noviembre de 1922, al agregar un p1101 11111,1111"1110 1.184 segn el cual cuando una cosa incendiada causa dllllll A IlllIt M' d,'h,' probar la culpa de aquel a quien se le atribuye la resI"t"oAltlluIrul, VIllO a consagrar legislativamente por una va indirecta la
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RESPONSABILIDAD CIVIL

I,A CllliSTlrN EN FRANCIA

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fuerza de la presuncin que la jurisprudencia haba hallado dentro de aquella disposicin, 82, Consolidada as la vigencia de la presuncin del artculo 1384 del Cdigo Civil, los tribunales trataron de ensanchar el campo de su aplicacin, Fue as que se conden la distincin entre el hecho del hombre y la accin autnoma de la cosa, en la sentencia dictada por la Cmara Civil el2l de febrero de 1927 en el caso promovido por la viuda Jand' heur contra Galeries Belfortaises, El caso fue originado al haber sido atropeUada y lesionada gravemente la menor Lise Jand'heur por un camin perteneciente a la empresa demandada, La accin se fund en el artculo 1384, prrafo primero, sin ofrecer la prueba del vicio del automvil, y subsidiariamente en el artculo 1382, para el caso de que se juzgara inaplicable aquL El Tribunal de Belfort, considerando que la cosa que haba causado el dao era peligrosa, declar que deba aplicarse el artculo 1384, prrafo primero, aun cuando no se demostrase vicio de la cosa, La Corte de Besan~on modific el fallo: estim que al no probarse el vicio de la cosa era inaplicable el artculo 1384, prrafo primero, Admiti sin embargo la demanda con fundamento en el artculo 1382 y autoriz la prueba de la culpa del conductor. 83, Llegado el caso a la Corte de Casacin, sta, por la Cmara Civil y con el voto de Ambroise Colin, cas el2l de febrero de 1927 el fallo de la Corte de Besan~on, En 10 sustancial, el fundamento del fallo fue: "Considerando que la ley por aplicacin de la presuncin que ella contiene (art, l384, prr, 1, Cd, Civ,) no distingue segn que la cosa que ha causado el dao sea O no accionada por la mano del hombre; que es suficiente que se trate de una cosa sometida a la necesidad de una guarda en razn de los peligros que ella pueda hacer correr a otro",", 84, La Cmara Civil al casar el fallo envi el proceso a la Corte de Ap"lacion<,s de I.yon, cuyo criterio, se saba, era contrario al que sirvi ue fUlluWllentn u In Cmara; quedaba as abierto el pronunciamiento de lna ('411111rna Rt'UllidIlS, l.a Corte de Lyon, como estaba previsto, resolvi NI IlIunl ~nlitln tIlle la ('orte de Bensan~on, El argumento ms saliente tII' IlIlC'nlC'nda fue el Milluicmle: "Considerando", que el hecho del autom6vIl cllndllcld" lit' cnnfund~ necesariamente con el del hombre, mientrM 'I"r /11 <:ClIIIIIII'III, rl hrdlO rrnrio de la cosa, estableciendo una rela-

l'ion de causalidad entre ella y el alcance de su accionar, es en el fondo,

,,1 hecho daoso de sta considerado aisladamente, y as el dao de la actividad humana, se diferencia del dao objetivo",", 85, Largamente esperado, el fallo de las Cmaras Reunidas se produjo el 13 de febrero de 1930, Entre sus considerandos la Corte expres: "Considerando." que la presuncin de responsabilidad establecida par el artculo 1384, prrafo primero del Cdigo Civil, en contra de quien tiene bajo su guarda la cosa inanimada que ha causado el dao a otro, no puede ser destruida ms que por la prueba de un caso fortuito o de fuerza mayor o de una causa extraa que no le sea imputable; que no es suficiente probar que no se ha cometido ninguna culpa o que la causa del dao es desconocida ... ; Considerando: que la ley por aplicacin de la presuncin que contiene no distingue segn que la cosa que ha causado el dao Sl'a o no accionada por la mano del hombre; que no es necesario que ella t~n ga un vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar el dao, ~I artculo 1384 une la responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cc"a misma .,,", Al casarse el fallo, lacausa pas a la Corte de Dijon, que dehio inclinarse ante la decisin de las Cmaras Reunidas, 86, Quedaba an por definir el concepto de guardin de la cosa, cuya responsabilidad quedaba comprendida en los trminos de la sentencia del 13 defebrero de 1930, Para algunos el guardin es quien aprovecha econmicamente de la cosa, Criterio ste del provecho econmi, ca, seguido por los partidarios del riesgo, Para otros, es guardin quien tiene la direccin material de la cosa, o la persona a quien se le ncuerda un derecho de direccin sobre la misma, o, finalmente, quien tiene In direccin intelectual, o sea el poder de dar rdenes en relacin a la cosa, el gobierno de la misma. La cuestin fue resuelta por las Cmaras R,'uni das de la Corte de Casacin el 2 de diciembre de 194 1: "es ~uard'n quien tiene el uso, la direccin y el control de la cosa" (criterio ,i<' la tli reccin intelectual), 87, Al suprimir la distincin entre accin de la CO~" y hrrhn dC'1 hombre, el recordado fallo del 13 de febrero de 19)0 hn condC'nnclnln existencia del "hecho autnomo de la cosa", pues la preslll1dn d~rlvalll' la guarda (hecho del hombre) y no de la cosa mi\,ml (11\'<,11" dI' l. \ 1",11 al decir de la sentencia, Pero si siempre huhiere llt'dw eld hlllllhlC' Y111111

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ca hec~o de la cosa inanimada, el artculo 1384, prrafo primero, no se aplican a Jams: la vctima tendra que invocar el artculo 1382. A la inversa, considerar que hay hecho de la cosa siempre que interviene una cosa en la causacin del dao, sera convertir en letra muerta el artculo 1382, pues siempre se aplicara el artculo 1384, prrafo primero. Por ejemplo, un golpe dado con un bastn es un hecho personal (art. 1382) y no un hecho del bastn (art. 1384, prr. 1); exagerando la participacin de las cosas en el dao podra decirse que solamente se aplicara el artculo 1382 si hubiese una colisin entre dos hombres que practicaran el nudismo integral 41. Es por ello que, como dicen MAzEAUD y TUNC ", es necesaria una separacin entre los supuestos comprendidos por el artculo 1382 y los so~tidos al artculo,~384, pm:afo primero, entre el "hecho personal" y la aCCin de la cosa . Parecena que con ello se contradice la solucin del fallo de 1930 en cuanto suprimi toda distincin, pero debe advertirse que en aqul se contempl particuJarmente el supuesto de los daos ocasionados con los automviles, que eran por otra parte los ms frecuentes. Es decir que en materia de accidentes causados con los automviles se aplica siempre el artculo 1384, prrafo primero, pero cuando se trata de.~tras cosas queescapan a aquel concepto, la distincin que se pretendio ehmmar subSiste, so pena de vaciar el contenido del artculo 1382. 88. La Corte de Casacin en el fallo de 1930 al no mencionar como lo haca la sentencia de 1927, la necesidad de la guarda de la cosa en razn de los" 'peligros' que ella puede hacer correr a otros ... ", tcitamente condenaba esta distincin, y ello fue as, sin duda, porque se quiso apartar toda idea de riesgo y .mantener la culpa como fundamento de la responsabilidad. Por ello dijo que el artculo 1384 une la responsabilidad a la guarda y no a la cosa misma. 89. Ladoctrina se ha esforzado en hallar un criterio para mantener distinCin, y no se ha querido que fuese el de la "peligrosidad", precisamente panl no aludir a la cosa misma, lo que importara reconocer ~nD responsllbilidod objetiva. Colocndose entonces en el punto de parudu del h~chll del hombre, se afirma que "todas las cosas son susceptiaqu~IlD
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RESPONSABILIDAD CIVIL

LA CUESTIN EN FRANCIA

63

los accidentes causados por las aeronaves en la superficie; ley del 8 de julio de 1941 con respecto a los daos causados por los telesfricos. En ambos casos los explotadores estn obligados a reparar los daos que causen a menos que prueben una culpa de la vctima. Igual alcance tiene la responsabilidad en los casos de daos producidos por los reactores nucleares, de acuerdo a lo que resulta de los trminos de la Convencin de la O.E.C.E. del 29 de julio de 1960 y laConvencin de Bruselas del 25 de mayo de 1962 sobre responsabilidad de los explotadores de navos nucleares. 91. Sin embargo los pasos ms firmes que se han dado en Francia, a nuestro modo de ver, en la aplicacin de la teora objetiva, o sea eliminando la culpa como factor de responsabilidad, se hallan en la sancin de la ley del3 de enero de 1968, que introduce un nuevo texto en el artculo 489 del Cdigo Civil; y en la sancin de la ley del 4 dejunio de 1970que agrega al Cdigo Penal el artculo 314, estableciendo la responsabilidad civil de carcter colectivo en los casos de daos all previstos, adems de las penalidades correccionales. El artculo 489-2 del Cdigo Civil estatuye ahora: "El que cause un dao a otro hallndose bajo la influencia de una turbacin mental, no est menos obligado a la reparacin". Anteriormente la irresponsabilidad del alienado estaba admitida, salvo que ese estado fuese consecuencia de una culpa de su parte, o que la demencia no hubiese sido total so. Obsrvese que la solucin de la ley de 1968 no da una indemnizacin de equidad, pues se dice all que el alienado no est menos obligado a la reparacin; es decir que se debe un resarcimiento integral, y no que ste puede o no existir, y que puede ser atenuado como corresponde cuando la equidad constituye el fundamento so o,. En cuanto a la ley del 4 dejunio de 1970 ", vase infra, nros. 17471756, donde se trata extensamente la cuestin.
\O Rouen. 10-V -1955, D. 1955,515; Trib. Civ. Seine, 22-11-1955; Gaz. Pal., 1955. Tahl. 1. Resp. Civ., nro. 49. Caso Trichard: C. Cass., 18-XlI1964, D. 1965, 191. "" tII_ ~~brc I~ !ntluencia ,de la refonna del arto 4892 en el sistema general de la ~!lpnnMlhll1dad CIVil en FranCia. puede consullarse: VrNEY, G., "Rflexions sur l'artide .189 l..Ju Codo Civil", Revue Trimeslrielle de Drot Civil. nro. 2, 1970. pgs. 252 267. y (icIMAA N()(lMAN. K .. "I ..a rparation du prjudice caus par les malades menfaux". ","lu nu.nul n-v\la. nro. 1, 1971, pgs. 2960. , J UUS I AMAN n~ AUiJNA. Jorge ~I., "La responsabidad colectiva en el resarcimien In .1< da"',,". 1 1 1. 14Z, p6~. Q16.

92. Culminando este proceso ha podido as decirse" que "la evolucin moderna nos lleva a casos de indemnizacin que no tienen nada de comn con la fuente en cuestin: delito ocuasidelito; se trate de la responsabilidad del principal, del guardin de animales o cosas inanimadas, del propietario de edificios, del explotador de aeronaves o telesfricos, del patrn en el accidente del trabajo; en todos estos casos, hay una responsabilidad sin culpa, una indemnizacin no delictual, que no tiene por fuente el delito ni el cuasidelito". "Solamente la responsabilidad consagrada en los artculos 1382 y 1383 (salvo indemnizacin del dao moral) permanece fiel al principio de nuestra institucin", refuindose a la culpa 93. En el terreno de la responsabilidad contractual tambin ha repercutido la interpretacin del artculo 1384, prrafo primero, aunque no sea aplicable a aquella responsabilidad. La jurisprudencia ha hallado, en el contrato, una responsabilidad por el hecho de las cosas, en todos aquellos casos en que la intervencin de una cosa causa la inejecucin de una obligacin puesta tcitamente a cargo de una de las partes; se trata de la inejecucin de la obligacin contractual de seguridad. Tal vez no sea la misma" sino de lejos el resultado de la teora del riesgo, pero al menos se inspira en el mismo deseo de socorrer a las vctimas. Esa obligacin de seguridad consiste en el deber de restituir al otro contratante, o sus hienes, sanos y salvos a la expiracin del contrato. Luego de una sentencia de la Cmara Civil de la Corte de Casacin dictada el 21 de noviembre de 1911 "que afirm que el transportista de p..'rsonas estaba obligado en virtud del contrato de transporte a conducir al trnnsportado sano y salvo a destino, la obligacin de seguridad se ha "hi~rto camino. Esa responsabilidad ha ensanchado el mbito de la responsubilidad contractual a expensas de la responsabilidad delictual.

"GOMAA NOOMAN, M. K.. Thorie des So"rees de /'Obligarion, Pars, 1968, pg.
152.
"MA~MUD y TUNC, op. cit., TI-l. pg. 104. "D. 1913, 1.249 Y nola de Sarrut, citado por Mazeaud y Tune.

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de la norma del artculo 184 del Cdigo de Comercio a todo contrato de transporte y aun al que se realiza en automviles taxmetros (infra, nro. 1186). 108. La reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 17.711 incorpor ya al sistema de la responsabilidad civil, la llamada responsabilidad objetiva por riesgo creado en los daos causados por el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113 en su agregado). 109. Tambin aparece aceptado por la legislacin vigente en la actual redaccin del artculo 907, donde se consagra la responsabilidad objetiva por los daos que causan las personas que carecen de discernimiento, con fundamento sficiente en la solucin de equidad que el juez debe dar en la especie. 110. Hoy se dice tambin que la responsabilidad del principal se fundaen una obligacin de garanta de carcter objetivo por ser ella inexcusable y asimismo se dice que se funda en la teora del riesgo creado la responsabilidad por los daos que causan los animales (infra, nro. 942).

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PARTE SISTEMTICA

CAP!TIJLO V

CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL


1.- EL DEBER DE RESPONDER

111. Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos. La conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez producen una modificacin del mundo exterior. La alteracin unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los dems, puede ser favorable al inters individual o colectivo de stos, o bien puede ser contrario. 1 12. Cuando la alteracin favorece las ansias ajenas y proporciona satisfacciones a los dems, o bien se traduce en ventajas para otro, el autor de aqulla puede aspirar a una recompensa o retribucin benfica de quien recibe la utilidad. A veces la moral impone el deber de gratitud hacia quien as ha precedido. Otras veces el derecho somete al beneficiario de la conducta a una obligacin especfica dentro de las condiciones que configuran el presupuesto de la norma juridica atributiva del derecho subjetivo. Tal es el caso del que ejecuta un negocio en inters ajeno ocasionando un enriquecimiento no justificado del patrimonio de ste. Quien recibe el provecho queda sometido a una obligacin legal respecto del que ejecut el acto.

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EL DEBER DE RESPONDER

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113. Cuando la alteracin ocasionada por acto unilateral constituye la violacin de un deber moral o jurdico". y menoscabndose el inters ajeno se invade la rbita de actuacin de otro. se produce en el sujetopasivo del acto una reaccin desfavorable que se traduce en una insatisfaccin. El autor de la alteracin no puede aspirar en este caso a una recompensa: al contrario. se halla frente a la vctima en actitud de dar respuesta a la perentoriaexigencia de sta. La moral y el derecho sealan cul es la respuesta que puede pretender el ofendido. Esta respuesta fijada por la norma moral y por la norma jurdica. a veces. constituye la sancin adecuada a ese proceder. El autor debe responder entonces de su acto lesivo cumpliendo la sancin que le viene impuesta consecuentemente ".

114. Advirtase que aludimos a la alteracin de las circunstancias por acto unilateral y hemos sealado ya antes que eUo puede ocurrirtambin por acto bilateral; es decir. por una conducta comn concurrente a ese resultado. Por ejemplo. las convenciones celebradas por las partes pueden modificar tambin las circunstancias recprocas. Sin embargo. el contrato pone desde su celebracin misma (ab-initio) a los dos sujetos contra" DEL VECClUO. G. Filosofia del DerecJw. Barcetona. 1953. pg. 349. expresa que los proyectos morales son subjetivos o unilaterales y los preceptos jurdicos son esencialmente objetivos o bilaterales. Conf.: ROUBIER, Paul, Thonoe Gnrale du Droit, Paris, 1946: "La verdad es, desde luego, que no hay oposicin de principio entre el derecho y la moral. Habrfa oposicin si el derecho ordenase hacer cosas que la moral prohEbe; pero ello no ocurre jams, porque la moral y la reglajuridica son ambas reglas de conducta edificadas en funcin del bien: la sola diferencia es que en la moral la regla es establecida en funcin del bien del sujeto, mientras que, en el derecho, la regla est establecida en funcin del bien comn". DELlYANNIS, La Norion d'Ac/e lllici/e Consi~ d~rlt en 5Q Qualit d'lemem de la FaUle Delictuelle, Paris, 1952, pgs. 23-24, nro. 21. $6 Consideramos que no debe confundirse deber jurfdico con responsabilidad: en el primer caso (deber) el sujeto est constreido a ajustar su conducta a la especfica regulacin normati va que le impone una sancin para el caso de violarla; en el segundo caso (responsabilidad) el sujeto est sometido a la sancin prevista por haber violado el c.Jeher impuesto en la norma. Nos parece por ello acertado el planteo de responsabilidad que hace. LPEZ Ol,ACIREGUI en "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Cdigo Civil. Balance de un siglo' (Rev. Jur. de Bs. As. t. 1964-IV. pg. 61). expresando que lal plumeo se compone con tres presupuestos: a) un acto de un individuo; b) un deber; e) una infraccin; y agrega "cuando su acto no se ajusta a su deber el individuo incurre t"" n"' rKm labilitlac.J". Adcm~, d~ntro del concepto amflio quedamos de responsabilidad ~ romptt'ndt rualtuief violacin de una norma lega que detenrune una sancin civil, pelO rn .rnudo t'ltriclo "se refiere a actos que por haber causado dao patrimonial ilfltrrmlnl n ullIlndcomnl/.ft(.'in" (LPF..z OLACIREGUI. op. y loe. cit.).

tantes frente a frente. unidos por un vnculo que eUos mismos han creado con su voluntad acorde. Las partes regulan de ese modo a travs de las estipulaciones de la convencin todos los efectos del acto celebrado. de tal manera que los beneficios y las cargas han sido perfectamente atribuidos por la libre determinacin de aqullos. Desde ese momento cada una de las partes espera que la otra corresponda a la confianza comprometida. No se trata entonces de dar respuesta a la exigencia de satisfaccin de uno nacida del acto lesivo que comporta el incumplimiento del otro, sino del deber de cumplir de buena fe lo convenido, dando satisfaccin a la confiada expectativa de cada parte. En este caso es cuestin de cumplimiento; en aqul. de responsabilidad por inejecucin. colocndose recin entonces el incumplente en la situacin de dar respuesta por su acto unilateral de carcter lesivo.

115. La distincin que hacemos corresponde al anlisis de la estructura de la obligacin que ha conducido a fmes del siglo pasado a la doctrina alemana. en particular por los trabajos de BRlNZ y BEKKER. a sealar la existencia en el vnculo obligatorio de una idea de deber (shul) y una relacin de responsabilidad (haftung) ". 116. De lo dicho resulta que la responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del dao que se le ha causado. A veces el acto unilateral lesivo recae sobre quien no tena con el autor vnculo alguno anterior; otras veces el comportamiento daoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de aqul tenfa un vnculo jurdico anterior que le impona el cumplimiento de una especfica conducta. Es decir que a veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligacin nueva. y otras veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligacin anterior. De all que la doctrina clsica del derecho francs haya visto una dualidad de culpas y una pluralidad de regmenes de responsabilidad adecuado a cada una de ellas.
57 El tema ha sido exhaustivamente estudiado a travs del desenvolvimiento histrico del concepto de obligacin desde el derecho romano antiguo hasta el derecho moderno. Ver KONDER COMPARATO. Fabio. Essais d 'AMaJyse Dualiste de l'Obligation. en Droir Priv. Pari,. 1964. pg. 111; GORGlANNI. LA Obligacin. Barcelona. 1953. pg. 153.

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ll.- LA IUCITUD

LAll1CITUD

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117. Alubicar la cuestin en el plano de la responsabilidad civil nos ponemos de inmediato frente al problema de la ilicitud de la conducta y de la sancin que es su consecuencia.
118. CONCEPTO. Por definicin lo ilcito es 10 contrario a la ley. El co~cepto presupone entonces la existencia de una ley, o sea de una no~a que Imponga compulslvamente una determinada conducta. La compulsin se manifiesta en la sancin prevista para el caso de violacin. Ilicitud .en sentido genrico o conducta antijurdica, es cualquier obrar contrano al ordenalTIIento conSiderado en su totalidad y no en relacin a sectores normativos parcializados. As por ejemplo si es una reg.la de derecho la que establece que nadie debe causar dao a otro, est Sin embargo Justificado el dao que se cause en legtima defensa o en estado de necesidad. . 119. SANCIN. Cuando la conducta no se ajusta a la previsin normauva " se Impone una sancin que consiste fundamentalmente en un deber de obrar en el sentido querido por aqulla y no respetado por el infractor: es deCir, en el deber de reponer las cosas al estado anterior al acto Ilklto. sta es la sancin resarcitoria que obliga a la reparacin restableciendo la situacin anter!~r (statuquo ante) ~n cuanto fuere posible desmantelndose la obra jlclta mediante el anlquilaroiento de sus efectos pasados, presentes y futuros.

obra ilcita, disponiendo la restitucin a su dueo del objeto del robo, mandando destruir los documentos falsificados o la liberacin de la vctima de la privacin ilegal de libertad, etctera.

121. Advirtase asimismo que la sancin resarcitoria no es la nica, con ser la principal, en el derecho civil. As la sancin es resarcitoria en el caso de nulidad del acto jurdico" y lo es tambin en caso de actos ilcitos que ocasionan daos patrimoniales.
'9 ARAuz CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte General, Bs. As., 1965, T. n, pgs. 382-384, clasifica las sanciones en derecho civil, en resarcitorias y represivas. ('uando la sancin es igual o equivalente al deber jurdico incumplido se llama sancin resarcitoria, y consiste en imponer por va de sancin la misma conducta que era debida por va de prestacin voluntaria. Cuando, en cambio, la sancin consiste en un hecho diferente de la conducta debida, se llama sancin represiva. La nulidad, para este autor, e-s una sancin resarcitoria en cuanto priva de aCCin] obliga a la restitucin de 10 e-nlregado. LLAMBlAs, Jorge J., Tratado de Derecho Civ. Parte General, Ss. As., 1961, T. 11. pg. 575, reproduce esta clasificacin de Arauz Castex. Por nuestra parte, hemos t'cmsiderado que la nulidad es una sancin tpicamente resarcitoria, o sea una especie lfd resarcimiento (BuSTAMANTE ALsINA. LA Sancin Resarcitoria, Abeledo-Perrot, Monograflas Jurdicas. nro. 103, Bs. As . 1966, pg. 14). El efecto de la nulidad est \C't'mlado en el an. 1050 del Cd. Ci v., que dispone en trminos generales que "la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o estado en que se hallaban II00es del acto anulado". Tambi~n hemos dicho all que e acto jurdico nulo o anulable C'\ un acto ilfcito y la nulidad una sancin, y no compartimos la opinin (LPEZ ()I AClREGUI, "De la nulidad de los actos jurdicos", Lecciones y Ensayos, ao 1960, nro. 1") que: ve en la nocin de nulidad W1 simple acto ineficaz que no llega a ser un acto jurdico carece por 10 tanto de la tutela del derecho. Pensamos que tal acto no es indiferente al y ur, C'n judico contra el cual parece no atentar, sino que, al contrario, es un verdadero acto Ilft'lIn porque tiene la existencia que le comunica la conjunci6n de los elementos vitales del ",,'h) y aunque lleve en s mismo el gennen de su descalificacin, fluyen de l los efectos 11111 nmlC's en contradicci6n con el orden juridico que reserva esos efectos, para los actos que \C" L'(mfunnan a sus prescripciones. La nulidad surge entonces como una sanci6n. o sea como la lhrulmiclt de la nonna violada que descar3 sobre el acto su fuerza para restablecer las \HIIIIUIIII,,'unrorme a derecho. TambinORGAZ. 'El 3C1O ilicito", LL , t 140, pg. 1099, en nota mu K, lik.e que alf.!nos autores han pretendido establecer sin embargo una tercera categoria, l. <1..1"ICIO Ilegal .; en ella enlraan los neocios jutfdicos nulos o anulables. A diferencia dr In llu(' ocurre en el acto iliciro arguyen: 'el autor del acto ilegal no va oontra el derecbo. ,11tu 'lUt' va fX>r un camino donde no encuentra la proleccin del derecho; no se resuelve eClIl(11t utlU inters jurdicamente protegido, sino que omite realizar las oondiciones indis1"'1I..hl.., p.... conseguir la tutela jurdica de un inJers propio: PerRQCEU.l, 8., L 'Antigiu ,,,llt 11(1 Waova, 1947, nro. 6 y autores citados)". En contra, dice Orgaz, ha de sealarse que Ir,. "" (n~ nulos o anulables 00 son, evidentemente, confonnes a derecho, y que si se respeta "1 UUC'11U ('~ncial de la distincin, no cabe duda de que son ilcitos: esto no se evita U.ttU\ndulns ilce;ales. ni sealando posibles diferencias accesorias, en cuanto a sus efectos. "111 ntltl\ tlelos Ilfcitos.la misma denominaci6n de "ilegales" denuncia ya la base precaria I ItllJllIIIllI1l..'i6n. pues los actos "iJfcitos" son tambin, desde luego, "ilegales". La distincin. . "r"ulu nu ha lenido sino mnima aceptacin. Termina sealando ORGAZ que nuestro ('nd "11 ('Ivil illude expresamente a la ilicitud de los actos nulos o anulables (art. 1056).

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120. Como lajusticia no se satisface solamente con volver las cosas al estado anterior, tambin impone a veces una sancin ejemplar para que esos hechos ~o se repitan, haCiendo sufrir al autor un mal por el mal que ha c~usado. Esta es la sanci?n represiva propia del derecho penal, lo que no slgmfica que sea exclUSiva de los delitos criminales como tampoco que la sancin resarcitoria sea ajena a estos ltimos. Obsrvese que el Juez penal debe ordenar en primer lugar el desmantelamiento de la
"La pre VISl 6 n nonnatlva . a que nos referimos tanto es aquella contenida en la le como aquella otra expresada en la ~lusula de un contrato, pues que al fin de cuenJ~ lu flirtc'' pueden r~glar Sus actos lIbremente si~mpre que no atenten contra la ley, la mara o as buenu <: ostumbres (art. 953, Cd. CIV.). y esas convenciones hechas en los (~~.t(~~~(t~jn(~~r)IID" partes una regIa a la que deben someterse como a la ley misma

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En cambio la sancin es represiva cuando consiste en la suspensin o prdida de la patria potestad impuesta al padre que no cumple los deberes puestos a su cargo por las leyes que organizan el rgimen de la familia, y asimismo la prdida de derechos impuesta al cnyuge culpable del divorcio por no cumplir los deberes de asistencia, fidelidad y cohabitacin que nacen del matrimonio.
122. Si bien lo expuesto resulta del panorama actual del derecho, que distingue netamente el mbito del derecho civil del mbito del derecho penal, no eran tan diferenciadas las sanciones, como hemos visto (supra , nro. 9) en el primitivo derecho romano y aun en los antiguos derechos germnico y francs. 123 . La idea de pena sustituida por la de reparacin del dao causado es el resumen de los progresos realizados a travs de' muchos aos. La pena es la expresin del sentimiento jurdico excitado que tiene por insuficiente la reparacin de la injusticia. Como dice IHERlNG "', "la pena tiene por fin devolver el mal por el mal y responde a la idea de venganza ms bien que a realizar la idea del derecho; la pena es por lo tanto una forma imperfecta, patolgica, de la lucha contra la injusticia en derecho civil". Contina el sabio jurista alemn expresando que si era perfectamente legtima en pocas en que se justificaba an la pasin puesta al servicio del derecho, ella pierde ese carcter de legitimidad a medida que la pasin es excluida en la persecucin del derecho. Esta exclusin se completa cuando la pena se transformaen reparacin del dao. Es recin entonces que lajusticia civil rechaza definitivamente lo que la pena le comunicaba de accidental y arbitrario, y se eleva hasta no ser ms que la simple negacin de la injusticia subjetiva o, ms exactamente, de sus consecuencias daosas. 124 . Seala muy bien IHERING los caracteres que definen la pena privada y la diferencia de la reparacin del dao. La primera es esencialmente positiva, pues en lugar de llevar su lmite en s misma, son las circunstancias histricas variables las que condicionan o el desarrollo ms 1) m~nos grande del sentimiento jurdico o las variaciones en la estimad6n U~ los bienes daados, etctera. La reparacin del dao, en cambio,
*' lm'MINII, 01', dI.. pg. 69,

CAP!TULON

LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO


I.- SNTESIS DE SU EVOLUCIN

94. Cuando Vlez Sarsfield redact nuestro Cdigo Civil campeahu .in disputa la culpa como nico fundamento de la responsabilidad ci-

vil.

I!I eje. sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad extra.'onlructual se halla en el artculo 1109, que tiene su fuente en el artculo 1 IK.l del Cdigo francs. Slo la culpa justifica la responsabilidad. Todo "1 '1ue viola el deber genrico de no daar implcito en la norma del arIIL'\llo 1109 es culpable, comete un acto ilcito y debe responder por el duno que ocasiona. Cuando el dao se ha producido por el hecho propio debe probarse In L'ull'adel autor; si la vctima no aporta la prueba de la culpa que imputa ni (h'mandado ste no ha de responder del dao que aqulla hubiere surrido. Otra es la solucin legal cuando el dao proviene de otras personas JI"r lus cuules debe responderse, o cuando ha sido causado por las cosas Il1tUlimudas o por los animales. Siguiendo nuestro Codificador al Cdigo Ir um,ls, que le ha servido de fuente principal en esta materia, mejora noll1hl"ll1l'nle la condicin de la vctima mediante el juego de las presun' Illnrs I~gales de culpa, que invierten la carga de la prueba en algunos ca" " ,\ imponen, en otros, una responsabilidad que no puede excusarse.
I) ~ .l'cro como el sistema del Cdigo radica en la culpa, no se puede hnl,lur hino de una culpa in eligendo O in vigilando cuando se trate de la IA llUll\lIbi lidud del principal por el hecho de los dependientes, y esa culI r Jlrrsumidn "ris el de iure, o sea que no se puede probar en contra

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de la presuncin, como por ejemplo que el principal no incum en culpa alguna en la eleccin o en la vigilancia de su subordinado. (Sobre el valor de estas presunciones, vase infra, nro. 939). 96. En otros casos la culpa en el ejercicio de la autoridad que se lene sobre otros es presumida iuris tantum, como en las hiptesis contempladas en los artculos 1114 al l 17. Los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegios pueden probar que no pudieron impedir el dao. 97. Finalmente hay culpa tambin en el sentido del Cdigo Civil cuando la cosa inanimada que una persona tiene bajo su guarda o de la que se sirve ocasiona un dao a un tercero (art. 1113), aunque no le sea dable probar al guardin que no incurri en culpa alguna. Hay tambin culpa presumida del dueo de la cosa inanimada (art. 1133), que invierte la carga de la prueba permitindole a aqul liberarse probando que de su parte no hubo culpa.

,,"to de introducir a travs de los textos vigentes atisbos de responsabiIId",1 objetiva, fueron muchos los que se alzaron para mantener mclu1111' ,'1 principio de la culpa. 10 1. La jurisprudencia, a su vez, no dio cabida a la teora objetiva ti" I il"go y siguiendo las aguas de la jurisprudencia francesa hiZO preva I,',,"r siempre la teora tradicional. Parlicularmente en los casos. de ac,.tI,'ml's de automviles fue, por la frecuencia crec.ente de los mIsmos, tlolI,k' tuvo ocasin de pronunciarse conciliando los textos con las eXI1',"II"laS de una justicia que impona perentoriamente la necesIdad de so'Olll'r a las vctimas cada vez ms numerosas. 102. Si bien los tribunales nacionales no recibieron la influencia de l 1"' isprudencia fijada por la Corte de Casacin francesa en el cas,o "'llIlld''cur c/Galeras Belfortaises" (supra, nro. 85) en cuanto supnmla r ,tll toda distincin entre dao causado con la cosa y por la cosa, ese fallo \11 \" '0, sin embargo, para afirmar tambin en nuestro medIO el pnnClpIO ti" qlll' la responsabilidad deriva de la~ulpa en la guarda y no de!a cosa IIU'lIla, tal como enfticamente se dIJO en aquel fallo de las Camaras
1~ I'llIlIdas.

. 98. Las mismas presunciones de culpa en la guarda sienta el Cdigo cuando se trata de animales qlle ocasionan daos a otros, as sean domsticos o feroces los animales agresores (art. 1124), aunque solamente puedan liberarse el guardin o el dueo probando la culpa de la vctima, de un tercero por el cual no responden, o el caso fortuito o fuerza mayor, salvo, excepcionalmente, la prueba de que el animal domstico se solt o escap sin culpa de aqullos.
99. Los tribunales del pas tuvieron ocasin de resolver numerosos casos que se iban presentando a tenor de las nuevas circunstancias, notoriamente influidas por el creciente desarrollo de la tcnica y la progresi va concentracin de masas en los centros urbanos con la consiguiente intensificacin de las actividades. 100. La doctrina tradicional no se hizo eco de la corriente positivista, que vea en la teora del riesgo creado la solucin integral de los nuevos problemas que se suscitaban por la necesidad de acordar indemnizaciones u Ins vctimas cuando el sistema clsico de la culpa pareca ya lIlSUfiCll' ntl'. Durante mucho tiempo nuestros autores siguieron viendo l'O In l'ulpD In nica justificacin de la responsabilidad civil, y si alguno

10.1. Salvo algunos casos aislados (infra, nro. 1013), inspirados por r l voto <id Dr. Salvat, los tribunales nacionales deCIdieron sIempre que 11IlIlld" l'l dao era causado por el automviIconducido, ~a responsablIldud 1'l11l'r!(fa del hecho propio y quedaba regida por el articulo 1109 del ('udlgo Civil, Y si el dao era causado por un vicio de la cosa, como ser IUlOtU.lI d~ la barra de direccin, falla de frenos, estalltdo de neumtICOS, rlll'll'ru, ~I caso quedaba regido por el artculo 1113: ltima parte. y por " lllIltl'ulo 1133, con fundamento en la culpa presumida del guardin en pi ]lllln~ r ''uso y del dueo en el segundo. I(~1. El prudente criterio de nuestros jueces conform, sin embar110, UIlU jurispnldencia funcional que, con el d~bl.do apoyo e~ las normas II'Imlr h, Iud lit6 grandemente la accin d~ la vlclima favoreCIendo la neI ," ulud (Il' indemni71lrla sin alterar el pnnclplO de la culpa. I'm d juego de numerosas presunciones hominis en algunos c~sos y ti ntln. por aplicacin particular de presunCIOnes legales contemdas "u 1 11 I ... y dl'l Trnsito 13.893 se haba "afinado" a tal punto el concepto

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s~puesto en que la culpa del corfctucto~ ~es~to Ser la regla. Casi no haba
blese lesionado a un peatn 11' o ese presumIda cuando se hudescargo no la prueba de su f~l~e dee;~ al punto de exigir a aqul en su u dao, sino la prueba concreta de la cUl ~~ qlue ~eJa inCIerta la causa del el cual aqul no responde o d 1 e a VlctJma, de un tercero por e caso ,0rtUlto o de fuerza mayor.

de culpa que la inversin de la rueb

105. Finalmente portratars d 1h h ban a funcionar inmediatamente ~ e .ec. o.propio del conductor, entradirecta del principal favore'd os prmclplOS de la responsabilidad inlacin de depende~cia co CI a por una concepci?n muy fluida de la reelstica interpretacin del ej:i~~~ae ~u~onz~clOn para actuar, y una cla o razonable relacin entre sta y el ~ ~ncI(~ ,com? mera mcumbenano. ease mfra, nro. 1018). 106. En el ordenamiento ju 'd' . sin embargo, iba a tener acceso I~ t~~O, argentmo anteriormente a 1968, na obJellva del nesgo profesional a travs de la Ley de A 'd CCI entes del TrabajO 9688 y . . ' en matena de responsab(idad extracontractualla t 'd 1 . digo Aeronutico (ley 14 307 d eona e nesgo creado a travs del Cvigente) para los casos de da~s ~~~~a;:a por la ley 17.285 actualmente ronave en vuelo o por cosas o pers a oS,~n la SUperfIcIe, sea por la aepor el ruido anonnal de aqulla (;~~5~~ as o arrojadas de la misma o bTd d .. 106 bis. En materia de resp ley 17.048 del 2 de diciembre deo~~~61 ~ :0 c-,vll gor daos n,ucleares, la D _ P b la ConvenclOn de Viena sobre Responsabilidad C'l R ' . IVI por anos Nucleares 1963" fi d epubllca Argentina en Viena el 10 d b ' nna a parla nro. I de dicha Convencin ex e octu re de 1966. El artculo IV, dar por daos nucleares ser ::~~av,!u~la responsa~ilidad del explotaque SI el explotador prueba q ue 1; er' contmu~~lOn (n,:,. 2) dIspone los produjo o contribuy a 11 p sana que sufno los danos nucleares omisin dolosa, el tribunal c~mosefec;::eg]g;,n~la ?rave o por accin u legislacin, exonerar total o Pal podra, SI asIlo dIspone su propia dL' IIbonar una incJernnizaci~arcI I me;t~ al explotador de su obligacin HM,' principio armoniza hoy c~~rl os ,anos sufndos por dicha persona. a re,onna de la ley 17.711. 10'1. TUlllhiL'n signific un avance de la ' '. IInd6n dr 1~I1IIlIlI(n () M'guricJacJ la r '6 t~o~la obJellva como obli, ap Icacl n Junsprudenclal extensiva

considerada como simple negacin de la injusticia, encuentra en esta llima solamente su fundamento y su medida; aqu est al menos su lmite l'xtremo, ella puede quedar de este lado pero no puede pasar de all. Todo lo que hay de personal, tennina expresando lHERlNG, todo lo que podra recordar la idea de pena, est excluido en la reparacin del dao. Ella no tiene otro objetivo que el inters del patrimonio. Es recin cuando ha llegado a este grado de desarrollo que la idea de reparacin del dao se ha convertido en una verdad histrica. 125. LA SANCIN RESARCITORlA. Como hemos dicho (supra, mo. 119), la sancin resarcloria tiende a restablecer las cosas al estado anteI ior (statu quo ante) en cuanto fuere posible, desmantelando la obra il"ita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros.

126. La ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilcito ya su,""tlitlo, sean los daos presentes o futuros. El art1culo 1067 del Cdigo dlrL': "No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no Iruhicse dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que 11 sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". No auto11/.'1 la ley, sin embargo, a reclamar ninguna garanta (cautio damni inr'c'Ti) para asegurar la indemnizacin por el dao eventual que se pueda m,,'usionar 61, La refonna de la ley 17.711 al artculo 2499 del Cdigo Civil" farullu ahora a pedir judicialmente medidas preventivas de seguridad para l'VJ\ur el hecho daoso all previsto. Esta accin, llamada en el antiguo
fI1 El arto 1132 del Cdigo dispone: "El propietario de una heredad contigua a un t"lllf,du que amenace ruina, no puede pedir al dueo de ste garanta alguna por el )(IIIUldu eventual que r.'dr causarle su ruina. Tampoco podr exigirle que repare o IIIMtl "rmoler el edificio' . El Codificador, explicando las razones por las que no autoriza A I,rchr C"tlU ~urantfa. dice enla nota al art. 1132 que "La caucin damni infecti del Derecho "011111110 (1. 6. Dig., 'De damni infecli'), cuyo fin era procurar al vecino una caucin IMun ",\UITiU c:l perjuicio que podra causarle la cada de un edificio, no tiene objeto desde 'lul' \C' C' ('onecde accin por las prdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese. I ,. ",111I1"'16n de: una accin preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolucin OlA' CI ruC'n()~ arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que .rurnn,'C' ruina, estn garantizados por la vigilancia de la Polica, y por el poder nrrllhnrnte' C"oncedido a las municIpalidades de ordenar la reparacin o demolicin 1m rdtlll'ins que amenacen ruina". " 1.11 Iry 17.711 agrelt al arto 2499, Cd. Civ., un prrafo donde establece que JIU .. " trina que' de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede nUne Inr r"C' hC'('ho JI juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".

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derecho ':de dao temido", no es otra cosa que el interdicto de obra vieja u obra rumosa legIslado en la Ley Espaola de Enjuiciamiento Civil de 1855, y en la Ley 50 de Procedimiento Federal, y que desapareci de nuestro Cdigo de Procedimientos ,'127. Cuando el acto ha producido ya el peIjuicio,la sancin resarcitoria consiste particularmente en restablecer el patrimonio al estado en que se hallaba antes de aqul. As: a) Si el dao se ha causado por un acto ilcito, debe reponerse el patrimonio al mismo estado en que se hallaba antes de haberse ejecutado aqul. b) Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un contrato, el patrimonio debe colocarse en los mismos trminos en que s~ .hubiere hallado si el contrato se hubiese cumplido restableclendose el eqUlhbno que el crdito representaba en el patnmomo del acreedor. Es lo que Ihering llama inters de cumplimiento (infra, nro. 158). c) Si el dao resulta de la frustracin de un contrato porno haberse conclUIdo, o por no haberse concluido vlidamente, el patrimoOla debe ser colocado elllos mismos trminos en que se hubiere hallado si la negociacin no hubiera sido emprendida, o el Contrato no se hubiere realizado. Es lo que lhering llama inters de confianza (infra, nro. 158). 128. La sancin resarcitoria tiende a suprimir el dao y, actuando como contradao, obliga al autor a reponer en el patrimonio del damnificado los elementos que sufrieron menoscabo. El patrimonio se repone haciendo restitucin de los bienes de los que fue despojado el titular, si existieren, y reponiendo las cosas daadas al estado anterior, si fuere posible. 129. LA REPARACrN EN ESPECIE. Este ltimo es el sistema de la reparacin en especie o in natura, adoptado por el Cdigo alemn (art. 249), y que ahora se ha incorporado a nuestro sistema jurdico para los
111 I~ ('(h~n [)ml'C'sal vi~ente para los tri.buna1e~ nacionales sancionado por la ley l' 4\4. r1'rurnmdu rOl lu ley 22.434. no leJPsla el mterdicto de obra vieja pero por

actos ilcitos, por la reforma introducida al articulo 1083 del Cdigo Civil parla ley 17.711, cuyo nuevo texto dispone: "El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuere imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero". Conforme con el texto transcripto, este sistema constituira el modo normal de reparar el dao, salvo cuando fuere imposible por la ndole del mismo, o si el damnificado optare por la indemnizacin. 130. Es ste, sin duda, el sistema ms perfecto de resarcimiento. pero en la prctica pone a cargo del deudor una obligacin de hacer sobre cuyo preciso cumplimiento puede suscitarse entre las partes una serie de cuestiones, que tornan complicada e insatisfactoria esa solucin. Por ejemplo, en el caso de daos ocasionados a un automvil, el autor debera tomar a su cargo el trabajo de reparar y reacondicionarel motor, arreglar la carrocera, etcte"'ra, trabajos stos que deben ser aceptados por el damnificado, pues, en caso contrario, se reabre una nueva discusin sobre el exacto cumplimiento de aquella obligacin.
1lI.- LA /NDEMNlZAC/6N

131. CONCEPTO. La indemnizacin consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al dao sufrido por el damnificado en su pa-

trimonio 64y6S.
132. NATURALEZA JURIDlCA. Constituye una obligacin de dar una suma de dinero y, por consiguiente, se halla sujeta al rgimen de estas ltimas en cuanto a la naturaleza de la prestacin habida cuenta de la fuente que le da origen, sea el acto ilcito. sea el incumplimiento contrac'rM. T. LXXXVIII. 1968. pg. 128: "Los daos e intereses constituyen una indemniI,udn que no tiene otro fin que la reparacin del dao sufrido por la vctima. Todos los uOlores estn de acuerdo para decir que los daos e intereses deben ser iguaJes al rx-rjuicio sufrido, ni ms ni menos. En fin. el resultado perseguido no es 0([0 que el rC',tublecimicmo del equilibrio roto por el hecho dai\oso. El fin perseguido es e:ll;:clusivunu'nte econmico: consiste en poner los elementos pasivos y activos del patrimonio tlt" lu vfctima en el mismo estado en que se encontraban antes del hecho". ,,\ Sobre los distintos sistemas de reparaci6n del dao y adems aspectos del ffl""ucimicnto puede consultarse nuestra monografa La Sancin Re:rarcitoria.. Abeledn I'c'rrot, nro. 103, 1966.
M GOMAA NOOMAN, M. K., "Thorie des sowces de l'obligation", Bibl. de Droit

.ptif.'t"cln 1"II(\jll\'lI tl Pfuc'(.dimic".to prevIsto para el interdicto de obra nu~va. puede


Iquc'lI. uamll,u\c- fXu vlu deol prn('e,hmlcnto sumarsimo.

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LA INDEMNIZACIN

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lua!. A este respecto debe sealarse que no constituye una deuda pura de dinero, u obligacin de suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas de valor no sujeta al principio nominalista y, por lo tanto, reajustable al tiempo del pago en consideracin a la depreciacin monetaria (infra, nro. 5(0)". 133. El resarcimiento por equivalente o indemnizacin constituye el sistema tradicional del derecho romano, seguido por el derecho francs y adoptado por nuestro Codificador tanto para los actos ilcitos, como para el incumplimiento de los contratos. El artculo 1083 deca antes de la reforma: " Toda reparacin del dao, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese hecho la materia del delito". Modificado ahora el artculo 1083 citado, queda el sistema de la indemnizacin impuesto necesariamente para la inejecucin de los contratos (art. 505, inc. 3") y subsidiaria y opcionalmente para los actos ilcitos. 134. El sistema de la indemnizacin en dinero ofrece ventajas indudables sobre el de la reposicin en especie y podemos imaginar que la reforma en esta materia ser letra muerta. El pago de una suma de dinero por el equivalente del dao causado, siendo la reparacin integral, satisface al acreedor y termina defmitivamente la cuestin que le dio origen. 135. CARACTERES. La indemnizacin constituye una obligacin autnoma cuando se trata de reparar los daos y perjuicios originados por la ejecucin de un acto ilcito, y tiene en ste su fuente directa.
" CARBONNlER, op. cil. , T. n, pg. 682: "Se puede observar en el juego de l. responsabilidad civil una serie de obligaciones. que salen las unas de las otras por metamorfosis. La
obli~aci6n

136. En cambio cuando los daos y perjuicios se producen con motivo de la inejecuci6n de un contrato, la indemnizacin, como obligacin resarcitoria o reparadora, tiene carcter subsidiario y reconoce en la violaci6n del contrato su fuente directa, y su fuente indirecta en el contrato mismo. 137. Puede decirse entonces de la indemnizacin como obligacin nacida del incumplimiento contractual, que es: a) subsidiaria y b) accesoria. a) Subsidiaria: El artculo 50S, inciso 3, seala cules son los efectos anormales, accidentales o subsidiarios de las obligaciones, y dice all que: "Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1 Darle derecho para emplear los medios legales ... 3 Para obtener del deudor las inderrmizaciones correspondientes" . El acreedor debe exigir del deudor el cumplimiento directo o especifico, ya sea por el mismo deudor o por un tercero si ello es posible; recin cuando el acreedor no puede obtener la prestacin podr reclamar la indemnizacin de los daos y peIjuicios. Ocurrir tal cosa en las obligaciones de dar cuando haya desaparecido el objeto de la obligacin, sea 'lue este objeto haya perecido por culpa del deudor o bien que la prestacin prometida no tuviera utilidad si no se realiza en determinado tiempo 61. En consecuencia el acreedor no tiene una opcin a su favor para "lq~ir la solucin del pago o de los daos e intereses. La ejecucin indin..~ tu est prescripta en la norma legal en el ltimo trmino, y ello armoni7.1l perfectamente con el derecho que tiene el deudor de efectuar el pago de lo debido (art. 725, Cd. Civ.) y de compeler al acreedor a recibirlo por 10 va de la consignacin (art. 757, inc. O). Los jueces no pueden imponer al acreedor que reciba el pago de los danos y peIjuicios a cambio de la prestacin, mientras el cumplimiento especflico sea posible ". Finalmente tampoco puede el deudor optar por el pago de la indemnizacin, pues convertira a la obligacin en facultativa (art. 643, Cd. Civ.) y ello slo puede ocurrir si se hubiere pactado asfpor oponerse a tal solucin los artculos 631, 658 Y740 del Cdigo Civil"'.
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oda! es aquella que no se ha cumplido (si se define la

"."ulpa como la violaCIn de una obligacin preexistente). De su violacin nace la

uhhRUc.: in de reparar que la encerraba virtualmente, lista para surgir en caso de trnnsgresin . La obligacln de reparar es una obligacin de hacer: se trata de vol ver in~lnn~, de colocar en el estado anterior, resultado que podr lograrse de distintas rnlUlC."I Ua, rn especie o en dinero; en capital o renta, Tal como ella nace del hecho j1trmlltlrcC' hll.,la la sentencia; no tiene expresin monetaria; es una deuda de valor. La N"nttTJrll1. 1 .. unN rmmar en una obligacin de daos e intereses que es una obligacin tlf luma dt tlUlC'W, Altf el derecho de la vctima a la reparacin es anterior a la sentencia, u la'" dftdr 1. rC'ulllUC'in del dao , pero su crdito indemnizatorio preciso recin 1lpt.tC'\'t C'n J I r",'hI Ur lu ACntrnda que lo consagra ,

Busso, Eduardo B., C6digo CivilAnolado, T. lu, pg. 217, nro. 86.

61 COLMO, Alfredo, De las Obligaciones en General, pg. 40, nro. 50. .. LLAM8!AS, op. dI" T . 1, pg. lll, nro. 96-c.

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b) Accesoria: Podra decirse que la indemnizacin no tiene carcter accesorio pues "no puede pensarse en una obligacin accesoria sino con la condicin de que en un momento dado se verifique su coexistencia con la obligacin principal correlativa, y semejante condicin slo tiene lugar en las hiptesis de retardo en el cumplimiento" 70. Sin embargo, parece razonable atribuirle, como lo hace la mayora de la doctrina, carcter accesorio, pues ella depende en su existencia de que hubiere existido a su vez la obligacin incumplida, y as "cuando despus de satisfecha la indemnizacin se establece la inexistencia o invalidez de la obligacin incumplida cuadra repetir el pago de la indemnizacin como pago sin causa" ". La exigencia de la coexistencia de obligaciones es meramente temporal, pero conceptualmente no podra negarse la dependencia que caracteriza a las obligaciones accesorias, segn el criterio acertado del articulo 523 del Cdigo Civil, que expresa: "De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra".
138. FuNDAMENTO. En cuanto al fundamento de la indemnizacin, la doctrina en general se ha referido al supuesto de los daos derivados del incumplimiento contractual, y se ha considerado as que tal fundamento estara dado por un pacto tcito entre acreedor y deudor. (Vase nota al arto520, Cd. Civ.). Criticando este fundamento dice LAFAILLE n que aparecera de este modo limitado el problema al orden convencional, y adems disminuida su importancia hasta depender en absoluto de la voluntad de los interesados. En realidad, en cualquier caso, el derecho a obtener la debida indemnizacin reconocida a quien sufre un dao por el hecho de otro, halla suficiente fundamento en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesin causada injustamente.

perjuicio. Es decir que al fijar el valor del dao se est determinando el quantum de la indemnizacin. Por ello tratamos el tema al anahzar lo relativo al dao como elemento de la responsabilidad civil (infra, nro. 374).

139. VALUACIN. Remisin. Siendo la indemnizacin el resarci-

mknl" de 1dao causado, su valuacin se determina por la valuacin del


IV /luno, op. ni, T, 1lI, r!lg. 433, nro. 19. 11 I J AMOI"", 01' dI., T. ,pg. 54, nota 1. "1""'''111 t, Jltrhn, Tm'Cla dr /as Obligaciones, T. 1, pg. 195, nro. 213.

CAP!TIJLO VI
SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
1.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL YEXIRACONTRACTUAL

140. DUALIDAD y UNIDAD DE LA CULPA. La doctrina clsica 7J ha distinguido la culpa contractual de la culpa extracontractual, delictual o aquiliana. La culpa contractual supone una obligacin concreta, preexistente, formada por la convencin de las partes y que resulta violada por una de ellas; la culpa extracontractual es independiente de una obligacin preexistente y consiste en la violacin no de una obligacin concreta sino de un deber genrico de no daar. De all que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligacin y, en cambio, la culpa extracontractual es fuente de una obligacin nueva. 141. Definida la culpa como la violacin de una obligacin preexistente ", sea sta una obligacin convencional, sea una obligacin legal cuyo objeto es ordinariamente una abstencin, se impone el concepto de unidad de la culpa civil. En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la obligacin de indemnizar al dao causado, pues aun cuando se trate de la llamada culpa contractual la obligacin resarcitoria que de ella nace no se confunde con la obligacin primitiva del contrato. As "la obligacin nacida de la culpa tiene por objeto la reparacin del dao causado. Esta obl igacin es en7J AUBRY el RAU. T. IV. pg. lOO, nota 25; DEMOLOMBE, T. XXXI. nros. 472 y ;Igs.; BAUDRV LACANTlN~RlEel BARDE, T. 1, nros. 355-356; Huc, T. VII, nro. 95; COLlN et CAPITANT, T . 11, pg. 379; SAlNCfFl...ETIE, De la Responsabilit el de la Garantie, nro. 3, pg. 7; CHIRONI, La Culpa en el Derecoo Civil Moderno. Madrid. 1904, que Llcdica un tomo a la culpa contractual y otro a la culpa extracontractual. 74 PLANIOL. Mareel, Trait lementaire. T. n. pg. 300.

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RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

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teramente distinta de la obligacin que ha sido violada por la culpa; no tIene el mIsmo objeto. La obligacin primitiva podr tener un objeto cualquiera: una dacin, un hecho, una abstencin; la obligacin nacida de la culpa tiene siempre por objeto la reparacin del dao, ordinariamente pecuniaria, de la lesin causada a la otra parte por la inejecucin del objeto debido" y lO. 142. PACCHIONI 77 considera que existe una diferencia entre la culpa contractual y extracontractual; en sta la diligencia debida se refiere a la actitud que toda persona debe asumir ante los dems con independencia de toda relacin obligatoria especial formada ~tes; por el contrano, en la culpa contractual la diligencia debida se relaciona con un deber concreto y especfico asumido convencionalmente o de otro modo. Sin embargo, esta diligencia especfica no es excluyente de la gennca ni la absorbe; es sencillamente concurrente. La diferencia resulta de la diversa naturaleza de las obligaciones. La conclusin a que llega este autor 18 parece ser la ms aceptable pues SI bIen la culpa consiste siempre en la violacin de un deber de cond~cta, sea ste ge~ric? o especfico, con lo que se coloca en una posicIn umtarla, adrmte, Sin embargo, que los efectos no son, siempre y en todos los casos, los mismos. 143. Concordante mente con lo expuesto se puede afirmar que "la culpa es una nocin unv~a que el derecho trata diversamente a travs de dos diferentes regmenes de responsabilidad, segn que esa culpa sea conSIderada en la inejecucin de los contratos o en la comisin de hechos
cit:. T. V. pg.~, s~guiendo ~l concepto unitario de In c~lpa. quC? d~finen como la InfraCCIn a uC!a o~bgac16n p~e~lstente, consideran que de/Incumplimiento contractual nace Una obligaCIn nueva dlstInta de la establecida en el contrato,Y, por lo tanto, la violacin de ste constituye la fuente de la nueva obligacin dl'lndcmmr.ar. Ms adelante (op. cit., T. VI, pg. 458) dicen: "Ya sea la responsabilidad l'(lnt~IlClllal () lIclictuo~a, e~traa la obligaci.6n de reparar el dao causado. La diferencia rnVIt'I1C de ~~e la obhgacJ6n de la reparacl6n nace del incumplimiento del contrato en 11 ,r\J'M:lI1,,~hilldud contractual y de la falta cometida en la reslxmsabilidaddelictual. Pero 11;1 !l;t' "umUucrll lluC' el incumplimiento del contrato puede ser denunciado cuando el t'utkn nu hu lIC'nflllo una de las obligaciones legales implicadas en la naturaleza del "unlrftlu, y JI. rur ulm parte. se define la falta delictuosa como violacin de una H~~ u'm prC'C"I\It"nlr. St' I.ksvanece la diferencia entre las dos fuentes de responsabi7' PANIOL, op. v loe. cit. 76 R!PERT et BULANGER,. op.

ilcitos. Hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad culposa" 79, 144. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS REGfMENES
a) Prueba de la culpa

Se afirma que la culpa se presume en el incumplimento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. Demostrado el ttulo de su crdito por parte del acreedor, incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o la circunstancia impediente o extintiva de la obligacin. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao. Esta cuestin la tratamos con mayor extensin ms adelante (infra, nro. 824, adonde remitimos).
b) Extensin del resarcimiento

En el incumplimiento contractual culposo el deudor debe solamente responder por aquellos daos que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin (arl. 520, Cd. Civ.). En la responsabilidad aquiliana el dao resarcible es mayor: se deben no solamente los que sean consecuencia inmediata sino tambin aquellos que sean consecuencia mediata del acto ejecutado y que el autor previ o pudo prever empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa (arts. 903 y 904, Cd. Civ.).
c) Constitucin en mora

r,

La interpelacin del deudor es necesaria para constituirlo en mora cuando no hubiere plazo expresamente convenido "pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin" (art. 509, Cd. Civ., reformado por la ley 17.711). En cuanto a la responsabilidad extracontractual culposa, la mora se produce de pleno derecho; los intereses correspondientes a indemnizaciones debidas por delitos y cuasidelitos se deben desde el da en que se produce cada peJjuicio objeto de la reparacin
8.0, 79 LLAMBf.AS, Jorge 1., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ss. As., 1967, T. 1, pg. 177. 80 CNCiv., en pleno: autos "G6mez, Esteban c/Empresa Nacional de Transportes", l.A., t. 1959-1, pg. 540; LL., t. 93, pg. 667.

"PAn IIIONI, (Ju}v,lI1ni, IJiriUo Civi/e Italiano, parte 2-, Vol. 2, pgs, 189 y sigs. 11 PAn IIIONI, "/' v 1(1(' nI.

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RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL y EXTRACON1RACTUAL

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d) Prescripcin

La prescripcin de la accin por daos y perjuicios derivados del incumplimiento contractual no tiene plazo especial y se rige entonces por el artculo 4023 del Cdigo Civil, que establece el plazo de diez aos. La accin que corresponde por responsabilidad civil extracontractual prescribe en el plazo de dos aos (art. 4037, Cd. Civ., reformado por ley 17.71l).
e) Discernimiento

no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente" (art. 655, Cd. Civ.).
h) Factores de responsabilidad diferentes de la culpa

Los menores comprometen su responsabilidad contractual recin desde los 14 aos en todos aquellos casos en que la ley les reconoce ex cepcionalmente capacidad para contratar, pues es desde esa edad que la ley los considera con discernimiento para los actos lcitos. La responsabilidad extracontractual exige que el menor tenga discernimiento para los actos ilcitos, o sea desde los 10 aos de edad (art. 921, Cd. Civ.).
f) Dao moral

En la responsabilidad contractual el factor de responsabilidad es esencialmente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecucin del contrato. Excepcionalmente aparecen el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley 9688), y el factor objetivo "deber de seguridad" en el contrato de transporte (art. 184, Cd. Com.). En la responsabilidad extracontractual el factor de responsabilidad es tambin esencialmente subjetivo y reside en la culpa del autor del hecho, pero existen numerosos casos de responsabilidad que tienen otro fundamento distinto, constituyendo factores diversos de atribucin de responsabilidad (riesgo, garanta, equidad, etc.) (infra, nro. 725) que integran un sistema donde la culpa cede su lugar a un nmero considerable de excepciones que escapan al principio de responsabilidad subjetiva.
145. OPCIN EN1RE AMBOS SISTEMAS. Delimitados ambos campos de la responsabilidad contractual y extracontractual parece sencillo asignarle al primero todas las consecuencias del sistema de responsabilidad que corresponden al mismo. y en cuanto al segundo. todos los efectos propios del sistema de responsabilidad aquiliana. Pero, cuando las partes se hallan unidas por un vnculo contractual, pueden las partes invocar el sistema de responsabilidad que deriva de la culpa aquiliana? 146. La cuestin ha dado lugar a arduas discusiones en la doctrina extranjera, particularmente en Francia, donde a las dificultades que el problema suscita en s mismo se ha agregado la confusin que produce la equvoca denominacin que se ha dado al problema. Es as que se habla de "acumulacin" de las responsabilidades contractual y delictual. Se declaran partidarios de la acumulacin los que admiten que la responsabilidad delictual puede aplicarse entre contratantes; y adversarios de la acumulacin los que niegan a los contratantes la Josibilidad de invocar los artculos 1382 y siguientes del Cdigo francs.

En el caso de responsabilidad contractual el juez "podr condenar" al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (art. 522, Cd. Civ.). En cambio, la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos "comprende" adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral causado a la vctima (art. 1078, Cd. Civ.). Es lo que resulta de la reforma introducida en esta materia por la ley 17.71l, que ha creado una problemtica en tomo de los alcances de la misma (infra, nro. 575).
g) Atenuacin de la responsabilUJad

Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos ocasionados por un cuasidelito, "podrn" considerar la situacin patrimonial del deudor. utenundola si fuere equitativo (art. 1069. Cd. Civ., agregado por la ley 17 .711). En la responsabilidad por incumplimiento contractual no rige ,'stu III~nuaciln de responsabilidad, aunque pueda limitarse convencionoItllrllt' yD ....u en virtud de una clusula limitativa de responsabilidad n '1111" ,-l1n r,,ult, ,k una clusula penal en virtud de la cual "el acreedor

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147. Sin embargo, todos estn de acuerdo en reconocer que no es cuestin de permitir acumular las dos responsabilidades ". No est permitido a un contratante que ha sido perjudicado por el incumplimiento del otro invocar ---es decir, acumular- ambas responsabilidades; obtendra as un doble resarcimiento. En cambio, se admite por los partidarios de la acumulacin que pueda elegir entre una u otra responsabilidad. 148. Los adversarios de esta tesis niegan, por su parte, toda posibilidad de hacerlo, y as el acreedor que ha sido damnificado por el incumplimiento del deudor slo podr atenerse a la responsabilidad contractual. La cuestin debatida no es entonces la de la acumulacin, sino la de la opcin entre las dos responsabilidades. 149. En Francia no existe una norma expresa que resuelva la cuestin. La jurisprudencia se ha mostrado ms bien contraria al principio de la llamada acumulacin. La Corte de Casacin ha sentado el principio de la no acumulacin, estableciendo que la vctima no puede, aunque tenga inters en hacerlo, invocar las reglas de la responsabilidad delictual, cuando se hallan reunidas las condiciones que dan a la responsabilidad una naturaleza contractual" . Algunas otras sentencias no se muestran tan firmes cuando la inejecucin del contrato resulta de una infraccin penal" , habindose admitido la acumulacin en tal caso. 150. Con respecto a nuestro sistema seala ALTERlNI 84 que buena parte de la doctrina admite el ingreso de la responsabilidad contractual en el campo aquiliano, sin que se destaque unidad de criterio en los autores acerca de cundo y en qu manera cabe esa posibilidad. Esa compatibilidad puede ejercerse por va de opcin O por va de cmulo. La opci6n implica la posibilidad del acreedor de elegir ya sea la va contractual, ya sea la va aqniliana. El cmulo, en cambio, si bien no autoriza la acumulacin de dos indemnizaciones de distinto origen, corno se ha dicho ya, permite al acreedor accionar reclamando de cada uno de
81 MAZEAUD YTuNc, op. cit., T. 1, pgs. 251 y sigs., y la bibliogratTa allf citada y en partIcular la obra de VAN RYN. Jean, Re.sponsabilit Aquilienne ~t Contrats. Paris 1933. ' " C. Cass., Crn. Civ., 11-1-1922, S.1924-1-105. " C. Aix .. 12-1-1954, 0.1954-1-338, Scm. lur .. 1954-lJ-8040. S4 AUERINI . Atilio Arbal, Responsabilidod Civil. L(mites de la Reparacin Civil,

los sistemas lo que ms convenga a su inters. Esta posturn no tiene adhesin de la doctrina. 151. Nuestro Cdigo Civil contempla expresamente el problema disponiendo en el artculo 1107 que "Los hechos o las o,?isiones en ~l cumplimiento de las obligaciones convencIonales, no estan comprendIdos en los artculos de este tulo, si no degeneran en dehtos del derecho qu~ contIene los criminal". Conviene sealar desde ya que el Ttulo artculos aludidos en el artculo 1107, se refiere a las obhgaclOnes que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos". Es decir que nuestro C6digo admite la compati~ili~ad de ambos sistemas decidindose por una opcin limitada o restrmglda en los trminos que fija el artculo mencionado.

n::

152. Conforme a dicha norma cuando el incumplimiento contractual configura un delito del derecho criminal, la.opcin nace para el acreedor, quien podr fundar su accin resarcltona en el sIstema contractual o en el extracontractual si as le convmlera. Por ejemplo, la prescripcin ms larga de la accin puede inducirlo a fu~darla en el ~ont~to incumplido; tal vez la mayor extensin del resarcImIento puede mchnar su opcin por la culpa aquiliana. ... . , El hecho puede constituir delito o cuasldehto c~vtl, y segun ello, se aplicarn las normas de uno u otro ilcito. El incumphmlento contrac!?w culposo si configura delito del derecho cnrrun.:'-l, .constltUlr enlo CIVIl un cuasidelito. Tal como si por error un farmaceutIco vende al chente en lugar del medicamento pedido un veneno que ste ingiere y muere a causa de eJlo (art. 84, Cd. Pen.). Si el incumplimiento contractual fuere doloso y a la vez configurase un delito del derecho criminal, puede no constItuIr un dehto del derecho civil, si entendemos por incumplimiento "malicioso", segn la expresin del artculo 521, Cdigo Civil (reformado por la ~ey 17.711), el simple incumplimiento consciente de la obhgacl6n ~udlendo hacerl? Faltara en tal caso la intenci6n de daar que caractenza el dol.o propIO del delito civil (art. 1072, Cd. Civ.). Tal corno SI un mandatano no entregare al mandante lo recibido en virtud del mandato, causndole perjuicio por ello aunque no tuviera intencin de prodUCIr el daBa bastando la intencin de tener la cosa como suya (art. 173, mc. 2 , Cd. Pen .).

AbeledoPerrot. 1970, estudia el tema con abundantes referencias doctrinaria.

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UNICIDAD DEL FENMENO RESARCITORIO


IT.- UNICIDAD DEL FENMENO RESARCITORIO

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153. Otra cuestin distinta se suscita cuando el dolo en que incurre el deudor al incumplir la obligacin se caracteriza por la intencin de causar dao al acreedor, o sea el llamado dolo delictual, por oposicin al dolo obligacional (contractual o "malicia"). En este ca.'o, segn LLAMBIAS" el acto queda mudado de especie; ya no ser ese tipo especial de ilicitud con un rgimen propio, consistente en la deliberada inejecucin de la prestacin debida, sino un verdadero delito civil, que ubica el hecho daoso en el rgimen ms severo de los delitos. Considera el autor nombrado que no hay objecin legal para que el acreedor invista simplemente el carcter del damnificado por un delito, pues no hay para estos hecbos ilcitos una barrera, como la que opone el artculo 1 J07 para los cuasidelitos. Es decir que no sera necesario que el incumplimiento contractual producido por un acto del deudor con el deliberado propsito de causar dao al acreedor, fuese al mismo tiempo delito del derecho criminal, para que se aplique la responsabilidad delictual" . 154. Consideramos, pornuestra parte, que el artculo 1 J07, Cdigo Civil, exige la doble configuracin civil y penal, para los casos de incumplimiento culposo o doloso (bien entendido que hablamos del dolo obHgacional), pero no restringe dentro de sus trminos a aquellas inejec~clOnes caracterizadas por la intencin de causar dao, que por ello mismo son a la vez delitos civiles. Advirtase que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales a que se refiere aquel artculo son del tipo de los que estn comprendidos en los dems artculos de ese Ttulo IX, que, precisamente, se refiere s6lo a los hechos ilicitos que no son delitos, o sea a los que se ejecutan con culpa y sin intencin delictual. Por elJo, compartimos la opinin de quienes sostienen que el incumplimiento contractual con intencin de causar dao al acreedor, constituye por eIJo mismo una figura delictual del derecho civil cuyo rgimen puede aplicarse con independencia de que constituya o no al mismo tiempo delito criminal.

154 bis. Para ubicar metodolgicamente el tema de la unidad de la responsabilidad civil, es muy ilustrativa una referencia al origen de la cueslion a fmes del siglo XIX, y a su evolucin hasta nuestros das. TESIS DE LA DUALIDAD: En 1884 aparece la obra de Charles SAINC1ELETTE titulada De la Responsabilit et de la Garantie. Sostiene el autor la tesis dualista al extremo de reservar la expresin responsabilidad para aquella que tiene carcter delictual y a la que emerge del contrato la llama garanta. El punto de partida de su tesis se halla en la afirmacin de una oposicin radical entre el contrato y la ley, presentados corno las dos nicas fuentes de las obligaciones. "El vnculo de derecho que constrie a una persona frente a otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa, emana necesariamente de una u otra de estas dos fuerzas: la sociedad o los individuos, la voluntad pblica o el acuerdo de las voluntades privadas, expresadas una por la ley y la otra por los contratos". Esta dualidad de fuentes no puede, segn SAINCIELETTE, dejar de implicar dos regmenes radicalmente distintos. "La responsabilidad, dice el autor, tiene por funcin asegurar el respeto de las leyes, obra de la voluntad pblica; la garanta tiene por fin asegurar el respeto de los contratos, obra de las voluntades privadas. Toda cuestin de responsabilidad es de orden pblico y no puede ser resuelta sino conforme a las leyes. Toda cuestin de garanta no es ms que de intereses privados y puede ser resuelta a gusto de las personas a quienes concieme". Para SAlNcrnLE1TE bay de la garanta a la responsabilidad la diferencia de /'obligation a l'engagement, del contrato a la ley de orden pblico, de las voluntades privadas a la voluntad pblica. Nos parece exagerado deslindar ambas responsabilidades ubicndolas en sectores totalmente opuestos desde el punto de vista de la normativa que los rige. Por un lado, el contrato como expresin de la voluntad privada en el mbito de las leyes supletorias, y por el otro, la ley imperativa en un orden regulador de orden pblico en todo cuanto concierne al dao causado fuera de los contratos. Es verdad que ha sido tradicional el estudio de los dos rdenes de responsabilidades y ello ha sido incitado por el plan mismo del Cdigo Civil francs, donde la responsabilidad contractual est reglamentada rntrc los contratos (arts. 1146 a 1155); la responsabilidad delictual y cua-

II'Nonllllll, Os. As., 1969, pg. 138, nota 140.

111,I.I.AMULAS. Jorge, J., Reforma del Cdigo Civil.

Ley 17.711, Jurisprudencia

(,lllth' Urul (klhle' rt"fllrx)fl~llhthdnd: la que surge del mcumpltmlento doloso y La que tmlJ\Q Jr) hrrhu IIf('Un.

196'. T 1.l'61 77), uunqucdisienlen en la conceptuacin del incumplimiento malicioso' l1uC'flPIll'U ("ate' Llltimo uutor se. r~uiere que exista inte~cin de ~a':lsar dao. En tal caso:

JIIl~n ello l'oincide con BORDA (Tratado de Derecho Civi/Argentino. Obligaciones

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sidelict~al esobjetode un captulo especial (arts. 1362 a 1386). En nuestm C<hgo CI v~l se observa tambin una metodologa anloga pues en el Libro ll, Secclon III, se trata de las obligaciones que nacen de los contratos y tambin las reglas sobre los daos e intereses en las obligaciones (Libro n, Secci~n 1, parti,:ularmente arts. 519 a 522, y sobre las obligaciones en relaclon a su objeto). En el Libro ll, Secci6n JI, Ttulos VIl! y IX, se ocupa de los actos ilcitos. Este plan pareca a la mayora de los autores perfectamente fundado en la 16glca. Cuando se trata de la responsabilidad contractual el resPo~s~ble y la vctima estaban ligados por un contrato, una obligacin eXlstla entre ellos, y es por la inejecucin de esta obligaci6n que el acreedor reclama reparacin al deudor. Por lo tanto, no es la responsabilidad contractual que hace nacer la obligacin, ella no es fuente de obligacin, es solamente un efecto de la obligacin contractual. La situacin, segn estos autores,. es absolutamente diferente en caso de responsabilidad deIIctual o cuaslde}ctual. Aqu no exista vnculo alguno entre el autor del dao y la vctima antes de haber sido causado; es, por lo tanto, el delito o el cuaslddlto que hace nacer la obligacin; la responsabilidad delictual o cuasldehctual es fuente de obligacin. Los autores fueron llevados as a estudiar la responsabilidad delictual como una de las fuentes de las obligaciones y la responsabilidad contractual como un efecto de las obligaciones contractuales .. "'.
TESIS DE LA UNIDAD: La tesis dualista seguida hasta fmes del siglo XIX por la mayora de la doctnna francesa fue refutada a partir del trabajo publicado en 1886 por A. F. LEFEVBRE ".'. Poco despus, en 1892, otro autor "'''''' combate a fondo la tesis dualista en su fundamento; el autor sostJene que la ley y el contrato, y por lo tanto las obligaciones que de ellos ~ace~, n? llenen una esencia diferente. Se insiste en el hecho de que la 0?hgacl6n iniCial naCIda del contrato, se extingue por la prdida o imposlhllldad de.1objeto por culpa del deudor, y que la obligaci6n de pagar daos y p~rJulclOS no es por lo tanto la obligacin primitiva nacida del contruto, SIOO una obligacin nueva nacida de la ley. Porlo tanto, la fuenlIIu

te de esta obligacin legal no puede ser ms que el articulo 1382 del Cdigo Civil. . Consideramos criticable esta soluci6n monista del problema. En primer lugar, como ya tendremos oportunidad de sealarlo ms adelante, porque hace girar todo el problema en tomo de la culpa; crtica sta que tambin cabe formular a la tesis dualista. En segundo lugar, porque identifica o subsume la cuestin de la responsabilidad contractual en la responsabilidad de fuente delictual, de donde resulta que los efectos de aqulla deben regirse por los principios de sta, dejando de lado las normas del Cdigo Civil que expresamente atribuyen consecuencias distintas al deber de reparar cuando el dao es el resultado de una infraccin contractual. Posteriormente PLANIOL .. ""'''''', partiendo del concepto unitario de la culpa, que defme como violacin de una obligacin preexistente, expone tambin una concepcin unitaria en punto a la responsabilidad ci vil, ya sea que ella se origine en el incumplimiento de un contrato o en la violacin genrica legal de no daar. En ambos casos, dice el autor, siempre hay la violacin de una obligacin preexistente, que ser la conneta y precisa defmida por el contrato O la genrica de obrar con diligencia y prudencia que contempla y sanciona la ley. En ambos casos laculpa es la causa o fuente de la obligacin de indemnizar el dao causado, pues "un cuando se trate de la llamada culpa contractual, la obligacin resarcitoria que de ella nace no se confunde con la primitiva derivada del contrato. En cuanto al rgimen en uno y otro caso, considera PLANIOL que hay en las dos situaciones una sola diferencia, referente a la extensi6n del resarcimiento, y que esa diferencia desaparece casi en la prctica a causa del poder soberano que tienen los jueces de los hechos para apreciar el monto de los daos.

.... MA1MUJ), IJ., L. el1.,l..e~onJ de Droit Civil . Patis , 1956" T 1I . pgs n6 . 298-299 ,

( rltI't''''

16 "', l.Hl r VIiRh. A. F., ':Oe la responsabilit dlictuelle et contractuelle", Revue 11IlI6, p4j11. 48~ y "S.
6qu..rr (jlthNtJMUIJIIN, Jenn.lJe "Unir de

TESIS INTERMEDIAS: Hacia 1930 varios autores ensayaron una sntesis en las tesis opuestas, dualista y monista. Se pronuncian en favor del principio dualista de la responsabilidad, no considerndolo, sin embargo, tan importante como lo haban sostenido los autores de aquella doctrina ya clsica sobre la dualidad fundamental del sistema de la responsabilidad civil. En efecto, actualmente se admite que la responsabilidad contractual no es simplemente un efecto del contrato, y que la responsa116quinquies PLAN10L.

,1"1,, n"./1f'lUtrlllltlJOUf ~'lOlari()fI de.~ Obligations Contrac~lles (tesis), Reim~. 1892.

la Responsabilit ou Nature Delictuelle

A. M" Trail lementaire. T.ll. pgs. 293-300, nros. 877-891.

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bilidad delictual no es la nica fuente autnoma de la obligacin de reparar los daos. En ambos casos. se considera hoy que una obligacin. sea en su origen contractual o legal. ha sido violada y que ello da lugar a una obligacin nueva. la de reparar el dao causado. Por consiguiente. responsabilidad contractual y responsabilidad delictual son consideradas como referidas a la vez a la teora de las fuentes y a la de los efectos de las obligaciones. La dualidad no traduce. pues. una diferencia de naturaleza entre las dos instituciones. Este movimiento doctrinal. dice VI NEY .. ~,... se caracteriza por la bsqueda de un equilibrio entre las tesis extremas desarrolladas antes. Reconociendo la existencia y lo bien fundado de la distincin. estos autores consideran que las dos ramas de la responsabilidad no deben ser sistemticamente opuestas. pues ellas desempean roles complementarios y presentan numerosos puntos comunes. Las tesis intermerlias. por lo que acabamos de ver. son. en defmiti- ' va. las que han prevalecido en la doctrina francesa. y en general en los pases de Europa continental de trarlicin jurdica romana. Es destacable la consideracin que respecto a esta cuestin hacen MAzEAUD y TUNC ...."". cuando afinnan que no seguirn la tesis dualista, sino que "en lugar de dividir esta obra en dos libros. consagrando el uno a la responsabilidad delictual y cuasidelictual. y el otro a la responsabilidad contractual. queremos juntar estos dos esturlios". Agregan esos autores que existen diferencias entre esos dos rdenes de la responsabilidad. pero que esas diferencias no son fundamentales; no ataen a los principios rectores. de all que deban pensar que cabe agrupar. dentro de un plan nico. todos los problemas planteados en una y otra esfera Criticando las tesis dualistas. dicen aquellos autores que el estudio de la responsabilidad contractual no depende del exclusivo problema del efecto de la obligacin. como tampoco depende la responsabilidad delictual de la exclusiva cuestin de las fuentes de las obligaciones. Tanto una. como otra responsabilidad son. con el mismo ttulo. una fuente de obli-: gacin. Por ello se considera errnea la tesis clsica, que no quiere ver en la responsabilidad contractual sino un aspecto de la cuestin de las fuent~~ U~ lu~ ob! igaciones.
161U\f1

Los MAZEAUD .."",,, dicen que "los autores que han separado la responsabilidad contractual de la responsabilidad delictual han desconocido as la unidad de la responsabilidad civil; aun en el estado actual de los textos la semejanza es tan grande que las dos responsabilidades deben ser estudiadas concurrentemente". En nuestro pas. LPEZ OLACIREGUI """""'. al abordar el estudio de las normas singulares que conforman el sistema. apunta la siguiente observacin: "Sin peIjuicio de distinguir los dos tipos aludidos en el nmero anterior (responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y re~ ponsabilidad por actos ilcitos). el Cdigo ha elaborado una teona general del responder"; y luego agrega: "Se expone en tal forma una teora integral del responder que pone de manf1esto la umdad conceptual de la materia". Entre nuestros autores sealamos a LLAMBfAS SO",,,,, como perteneciente a la tesis intermedia. aunque adopta un eclecticismo singular. Afirma este autor que "hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad 'culposa ... Este autor encuentra que el concepto de culpa es siempre el mismo como error de conducta reprochable exento de ~all cia. pero que la ley somete esa misma conducta a un trataml~nto dls!l~to. Admite por ello que existe un doble rgimen de responsabilidad CIVil Y adopta la metodologa que consiste en escindir la responsabilidad contractual como el efecto anormal de la obligacin porun lado. y por el otro la responsabilidad delictual como efecto del acto ilcito. TESIS DE LA UNICIDAD: Ms modernamente. nosotros adherimos a la tesis de la unicidad del fenmeno resarcitorio que conduce a travs del elemento del dao a la concepcin unitaria de la responsabilidad civil. Comenzamos por formular una seria crtica a las tesis anteriores que hemos examinado. no solamente porque escinden el sistema cuya organicidad se halla fuertemente estructurada en los elementos comunes a los cuales aludiremos ms tarde. sino tambin porque el eje de ambas tesis reside en la culpa. La culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el dao. Por mucho que
86 ""'" MA2EAUD, R, L. el l., Lefons de Droil Civil. T . n, pg. 299. nro.. 376. 86 noYItl. LPEZ OLACIREGUI, J. M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad del C6di~o Civil", Revisra Jurldica de Buenos Aires, 1964. \. [IV, pg. 73. 16decies LLAMBAs, J.1., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Bs. As., 1967, T. 1, pg. 175.

1'11.... 1986, T.IV. pg. 196. .. ..,.... MA71!AUD, H. y L. Y TuNC. Andr. Tracado Te6rico y Prctico de la H,"poIIIQ/JllldaJ ("j".1 ,liclual y COlllracrual, Bs. As., 1961, T. [, Vol. 1, pgs. 113 y 'p,
(~1II'11N,

YINhY, Gnevieve, Trail de Droit Civil, saus la dirction de Jacques

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haya sido importante la culpa en el rgimen de la responsabilidad civil durante el siglo anterior y en los primeros aos del presente (pos de respOllsabilit sallsfaute, afirmaba la doctrina clsica), ya no lo es tanto hoy da. En efecto, el dao es el presupuesto central de la responsablhdad civil; de ah que "puede hablarse de un 'derecho de daos' o de una responsabilidad por daos al referirse a ella". Hoy puede decirse pas de responsabilit sans dommage, pero sea inexacto afirmar que no hay responsabilidad sin culpa, habida cuenta de la introduccin de factores objetivos de atribucin del dao que generan la obligacin de repararlo con prescindencia de la existencia de culpa en la ejecuc.in del acto, en la vigilancia del hecho ajeno o en la guarda de la cosa que causa el perJUIcio. En la doctrina modema los autores exponen el sistema de responsabilidad con un c.riterio unitario que, ms all de los mbitos contractual o extracontractual en los cuales tiene origen, destacan la trascendencia del dao como elemento comn Y tipificante del fenmeno resarcitorio. DE CUPIS .. """,... trata la materia del dao desde el punto de vista de su unidad conceptual y expresa que "si la disciplina de la responsabilidad extracontractual se diferencia parcialmente de la responsabilidad contractual, na deben olvidarse por ello de las normas comunes". En el derecho espaol contemporneo la teoa de la responsabilidad civil es expuesta por SANTOS BRlZ "'oo""", admitiendo "la igualdad de principios fundamentales de la infraccin contractual y de los actos ilcitos" . En nuestro pas, MOSSET ITVRRASPE .....- sostiene igualmente el criterio de la unidad conceptual a travs del dao, exponiendo los presupuestos de la responsabilidad civil "cualquiera sea el comportamiento judico que la desencadena". En las V Jomadas de Derecho Civil realizadas en Rosario en el ao 1971, la Comisin Nro. 5, que integramos, se expidi con un despacho unnime que luego fue aprobado por la Asamblea, formulando las si;uientes recomendaciones: . . "1. Para un enfoque cientfico de la materia debe partIrse de la uOlcidnd del fenmeno resarcitorio, que requiere un tratamiento sistemtico
1tI1I11IJtr\~n (J: ('U PIS. Adriano./l Danno. Milano, 1966. Vol. 1, pg. 2. p...,.w..IH SANlOS BRt1.. Jaime. Derecho de Daos, Madrid, 1963 Y LA Responsa Mul.tI Ov.I, Mos."it., Mlldri<l, llllRRAS1'Il.l., 1970. 16~'" RtSpolUabilidad por Daos, 1971. T. 1, pg, 329,
nrn 114

y genri~o que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atnbuclOn del dao por el ordenamiento jurdico que impone el deber de resarctrlo. ':U."Debe unificarse la responsabilidad civil en los mbitos comprendIdos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilcitos",

, Por nuestra parte .. ,"......... ' desd~ un principio hemos expuesto la teona general de la responsabilidad Civil con un criterio unitario, teniendo en cuenta que los elementos o presupuestos del deber de indemnizar el dao que se le ocasiona al acreedor por el incumplimiento de la obligacin Impuesta al deudor en un contrato, son los mismos del deber resarc!tono que IOc,umbe al autor de un acto ilcito por el dao causado a la vlctlma; de. alh tambIn que las reglas legales aplicables son fundamentalmente Iguales. Lo ~Ievante de ambas situaciones jurdicas es la ~CCI:,,~dad de reparar el dano que sufre el damnificado. Esta exigencia de justlcJa es el punto de partIda de la re~ponsabilidad civil, y ello explica que las,bases sobre las que .se enge el Sistema sean las mismas cualquiera sea el amblto en que se angina. Todo esquema de responsabilidad civil se integra con los siguientes elementos esenciales: antljundlcldad, dao, relacin de causalidad ~ntre el hecho antijudico y su consecuencia daosa y un factor atributIVO de responsablltdad que le sirve de justificacin tico-judica, ya sea subjeuvo u objettvo. . TENDENCIAS LEGISLATIVAS A LA UNIFICACIN: La concepcin umtarla de la responsabilidad civil prevalece actualmente en la doctrina como un sIstema orgnico con autonooa conceptual, en orden a los elementos comunes que le son propios, y con relativa autonooa cienfica dentro de la teora de las obligaciones, en la cual se inserta como una de sus fuentes principales. En algunas legislaciones ms recientes es una satisfaccin constatar que ciertos sistemas judicos modernos han realizado de forma bastante c~~pleja esa funcin deseable 86"..,.""""..., entre las llamadas responsablltdad contractual y responsabilidad delictual. Como lo seala
Jl6quatuordtdes BUST AMANTE A 1973-1992, 11 a .,. ed. LSINA, J"Teorfa General de la Responsabilidad Civil,

"cqwnquie~ TuN~. Andr, La Responsabilitl Civile. en collection tudes Juridi-

ques

ompara~ves,

Pans, 1981, pg. 45.

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TUNC

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NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

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en el trabajo citado en la nota precedente, el legislador en numerosos pases ha adoptado disposiciones reduciendo al mnimo la importancia de la tradicional distincin. Es as que el Parlamento britnico ha logrado con ms o menos xito eliminar algunas de las diferencias existentes. El legislador francs ha unificado el rgimen de ambas responsabilidades en el dominio de los transportes por aire y por mar, quienquiera que sea el demandante (la propia vctima o un sucesor), o cualquiera fuese el fundamento de su accin (art. 42, ley 66.420). Esta refonna elimina el riesgo de ver rechazada la demanda por la sola razn de una errnea calificacin de la responsabilidad. La mayora de las leyes suizas en materia de responsabilidad (servicios de inters pblico, ferrocarriles y otros medios de transporte, navegacin martima y area, accidentes de la circulacin, utilizacin pacfica de la energa nuc1ear, etc.) rechazan la distincin entre ambas responsabilidades. A nivel internacional la Convencin de Varsovia de 1929 (art. 24) y la Convencin Internacional de Bruselas de 1961, sobre unificacin de ciertas reglas en el transporte de pasajeros por mar, las someten a los mismos principios. Siguiendo la corriente moderna a que nos hemos referido, el Proyecto de Ley de Unificacin Legislativa y Civil y Comercial que ha sido sancionado por el Congreso de la Nacin en diciembre de 1991 (ley 24.032) y vetado por el Poder Ejecutivo (decreto 2719/91), unifica a su vez los sistemas de responsabilidad civil contractual y extracontractual (ver Apndice VII, "La unidad del sistema resarcitorio").
III.- NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

154 ter. La unidad del fenmeno resarcitorio muestra en el sistema de la responsabilidad civil el elemento relevante del dao ajeno y la imperiosa necesidad de repararlo para dar satisfaccin al principio de justicia, segn el cual nadie puede perjudicar a otro sin causa que lo justifique . El desarrollo de la ciencia y de la tcnica, as como las condiciones de la vida moderna, a la par que aumentan el confort, elevan el nivel de vida, promueven los consumos, dinamizan las comunicaciones, tienden a mejorar el estado sanitario de la poblacin y prolongar la duracin normal de la vida, tambin aumentan los riesgos de daos y exponen al hombre a un destino incierto que lo enfrenta da a da con una realidad inesperada y fatal. Hoy cada p~rsona se halla cotidianamente expuesta al

riesgo de daosidad y al riesgo de vulnerabilidad, y por ello es un destino incierto el que se ofrece al individuo da a da, ponindolo en situacin de causar dao o el de sufrirlo como vctima. Las nuevas fronteras que se abran a la responsabilidad en el presente y en el futuro alejan cada vez ms este sistema de aquella estructura simple y rudimentaria del acto ilcito que desde la poca romana hasta principios de este siglo confonn la llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, fundada en la culpa del responsable, ha ido cediendo lugar a una responsabilidad objetiva sin fundamento en la conducta reprochable, pero atribuyendo responsabilidad por el riesgo del obrar o por el peligro de ciertas cosas que, cada vez con ms frecuencia, el hombre emplea en su actividad, llevado por el progreso cientfico y tecnolgico. Es por eso que la responsabilidad civil desde una ptica moderna no pone el acento sobre el autor para castigarlo por haber incurrido en culpa, sino en la vctima para repararle el dao que injustamente ha sufrido. Es tambin por ello que la responsabilidad individual tiende asimismo a convertirse en una responsabil idad social, instrumentndose los medios para que, con la participacin colectiva, se reparen los daos que las condiciones de la vida moderna hacen ms frecuentes e inevitables. Si bien la preocupacin del jurista se orienta hoya la reparacin del dao mediante la sancin resarcitoria, que vuelve las cosas al estado anterior reponiendo en el patrimonio de la vctima el valor de los bienes daados, ello no significa que aquel designio sea el punto de partida de la formulacin de una teora general de la reparacin, sustituti va de la que hasta hoy se denomina teora general de la responsabilidad civil. Es cierto que el fenmeno resarcitorio se analiza actualmente en su unidad, contemplndose todas las situaciones en que el ordenamiento jurdico atribuye un dao e impone el deber de resarcir, pero ello est mostrando que la nocin de reparacin est ideolgicamente ubicada despus de aquella que encierra el concepto de responsabilidad. Esta ltima ex.presin no comporta necesariamente un reproche de conducta que conlleva moral y jurdicamente a la aplicacin de una sancin represiva y a la vez ejemplar. Responsabilidad como categora del pensamiento tico concierne al deber de responder; esto es, el deber de dar cada uno cuenta de sus actos. En el mbito del derecho, la responsabilidad civil significa la instrumentacin de un sistema jurdico que permita la determinacin de un

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RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

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responsable, o sea de quien tiene el deber de dar respuesta al reclamo de la vctima inocente de un dao injusto, sea ste causado por culpa de aqul o por cualquier otro factor de atribucin objetiva del dao que con fundamento en la equidad, la seguridad, la solidaridad y la justicia le imponga el deber de reparar. Sistemticamente, en la formacin del esquema jurdico del fenmeno resarcitorio, la deterlInacin del responsable como deudor del resarcimiento est antes que la nocin de reparacin, que es el objeto de la obligacin cuyo cumplimiento dar satisfaccin al inters legtimo de la vctima. Resulta entonces ms relevante la categora jurdica de la responsabilidad que aquella que enuncia la reparacin, pues en un orden 16gico si no hay un responsable sindicado no habr resarcimiento para dar satisfaccin a la legtima expectativa de la vctima.
N.- RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

155. Otra cuestin que ha preocupado a los juristas es aquella que suscita el dao producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato: a) cuando el contrato se anula por culpa de alguna de las partes; b) cuando no se llega a la perfeccin del convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de la ruptura, o por muerte o incapacidad de alguno de los precontratantes antes de la perfeccin del acuerdo contractual ". 156. FUNDAMENTO. Distintas doctrinas pretenden explicar el fundamento de la responsabilidad civil durante el perodo de formacin del consentimiento. Algunas tienen una base contractualista, y otros sitan h, cuestin en el mbito de la responsabilidad extracontractual. 157. DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS: A) CULPA "IN CONTRA.
lHiNDO". Los primeros estudios sobre esta materia los realiz IHE. RINCl ".

tidad superior a la deseada. Probado el error, el contrato se anula. Se trata de saber quin soporta los gastos producidos con motivo de la ejecucin del contrato: envo de la mercadera (embalaje, fletes, etc.). El vendedor damnificado no podra demandar con fundamento en el contrato nulo. Tal vez podra hacerlo fundndose en un tipo de responsabilidad extracontractual. En el derecho romano esta ltima accin estaba descartada, pues no llenaba los requisitos que la Ley Aquilia pona como condicin para su ejercicio. Ihering seala que la culpa se cometi en el perodo previo de la formacin del contrato, y que el dao se produjo como consecuencia de la accin de una de las partes mientras se contraa la relacin contractual (in contrahendo). La culpa in contrahendo consiste en la violacin de la obligacin de diligencia que las partes deben observar no slo en el cumplimiento del contrato, sino tambin en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta; por ello las tentativas anteriores no originan responsabilidad alguna. La responsabilidad es de naturaleza contractual aunque nace en el perodo previo a la formacin del contrato: se ha violado el deber de diligencia que tanto debe observarse en la ejecucin del contrato como en el perodo previo a su formacin. 158. En la extensin del resarcimiento que corresponde a este caso, Ihering expone su teora del "inters negativo". En el supuesto de incumplimiento de un contrato vlido, el acreedor tiene derecho a la indemnizacin del "inters positivo" o "de incumplimiento" que comprende todo el dao ocasionado por la inejecucin, debiendo restablecerse su patrimonio a los mismos trminos en que se hallara si el contrato se hubiese cumplido. En el supuesto de culpa in contrahendo debe resarcirse el "inters negativo" o "de confianza", consistente en el dao sufrido por haber confiado en la validez del negocio, y que no hubiera sufrido de otro modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos trminos en que se hallara de no haberse realizado las tratativas que condujeron al negocio nulo. El inters negativo comprendera el dao emergente consistente en los peIjuicios que no hubiere sufrido empobreciendo su patrimonio, con los gastos realizados; y el lucro cesante consistente en la ganancia frustrada por no haber realizado el negocio jurdico vlido y til con un tercero; operacin sta desechada a causa de la existencia de aquella negociacin supuestamente vlida.

Se plantea este autor el caso de una compraventa en la que el comprudor incurrn en error esencial al formular la oferta poniendo una can"lIRr BillA, RuhC'rlo 11 .. R.sponsabilidad Contractual, Rosario, 1957, pg. 20.
I1 hU'ruNU, Kudulf VOIl. "De lafaute in c0111rahendo ou des dornmages-interts

Jan. IC', ronve-nUon. nullca ou lC'st~es imparfaites", en Oeuvres Choisies, T. 1, Pars, IR91, ued. M.ulC'" rC', IMIIO.

If
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RESPONSABILIDAD CIVIL RESPONSABILIDAD PRECONTRAcruAL

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159. B) RESPONSABILIDAD PRECONTRAcruAL. El tema fue replanteado posteriormente cuando el jurista italiano Gabrielle Fagella public un nuevo trabajo sobre la responsabilidad precontractual so, donde rechaza la tesis de lhering y expone su propia concepcin. Divide el perfodo previo a la formalizacin del contrato en dos etapas. La primera comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta, y la segunda comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin del contrato O la cesin definitiva de las negociaciones. Esa primera etapa anterior a la oferta, que no era tenida en cuenta por el jurista alemn, y en la cual segn Fagella tambin se puede incurrir en responsabilidad, es subdividida por ste en dos momentos diferentes: el de las negociaciones preliminares y el que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. Ninguna de estas etapas, ni las anteriores a la oferta, ni la que sigue a sta, se diferencian entre s en punto a la responsabilidad. El solo hecho de entrar en negociaciones con vistas a la formacin de un contrato, se halla bajo el amparo del derecho y es susceptible de producir consecuencias jurdicas. Aunque las partes conservan en todo momento el derecho de separarse de las tratativas cualquiera fuese el grado de adelanto en que ellas se encontrasen, la ruptura no debe ser intempestiva; es decir, ninguna de las partes puede, sin responsabilidad. interrumpir el curso normal de las negociaciones impidiendo su culminacin en el contrato o el desacuerdo total. El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa, sino en la violacin del acuerdo concluido expresa o tcitamente entre las partes para entablar negociaciones. Puede no haber culpa o dolo; basta una separacin arbitraria, sin justificacin suficiente. La extensin del resarcimiento se limita al dao emergente, o sea a los gastos realmente realizados durante las tratativas, pero no comprende el lucro cesante. 160. En la doctrina francesa adhieren a la tesis contractualista SA LElLLES, DEMOLOMBE Y PLANIOL "'.

161. DOCTRINAS EXTRACONTRAcruALlSTAS. Las teoras extracontractualistas, que, obviamente, ubican la responsaabilidad fuera del contrato, tienen a su vez diferentes fundamentos.

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162. La responsabilidad es de tipo aquiliano y encuentra suficiente fundamento en el articulo 1382 del Cdigo francs". En la doctrina argentina son de la misma opinin Busso, COLMO y LAFAILLE ", quienes encuentran el fundamento de la responsabilidad en el articulo 1109, por considerar que el apartamiento de las negociaciones configura un hecho culposo que no escapa a la citada norma general. 163. Otras teoras han sido expuestas fuera del marco de las sealadas. As para WINSCHEID ", el retiro de la oferta constitu ye un caso de responsabilidad legal; para otros esa responsabilidad tiene su fuente en la voluntad unilateral y tambin en el abuso del derecho.
164. En nuestro Cdigo Civil no existe norma alguna que contemple la responsabilidad en los casos que acabamos de analizar; pero, a nuestro juicio, las hiptesis dadas no escapan al principio contenido en el articulo 1109 del Cdigo Civil, por el que todo aquel negociador que incurre en culpa en las tratativas de un contrato, ya sea frustrando la celebracin normal del mismo o motivando la concertacin de un negocio jurdico claudicante por causa de nulidad, debe resarcir el dao causado a la otra parte. Debern considerarse en la especie, los actos cumplidos en las tratativas independientemente de que existiese o no oferta, a fin de establecer las recprocas expectativas y el grado de confianza que se hadespertado en la conclusin del contrato, pues de todo ello depender la existencia de culpa en la conducta del que motiv la interrupcin de la gestin o la nulidad del acto.

,\1 FAOI'U A. Gubriclle. "Oc losJ>erlodos preconlractuales y de su verdadera y exacta r;unllruf.'cldn t'icnlfn<.'a", en Stui GiuriJici in Onore de Carlo FaMa, T. llI, pg. 271. \10 SAl 1.11 I.rl.!, O, /11 Rrtp'>IIsabiliri Prcontractu.lle, R.T.D.C., 1907. pgs. 691 a .,~ 1; J)~M()WMDI. C".rs ,/, ('"d, Napolon, Pan,. T. XXIV, "Contratos", 1, nro. 59; l~.ANnJI, 7'Inttl l/Im"""'rt .Ir Orolt Civil. 5' ed., Pans. 1908, T. n. nro. 983.

91 AUBRY et RAU. Cours de Droit Civil Fran9ais. 5& ed., 1897, T. IV, nro. 343 ; MAllAUO, H, L.. Responsabilic Civile, Pans, 1931, T. 1, nros. 116 a 121; SAVATIER, Responsabilit Civile. Paris, 1939, T. 1, nro. 115. 92 Busso. Cdigo CivilAnotac>, T.IIl, "Obligaciones", arto 519. pg. 397; COLMO, De las Obligaciones en General , Ss. As . 1961 , nro. 105; LAFAULE, Contralos, Bs. A5., 1925. T. 1, nro. 92. 9J W1NSCHElD, Bernardo, Diritto delle Pandette, trad de Fadda y Bensa, Torino, 1925, T. 11, pg. 188.

)
106
RESPONSABILIDAD CIVIL

Excluimos de estos principios aquellas soluciones previstas expresamente en la ley y que se rigen por lo dispuesto en cada caso. Tales son aquellas disposiciones que regulan el ius revocandi en materia de ofertas contractuales. Por una parte, la renuncia del derecho de revocarla, ya sea en absoluto (renuncia a la facultad de retirarla), ya sea temporalmente (obligacin de permanecer en ella hasta una poca determinada), de acuerdo a lo ruspuesto en el artculo 1150 del Cdigo Civil. Por otra parte, el deber de indemnizar que nace del solo hecho de haber ignorado el aceptante, sea la retractacin del proponente, sea su muerte o incapacidad sobreviniente (art. 1156, Cd. Civ.) ". 165. El artculo 1056 del Cdigo Civil dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Ello permite considerar que en estos casos son aplicables las normas que rigen la responsabilidad extracontractual en cuanto a la extensin del resarcimiento. En virtud de ello, el resarcimiento alcanzara a aquellos daos que sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del responsable, de conformidad con los artculos 901 a 904. En cuanto allucro cesante, que consiste en la privacin de la ganancia que pudo haberse obtenido de no realizarse las negociaciones frustradas o el contrato anulado, tambin deber ser motivo del resarcimiento en la medida en que constituya un dao cierto. En este sentido habr que determinar en cada caso la mayor o menor probabilidad de ganancia, con el criterio con que se juzga la prilida de una chanceo

I
CAPfTULOvn

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL


1.- DOBLE MBrro DE LA RESPONSABILIDAD

166. El problema de la reparacin del dao causado a otro constituye una cuestin de responsabilidad civil, sea que el dao se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato, sea que el dao resulte la consecuencia de un acto ilcito. En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del dao ha incurrido en una conducta antijurdica. Sin embargo, conservando una terminologa tradicional que nuestro Cdigo ha adoptado, reservarnos la denominacin de acto ilcito para aquel que, fuera de toda relacin convencional, causa dao a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil. 167. Con un criterio anlogo dice ORGAZ" que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos, aunque sean sustancialmente contrarios a derecho, culpables, y hayan ocasionado un dao al acreedor, no son sfriero sensu actos ilcitos, a menos que degeneren en delitos del derecho criminal, y no se rigen en consecuencia por las normas establecidas en los Ttulos vnr y siguientes del Libro Segundo, Seccin 2', del Crugo, sino por las especiales del Libro Segundo, Seccin 1', Ttulo nr. 168. Existen entonces dos mbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilcito (responsabilidad extracontractual). Estos dos mbitos tienen un

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1M HJ l u[t\lC'. tn oC" nuluJud del contrato se ha1la expresamente contemplado en el arto

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" ORGAZ, Alfredo, El Dao Resarcible. Bs. As. , 1960, pg. 30, nro. 3.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

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distinto rgimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil. \69. Hemos sealado antes (supra, nro. ~44) las diferencias existentes entre ambos sistemas en cuanto a su respectivo rgimen legal. Ahora vamos a tratar lo relativo a los elementos comunes que integran la responsabilidad civil, refirindonos por separado a cada uno de ellos y puntualizando las diferencias que existieren segn la distinta naturaleza de cada uno de los sistemas.
Il.- ELEMENTOS COMUNES

CAPfTULO VIll

ANTUURIDICIDAD
17I.INTRODUCCI6N. Hemos dicho antes que lo ilcito es lo contrario a la ley. El concepto de antijuridicidad es sinnimo de ilicitud, aunque puede entendrselo con una mayor comprensin por abarcar no solamente los casos de violacin directa de la ley, sino las hiptesis de infraccin del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. Expresa SANTOS BRIZ que si la palabra ley se toma en sentido lato, incluyendo los pactos contractuales, que son ley para los contratantes, puede llegarse a un concepto aceptable de antijuridicidad ., ...
1.- LA ANT/JURlDICIDAD EN EL ACTO ILCITO

170. Son elementos comunes a ambos regmenes de responsabilidad: l Antijuridicidad. 2 Dao. 3 Relacin de causalidad entre el dao y el hecho. 4 Factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad.

172. CONCEPTO DE ACJ'O ILfCITo. El acto ilcito consiste en una infraccin a la ley que causa dao a otro y que obliga a la reparacin a quien resulte responsable en virtud de imputacin o atribucin legal del perjuiCIO.

173. Dice ORGAZ ,. que el concepto de ilicitud suele originar dudas y aun divergencias favorecidas por un lenguaje confuso sobre textos legales diferentes. Los textos de los diversos cdigos no son siempre, al menos lIteralmente, anlogos, y esta circunstancia deterllna discrepancIas doctrUlarlas en el derecho comparado, al decir de este autor, quien ordena los cdigos en dos grupos.
,,"" SANTOS BRIZ, Jaime. La Res~nsabilidad Civil, Madrid, 1970. pg. 24. Conf.: HOI']1 BOGGERO, LU1S M" Responsabrtuiad Conceptos Generales, con Especial Rtft-

"ncia al Derecho Civil. Bs. As . 1967, pgs. 21-23. "ORGAZ, Alfredo. "El acto illeilo' LL, t. 140, pg.199.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILCITO

III

En un grupo estar el Cdigo francs, que dedica solamente cinco artculos a la materia de la responsabilidad extracontractual (arts. 1382 a 1386), y en ninguno de ellos menciona el carcter de ilcito. Una disposicin semejante se encuentra en los cdigos espaol (art. 1902), peruano (art. 1136) y brasileo (art. 159). En otro grupo se incluirn los cdigos alemn (art. 823), Suizo de las Obligaciones (art. 41), italiano (art. 2043), portugus (art. 843) Ymexicano (art. 1910). Ellos contienen estas expresiones: "de forma antijurdica" "de una manera iIcita'\ "un dao injusto", "viola ilcitamente", "obrando ilcitamente", respectivamente, en cada uno de los citados artculos. En estos ltimos artculos, segn el citado autor, aparece el elemento ilicitud diferenciado del elemento culpa. 174. Por nuestra parte, no creemos que pueda inferirse de dichos textos esta conclusin. Lo que sealan aquellos preceptos es que para que el acto se considere ilcito y obligue a la reparacin del petjuicio, ste debe ser causado de forma antijurdica, de manera ilcita, etctera; o sea culposa o dolosamente, o que el dao debe ser injusto, es decir, causado en iguales condiciones de imputabilidad. Nos parece que las referencias contenidas all a la antijuridicidad o ilicitud de la conducta o del dao, no sealan la existencia de un elemento distinto de la culpa, sino que caracterizan precisamente el dao que debe ser resarcido y definen consiguientemente el acto ilcito. 175. La doctrina francesa unnimemente no menciona la ilicitud como un elemento diferenciado de la culpa, y as lo seala el propio ORGAZ", quien agrega que aun MEsSlNEO" define el acto ilcito con los nicos elementos de la culpa y el dao, como habra correspondido, a su juicio, segn el artculo 1351 del Cdigo de 1865 (derogado), igual al francs. 176. En nuestro ordenamiento civil no puede negarse que la ilicitud constituye un elemento del acto ilcito independiente de la culpa, salvo en el caso del artculo 1109 Cinfra, nro. 857), pues el artculo 1066 del Cdigo Civil as lo declara expresamente: "Ningn acto voluntario ten-

d, 11"1 carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ""I"Hlrras, mUnicIpales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito \l' 1,' pllur aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disI'''''''"in de la ley que la hubiese impuesto". I ,a norma exige una expresa prohibicin legal siguiendo el princil}f" /I"I/a poena sine lege; bien entendido que el concepto de ley est to111,,,1,, "" sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma. I ,a fuente del anculo ha sido Freitas (art. 822 del Esbofo). El Cdll'" Napolen no tiene una norma anloga. Sin duda Freitas se ha ins1''' ,!llu a su vez en el ~.recho romano, donde no exista un principio ge'U'I al de responsablltdad y donde los delitos eran expresamente d~"'1I1"nados en la ley o en el edicto del pretor. 177. El artculo 1066 de nuestro Cdigo particulariza el alcance del 11111,"101.109 que, al igual que su fuente, el artculo 1383 del Cdigo h .111"'\, 'Icnta un pnnclplO general de responsabilidad por el hecho pro1If' 1 .,1 '1I1poner la obligacin de indemnizar el dao que se causa cuando ~' "I""lIla un h~cho por culpa o negligencia. El citado artculo dispone: l"dtl,'1 que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona 1111 d.rn" a otro, est obligado a la reparacin del petjuicio ...... I '.n la letra de dicho artculo se encierra una regla genrica de conducta 'I"~ ""pone tcitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause ""no" IlIS dems; es decir que debemos ser previsores, prudentes, diligenk\. hah,ks. pues de otro modo respondemos de nuestros actos ". Esta regla 'nrllrll IIItegra la especfica de no hacer lo que est expresamente prohiIIIIIt",,, 'lila ley general, edicto de polica u ordenanza municipal (art. 1066), 11 IN' h,,,'l'f lo que est ordenado en la ley (art. 1074) "".
w '\IJ nplic~ci6n del art. 1109, Cd. ~i~ . puede haber ilicitud por el solo hecho .Ir h.tI)(,I\l lncumdo en culpa; o sea que la IhClttld se confunde con la culpa aunque no
'hl.llllliI cspecfryca

O". y loe. cit., nro. 5. . QII Mf.ssINF.O. Franccsco. ManuaJt de Diriuo Civile e Comudale, MIlano. 1947, Yol. 3, pdg. 169.
97 OROAZ.

"-'nI! .IJ("lIn Por ejemplo: SI una penana sale apresuradamente de su casa y empuja a un """\('llIlh' ~IIIC' cae sob~e la vereda y se lesiona. Aunque no exista ley alguna que regule '~P't IIh ,HlwnlC la aCtltud, de aquella persona causante del daio, es inexcusable su fa 'llIllIIIIhlhllldud ror haber mcurndo en culpa al empujar a la vctima. mI OIUJAZ, op. y loe. cit., dice que la ilicitud en su cabal sentido es objetiva 'IUk It"fllndu ,~Io roro la contrariedad del acto a las normas del derecho, con pre$cin~ tlrlU '1 cJ('I I,'ul h,l)'a SIdo la voluntad de los agentes, y aun9ue esta voluntad no haya '\ltUtkl ("11 mC'dl<.!a alguna ..Ms a~Jante expresa que la ihcitud de un acto es indef't"ucJl('1ntt dr lu"," clrcuns~anclas relativas a los sujetos que realizan la acci6n; asr el acto ","trnrlo ,a ('r~cho es siempre y por esto un acto i1fcito, aunque haya sido practicado pClI mI SUJC,'lu Sin voluntad o que ha obrado sin culpabilidad. Lo que no habr, agregn,

prohi~lci6n legaJ de ejecutar un detenrunado acto que ~casiona un

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILicITO

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RESPONSABILIDAD CIVIL

el artculo 1074, prefigura una il~ci~d ~~~~~~~:~~~~=ealapres de la culpa. Todacon?uctaque~ .~ ~:de ndientemente de la culpa. A cripcin leg~1 es en SI ~~=~~~~ icituden la culpa, constituyendo as su v~z eldarticbUIO 11~ donde la ilicitud al identificarse con la culpa no la !lICltU su ~etlva, e Creemos que ambos cnconstituye un elemenfto difer~~e y ;su~e~~~Z; armnicos si, a la ilicitud terios, ongmados en .oentes s m s' rocedentes del derecho romano a " ori' nada en los artcuespecfica que prescnben las norma P travs de Freitas, agr~amo: la I~CI~: .;e;~~~~ cas~ probada la ilicitud le a! la culpa se presume. En los 1382 Y1383 del C Igo r~ces. por la violacin de una especifica norma g identificarse con la iliel segundo caso, la cul~a debe p~obarse, pues samente robar la culpa citud genrica que conSISte en dan~ a otro~~;~~ es dem~trar la ilicitud en la ejecucin del hecho por acClOn u o misma. , 'ando nos referimos a los 178, Una distincin debemos hacer aun, cu ilcitos poactos ilcitos, entre actos ilcitos propiamente dichos y actos

177 bis. Ilicitud objetiva Y subjetiva.EI artculo 1066, a1t~~~~~~~

factores extrnsecos al acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el dao que se ocasiona 102. Su ilicitud es potencial 1.,.
180. Actos de vio/aci6n positivos y negativos. La ley se viola por actos positivos o de comisin (culpa por accin) o por actos negativos o de omisin (culpa por abstencin).

:u

181. El acto de violacin es positivo cuando la ley prohbe su ejecucin. Por ejemplo: a) Prohibicin expresa (especfica) contenida en la Ley de Trnsito u ordenanza municipal que prohbe atravesar las bocacalles con la luz roja del semforo: el conductor que lo hace incurre en culpa si ello es ocasin de un dao que se causa a un peatn que cruza a
pg. 211, expresa que en el Cdigo, que ha seguido la doctrina clsica, se llaman actos o hechos ilfeitos no solamente a los actos u omisiones personales del responsable que intencional o culposamente ha ocasionado un dao a terceros, sino tambin a los daos ocasionados por sus dependientes o por las cosas de que se sirve. Considera impropia esa terminologa y piensa que la denominacin de hechos ilcitos deberla reservarse para los hechos propios del responsable; pero cuando la responsabilidad surge de los daos ocasionados por un tercero o una cosa no hay. propiamente hablando, un hecho ilcito, sino ms bien un hecho neutro (ni licito ni ilIcito) al cual la ley le imputa la obligacin de indemnizar. por razones que suelen diferir segn los casos. pero que conducen a la misma conclusin: la vinculacin de un responsable con las consecuencias daosas de ese hecho, 10'2 LPEZ OLACIREGU1, Jos M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad de] Cdigo Civil. Balance de un siglo", Revista Juridica de Buenos Aires, 1964, t. I-IV, pg, 68, explicando la necesidad de imputar el dao al autor inculpable ms bien que a la vctima tambin inculpable. cuando no ha habido culpa de ninguno de los dos y el anlisis de las circunstancias da motivo para imputrselo, dice que tal imputacin no se fundar en un materialista "haber provocado el dao", sino en el razonable motivo de considerarse justo que 10 indemnice. Ms an, aS!ega, cabr afirmar que toda resistencia a la indemnizacin podra comportar una marufestaci6n de egosmo antisocial que el derecho debe reprimir; es decir, podra comportar una forma de ilicitud. No se tratarla de una ilicitud en la conducta que precedi al dao sino en aquella que implica la resistencia a indemnizarlo, La idea que se utiliza. contina, es similar a aquella que PLANIOL desarrollaba al ubicar el enriquecimiento sin causa entre los actos ilcitos, sosteniendo que hay ilicitud en el agente que se niega a restituir lo que por azar lleg6 a su patrimonio, allnque no la hubiera habido en su conducta anterior al enriquecimiento mismo (Trait Elmentaire, T. lI, nro. 937). Finalmente expresa: "Por esta forma la teora de la responsabilidad se reencuentra en las ideas de infraccin al deber y de ilicitud que son su fundamento conforme al criterio clsico. pero lo novedoso de la soluci6n resulta del hecho de que no se tratara de una ilicitud anterior por violaci6n del deber social de reparar daos que sin culpa, pero con propia acci6n, se causaron. As como quien se enriquece a expensas de 00'0 debe. restituir, as tambin el que por desplegar su Libertad daa a otro, debe reparar. Este deber es el precio legal de aquella facultad", 1(1) En ambos casos la ley impone el mismo deber de reparar el dao causado, o sea que los efecros son los mismos en el acto ilcito propiamente dicho que en el potencial~ mente iUco; es por ello que conservamos la terminologa tradicional llamndolos genricamente "actos ilcitos",

tenciales.
' h t s ilcitos potencia/es. " con179 Actos iUcitos propiamente dle os Y ac o . ." d ti. ura porque el hecho en SI mismo es Hay actos cuya llicltu se con g ue el a ente acte con culpa, trario a la ley. y c~usa dao ~otro, ya,ea~~r':us der!hos, o porque el uso

~~~ ~~I~ ~~~:r:e;!~ ~~Ia ~~~~~~i~~ de la norma! tolerancia entre vecinos. 1 dao es el resultado del actuar ue sta debe garanta, o del En cambio hay otros actos en que e de una persona dependiente de otr: ~~ra~~qacin involuntaria de un suempleo de una cosa con nesgo, o .:. fcticas que lo hacen responsable; jeto inimputable en las ClTcunst~~~ 'I'to en el sentido de que tales ac. I dao Pero no son cualquiera de esos hechos es tam leOl cid' . 1 fu nte de la obligacin e resarcrr e . ~~~~~~~~~~:e;,r~u:violen la ley 10', sino porque al conjugarse con otros
en estOS casos, es punlblh~a~ para el ~gente. 'zac6n de los daos. Tambin ALTERINI, tu pena. sea en el orden CIvil para l~ \nde~Tdad de escindir entre los elementos Que

. ..

sea en el orden penal para la aplicacin de

"1', cit. pAlI. 65. deftend~ .con tnfa". a poSI I ~b' eti va t'onfilluran In rcspo~!ab,hdad Clvll,la 'licltud h ~ civ Argentino. Obligaciones. T. II. nll [JoMnA. ClUlUermo. Tratado de oerec o

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RESPONSABILIDAD CIVIL

LA ANTlJURIDICIDAD EN EL ACTO ILCITO

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favor de la luz verde. b) Prohibicin genrica (tcita) contenida en la regIa segn la cual se debe actuar con diligencia y prudencia para no daar (art. 1109, cd. Civ.); si donde no hay semforos un conductor cruza la bocacalle a gran velocidad y sin observar que otro vehculo se encuentra ya en el cruce, lo embiste y le ocasiona daos. Quedan comprendidos en los actos positivos o de comisin las omisiones en que se incurre a veces en la accin, es decir la llamada comisin por omisin. Son situaciones en que puede hallarse una persona como consecuencia de un acto suyo que crea un riesgo y que slo puede evitarse la produccin del dao mediante la ejecucin de otro acto que se omite. Por ejemplo: el mdico que en una operacin ha cortado una arteria y al no ligarla deja que el paciente se desangre y muera. 182. El acto de violacin es negativo cuando la ley ordena su ejecucin. Por ejemplo: a) Orden expresa (especfica) de cumplir el acto contenido en una ordenanza municipal que impone la obligacin de contratar carteles anunciadores de las obras que ejecutan los contratistas en la va pblica. Si por omisin de esta obligacin sufre dao un peatn existe culpa del contratista que omiti cumplir el hecho ordenado por la ley. b) Orden genrica (tcita) de cumplir el acto omitido contenida en la regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia y diligencia para no daar a los dems: si alguna persona viendo el peligro que acecha a un transente por la cada de materiales de un edificio no le fonnula sin riesgo para l alguna advertencia y aqul sufre un dao, esa omisin le obliga a responder segun las circunstancias. Quien omite por negligencia o por culpa una conducta que guarde conformidad con la naturaleza de las cosas y de las circunstancias (art. 512, Cd. Civ.) viaJa lo dispuesto en el artculo 1109 y por ende es responsable lO'. 183 . Esta cuestin relativa al acto de omisin y el deber de cumplirlo es motivo de seria controversia en la doctrina nacional. Autores como BORDA 1'" consideran que las omisiones en la accin (comisin poromisin) comportan responsabilidad, aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar. Otra parte de la doctrina 106 considera que la responsabilidad exi>te solamente cuando la ley hubiese impuesto el de1/)4

ber de cumplir el hecho omitido, y apoyan su afirmacin en los siguientes puntos: a) Que el artculo 1074 ha previsto expresamente que "toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido". Consideramos que esta norma es congruente con la del artculo 1066 del Cdigo y corresponde exactamente a su antecedente romano. Hemos visto que para que hubiese delito conforme a la Ley Aquilia (supra, nro. 18) era necesario un acto positivo. No se castigaba la omisin, as fuera cometida en el curso de una accin. El antecedente romano fue superado cuando el principio nulla poena sine lege fue dejado de lado por el antiguo derecho francs en la doctrina de sus ms ilustrados autores, y finalmente el Cdigo Napolen consagr el principio general de la responsabilidad civil contenido en los artculos 1382 y 1383. Nuestro artculo 1109 subsume en un amplio contenido los alcances de los artculos 1066 Y 1074, y corresponde a una etapa ms evolucionada del derecho que no tenemos por qu despreciar, aunque en nuestro Cdigo existan esas normas que no contiene el Cdigo francs. b) Que el artculo 1109 no puede seria ley a que se refieren los artculos 1066 y 1074, porque aqul dice: "todo el que ejecuta un hecho ...", y no "todo el que omite un hecho ... "; es decir, se referira a un acto de comisin, en tanto que el artculo 1074 trata
de actos de omisin
107.

No nos parece aceptable este argumento que se atiene a una significacin estrictamente gramatical al atribuir a la palabra hecho el sentido de un acto positivo solamente. Lo relevante de esa norma es la culpa en la ejecucin del hecho y la culpa tanto puede consistir en una accin como en una omisin, pues ella se caracteriza por omitir la conducta debida (ar!. 512, Cd. Civ.), no haciendo lo que segn las circunstancias se debe hacer o haciendo lo que segn las circunstancias se debe omitir. "Hecho", en el artculo 1109, tanto vale como "accin" que como "omisin" .

c) Que el artculo 11 09 carece de autonoua y no puede entenderse sino en [uncin de los artculos 1066 y 1074, que determinan
un ORGAZ, op. cit., en nota 8, pg. 104.

Ver: nfra, nro. 183-b.

,'" BORDA, op. cit., T. 11, pg. 217.


10' ORGAZ, La Culpa, pg. la l.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACJ1JAL 117 Pero, puede decirse que no es causa idnea para la produccin de un dao la pasividad de un individuo que ve avanzar un tren en un paso a nivel y no hace seas al conductor de un automvil que se lanza al cruce inadvertidamente? Creemos que no. El ms mioimo sentido de solidaridad humana y de amor al prjimo constituyen un deber ioexcusable en las circunstancias apuntadas. S i bien el accidente lo habran ocasionado ambas mquioas accionadas hasta el punto mismo en que ambas se encontraron, hay, sin embargo, una condicin negativa que por serlo, es decir una accin necesaria que por no suceder, deterrnioa que el choque se produzca. Qu duda hay de que el aviso pudo evitar el dao? Luego,la falta de aviso fue una de las condiciones adecuadas para que el dao se produjese. La ley impone a veces expresamente el deber de actuar en una precisa emergencia. Puede negarse que la ley imponga tcitamente el deber de actuar cuando, sin riesgo para una persona, sta puede con su hecho, y solamente con su hecho, evitar un dao? Sin duda que el deber genrico de prudencia y diligencia que impone el artculo 1109 tanto vale para actuar cuando es preciso como para abstenerse cuando es necesario 109 bis.
II.-LA ANTlJURIDIClDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

por su parte la exigencia de la ilicitud del acto. Segn ORGAZ 'os, ese artculo debera entenderse como si dijera: "Todo el que ilcitamente ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ... ", Esto significa hacer prevalecer los citados artculos 1066 y 1074 sobre el artculo 1109 en cuanto al carcter ilcito del acto, haciendo emanar la ilicitud solamente de aquellos dos artculos y no de la mera culpa a que se refiere este ltimo. Por lo dicho anteriormente (supra, nro. 177) pensamos que el principio general de responsabilidad por culpa contenido en el artculo 1109 domina todo el sistema del Cdigo en esta materia y constituye un positivo avance sobre el casuismo caracterstico del derecho romano (nulla poena sine lege). Es ste por lo dems, como se ha dicho, el priocipio que consagra el Cdigo francs en esta materia, marcando con ello una favorable evolucin en las relaciones humanas y una tendencia a la espiritualizacin del derecho. La norma encierra un priocipio de alto valor moral y social; el individuo debe orientar sus actos de modo de respetar a sus semejantes y est librado a su sola conciencia determinar la conducta que para ello debe observar. No es necesario que la ley gue todos sus pasos dicindole lo que en cada caso debe hacer y lo que no debe hacer. Si ha cometido un error de conducta ser juzgado y sancionado por no haber obrado como un hombre prudente, honesto y respetuoso de sus semejantes debi hacerlo. d) Que en los actos de pura omisin no hay relacin causal entre la abstencin y el dao. As ante una situacin de peligro que es absolutamente ioimputable a un sujeto, si ste se cruza de brazos esta actitud no es normalmente y en abstracto una condicin idnea o adecuada para producir la muerte, las lesiones o la destruccin de cosas ajenas ''''. Pensamos, desde luego, que una actitud puramente pasiva de una persona como la inerte presencia de una cosa inanimada, no constituyen generalmente una condicin adecuada para la produccin de un dao que, por constituir una modificacin del mundo exterior, requiere la dinmica de una accin o de un movimiento.
108 ORGAZ, op. cit., pg. 105. ,'" ORGAZ, op. cit., pg. 111.

184. NECESIDAD DE UN CONTRATO VLIDO. La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato, el cual impone al deudor la obligacin que resulta violada por ste y que al causar un dao al acreedor obliga a aqul a repararlo. El contrato debe ser vlido. Si as no fuera no habra obligacin alguna que tuviese su fuente'e e"l mismo. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que despus resulta iovalidado por una sentencia de nu lidad, nacern como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes, cuyo rgimen est fijado en la ley (arts. 1050 y sigs., Cd. Civ.). Lo expuesto no empece la responsabilidad extracontractual de la parte culpable de la frustracin del contrato (art. 1056, cd. Civ.).
109 bis MOSSET ITURRASPE. Jorge, Resporuabilidad por Daos, Bs. As., 1971, pg.

30, considera que en el abuso del derecho (art. 1071, Cd. Civ.) se encuentra el gran venero de "omIsiones antijurJicas",

1\8

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185. La necesidad de que exista un contrato seala la presencia de un elemento ms estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual. Ello es as porque la culpa tiene que ser referida, en cada caso, a la naturaleza de la obligacin impuesta convencionalmente, y no ya al genrico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar dao a otro. 186. La culpa en el acto ilcito se patentiza en el dao causado a otro con negligencia o imprudencia. Ese dao y esta conducta constituyen en s mismos y por su conjuncin, el ilcito extracontractual cuando no se viola una especfica norma legal. 187. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el dao causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del especfico deber jurdico establecido convencionalmente. De all que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un ele: mento distinto de la culpa, aunque no inseparable de la Ollsma, pues SI bien aqulla va a mostrar objetivamente el contenido obligacional del acto, la culpa consistir en una valoracin de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relacin precisamente a la que debi cumplir segn la naturaleza de esa obligacin convencional. 188. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor en relacin a cada contrato considerado, porque la violacin de este particulardeber jurdico tiene en el contrato y en la ley su regulacin propia. Es as que el incumplimiento contractual est regulado normallvamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecucin de la prestacin, y ello con independencia de la imputabi lidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento, que es la culpa o dolo. 189. Tiene particular relevancia en la consideracin del incumplimiento contractual, lo relativo al tiempo en que la prestacin debe cumplirse, porque ello da origen a un captulo de los daos e intereses, cuando ha habido mora en la ejecucin; y tiene tambin relevanCIa lo relaovo a la imposibilidad de cumplimiento, porque ello motiva la disol~cin de la obligacin, o los daos e intereses compensatonos, SI ademas ha habido culpa del deudor.

190. Cuando el deudor no cumple la obligacin en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo, que jurdicamente se denomina mora. Cuando el incumplimiento de la obligacin se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto, que jurdicamente se llama inejecucin total, absoluta y definitiva.
l.-INCUMPLIMIENTO RELATIVO. MORA

191 . A) CONCEPTO. Se entiende por mora del deudor el retardo en el cumplimiento de la obligacin, cuando adems concurren otros requisitos que vamos a ver ms adelante. La mora aparece as como un retardo jurdicamente calificado, que da origen a la responsabilidad del deudor por los daos moratorios. La mora constituye un incumplimiento relativo, ya que si bien el deudor no ejecuta la prestacin en tiempo oportuno, puede an hacerlo. Cuando la obligacin no es susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora y el deudor cae en un incumplimiento total o absoluto, que agrava su responsabilidad si le es imputable liO. El artculo 508 del Cdigo Civil establece: "El deudores igualmente responsable por los daos e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligacin". 192. Desde el momento en que nos referimos a la mora estamos aludiendo a un caso de responsabilidad del deudor y no meramente al incumplimiento material de la obligacin. Advertimos sobre este punto porque el retardo en la ejecucin es el elemento objetivo de la responsabilidad cuando del incumplimiento relativo se trata. Sin embargo, de nada sirve el anlisis de este elemento propio de la responsabilidad con110 Debe distinguirse bien la diferencia que existe entre la. mora como incumplimiento relativo y la nejecucin total o absoluta de la obligaCin, para no caer en la

confusin de conceptos que originan autores que. ~mo SALVAT (op. ci~., T. I, pg'.192. nro, 84), exigen que el deudor haya sido con~tjtuldo en mora como pnme~ <:<>ndlc~6n para que el acreedor pueda reclamar d~.s e mtereses; ~om~ segu~da condiCIn eXIge

que la inejecucin o retardo en el cumpbrnJento de la obligaCIn sea tmputable al deudor y. finalmente, que haya causado un dao. No se advierte aqu qu~ cuando la ineje~uci6n es total, absoluta o definitiva porque la prestacin n~ eS,susceptlble de ser cu~phda en udelante, no puede hablarse de mora o de cons~tucl6n en mo~a" No eXiste mora sencillamente porque la obligacin no est ya pendIente de cumplmuento: el acreedor c;:t frente a un incumplimiento del deudor que, si le es il!1putable. dar a aqul el derecho de exigir el pago de los daos e intereses compensalonos.

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tractual, si prescindimos de considerar a la vez los otros elementos sin cuya concurrencia aqul es totalmente inoperante en el mbito de la responsabilidad civil. El retardo en el cumpli miento de la prestacin que constituye el objeto de la obligacin es jurdicamente relevante cuando integrado en los dems elementos configura la situacin de mora del deudor; o sea, lo convierte en responsable del dao ocasionado al acreedor. 193. B) ELEMENTOS. La mora del deudor supone los siguientes elementos: a) El retardo, o sea el incumplimiento material en relacin al tiempo en que la obligacin debi cumplirse; b) Imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo; c) Dao sufrido por el acreedor; d) Relaci6n de causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado. A estos cuatro elementos debemos aadir un quinto elemento que es propio del incumplimiento relativo: laconstituci6n en mora del deudor. Los elementos que hemos identificado bajo las letras b), c) y d) son los mismos que hemos mencionado antes como elementos comunes de la responsabilidad civil. El elemento mencionado en primer trmino (retardo) y al que hemos aludido como quinto elemento (constitucin en mora) son propios del incumplimiento relativo. Cuando el incumplimiento es absoluto, total y definitivo, no hay retardo, ni, por consiguiente, se requiere la constitucin en mora. 194. a) EL RE! ARDO. El deudor retarda el cumplimiento de su obligacin cuando su conducta no se ajusta al comportamiento debido en relacin al tiempo en que aqulla debi6 ejecutarse. El deudor cae en incumplimiento, pero an puede esperarse que ejecute la prestaci6n: no se ha realizado, pero su realizacin es posible. No existe tampoco responsabilidad: el retardo por s mismo carece de significacin 111. El tiempo en que la obligacin debe cumplirse es cuestin regulada por el contrato; y, a falta de estipulacin, rigen las disposiciones legales pertinentes (arts. 566 y sigs., 618, 620 y 625, Cd. Civ.).
11 1 Por excepc6n, el simple retardo produce un efecto negati vo cuando el acreedor que interpela se encuentra en aquella situacin de incumplimiento material de su obligacin recproca por aplicacin del art. 510. Cd. Civ. Vase LLAMBlAS, op. cit., T. 1, pg. 136. nro. 120-b) al final.

195. b) LA CONSTITUCIN EN MORA. El incumplimiento material del deudor debe ser jurdicamente calificado por la constitucin en mora para que aqul responda de los perjuicios que pudieren habrsele causado al acreedor. . La constitucin en mora del deudor puede producirse sea por una interpelacin que el acreedor le hace para que pague (mora ex persona), sea que ella se produzca por el mero transcurso del tiempo (mora ex re). 196. Segn algunos romanistas 112 la interpelacin por el acreedor slo era necesaria para producir la mora del deudor cuando la obligacin no tena trmino de vencimiento; en cambio, cuando la obligacin tena plazo determinado el solo vencimiento de ste constitua en mora al deudor produciendo los mismos efectos de la interpelacin (los glosadores expresaban este efecto en la regla dies interpe/Io! pro homine). Es decir que en la generalidad de los casos, habida cuenta de que la gran mayora de las obligaciones estipulaban plazos de vencimiento, la mora se operaba por la sola fuerza de las cosas (ex re), y que, slo excepcionalmente, era necesario el requerimiento del deudor. 197. Sobre esta cuestin, sin embargo, no hay acuerdo entre los romanistas 113. De un texto de Marciano en el Digesto se induce que en Roma no haba mora ex re, sino que ella era ex persona; es decir que el deudor no estaba en mora sino despus de la interpelacin por el acreedor. La mora se produca excepcionalmente sin interpelacin (ex re), cuando el deudor se ausentaba sin dejar representante por negl igencia o mala fe; si se trataba de una obligacin de restituir proveniente de un robo, si se hubiese convenido o estipulado, y en el caso en que el retardo en la ejecucin equivaliese a una inejecucin completa. 198. EL SISTEMA DEL CDIGO (mora ex persona). El Codificador se inspir en la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII Y siguiendo la opinin defendida por Cujas, Doneau y la mayora de los autores de esa poca, ha podido afirmar en la nota al artculo 509 que "por las Leyes de Partida y por las del Cdigo romano, el simple vencimiento
112 MAYNZ, Cours de Droir Romain, 31 ed., T. 11, nros. 179-180 y 264; VAN WETIbR, Pandectes, T. IIl}.pgs. 90-91, nro. 301, consideran el punto como dudoso.
11) GlRARD, Manuel clmentaire de Droir Romaill, Paris, J924, pg. 684, nro. 1; PhTrr. Trait lmentaire de Droil Romain, Paris. 1903, pgs. 475. nro. 470. prr. 2.

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de la obligacin a plazo equivala a una interpelaci6n, y sta no era, por lo tanto, necesaria". Es en virtud de ello que V lez Sarsfield, considerando ms equitati va el sistema de la mora ex persona, adopt el criterio seguido por el Cdigo francs en el artculo 1139, que cita en la nota '''. El Cdigo estableca en el artculo 509, antes de la reforma de 1968, el siguiente principio de carcter general: "Para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor ...... 199. El principio sealado no era de carcter absoluto. Existan casos en que no era necesario que el acreedor interpelase al deudor para que la mora de ste se produjese. Estos supuestos excepcionales producan el efecto de la constitucin en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex re). Los casos de mora ex re tenan su origen en la convencin de las partes o cuando la ley misma constituye al deudor en mora de pleno derecho y sin interpelacin. Finalmente existan algunos casos asimilados por razn de las circunstancias en que nace la obligacin, o por razones atinentes a la situacin de mora en s misma. 200. 1) MORA CONVENCIONAL. El inciso 1 del artfculo 509 dispona la siguiente excepcin: "Cuando se haya estipulado que el mero vencimiento del plazo la produzca". En este caso las partes convienen que la mora se produzca en forma automtica al vencimiento del plazo. ~a derogacin del principio tiene fundamento en el pnnclplo de autonomla de la voluntad que ampara el artculo 1197 del Cdigo Civil. Sin embargo, el pacto deba ser expreso, pues de otro modo, en la duda, la cuesUn deba resolverse a favor del deudor. 201. 2) EXISTENCIA DE UN PLAZO ESENCIAL. El inciso 2 del citado artculo 509 estableca la segunda excepcin en estos trminos: "Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor".
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Nosotros hemos enseado siempre desde la ctedra que ste era un caso de excepcin impropia, o sea que no constitua una verdadera excepcin al rgimen del requerimiento al deudor. El plazo tcito es, sin duda, un plazo determinado, como lo es el plazo expreso. El plazo indeterminado supone la existencia de una voluntad comn de acreedor y deudor de no exigir el pago inmediatamente a la constitucin de la obligacin, pero las partes no han establecido cundo se producir el vencimiento; en tal caso hay un plazo indeterminado que el juez debe fijar (ans. 618 y 751, Cd. Civ.). El plazo tcito que resulta inducido de la naturaleza y circunstancias de la obligacin puede a su vez ser esencial o no, como tambin puede serlo el plazo expreso, segn que conforme a la intencin comn sea indispensable o no que en ese preciso momento y no en otro se ejecute la obligacin. Ser una cuestin de interpretacin de la voluntad tcitamente manifestada por las partes, pero la naturaleza y circunstancias de la obligacin permitirn demostrar que un cumplimiento tardo no satisface el inters del acreedor y por consiguiente, siendo inoperante la ejecucin ulterior, no existir mora sino inejecucin completa, total y definitiva.

202. Si el plazo es esencial, como en el caso previsto en la supuesta excepcin considerada ("la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor"), el requerimiento estaba de ms, no porque hubiese un pacto tcito de mora automtica, sino porque el retardo en laejecuci6n equivale a una inejecucin completa. Es ste precisamente el caso que menciona el Codificador en la nota al artculo 509, cuando alude a los casos en que el deudor se encuentra constituido en mora, sin necesidad de interpelacin: ..... 3) Todas las veces que el retardo en la ejecucin equivale a una inejecucin completa". 203. Cuando el plazo tcito no es esencial puede an interesar al deudor el cumplimiento de la prestacin y, por lo tanto, la obligacin es todava susceptible de cumplimiento. Puede haber entonces mora si adems del retardo se constituye en mora al deudor, mediante el requerimiento por parte del acreedor, conforme a la regla general (mora ex persona).

Este ~istema es tambin seguido por los cdigos espaol (an. 1100), holands

(an. 1274), uruguayo (art. 1336) y peruano (art. 1254).

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204. En los ejemplos que dan generalmente los autores, debe distinguirse el plazo tcito esencial del que no lo es. La contratacin de una orquesta para determinada ceremonia a realizarse en da fijo constituye un plazo tcito esencial; despus de ese da el acreedor no tiene mters en la ejecucin. En este caso el plazo es esencial; la inejecucin es completa, no hay mora y, por consiguiente, no es necesario constituirla. Desde el momento del incumplimiento se debern de pleno derecho los daos e intereses compensatorios. Veamos un ejemplo parecido, pero no igual. Se contrata una orquesta para amenizar una exposicin que se inaugurar ~n un da determinado y funcionar durante un perodo. El plazo tcitamente establecido no es esencial, pues aunque no se haga presente la orquesta el primer da, la obligacin puede an cumplirse ejecutando msica los das subsiguientes. En este caso era necesaria la constitucin en mora por el consiguiente requerimiento al deudor y se deberan desde entonces los daos e intereses morntorios 115. 205. 3) MORA LEGAL. Existen numerosos casos en que la mora se produce ex re por disposicin de la ley. Por ejemplo: el artculo 1242, sobre promesa de dote; el artculo 1322, sobre restitucin de bienes dotales; el artculo 172 l dispone que el socio que no aportase a la sociedad la suma de dinero que hubiere prometido, debe los intereses de ella, desde el da en que debi hacerlo, sin que sea preciso interpelacin judicial; el artculo 1722, el socio que us los fondos sociales en provecho propio, debe los intereses desde el da en que los us y adems los peIjuicios que por ese hecho hubiese sufrido la sociedad; el artculo 1913 dispone que el mandatario debe intereses de las cantidades que aplic a uso propio, desde el da en que lo hizo, y por el artculo 1950, el mandante debe intereses por las sumas que el mandatario aplic para el cumplimiento del mandato desde el da en que se hizo el anticipo. Igual solucin en la gestin de negocios (arlo 2298, Cd. Civ.).

206. 4) CASOS ASIMILADOS. Segn la fuente de la obligacin el deudor se hallar en mora todas las veces que su deuda se origine en un acto ilcito o su condicin de poseedor se halla agravada por la mala fe. El Codificador alude a estas situaciones de excepcin en la citada nota al artulo 509; ..... 2) Cuando la obligacin resulta de una posesin de mala fe o de un delito". 207. La mora del poseedor de mala fe est contemplada en el artculo 2435 del Cdigo Civil, en cuanto a su obligacin de restituir carga el nesgo de prdida o deterioro de la cosa por caso fortuito, tal como ocurre en todos los casos en que el deudores constituido en mora (arts. 513 y 889, Cd. Civ.), agravada.en el supuesto del poseedor vicioso (art. 2436, Cd. Civ.), que pagar la destruccin o deterioro de la cosa, aunque. estando en poder del dueo no lo hubiese ste evitado. Esta responsabilidad le Incumbe de pleno derecho y sin interpelacin alguna.
208. La mora del autor de un acto ilicito est expresamente prevista en el Cdigo para el supuesto de delito en el artculo 1093 con referencia a la usurpacin de dinero: "Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito". Un fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital estableci el principio general de la mora en los delitos desde la fecha de comisin del mismo !l6, y, posteriormente, tambin se admiti la mora automtica en los cuasidelitos desde la fecha en que se produce cada peIjuicio objeto de la reparacin JJ1. 209. Tambin se produce la mora sin interpelacin cuando el deudor reconoce expresamente que se encuentra en mora. Es necesario que el deud~r se d por constituido en mora, no siendo suficiente el simple reconOCllTuento de que la deuda existe.

210. No es necesaria la interpelacin para constituir en mora al deudor, cuando ella se hubiese hecho imposible por una circunstancia imputable al mismo lIS.
IU

la distincin entre plazo esencial y no esencial, pero incurre en el err~r, a nuestro m~o de ver, de considerar que cuando el plazo no es esencial la mora se tl.ene por producJda por el simple vencimiento. Nosotros creemos. conforme a lo estableCIdo en el texto. que dentro del sistema del Cdigo Civil era de aplicacin en este caso la regla general de la

GALU. Enrique V.. en SALvAr (op.

Cil., T.

l. pgs. 112- 113. nro. lOO-a). seala


116 CNCiv. Cap.. en pleno. "Iribaren c/Senz Briones", I51II- I963,J.A., 1. 1943-1. pg. 85 1; L.L, 1. 29. pg. 704. .
111 CNCiv. Cap.,

mora ex pUs(m(l .

16-XlI-1958, J.A., 1. 1959-1, pg. 540; LL, 1. 93. pg. 667.


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en pleno, "Gmez, Esteban c!Empresa Nacional de Transportes"

Vase la nota al arto 509.

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211. C) EL SISTEMA LEGAL DESPUS DE LA REFORMA (ley 17.71 J). La ley 17.71 J ha introducido una reforma fundamental al sistema del Cdigo que venimos de analizar. El nuevo artculo 509 establece lo siguiente: "En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. "Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora. "Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular la~ acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. "Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". Consideramos que el sistema adoptado por la reforma es adecuado a la modema dinmica de las relaciones jurdicas y es coherente desde el punto de vista normativo "'. 211 bis. Plazo y trmino. El plazo es el tiempo que transcurre desde su iniciacin hasta su finalizacin. El trmino es el da preciso en que concluye el plazo; esto es, el ltimo da en que se opera el vencimiento a las 24 horas de aquella fecha. Plazo determinado es el que tiene prefijado un trmino. Plazo indeterminado es aquel que difiere la exigibilidad sin trmino. El plazo determinado puede ser cierto o incierto. En el primer caso se conoce el da en que se produce el trmino; en el segundo caso no se sabe el da en que ocurrir el hecho fatal o necesario que pone fin al plazo. Si el plazo es indeterminado se impone la necesidad de fijar su trmino, ya sea por las partes mismas si se pusieran de acuerdo, o por el juez, en caso contrario (art. 509, Cd . Civ.). Es impropio identificar obligacin sin plazo con obligacin de plazo indeterminado, como lo hace el artculo citado. Tambin es errneo confundir plazo indetermi-

nado con plazo incierto, el cual es un plazo determinado aunque no se sepa el momento en que se producir su trmino.
212. CRTICA . REFUTACIN. Una autorizada doctrina 120 ha formulado" una severa crtica a la reforma que comentamos. Ponderando el sistema de Cdigo Civil se ha dicho que tiene un fundamento ampliamente justificado que reside en la conveniencia de esclarecer la conciencia de las partes para que entre ellas reine la buena fe y ninguna pueda abusar de situaciones equvocas. Se agrega que de ordinario las relaciones entre acreedor y deudor se mantienen en un terreno amistoso que relega a un segundo plano los derechos estrictos del acreedor, y parecera justo entonces, que cuando ste desea hacer valer sus derechos, lo haga saber categricamente exigiendo el pago al deudor, a fin de que el ltimo no resulte sorprendido y sepa a qu atenerse.

213. No compartimos esta opinin. Muy al contrario, consideramos que cuando el deudor se ha obligado a cumplir una preslacin en un cierto tiempo, es conforme a la buena fe que cumpla su promesa. Por consiguiente nada hay que esclarecer cuando llega el vencimiento de la obligacin, pues todo est dicho y estipulado; el deudor debe cumplir la prestacin a que se oblig. Si se fij un plazo expresamente, ha sido para diferir el cumplimiento hasta ese momento, ni antes ni despus del vencimiento del trmino: el acreedor espera recibir la prestacin y el deudor sabe que debe estar preparado para ejecutarla el da preciso de cumplirse el plazo. Tolerar que al vencimiento del trmino el deudor permanezca indiferente a su obligacin hasta que el acreedor lo conmueva con un requerimiento, es privar al vnculo de su virtual eficacia, crear la incertidumbre sobre el momento de la ejecucin, fomentar la mala fe del deudor que especular con la eventual sensibilidad de un acreedor contemplativo, cuando no con las dificultades o embarazos que ste pueda tener para formular el requerimiento de pago con las formalidades de lt!y 121.
98 a ] 17. ~~ I B<?RDA , Gujllerm~. "La reforma del Cdigo Civil. Mora", E,D., t. 29, pg. 75] , ~,ce: El slstema que reqUlc~e que el ~creedor in~erpele al deudor cuando la obligacin tiene plazo e,s francamente mconveruente. Al fijarse la fecha del pago se ha indicado "'(m t09<l ~andad en qu~ m0.mento debe hacer efectiva su obligacin el deudor; supeditar eJ IUU':lmlento ~e la obhgacln a un nuevo recaudo puramente formal, compJica intil. ml'ntc ta!. relaCiones entre las panes. El deudor conoce exactamente el momento en que
.

120 LLAMBfAS, Estudio de la Reforma ... , pgs.

11 9 El principio de la mora automtica por el vencimiento del trmino ha sido ,ldoptado por los modernos cdigos de Alemania (art. 284), Suiza (art. 102), Italia (art.

1219), Portugal (art. 805), 8",il (art. 960), M.k<l (,rt. 2104), Colombia (art. 1608) y Venezuela (an, 1629).

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El sistema del Cdigo conspira contra la dinmica de las relaciones modemas, que impone la necesidad de que las relaciones jurdicas de orden patrimonial tengan un rpido trmite, recibiendo el acreedor puntualmente los bienes y servicios prometidos, sin procedintientos superfluos, complicados y onerosos, para poder a su vez atender con igual regularidad los deberes que l ha contrado en el giro de su actividad. La mora automtica va a imponer por la fuerza del sistema, la conciencia de que las deudas deben pagarse cuando llega el momento, y va a sanear las relaciones jurdicas de la perniciosa costumbre de dejar las cosas para maana, que debilita la confianza recproca y estimula la desidia y la mala fe 112. 214. Tambin se ha criticado la coherencia del sistema, aducindose que bajo el ngulo de la tcnica cientfica el nuevo artculo 509 es harto imperfecto 123. Se dice que el precepto no enuncia un principio general en materia de constitucin en mora, sino que seala cmo se produce la mora en los distintos casos all contemplados: es el casuismo en accin ''''. Esta crtica nos parece tambin infundada. 215. La tcnica de los modernos cdigos parece consagrar como regla general la necesidad de la interpelacin, enumerando luego taxativamente las excepciones "'.
debe cumplir~ por consiguiente, resulta intil y superflua la exigencia delainterpelaci6n,
que la mayor parte de los profanos ignoran, perjudicndose indebidamente en sus intereses. Adems, en las relaciones surgidas del trato corriente entre deudor y acreedor, no resulta simptico un requerimiento formal; cumplido el plazo, el deudor suele encontrar excusas para su demora que el acreedor tolera para no llevar las cosas al extremo de una reclamacin legal. Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo

Si estudiamos a fondo las normas de esos cuerpos legales, llegaremos a la conclusin de que las excepciones son tan numerosas e importantes que la verdadera regla la constituye la mora automtica. Bien dice MOlSSET DE ESPANS '26: "En realidad nos parece que, aunque esos cdigosestablecen como principio la necesidad de la interpelacin, en la prctica la regla se ha invertido; y esto tambin podra considerarse como un defecto de tcnica". 216. PRINCIPIO: MORA 'EX RE". Plazo expresamente convenido. Pensamos que en la reforma de la ley 17.711 se ha seguido una tcnica inversa a la de aquellos cdigos para consagrar en definitiva el mismo principio, o sea el de la mora automtica. En efecto, las numerosas excepciones a la mara ex persona en aquellas legislaciones reducen a muy poca cosa el principio general en cuanto al mbito de su aplicacin. Parece mejor tcnica la de la reforma nuestra, que establece que "en las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento", y ello significa sentar un principio general segn el cual la mora es automtica (ex re) y cubre todos los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo las hiptesis especficas de mora legal. 216 bis. EXCEPCIONES: MORA "EX PERSONA". Constituyen excepcin a la mora ex re los casos siguientes: 217. a) INTERPELACIN CONVENCIONAL. Las partes pueden convenir, amparadas en el artculo 1197 del Cdigo Civil, que para quedar constituido en mora el deudor debe ser interpelado, aunque sea una obligacin a plazo expresamente convenido. 218. b) EXISTENCIA DE UN PLAZO TCITO. La segunda parte del nuevo artculo 509 expresa: "Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en
mora".

perjudiquen, privndolo de percibir intereses o de beneficiarse con cualesquiera de las restantes consecuencias de la mora". 122 El Cdigo Civil estableci en el arto 509. como hemos visto, el principio general segn el cual para que el deudor incurra en mora debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor. Es decir que siempre que la excepcin no estuviese especialmente prevista (mora ex re), se aplicara el sistema de la constitucin en mora mediante requerimiento al deudor (mora ex persona). 123 LLAMBAS, op. cit., pg. 104. 124 LLAMBtAS, op. y loco cit. 125 El arto 1219 del Cdigo italiano, por ejemplo, dispone que "el deudor es constituido en mora mediante intimacin o requerimiento hecho por escrito". A continuacin menciona las excepciones en que no es necesaria la constitucin en mora. Entre esas excepciones se menciona la deuda originada en acto ilcito, la declaracin del deudor de que no cumplir la obligacin, y el vencimiento del trmino, si la prestacin debe ser cumplida en el domicilio del acreedor.

Este texto es diferente al del inciso 2 del antiguo artculo 509. En ste se aluda a un plazo esencial que resultaba tcitamente de la naturaMOISSET DE EsPANS, "La mora y la refonna del artculo 509 del Cdigo Civil

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urgentino", lA., t. 1968-V, pg. 797.

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leza y circunstancias de la obligacin, permitiendo inducir de ellas que el cumplimiento en trmino fue el motivo determinante para el acreedor. La redaccin actual no alude a un plazo esencial sino solamente a un plazo tcito, pues ste resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligacin. Nada se dice all de que el trmino fuese motivo determinante para el acreedor. La redaccin est mejorada, pues de este modo no hay dudas de que no comprende el plazo esencial. Si el plazo es esencial o fundamental para satisfacer el inters del acreedor, no puede hablarse de mora, como hemos dicho, sino de incumplimiento total, completo, absoluto. Ahora, la excepcin impone la necesidad del requerimiento al deudor cuando el plazo es tcito. solucin que no ha variado con respecto a la del Cdigo, conforme a la interpretacin que nosotros hemos dado al

Frente a estas obligaciones estn aquellas que no se ejecutan instantneamente, pero que no ha estado en la intencin de las partes integrar la estipulacin con una decisin judicial sobre el momento de cum plimiento. Por ejemplo: las obligaciones pagaderas a la vista (arts. 609 y 740, Cd. Com.); la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida "si no hubiese sido convenido el da en que el comprador lo exija" (art. 1409, Cd. Civ .); la obligacin del comodatario de restituir la cosa recibida en prstamo, cuando quisiera el comodante "si no se pact la duracin del comodato ni el uso de la cosa, y ste no resulta determinado por la costumbre del pueblo" (art. 2285, Cd. Civ.); la obligacin de restituir o recibir la cosa depositada "5i fue por tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes lo quisiera" (art. 2225, Cd. Civ.). 220. Todos estos casos, contrariamente a lo que dice LLAMBAS 130, no estn al margen del artculo 509 del Cdigo Civil. En efecto, la mora automtica est prevista en las obligaciones a plazo. Luego, esos supuestos de obligaciones puras y simples no estn comprendidos en los casos de mora ex re , y su rgimen est dado precisamente en las normas legales respectivas. Estos casos son de obligaciones sin plazo, en que el cumplimiento de la obligacin est deferido a la potestad de una de las partes o de ambas: el comprador, el comodante, el depositante o depositario. Pero quien tenga la potestad de exigir el cumplimiento debe manifestar su voluntad mediante una exigencia previa a la ejecucin de la obligacin. Es decir que el deudor debe ser puesto en mora (mora ex persona), mediante un requerimiento en un trmino razonable, conforme al principio de buena fe que preside la ejecucin de los contratos (art. 1J98). 221. d) EXISTENCIA DE UN PLAZO INDETERMINADO. En los casos de plazo indeterminado (arts. 618, 620, 751 Y 752, Cd. Civ.), el sistema legal est claramente establecido en el siguiente prrafo del artculo 509: "Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar cons-

artculo anterior

121,

Se justifica la interpelacin en este caso, dado que el plazo tcito es generalmente impreciso. Requiere interpretar la voluntad de las partes en la fijacin del plazo, atendiendo a la naturaleza de la obligacin y de-

ms circunstancias.
Por ello es razonable que el acreedor requiera al deudor para que ste sepa que aqul entiende que el plazo se ha cumplido. El deudor cumplir o no, o podr cuestionar judicialmente el vencimiento del trmino, pero no ser sorprendido por una mora automtica. 219. c) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES. Como bien seala LLAMBIAS 12R, existen obligaciones puras y simples que estn exentas de toda modalidad, y son exigibles desde su misma constitucin "en la oportunidad ms prxima que su ndole consienta" 12'. No son sin duda las obligaciones de plazo indeterminado contempladas en los artculos 618 y 751 del Cdigo Civil, pues en stas las partes han querido diferir el cumplimiento para un tiempo ulterior a determinarse tambin ms adelante.

!27 BORDA, op. cit.. prr. liT, considera que la reforma adopta un sistema distinto al del Cdigo en el caso de obligaciones sujetas a plazo tcito. ElJo OCWTe porque este autor, como la generalidad de la doctrina. ha considerado que el inc. T del anterior arto 509 se refea a plazo tcito. Para nosotros, como hemos expresado anteriormente, lo que estaba tcito en el inciso en cuesti6n era el carcter esencial del plazo. ]28 LLAMOfAS, op. cit., pg. 107. 129 CNCiv., Salo "A", L.L., t. 112, pg. 213; l.A., t. 1964-11, pg. 452, .p. b).

])0

LLAMOrAS, ap. cit., pg.

109.

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MORA

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tituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin". 221 bis. c) PLAZO EXPRESO EN OBLIGACIONES RECPROCAS CON PACTO COMISORIO TCITO. En el caso de no haberse convenido el pacto comisario expresamente, ser necesario interpelar al deudor que no cumpli su obligacin en el trmino fijado, acordndole un plazo no inferior a quince das para que cumpla, debiendo distinguirse el caso en que exista plazo expreso del supuesto en que el plazo sea tcito (infra, nro. 232).

222. PLAZO INCIERTO. Fuera de las excepciones apuntadas, no existen otras. No hay razn para excluir de la mora ex re a las obligaciones de plazo incierto. Algunos autores han considerado que este sistema slo debe aplicarse en el caso de plazo cierto; pero no cuando el plazo es incierto, como si se estipulare el pago de una obligacin cuando ocurra la muerte de una persona 131. El plazo incierto es un plazo determinado como lo es el plazo cierto. Luego, no cabe incluirlo en la excepcin referida al plazo indetenninado. Si el plazo incierto est expresamente establecido queda regido por la primera parte del artculo 509; la mora se produce ex re, por el solo acaecimiento del hecho fatal que lo constituye. Si el plazo incierto resulta tcitamente de la naturaleza y circunstancia de la obligacin, ser necesaria la interpelacin. La ley no ha hecho distincin alguna y no existe razn para hacerla. Si la realizacin del hecho incierto resulta ignorada por el deudor, la buena fe que debe prevalecer en las relaciones recprocas impondr como solucin necesaria que el deudor no caer en mora, mientras el acreedor no le hubiese notificado el hecho o no lo hubiere conocido por otro medio. Pero esto no es una interpelacin. 223. Tampoco cabe hacer distincin alguna segn el lugar en que la obligacin debe cumplirse. Si lo es en el domicilio del acreedor, ello no suscita cuestin alguna. Si lo es en el del deudor, la solucin no tiene por qu ser distinta; la mora se produce ex re. Ninguna disposicin legal acuerda una solucin diferente, como en el caso del artculo 219, inciso 3 del Cdigo Civil italiano.
13 1 CAZEAUX, Pedro N., "La refonna en el derecho de las obligaciones", Revista del Colegio de Ahogados de La Plata. t. X, nro. 21, pg. 161.

El sistema de la refonna resulta ser el siguiente: el deudor quedar en mora por el solo vencimiento del plazo expresamente convenido; pero ste podr demostrar que el acreedor no concurri a recibir el pago, en cuyo caso queda el deudor exento de responsabilidad por no haber incurrido en mora. En todos los casos en que el pago slo puede hacerse mediante una actividad del acreedor la prueba se invierte, y en lugar de presumirse el incumplimiento del acreedor se presume ea quod plerunque jir; es decir, lo que ordinariamente sucede, o sea que el acreedor nonnalmente interesado en recibir la prestacin cumpli con su parte. La regla legal resulta claramente expresada en la primera parte del artculo 509 reformado, que en trminos categricos revierte el sistema anterior de la mora ex persona por el sistema de la mora ex re. Aun es ms clara la solucin de la ley, que presume siempre la culpa del deudor, cuando expresa al final del artculo 509: "para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". La jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal parece orientarse en el sentido indicado en el texto. As lo ha resuelto la Sala "A" de la Cmara Nacional en lo Comercial en fallo del 12 de junio de 1978 I31bl'. Igual doctrina aplic la Sala "C" de la Cmara Nacional en lo Civil en fallo del 15 de agosto de 1978 131 .'. Esta interpretacin armoniza con una moderna concepcin dinmi-

ca del patrimonio

i31quale.r

y 131 quinqulu.

224. D) LA INTERPELACIN. Cuando la mora no se produce ex re es necesaria la interpelacin del deudor para la constitucin en mora (ex persona). La interpelacin es un hecho voluntario lcito por medio del cual el acreedor requiere de pago al deudor i32. las leyes justas", E.D . 30-Ylll-1978, nro. 4536, fallo nro. 31.095, con nota de BORDA,
1 31 bis LL , t. 1978-C, pg. 238, fallo nro. 76.059, con nota del autor "Los jueces y

G. A., "Una saludable reaccin", 1l1., L.L., 20-X-1978, nro. 205, fallo nro. 76.419. con nota de BORDA, G. A., "Hacia
un plenario en materia de mora", 131 qllater BUSTAMANTE ALSINA. J., "La mora del deudor y la concepcin dnmica del patrimonio", L.L., t 1977-D, pg. 841. 131 quinquie5 En el mismo sentido: CNCv .. en pleno: 21-111-1980; L.L.. t. 1980-B, pg. 123; CNCom. en pleno, 2-VIII-1982; L.L., 24-VlIl-1982.
132

Al definir la interpelacin como un hecho voluntario lcito sealamos que en

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225. La interpelacin como hecho jurdico rene los siguientes caracteres: a) Es un derecho potestativo del acreedor, pues ste goza de la facultad de ejecutar el hecho del requerimiento para producir los efectos propios de la mora. b) Es un hecho voluntario que consiste en una exigencia categrica de pago. Un mero aviso de vencimiento, un recordatorio de la obligacin u otras frmulas que no impliquen una inmediata exigencia de pago, no constituyen la interpelacin necesaria para colocar en mora al deudor. c) Es unilateral. Depende de la sola voluntad del acreedor y, por lo tanto, produce efectos independientemente de la voluntad del deudor, que no puede impedir la mora sino cumpliendo la prestacin debida. d) Es recep/icia. La declaracin de voluntad del acreedor est destinada al deudor, quien debe tener conocimiento de la misma para que la mora se produzca. e) No esforma/. La declaracin de voluntad puede en este caso hacerse bajo cualquier forma expresa o positiva: verbalmente, por escrito o por signos inequvocos (art. 917, Cd. Civ.). Carecera de eficacia, en cambio, una declaracin de voluntad tcita (ar\. 918, Cd. Civ.), pues la exigencia de pago que constituye la interpelacin debe ser terminante y precisa, y para ello es necesario que la voluntad se manifieste por medios directos de exteriorizacin, y no que resulte inducida de hechos o circunstancias que permitan conocer indirectamente esa voluntad. 226. Conforme a lo dicho el requerimiento puede hacerse judicial o extrajudicialmente. Todo acto de procedimiento judicial que comporte la voluntad del acreedor de exigir el pago de la obligacin es suficiente para constituir en mora al deudor; as puede hacerse por lademandajudicial cualquiera sea la clase de proceso: ordinario, sumario o ejecutivo, siempre que sea
cuanto a su naturaleza jurdica no es un acto jurdico (art. 944, cd. Cv.), sino un hecho urdco (art. 899. Cd. Civ.). No es un acto juridico porque no tiene por fin inmeruato
producir una consecuencia jurfdica. El acreedor persigue un fin (>uramente material : obtener la efectividad del pago. La ley adscribe al hecho un efecto Jurdico: la mOTa del

notificada al deudor y aunque fuese nula por vicios de forma, o fuese entablada ante juez incompetente, o destinada para ser iniciada nuevamente, o se hubiese producido la perencin de la instancia que opera la caducidad del proceso pero no puede aniquilar el efecto sustancial del requerimiento moratorio. La interpelacin extrajudicial puede hacerse por cualquier medio: verbalmente, por carta, por telegrama, por escritura pblica, etctera. Sin embargo, es aconsejable la utilizacin de un medio que facilite la prueba. 227. El requerimiento de pago debe cumplir ciertas condiciones para producir el efecto de colocar en mora al deudor. Tales son: a) Cumplimiento posible. El requerimiento debe ser realizado en condiciones tales que el deudor razonablemente pueda cumplir la prestacin que se le exige. Si el acreedor al interpelarlo no le da oportunidad para ejecutar la obligacin, el requerimiento no es tal, sino simplemente una frmula para patentizar la mora que el interpelado no puede evitar. b) Ofrecimiento de cooperacin. En todos los casos en que la obligacin no pueda ser cumplida sin un acto de cooperacin del acreedor, ste debe ofrecerla en trminos precisos y crrcunstanciadamente para que el deudor no encuentre trabas en el acto de cumplimiento. c) Ausencia de incumplimiento por el interpelan/e. En armona con lo dispuesto en el artculo 1201 del Cdigo Civil, el artculo 510 dispone a su vez: "En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva". Es decir que cuando el acreedor es deudor a su vez de su deudor por obligaciones que se originan en una misma fuente, con conexidad de vnculos, impide que uno de los sujetos invoque la mora del otro (art. 510) o le exija el cumplimiento de la obligacin (arl. 1201), si por su parte no ha cumplido o no ofrece cumplir su respectiva obligacin. No es necesario que el interpelante est en mora para privar de eficacia al requerimiento, basta que se halle en retardo de cumplimiento.

deudor.

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MORA

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228 . E) EFECfOS DE LA MORA. La mora confIgura un incumplimiento relativo de la obligacin imputable al deudor por su culpa o dolo. Por consiguiente, surge de ese estado la responsabilidad del deudor por el dao que resultare al acreedor como consecuencia del retardo en la ejecucin de la prestacin debida.
229. Es ste el principal efecto de la mora, pero no el nico. La responsabilidad del deudor consiste en la obligacin de indemnizar los daos e intereses moratorios. Si el deudor termina por cumplir la obligacin voluntariamente o la ejecucin le es impuesta forzadamente, aqul slo deber los daos o intereses ocasionados por la mora, que se acumularn al cumplimiento. Si la obligacin se toma de imposible cumplimiento no se debern ya desde ese momento daos e intereses moratorias sino solamente los compensatorios, que comprenden todo el dao sufrido por el acreedor (resarcimiento integral) y que en tal carcter absorben a los moratorias y se deben en lugar de la prestacin prometida (carcter subsidiario).

2") Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa halln-

.3

0 )

40 )

dose en mora el deudor: A pierde la cosa como dueo y carga con el riesgo que soportaba el acreedor B. La obligacin se convierte en la de pagar daos e intereses (art. 889, Cd. Civ.). Si A deudor de la cosa le debe restituir a su dueo B, y la cosa se pierde sin culpa de aqul: B pierde la cosa como dueo y soporta el riesgo como acreedor; A como deudor queda liberado. La obligacin queda disuelta (art. 888, Cd. Civ.) . Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallndose en mora el deudor: B pierde la cosa como dueo pero no soporta el riesgo como tal ni como acreedor; A como deudor carga con los riesgos que soportaba el acreedor B . La obligacin se convierte en lade pagar daos e intereses (art. 889, Cd. Civ.).

230. Otro efecto de la mora es la traslacin de los riesgos que estaban a cargo del acreedor y que en adelante deben ser soportados por el deudor. La doctrina seala una distincin entre el riesgo de la cosa y el riesgo del contrato "'. No existe uniformidad acerca del criterio de diferenciacin entre ambos conceptos. El riesgo de la cosa es la eventualidad de que la cosa misma que constituye el objeto de la prestacin se pierda sin culpa del deudor. El riesgo lo soporta normalmente el dueo, sea el deudor, sea el acreedor. El riesgo del contrato es la eventual idad de que se pierda la utilidad o beneficio que la obligacin debe reportar al acreedor por imposibilidad de cumplimiento no imputable al deudor. Ese riesgo lo soporta normalmente el acreedor. As por ejemplo: 10) Si A dueo de la cosa le debe entregar aB portransferencia de dominio. y la cosa se pierde sin culpa del deudor: A pierde la cosa como dueo; B carga con el riesgo como acreedor y pierde lu utilidad o ganancia. La obligacin queda disuelta (art. 888, C'd . (,iv.).
"'II\I~~II,

23 J . Adems de la responsabilidad del deudor por los daos e intereses moratorios y por los daos e intereses compensatorios en todos los casos en que por efecto de la traslacin de los riesgos el deudor moroso debe cargar con los mismos, existen otros efectos negativos que el deudor moroso no puede invocar en su carcter de acreedor recproco de una obligacin conexa. As el deudor moroso no puede invocar como acreedor la mora de su deudor (art. 510, Cd. Civ.), ni demandar el cumplimiento de la obligacin recproca que compete a su deudor en un contrato bilateral (art. 1201, Cd. Civ .), ni puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio expreso o efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comisorio implcito (art. 1203, Cd. Civ.), ni invocar la imprevisin (art. 1198, infine, Cd. Civ.). 232. La mora del deudor atribuye a la otra parte la facultad de resolver el contrato, en razn del incumplimiento de aqul (art. 1203, Cd. Civ.). Antes de la reforma de la ley 17.711 al artculo 1204, se consideraba que para hacer valer la resolucin era requisito previo la constitucin en mora 134. Sin embargo, despus de aquella reforma la cuestin admite una distincin.
'34 LLAMBlAS, ap. cit., TI, pg. 148, nro. 132 e).

tlI'

f'II,

'r. IV,

P~R.

90, nros . 54-80.

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Si las partes han pactado expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna de las obligaciones no sea cumplida con las modalidades convenidas, la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver (ar!. 1204,3' parte). Es decir que, cumplido el plazo, la mora se produce por el solo vencimiento, y nace la facultad de resolver el contrato. Si el pacto comisario no estuviere expresamente convenido, se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes del contrato en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso (art. 1204, l' parte). El vencimiento del plazo expreso produce las consecuencias propias de la mora (art. 509, Cd. Civ.) en cuanto a responsabilidad y riesgos, pero el acreedor no est facultado para resolver sin previamente requerir el cumplimiento en un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de resolucin. Al trmino de este ltimo plazo sin que la prestacin hubiese sido cumplida, quedarn resueltas ipso iure las obligaciones emergentes del contrato. Si en el requerimiento no se hubiese incluido apercibimiento, el acreedor tendr opcin para demandar la ejecucin o la resolucin judicial. La cuestin es diferente si hubiere solamente plazo tcito, pues en tal caso hay que interpelar para constituir en mora (ar!. 509) y seguidamente requerir en el plazo de gracia el cumplimiento de la obligacin (art. 1204), todo 10 cual creemos puede hacerse al mismo tiempo. 233. Otro efecto particular de la mora es la suspensin del curso de la prescripcin, pero nicamente cuando el deudor es interpelado en forma autntica (art. 3986, Cd. Civ.; texto de las leyes 17.71 I Y 17.940). Esta suspensin slo tendr efecto durante un ao o el menor trmino que pudiere corresponder a la prescripcin de la accin. 234. La situacin de mora en que el deudor se puede hallar no lo priva de su derecho de pagar (ius so/vendO en cualquier momento. Siendo el pago indi visible, el deudor deber ofrecer el pago ntegro de lo debido, incluyendo el monto de los daos e intereses moratorias si fuesen lquidllS, 1I ofreciendo pagarlos una vez liquidados si no lo fueren (arts. 740, 742 Y ILrg. arto 743, Cd. Civ.) 135.
I'~ (lAIII. C'1l SAl VA'I, op. cit., T. n, pgs. 380-381; CNPaz Len., en pleno, L.L., t. 1lI1, rftv, \110, ,'mili,,: [1"OllA, op. cit., T. 1, pg. 495.

235 . F) CESACIN DE LA MORA. Debe distinguirse la cesacin del estado de mora, de la renuncia a los efectos de la mora. En el primer caso el deudor deja de estar en mora sin que ello importe relevarlo de la responsabilidad que le incumbe por los daos y perjuicios ocasionados al acreedor mientras se hallaba en mora. En el segundo caso el acreedor abdica el derecho que tiene a reclamar los daos

e intereses moratorias.
236. Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se encuentra el deudor, ese estado supone necesariamente la subsistencia de la prestacin. En consecuencia la mora cesar cuando la prestacin ya no exista, sea por haberse extinguido por su cumplimiento o bien por haberse hecho imposible con culpa del deudor o por un hecho que no le sea imputable. En el primer caso el pago pone fin a la mora. Si el acreedor recibe el pago de la prestacin sin reserva alguna, cesar la mora pero cesar tambin el derecho a reclamar los daos e intereses moratorias producidos hasta el da del pago. Es un efecto de la relacin de subordinacin en que se halla la obligacin accesoria respecto de la principal (art. 525, Cd. Civ.) y que opera ese resultado por induccin de la voluntad tcitamente expresada por el acreedor a falta de una reserva expresa en contrario (art. 918, Cd. Civ.). En el segundo caso la imposibilidad culpable hace cesar la mora, porque la prestacin no podr cumplirse en el futuro. Existir entonces una inejecucin absoluta, completa, total y definitiva que abre laresponsabilidad del deudor por los daos e intereses compensatorios que absorben en su integridad los que hasta ese momento la mora hubiese causado al acreedor. En el ltimo caso la imposibilidad, aun sin culpa, pone fin al estado de mora por la misma razn que hemos sealado precedentemente, pero su falta de culpa no lo libera de los daos e intereses compensatorios por efecto precisamente del estado de mora en que se encontraba y habida cuenta de los efectos de sta que antes hemos analizado. 237. Tambin puede cesar la mora por renuncia del acreedor que concede a su deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la prestacin. Esta renuncia alcanzar solamente al estado de mora, que cesar desde ese momento por acto voluntario del acreedor, pero que no implica

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necesariamente renuncia a los efectos hasta ese momento producidos. En este caso el acreedor deber hacer expresamente la reserva del caso, para evitar que su voluntad se interprete en el sentido de la renuncia (arts. 873 y 918, cd. Civ.). 238. G) MORA DEL ACREEDOR . En el Cdigo Civil no se legisla sobre la mora del acreedor, salvo las hiptesis particulares de los artculos 1630 y 2015. Sin embargo, en la misma medida en que ste debe realizar una conducta tendiente a que el deudor cumpla a su vez la obligacin, puede incurrir en mora al omitir aquellos actos e impedir as la ejecucin de la prestacin debida. La nota al artculo 509 del Cdigo Civil. donde el Codificador cita a Maynz, expresa : "El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o una omisin culpable, hace imposible o impide la ejecucin de la obligacin, por ejemplo, rehusando aceptar la prestacin debida en lugar y tiempo oportuno, no encontrndose en el lugar convenido para la ejecucin o rehusando concurrir a los actos indispensables para la ejecucin, como la medida o el peso de los objetos que se deben entregar. o la liquidacin de un crdito no lquido". 239. Considerando que la iniciativa del pago debe tomarla el deudor obligado al cumplimiento de la prestacin, el acreedor solamente incurrir en mora cuando sea interpelado por aqul para que reciba el pago o preste la cooperacin necesaria. Por excepcin no ser necesaria la interpelacin en los casos siguientes: 1) Cuando el acreedor hubiese manifestado con anterioridad su voluntad de no recibir el pago; 2") Cuando el requerimiento se hiciese imposible por culpa del acreedor. 240. La mora del acreedor debe serie imputable por culpa o por dolo, pues aunque la ley nada diga a! respecto no puede haber responsabilidad si el retardo en recibir la prestacin es ajeno al acreedor. 241 . Los efectos de la mora del acreedor se inducen analgicamente de los efectos de la mora del deudor. Esos efectos son:

10) Responsabilidad del acreedor por los daos que cause al deudor la no recepcin de la prestacin, como por ejemplo los gastos de la oferta y ulterior depsito y guarda de la cosa. 2) El deudor se libera de los riesgos de la cosa debida que estaban a su cargo como dueo de la misma antes de la tradicin; esos riesgos se trasladan a! acreedor. 3) Se suspende el curso de los intereses que estaban a cargo del deudor. Si el deudor no est en mora y debe intereses compensatorios convenidos durante el plazo de la obligacin, cesa el curso de dichos intereses desde que el acreedor es puesto en mora. Si el deudor est en mora y ejercitando su derecho de pagar ofrece el pago ntegro de lo debido ms los intereses moratorias, cesa tambin el curso de stos en igua! caso. 242. Cesa la mora del acreedor en los casos siguientes: 1) Si el acreedor acepta la prestacin despus de estar en mora. 2) Por renuncia expresa o tcita del deudor. 3) Cuando la obligacin se extingue por cualquier causa, sin perjuicio de los efectos de la mora del acreedor antes de la extincin. 4") Cuando la obligacin se extingue por efecto del pago por consignacin que tiene el derecho de efectuar el deudor en todos los casos en que el acreedor resista el cumplimiento de la obligacin o por su culpa no pudiere efectuarse (art. 757, incs. 1 Y
3").
2. - INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO

243 . Existe inejecucin tota! de la obligacin con carcter de absoluta y definitiva en los siguientes casos: 244. A) PRESTACIN IMPOSIBLE. La responsabilidad del deudor existir solamente si la inejecucin tata! es imputable a! deudor por su culpa o dolo, o si ste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una clusula que lo cargue con los pe_ ligros que por ellos vengan, o Sea por haberse constituido en mora (art. 889. Cd. Civ.).

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Si la inejecucin no se produce en las condiciones mencionadas la obligacin se extingue sin responsabilidad para el deudor (art. 888, Cd. Civ .). La prestacin resulta imposible: 1) Si la obligacin es de dar cosa cierta y sta e pierde (art. 890, Cd. Civ .), y slo se entender prdida en el caso que se haya destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia (art. 892, Cd. Civ.). Lo mismo se considera imposible la ejecucin si la cosa cierta que era objeto de la prestacin ha salido del patrimonio del deudor, como por ejemplo si ste enajena a otro el inmueble que tena prometido en venta y le hace tradicin (arts. 577, 3265 Y 3269, Cd. Civ.). 2) Si la obligacin es de hacer o de no hacer y se hace fsicamente imposible como si el deudor tuviese un impedimento fsico que lo inhabilite, o legalmente imposible si el impedimento es de orden legal. Lo mismo se considerar imposible el hecho o la abstencin si el deudor se resistiere a cumplir la obligacin y fuere necesario ejercer violencia fsica contra su persona para lograr la ejecucin (art. 629, Cd. Civ.) .

246. B) CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTIJOSO. Por asimilacin tambin se considera que existe inejecucin total aunque exista un cumplimiento irregular o defectuoso que el acreedor no est en el deber de aceptar. El pago debe hacerse con observancia de lo estipulado en cuanto a modo, tiempo y lugar (arts. 740, 747 y 750, Cd. Civ.). El artculo 625 del Cdigo Civil fija estos principios en cuanto a las obligaciones de hacer, disponiendo: "El obligado a hacer, o a prestar algn servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otramanera lo hiciera, se tendr por no hecho, O podr destruirse lo que fuese mal hecho". Es decir que cuando el deudor ejecuta malla prestacin por no ajustarse a las circunstancias que deba tener en cuenta por haber sido convenidas o realiza una ejecucin incompleta, existe inejecucin total que debe resolverse en el pago de los daos e intereses compensatorios "'. 247. Sin embargo, el derecho del acreedor a rechazar la mala ejecucin no constituye una facultad absoluta que puede ser ejercida al solo arbitrio de aqul. Si se tratara de pequeas imperfecciones juzgadas con un criterio adecuado de razonabilidad habra que rechazar la oposicin del acreedor a dar por ejecutada la prestacin, hallando ste suficiente satisfaccin con el resarcimiento del dao que resulte por la necesidad de corregir aquellos defectos 138. As el acreedor podr negarse a pagar el dao proporcional a esas deficiencias o hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y demandar a ste por daos y perjuicios "'En cambio carece de todo derecho a indemnizacin el acreedor que ha consentido sin salvedad alguna la variante en la ejecucin, y el que no ha sufrido menoscabo a causa de la variante aludida ''"'. La actitud del acreedor que pretende la destruccin de lo mal ejecutado cuando el defecto es de poca importancia constituye un ejercicio abusivo de su derecho (art. 1071, Cd. Civ .), pues el inters del acreedor no puede considerarse insatisfecho por un defecto menor fcilmente subsanable. Adems, de ese modo --o sea negando el derecho a tener
lJ7 Busso,op. cil., T. HI, pg. 240, nro. 13e); GALL(, en SALVAT, op. cit.. T.l. pg. 96. nro. SI a; LLAMBAS. op. cit.. T. 1, pg. 144, nro. lOO. m LAFALLLE, op. cit.,T. [l. pg. 84, nro, 955; COLMO, op. cit., pg. 243, nro. 354. 139 BORDA. op. cit., T. l. pgs. 354-355, nro. 504. "" LLAMnlAs. op. cit., T. 1, pgs. 277279. nro. 597.

245. En todos los casos en que el acreedor puede obtener el cumplimiento especfico de la obligacin porun tercero, podr aqul considerar la obligacin de ejecucin imposible y reclamar los daos e intereses compensatorios. La ejecucin de la prestacin porun tercero en los casos en que ello fuere posible, como si se tratara de un hecho fungible o subrogable, o de entregar cosas fungibles o no fungibles determinadas slo por el gnero, u obligaciones de dar sumas de dinero, constituye una facultad del acreedor ')6.

136 LLAMBAS, op. cit.. T. 1, pg. 88. nro. 76 bis. En efecto, si el deudor deba cumplir. la prestacin nadie ms que el acreedor ser quien decida si le intere53 o no que un tercero la cumpla aunque la prestacin objeti varnente resulta ser la mism~. As( el arto 630. Cd. Civ., dice que el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo, por cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar los perjuicios ~ int~rescs po.r la inejecucin de la ol11igacin. Ello importa acordar al acreedor una opCIn lflcompatlble con el derecho que a dste le reconoce el arto 505. inc. r.

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3.- fNIMPUTABIUDAD DE LA INEJECUC1N

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por no ejecutada la obligacin e impidiendo destruir lo hecho en tal caso-, se evita el sacrificio de los valores econrrcos en juego .cuya conservacin interesa a la sociedad 1'1.

248. C) CUMPLIMIENTO TARDfo. Tambin existe inejecuci6n total cuando el cumplirrento tardo de la obligacin careciera de inters para el acreedor. Esta situacin se presenta en todos los casos de plazo esencial, o sea cuando la designacin del tiempo en que la obligacin deba cumplirse fue un motivo deterITnante por parte del acreedor (antenor redaccin del inc. 2 del arto 509, Cd. Civ.). En este caso no puede hablarse de mora pues la prestacin, aunque susceptible de cumplirse en cuanto al deudor, no lo es en relacin al inters del acreedor que constItuye un factor decisivo en la constitucin de la obligacin. Esta facultad del acreedor para realizar la prestacin tarda, completamente intil a causa del retardo, no ha sido expresamente reconocida en nuestra legislacin, pero es aceptada por la doctrma 14'. 249. En otras legislaciones 1" se confiere al acreedor el derecho a rechazar la prestacin debida y a pedir indemnizacin por incumphrrento, cuando por consecuencia de la mora la prestacin carece ya de todo inters para l. 250. D) OBLIGACIN DE NO HACER. En las obligaciones de no hacer, en principio y contrariamente a lo que ocurre en las de hacer, no es necesaria la interpelacin para que el deudor incurra en incumplimiento. Los autores al fundar esta opinin sealan que la constitucin en mora tiene por objeto comprobar el retardo del deudor y tal comprobacin no tiene fmalidad en las deudas de abstencin, pues si el deudor hizo aquello que le estaba vedado, no ha habido propiamente retardo sino incumplimiento 1".

251. A) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. REMISIN. Veremos que elcaso fortuito o fuerza mayor interrumpe el nexo causal y ubica la causa del dao fuera de la rbita de actuacin del deudor (in/ra, nro. 705). Por consecuencia, el deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin en tal caso (art. 513 , Cd. Civ.), extinguindose el vnculo (arts. 724 y 888, Cd. Civ.), no slo para el deudor sino tambin para el acreedor (art. 895, Cd. Civ.). 252. B) IMPREVISIN. La teora de la imprevisin incorporada al ordenamiento jurdico por la reforma del artculo 1198 del Cdigo Civil (ley 17.711) atnbuye al deudor una facultad para demandar la extincin de la obligacin y su consiguiente liberacin sin responsabilidad. Aunque, como veremos, los caracteres del hecho constitutivo de la imprevisibilidad son los mismos del caso fortuito o fuerza mayor, ese hecho que no hace Imposible la prestacin, no interrumpe el nexo causal y no determina la extincin de la obligacin. Eventualmente se puede llegar a ese resultado si el acreedor no ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato.

253. a) Orgenes y desenvolvimiento de la teora. En el derecho romano era desconocida la teora 1", aunque el principio fue expuesto por los jurisconsultos en casos particulares 146. 254. La teora fue introducida por el derecho cannico en relacin al concepto de usura que comprenda toda ventaja injusta incluida aun en contratos libremente celebrados 147. No despert la atencin de los glosadores y recin los pos glosadores analizaron la clusula corriente en las convenciones de los concilios: contraclus qui habenllraclum succesi vum vel dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur ("los

141 LLAMB1AS, op. y loe. dI..

1 "
14)

MANN. "Derecho de obligaciones", en Tratado de Derecho Civil. Bosch, 1954, T. n. Vol.!, og. 267. . . allI"Busso, op. cir.,T. IV, arts. 633 Y 634, pg. 378, nro. 3, y doctnna extranjera 1 citada.

Busso, op. dI. , T. lIT, pg. 250, ruO. 22. Cd. Civ. alemn, art. 286, ap. 2"; Cd. suizo. arto 107; ver ENNECCERUS-LEH-

Conrracruelle, Burdeos, 1922, pg. 87 . . . 147 FORNIELES. S., "La clusula rebus sic stantihus", en Cuestiones de Derecho Ctvll, Bs. As .. 1944, pg. 24; M ASNATTA, H., "El cambio de circunstancias y el contrato" lA ., t. 1959IV, SecoDoctr., pg. 12. '

145 GALU, en SALVAT, T. 1, pg. 178, nro. 165 b) . 146 BRUZIN, Andr~, Essais sur la Notion d'lmprevision el sur son ROle en Matiere

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contratos de tracto sucesivo o dependientes de lo futuro se entienden obligatorios mientras las cosas as sigan siendo"). 255. La teora se extendi despus por Alemania e Italia durante el siglo XVIll. Sin embargo. desde fmes de ese siglo prevaleci a favor de las teoras liberales de la poca. el principio de la autonona de la voluntad y el consiguiente respeto a la palabra empeada. aun sobre los principios de la buena fe. El aforismo pacta sun servanda se opuso a la clusula rebus sic stantibus. y la teora qued desplazada. No tuvo influencia en Francia y los autores del siglo XIX y los tribunales la rechazaron. No obstante. tuvo vigencia en el derecho administrativo y fue aplicada en las decisiones del Consejo de Estado durante la segunda mitad del siglo XIX 148. 256. La legislacin de emergencia dictada en Francia con motivo de la Primera Guerra Mundial contempla la aplicacin de la teora para corregir el desajuste de los contratos producido por las nuevas circunstancias 1". 257. El Cdigo polaco ha incorporado la teora en el artculo 269 y tambin el Cdigo italiano de 1942 en el artculo 1467. 258. b) FUNDAMENTOS JURfmcos. Se han expuesto numerosas teoras para dar fundamento a la doctrina de la imprevisin 15"259. 1) Presuposicin. Segn seala WINSCHEID 151. debe considerarse no solamente todo lo que las partes ponen en el contrato. sino tam148 DEMOGUE. Traill... T. VI. nros. 632-633. 149 Ley Faillo! del 21-1-1918. I~En franca oposicin a la teora de la imprevisin,

bin aquello que presuponen y forma el sustrato del mismo. Existe as una base impensada que constituye el clima en que se forma la convencin y que al faltar se desintegra la voluntad contractual y deja a la obligacin sin el presupuesto que la justificaba y le serva de causa 1". 260. 2) Base del negocio. Con parecidos fundamentos expone OERTMANN 153 su teora de la base del negocio jurdico. que constituye la condicin implcita del acto jurdico que resultara sustancialmente modificado al cambiar las bases sobre las que se contrat y ello autoriza a suprimir los efectos jurdicos del negocio. 261. 3) Equilibrio de las prestaciones. En Italia esta teora es seguida por GIORGl 154. quien expresa que "razones de equidad y de justicia distributiva exigen que la ley obligue al magistrado a restablecer el equilibrio legal. suprimiendo toda desigualdad entre las partes y buscando aquella utilidad comn que dio origen a la celebracin y ejecucin del contrato".

262.4) Abuso del derecho. RIPERT 155 considera que la teora de la imprevisin reposa sobre una idea moral segn la cual el acreedor comete una suprema injusticia usando de su derecho con extremo rigor. El acreedor que trata de obtener de su contrato todas las ventajas que comporta. puede resultar culpable de una verdadera injusticia frente a su deudor. Abusa de su derecho si encuentra en el ejercicio de su acreencia Un enriquecimiento que es injusto. puesto que es para l el resultado del azar y para el deudor una fuente de ruina.
152 ORGAZ,

Alfredo, "El contrato y la doctrina de la imprevisin", en Nuevo.~

ESIl4dios de Derecho Civil, Bs. As., 1954. pg. 30, nro. 3, anaJiza en este trabajo la teorfa

RlsOLA, Marco A. (Soheran{a V Crisis del Contrato en Nuestra Legislacin Civil, Bs. As., 1958. pg. 188), expresa que "los contratos son, por antonomasia, un acto de previsin; se los pacta como definilivos y se presume su irrevocabilidad, porque por encima del inters de los

l'ontruluntes est In seguridad del trfico, la confianza recproca, la palabra empeada, el etlfmulo de una ventaja futura, que son el alma del comercio". En ellIl Congreso NM.'lonul de Derecho Civil (Crdoba, 1%1) este aUlor reiter su criterio adverso a la
tecnrll, l"ompuMndolo en fa disidencia A. H. Guaglianone, C. A. Abelenda y R. WnlOnjD P,"ck (JII Congte.'o Nacional de Derecho Civil. C6rdoba. 1962, T. 11, pgs. 166, 616 Y 77Rl 1.1 WINsnllllh, 01' dt" V(II. 1. 1- Parte, pg, 394, nros. 97 a 100.

de Winscheid y la de Oertmann y termina expresando que "el contrato no es nicamente lo que las partes han puesta en l con reflexin, sino tambin lo que est sobreentendido esen~aJmente en ese querer explicito, lo que se halla por debajO de ste, no de modo ocaSIOnal -y que puede variar de un sujeto a otro, como los motivos-, sino sustan cialmente en todos los contratos realizados en anloga situaci6n. El que se atenga slo a lo dicho en el contrato, expresa o tcitamente, y desdee el fondo comn de los presupuestos o creencias, tomar por todo el rbol nicamente lo que est sobre la superficie, con olvido de la raz que. aunque oculta, sustenta y sostiene al tronco y a las ramas", lB OERTMANN, Paul, Introduccwn al Derecho Civil, Labor, 1933, nro. 55, 154 GIORGI, Giorgio, Teora de las Obligaciones, Madrid, 1930, T. IV, pg. 216. m RIPERT. a" La Rgle Morale dans les OblgaJoru Civiles, Paris, 1949, pgs.

152-153. nro. 86.

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263.5) Buenafe. Es contrario a la buena fe que debe presidir la formacin, interpretacin y ejecucin de los contratos que se pretenda imponer a una parte el cumplimiento de su obligacin cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en que aqul se origin 15'.
264. c) RGIMEN LEGAL. Admitida la teora de la imprevisin en el artculo 1198 del Cdigo Civil (nuevo texto adoptado parla ley 17.711), debemos estudiar el rgimen vigente 1". 265. 1) Caracteres del hecho. El hecho debe reunir los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor a que nos hemos referido antes (supra, nro. 251), excepto en lo que se refiere a la virtualidad de la incidencia del mismo sobre el vnculo: no ha de imposibilitar en forma absoluta el cumplimiento de la obligacin; pero, en cambio, debe provocar la excesiva onerosidad de la prestacin debida 158.

266. Debe quedar sujeta al arbitrio judicial la determinacin de la excesiva onerosidad 159. La prudencia de los jueces sabr darle justa aplicacin, siendo la regla el cumplimiento contractual y la revisin la excepcin. As el criterio de aplicacin tendr que ser restrictivo para los casos' en que el contrato pierda el verdadero carcter bilateral 1'''. 267. 2) mbito de aplicacin. La doctrina tiene aplicacin solamente en los contratos a que se refiere expresamente la citada norma legal. 268. CONTRATOS BILATERALES CONMUTATlVOS. Son contratos bilaterales o sinalagmticos aquellos en que las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra (art. 1138, infine). El Cdigo no define el contrato conmutativo pero resulta a contrario del artculo 2051, que define el contrato aleatorio que constituye su trmino opuesto. As ser conmutativo el contrato que desde su formacin determina ciertamente cules son las ventajas y las prdidas para cada una de las partes. Son bilaterales y conmutativos: la compraventa, la permuta, la locacin, la sociedad, etctera. 269. CONTRATOS UNILATERALES, ONEROSOS Y CONMUTATlVOS. Son unilaterales los contratos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada (art. 1 138). Son onerosos o a ttulo oneroso los contratos cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestacin que a ella le ha hecho o que se obliga a hacerle (art.1139). Los contratos bilaterales son por su propia esencia onerosos; los unilaterales pueden ser onerosos o gratuitos; tienen este ltimo carcter los contratos que aseguran a una de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestacin por su parte (art. 1139, infine). Son unilaterales onerosos : el depsito y el mandato remunerados as como el mutuo con intereses.

156 VON THUR, Andreas, Tratado de las Obligaciones, Madrid, 1934, T. lIt pg. 142; ALSINA ATIENZA. Dalmiro A., Los Efectos ]urldicos de la Buena Fe, 1935, pg. 245; COSSIO, Carlos, La Teor(a de la Imprevisin, Abeledo-Perrot, 1961, pg. 46. 1S7 El arto 1198 dice: "Los contratos deben celebrarse. interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o puc;lieron

entender, obrando con cuidado y previsin. En los contratos bilaterales conmutatlvos y en los unilaterales onerosos y conmutati vos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los cantralu5 de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumphdos. No proceder la resolucin, si ~l perJudicado hub~ese obra~o con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr Impedir la resolucIn ofreCIendo mejorar equitativamente los efectos del contrato". S8 Se ha cuestionado si la depreciacin o la devaluacin monetaria puede constituir un hecho invocable para obtener la revisin de las prestaciones contractuales por aplicacin de la imprevisin. Desde luego que la cuestIn se plantea solamente e':llas obligaciones de dinero en que rige el principio nominalista y !,!O en las de v~l~r sUJ.etas a reajuste por la depreciacin de la moneda. En esta matena hay que dIStJ.~gW~ la depreciacin o envilecimiento de hecho de la moneda, por un lado. y la desvalonzacIn o devaluacin dispuesta por la autoridad pblica, por el otro. En el primer cas~. la deprc:ciacin es efecto de un proceso inflacionario que responde a leyes econ6nncas per(cctumente previsibles y que se manifiesta en forma progresiva aunque a veces aguda. Hn cste caso no constituye un hecho que rena los caracteres requeridos para ~er invocudo para IOfrar una revisi6n de la prestacin contractual so pretexto de exceSIva onL"roliuad. Bn e segundo caso, si la medida de gobierno no responde a leyes econmltu y conltituye una disposici6n excepcional con fines de poltica econmica general, pUM InvoCGnC' por l'C'unir los caracteres seBalados semejantes al caso fortuito. Ver 1""., mil 2M I hiR

159 MESSINEO. Francesco, Doctrina General del Contrato, Ss.

As., 1952, T. 11, pg.

375.
160 PARDO. A. J.: "Incorporacin de la teora de la imprevisin al Cdigo Civil", LL. t. 136, pgs. 1284-1285, prr. IV -B: en la nota 3D, expresa: "Debemos conectar el

arto 1198,2 parte, C6d. Civ., con el nuevo arto 954, Cd. Civ., pues en este caso se asegura el carcter sinalagmtico ah initio y en el otro, cuando sobreviene un evento imprevisto y extraordinario".

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270. Los contratos gratuitos han sido excluidos de la previsin normativa. Cuando se discuti este tema en el lIT Congreso Naciona! de Derecho Civil, Salas objet este criterio por entender que no haba razn para tratar ms desfavorablemente a! deudor de una prestacin a ttulo gratuito que a! deudor por un contrato oneroso '6i. Sosteniendo la objecin de Salas expresa LLAMBfAS 162 que "no se justifica que al deudor gratuito se lo trate peor que a! deudor oneroso: he ah un deudor de una renta vitalicia onerosa (art. 2070) Yotro donante de una pensin vitalicia gratuita (art. 1810, inc. 5). Si, imprevisiblemente y por la deflacin sobrevenida, la deuda se toma excesivamente gravosa, el primer deudor puede ampararse en la teoa de la imprevisin; el segundo no, pese a que actu desinteresadamente y no consinti en asumir un sacrificio tan pesado, como el que le ha resultado" '''. 271. CONTRATOS ALEATORIOS EXCEPCIONALMENTE COMPRENDI DOS. El principio no se aplica a los contratos aleatorios, salvo cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. La solucin es justa pero no resulta fcil determinar cundo la excesiva onerosidad resulte de causas ajenas al alea normal del contrato y cundo se est en presencia de una deuda muy gravosa, habida cuenta de la incierta paridad de las prestaciones en funcin del alea prevista. Son contratos aleatorios: la renta vitalicia, el contrato de juego, el de apuesta, el de suerte, etctera. 272. CONTRATOS DE EjECUCIN DIFERIDA O CONTINUADA. La imprevisin est siempre referida a un acontecimiento futuro en relacin al momento de formacin del contrato. Los contratos de ejecucin instantnea, cuya virtualidad se agota inmediatamente por el cumplimiento y la consecuente extincin del vnculo, no son afectados por la modificacin de las circunstancias que pueden producirse en un tiempo ulterior. Solamente en los contratos de ejecucin diferida (obligacin a plazo) o de ejecucin continuada (obligaciones de tracto sucesivo), se puede pre'" III Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1962, T. n, pg. 593. 162 LLAMBIAS, Reforma... , pg. 312. 161 Hubiera sido ms simple mencionar en el art. 1198 a los contratos onerosos y conmutativos, pues asr quedan comprendidos los bilaterales, que son esencialmente

sentar el caso en que las prestaciones se tomen excesivamente onerosas por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. 273. Son contratos de ejecucin continuada aquellos que necesariamente perduran en el tiempo, sujetando al deudor a un cumplimiento que no se agota en el momento inicial sino que se prolonga por un perodo durante el cual se reiteran las prestaciones "'. Por ejemplo: el precio de la locacin de cosas y los intereses del capital. 274. Los contratos de ejecucin diferida son aquellos en los cuales la exigibilidad de las obligaciones est sujeta a plazo suspensivo "'. Por ejemplo: en una compraventa puede estipularse el pago del precio en un plazo determinado, al vencimiento del cual la obligacin ser exigible. Puede tambin estipularse que el precio se pague en cuotas con vencimientos peridicos; en este caso el contrato no ser de tracto sucesivo, porque no existen obligaciones independientes que nacen en el transcurso del tiempo, sino una sola obligacin fraccionada a los efectos del pago con sucesivos plazos de vencimiento que postergan la exigibilidad de cada cuota. 275. No estn comprendidos en los contratos de ejecucin diferida, aquellos que estn sujetos a condicin suspensiva. Esta modalidad del acto influye en el vnculo de manera esencial, afectando la existencia misma del derecho del acreedor, y no solamente su ejercicio, como sucede con el plazo que posterga la exigibilidad del derecho "'.
. 164 Son los llam~dos ~~rechosj1uyentes (RAYCES, Alejandro, "Reduccin legal de Intereses} arrendamientos ,l.A, 1. 42, See. Doctr., pg. 19) , que son poderes subjetivos

que rri!U1eren ser fecundados por la accin, d~l tiempo.

onerosos, y los unilaterales onerosos.

No se contempla aqUl el plazo ex.t1ntlvQ, porque ste afecta a la fuente misma de donde nacen las obli~aciones sucesivas (el co~tr~to). poruendo u~ lmite en el tiempo al acto generador. Por ejemplo: el plazo de venCimIento de la locaCin o en el contrato de renta vitalicia. la l'Il:uene. del beneficiario. Estas obligaciones nacen y se extinguen dentro del plazo de vlgenCla del contrato: son de tracto sucesivo Y. como tales, les comprende la teora de la imprevisin. 166 LLA~B1As, Reform~ ... , pg .. 316; T!~tado ... , T. 1, pg. 250, nro. 223, considera q~e 1 .3 extens~n ,de la leona de la ImpreVISin a los contratos a plazo o de ejecucin dlfenda c~nstJlullvos de~ditos no fluyenfes es jnco~s(il~cionaJ por infringir la garanta de la prople~d ~stableclda en el art. 17 de la ConstJtucln Nacional. Expresa que "el dcrec~o .cred.itono no fl\;1yente aunque sujeto a un plazo, 10 que hace que por ahora no sea eXIgIble, es una pr~ple~ad .del acreedor que est garantizada en su intangibilidad por el arto 17, Consl. ~ac, . Sl~endo ~ ~ORDA. afirma PARDO en el trabajo citado en la nOla 160, que aplicando la ImpreViSIn se aseguran las garantas constitucionales;

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276.3) Requisitos de aplicabilidad. Para que el deudor que se halle obligado a cumplir una prestacin estipulada en un contrato de los que hemos analizado y que resulte excesivamente onerosa por hechos constitutivos de la imprevisibilidad, pueda pedir la rescisin y su liberacin sin responsabilidad, es necesario que no hubiese obrado con culpa o incurrido en mora (art. 1198, infine). Las dos situaciones contempladas son las mismas que se mencionan en el artculo 513 para impedir los efectos liberatorios del caso fortuito. 277.4) Pacto de garanta. En cuanto a la posibilidad de que el deudor tome a su cargo la excesiva onerosidad mediante un pacto de garanta, puede decirse que no existe ningn impedimento y que la situacin es anloga a la prevista en el artculo 513 para el caso fortuito. En tal caso la clusula ser vlida e importar una renuncia del deudor a invocar la teora de la imprevisin. Puede tener carcter general o referirse en particular a ciertos hechos que agraven o hagan ms onerosa la prestacin. En este ltimo caso no se aplicara la teora precisamente porque el hecho ha sido previsto.
278. 5) Efectos. S i la parte peljudicada ejerce el derecho de demandar la rescisin 167 del contrato, puede impedirse ese resultado si la otra parte ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato. 279. RESCISIN. La obligacin quedar extinguida sin responsabilidad para el deudor, obrando la imprevisin como causa de inimputabiIidad. En los contratos a plazo la obligacin se extingue antes del advenimiento del trmino que posterg la exigibilidad. Si el contrato es de tracto sucesivo se extinguen las obligaciones de futuro, pero no son alcanzados los efectos ya cumplidos.

La rescisin solamente puede ser demandada por la parte peljudicada y no por la que resulte beneficiada. Tampoco puede declararse de oficio por el juez, porque est establecida en el solo inters de la parte peljudicada.
280. REVISIN. La parte beneficiada puede impedir la rescisin, ofreciendo mejorar los efectos del contrato . La revisin es, entonces, una facultad de la parte beneficiada y no una opcin de la parte peljudicada. Si las partes no se ponen de acuerdo en el ajuste de las prestaciones respectivas deber hacerlo el juez con un criterio de equidad, aumentando el valor de la contraprestacin y no disminuyendo la prestacin ms onerosa, pues se violara el principio de integridad del pago en perjuicio del acreedor. As, si deban entregarse cuatro objetos por cien mil pesos, podr aumentarse el precio pero no disminuirse la cantidad de objetos. Contrariamente a lo expuesto, alguna parte de la doctrina sostiene que la excesiva onerosidad sobreviniente acuerda al peljudicado tanto la posibilidad de obtener la resolucin del contrato como la de lograr su modificacin mediante el ejercicio de la accin de revisin o reajuste. Se argumenta que quien puede pedir lo ms (la resolucin) puede pedir lo menos (el reajuste), o sea que el remedio mayor encierra necesariamente el remedio menor, y adems que es conforme con la solucin analgica del artculo 954. Este criterio corresponde mejor, se dice, a una poltica de conservacin de la realidad contractual 167' Sin embargo, nos parece que debe respetarse el texto legal en su letra, pues revisar un contrato es ms grave que resolverlo, desde que comporta su modificacin, y ello requiere la voluntad coincidente de las partes 167 ,"o La jurisprudencia ha ido ms lejos an, apartndose del artculo 1198, pues ha dispuesto la revisin sin mediar pedido de partes y aun contra la voluntad expresada por el perjudicado que demand la resolucin (vase infra, nro. 281 bis).

C'Xrrcslnuo una 0rinin que compartimos. agrega que el cambio de la base del negocio jurfJko disloca e contrato y convierte su cumplimiento en una iniquidad que nuestra ('nrtl1 Fundamental no puede proteger. !4\1 IAl lC"y menciona la palabra "resolucin", pero ella es impropia para expresar el vt'ulaUrrn ('fC'Clo que produce en el vnculo la imprevisin. La resoluci6n es una causa extlntlvR C' lu [("lodn jurdica que aunque sobreviniente a su constitucin la extingue rC'lwarIlVllmt"nlC' (,.. tune); en cambio la rescisin opera siempre sus efectos para el rUIUfU (,.. mml') ()h\~rvcsc que en los contratos de ejecucin continuada los efectos Inndu( Ido. no !tun IIkanrJIdos por la extincin.

161 bis MORELLO, A. M., Ineficacia y Frustracin del Contrato, 1975, pg. 267; MOSSET ITURRASPE, J., Teor{a General del ContraJo, pg. 395; CASLELLO, 1. l, "Re~ ajuste de saldos ... Teora de la imprevisin", L.L., t. 1978-B, pg. 1012. 167ler ROCA SASTRE Y Pula BRUTAU, "El problema de la alteracin de las circunstancias", en Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1948, Vol. l, pgs. 236~237, con cita de LENEL, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1923, pg. 193.

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281. En cuanto a las pautas que deben tenerse en cuenta para resolver con equidad el reajuste de la contraprestacin, es necesario tomar en cuenta: a) Si el beneficiado ofrece mejorar hasta un cierto lmite, el juez no puede exceder del mismo. La facultad de impedir la rescisin pertenece a la parte beneficiada, y ella puede establecer hasta dnde llega su inters. Si puede dejar que la rescISIn se produzca, nada impide que se llegue a ella si se pretende i~po nerle un sacrificio mayor que aquel que consulta su mteres. b) El juez no tiene que ajustar necesariamente las prestaciones recprocas a un nivel que restablezca el equilibrio original. La solucin de equidad est dada desde que se suprime la excesiva onerosidad y se deja la prestacin en un punto en el cual normalmente hubiese sido inadmisible la aplicacin de la teora de la imprevisin, no obstante la agravacin moderada de la prestacin del deudor. 281 bis. IMPREVISIN y DEPRECIAON MONETARIA. En presencia del proceso inflacionario que ha producido hondas perturbaciones en el rgimen de los contratos bilaterales por la prdida del poder adqulSltlvO de la moneda correspondiente a la prestacin dineraria, resulta necesarIO referirse en particular a la aplicacin de la teora de la imprevisin a los di versos supuestos que aquella realidad plantea. La cuesttn se ha SUSCItado especialmente en las compraventas de inmuebles en todos los casos en que la ejecucin del contrato ha sido diferida, sea por la ex.i.stencia de un plazo o sea que el cumplimiento ha sido postergado por CITcunstancias de hecho. El desequilibrio de las prestaciones recprocas que altera la ecuacin econmica originaria se ha producido y contina producindose en el lapso que media entre la formacin del contrato y su ejecucin, por hechos que afectan a la prestacin dineraria, dis~nuyendo s.u poder de compra. Cabe distinguir entonces: a) DepreclaclOn o envllec!miento de hecho de la moneda como consecuencIa de un proceso economicn de sostenida y creciente inflacin. No es imprevisible el acontecimiento. h) Devaluacin de la moneda como consecuencia de medidas de lI11hit'rno que ulteran sbitamente el proceso econr.nico.. . ., En t'str llimo supuesto serla aplicable la teona de la ImprevlSlOn pOI 11Is ,'urucl~r(sticus del hecho extraordinario, imprevisible e inevitablL', Tul ruc In,!u., \x'urri enjunio de 1975, en que el paquete de medIdas

econmicas propuestas por el entonces ministro Rodrigo elev de un da al otro el precio de los bienes y servicios en ms de un 200 por ciento, constituyendo una verdadera devaluacin de la moneda corriente en un porcentaje equivalente. Hasta que se conocieron aquellas medidas econmicas el artculo 1198 careca de aplicacin en la jurisprudencia. Los tribunales rechazaban su aplicacin fundndose en que "las partes pueden y deben prever las repercusiones que sobre sus obligaciones tendr la inflacin y por consiguiente, aunque el cumplimiento devenga excesivamente oneroso, no se puede invocar la imprevisin para desligarse

de 1as obligaciones

167qUjl.~r.

281 ter. A partir de 1977 el criterio jurisprudencial ha variado radicalmente. Los fallos coinciden en afirmar que el llamado "Rodrigazo" ha sido un acontecimiento imprevisible que ha alterado en forma sbita y extraordinariamente el proceso inflacionario. La Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal ha aplicado diversamente la teora de la imprevisin y en algunos casos ha echado mano del abuso del derecho para encontrar soluciones de equidad cuando aquella teora pareca inadecuada. Los fallos puede agruparse de la siguiente forma, teniendo en cuenta el alcance de las decisiones respectivas: a) Aplicacin ortodoxa del artculo 1198: 1) Se decret la resolucin de la venta pedida por la aclora sin que la demandada optase por la revisin (Sala "B", 17-V-I 977, L.L., l. 1977-C, pg. 553). 2) Se dispuso la revisin pedida por la accionada ante la demanda de resolucin (Sala "C", 9-V - 1977, L.L., t. 1977 -C, pg. 539; Sala "F", 6-IV-1978, L.L., 23-VI-1978). b) Aplicacin anmala del artculo 1198: 1) Se dispuso la revisin no pedida por las partes a pesar de haber "\'ocado la demandada la resolucin. Se dio como fundamel"" ~ue en todos los supuestos en que unade las partes pretendeeJ r , uplimiento literal del contrato y la otra persigue su resolucin 'eben considerarse, en principio, sometidas a la potestad jur. "iccional todas las hiptesis que, como en el caso del reajuste l'.'III.atiVO del precio, pueden considerarse intermedias (Sala" A,- ,- Vil 11978, L.L., 6-X-1978, fallo nro. 76.347) 161",,,,,,,. 2) Se \,den
16' , ...", CNCiv., Sala "B", 1-VlII-1970. l.A.,t. 6-70, pg. 885; Sala "P', 30-Xl-l 971, l.A., 1. 15-72. pg. 170; Sala "D", 20-VIIl-1975, L.L. 1. 1976-D, pg. 197. __ _ Ll'i7quinqlliu En este fallo el tribunal ha extralimitado sus poderes violando el pnnclplO

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la revisin del contrato mediante el reajuste del precio ante la demanda de cumplimiento sin que la demandada invocase la imprevisin. Aqu se aplic el abuso del derecho. Se expres en los fundamentos que los jueces no pueden dejar de computar el fenmeno econmico de la depreciacin monetaria, ejercitando su funcin integradora del orden jurdico resumiendo el espritu del derecho vigente. Tambin se dijo que si lo abusivo no radica en obtener la escrituracin sino en lograrla mediante el pago de un precio irrisorio, el artculo 1071 debe funcionar no para sustentar la resolucin del contrato sino para expurgar la antifuncionalidad con que el envilecimiento de la moneda ha teido el derecho que se ejercita (Sala "E", 8-VllI-1977, L.L., t.1977-0, pg. 462; Sala "A", 20-X-1977, L.L., 23-VI-1978). 281 quater. Las soluciones anmalas de la jurisprudencia sealadas precedentemente en b-I) son criticables, pues la imprevisin es una subespecie del abuso del derecho especficamente regulada en la ley, de tal manera que no corresponde su aplicacin sino en los casos, en las condiciones y mediante el ejercicio de los respectivos derechos que excepcionalmente acuerda a las partes dicha norma legal. Adems dichas decisiones no observan el principio de congruencia al que nos hemos referido en la nota 167 quinquies. En cambio, nos parecen bien fundados los fallos citados en b-2) pues ha habido en esos casos accin de incumplimiento sin que las partes encuadrasen el caso en la imprevisin. Los jueces pueden aplicar aun de oficio el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071, Cd. Civ.), pues siendo ste un "standard jurdico" o idea fuerza que mueve a la moralizacin de las relaciones jurdicas, domina toda la dogmtica legislativa y no debe detenerse ante el principio nominalista que rige en las obligaciones de dinero conforme al artculo 619 del Cdigo Civil. 281 quinquies. La estipulacin de las prestaciones en noneda dlar () en pesos sujeta a valor dlar, han motivado diversas cuestiones a partir tI,- 111 devaluacin de dicha moneda dispuesta por resolucin del Banco
dr ,'.nMIU.lldu (un. 163, inc. 6', Cd. Proc.), pues ha resuelto ms all de lo pedido por l I1Irtrli, tilo lmn lrhitraria la sentencia, pues la circunstancia de acordar derechos
M

Central de la Repblica Argentina el2 de febrero de 1981 y las subsiguientes durante dicho ao y en el curso de 1982. En particular la excesiva onerosidad de la prestacin dineraria origin un debate sobre la aplicacin de la teora de la imprevisin y tambin acerca de la facultad de revisin judicial de dichas clusulas. por considerarse usurario el lucro resultante a favor del acreedor "'''00,

NI."

flNllLk.. nI ""lmtIlJ", en el

. 16~ ~~, BUSTAMANTE ALSIN,~' J:. "La .d~valuaci6n del peso y la teora de la lmpre~s16n E.D., t. 95, pg. 757; Lalmprevlsl6n frente a los sistemas convencionales d~ reaJuste del valor d~ l~ ,deudas d.~erarias", L.L, t 1981-D, pg. 858; "El proceso

pleito vulnera las garanas de los 8ns. 17 y 18, Const.

extranjera", E.D., t. 99, 15-Vll-1982.

eJecutlvo Yla facultad JUdicIal de reVlSln de la clusula de reajuste pactada en moneda

CAPfTULOIX

DAO
282. CONCEPTO. Nadie est autorizado a desbordar su rbita de facultades e invadir la ajena. Si ello ocurre Se configura el dao en sentido lato, pero cuando la lesin recae en los bienes que constituyen el patrimonio de una persona, la significacin del dao se contrae y se concreta en el sentido estricto de dao patrimonial . Si se causa un dao no justificado a un tercero menoscabando su patrimonio, es conforme al sealado principio de justicia que el autor responda mediante el debido resarcimiento que ha de restablecer el patrimonio a su estado anterior. Este deber de resarcir es lo que actualmente se llama responsabilidad civil. 283. Esta denominacin, sin embargo, se ha incorporado bastante recientemente al lenguaje juridico. No se halla en Domat, pero s excepcionalmente en Pothier. La expresin parece haberse tomado de Inglaterra por los filsofos del siglo XVJIl. "Se halla en Necker y el abate Feraud dice en su Dictionnaire Critique (1789) que es una palabra de Necker"
16fl.

284. Si en derecho civil hablamos de responsabilidad civil, circunscribimos esta nocin al deber que tienen los hombres de dar cuenta de sus actos cuando ellos se traducen en un dao material, o sea susceptible de valor econmico; bien entendido que la nocin de responsabilidad abarca un sector ms amplio en el mbito de la moral y del derecho.

168 CAPITANT, Cours de Droic Civil Approfond. Paris, 1926-1927, Maze.ud y Tune, pg. J.

citado por

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Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay dao causado, es decir que no se puede imponer la sancin resarcitoria donde no hay dao que reparar. El dao es entonces un elemento del acto ilcito sin el cual no existe la responsabilidad civil 169. 285. El artculo 1067 del Cdigo Civil dice: "No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia" . Sin embargo puede haber dao causado sin deber de responder. Desde ya que si el dao se lo ha causado la propia vctima no se puede hablar de responsabilidad: slo nos referimos al dao ajeno.
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valo lcido, y cualquiera que ejecuta el acto accidentalmente privado de razn (art. 921, Cd. Civ.), siempre que no haya llegado voluntariamente al estado de inconciencia, como en el caso de ebriedad (art. 1070, Cd. Civ.) (infm, nro. 767). 288 . INCULPABILIDAD. Cuando el autor acta con voluntad viciada por el errOr o la violencia que excluyen radicalmente toda culpa (infra, nro. 751). 289. INCAUSALIDAD. Se interrumpe el nexo causal cuando sobreviene en la relacin de causalidad un hecho ajeno a la rbita de actuacin del presunto autor, corno un caso fortuito o fuerza mayor, un hecho de un tercero por el cual aqul no debe responder, o resulta de la exclusiva culpa de la propia vctima (infra, nro. 678). 290. JUSTIACACIN DEL HECHO. Cuando el dao es causado por un hecho justificado por la ley 110 o por el consentimiento de la vctima.
A) POR LA LEY

286. Hay hiptesis de daos a terceros que no engendran responsabilidad civil cuando el dao est legalmente justificado. Por ejemplo, est justificado el dao en el sentido de que no debe repararse, en los casos siguientes: 287. INIMPUTABIUDAD. Cuando causa el dao un sujeto inimputable por carecer de discernimiento, salvo la solucin de equidad contenida en el artculo 907 del Cdigo Civil, reformado porla ley 17.711. Son inimputables el menor de diez aos, el demente que no acta en un in ter169

291. a) ESTADO DE NECESIDAD. La cuestin se plantea cuando una persona para salvarse a s misma o a otro, o sus propios bienes o los ajenos, daa a un tercero . Para algunos autores quien as procede comete un acto ilcito y debe reparar el dao causado 171. 292. Para otros, que son mayora, la accin necesaria no tiene por mvil inferir agravio, ni ste se realiza por culpa o imprudencia, sino en razn de una causa extraa a su autor, cerrndole todo camino para salvar su persona o bienes o los de un tercero; por ello, no puede ser consi-

Se ha dicho que el dao no es un elemento esencial del acto ilcito: s610 sera

una conccin de la accin por dallos y perjuicios. ACUA ANzoRENA , Arturo (en SAlVAT, TraJadode Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones. T. IV. pg. 74. nota 22); ORGA2, Alfredo (El Dao Resarcible, 2' ed., 1960, pg. 18), expresa: "lo

que el Cdigo quiere significar en el citado artculo 1067, es algo ms reducido, esto es que no habr acto ilcito punible para los efectos de la responsabilidad civil del a$ente. sin dnf'io causado. Esto importa hacer del dao un elemento, no 5610 del acto ilCito en smismo, ni siquiera de la punibilidaden general, sino slo de esta punibilidadespecfica que tiene en vista particularmente el Cdigo: la responsabilidad civil. Fuera de esta relacin de responsabilidad, hay tambin acto ilcito purtibJe en muchas otras situaciones en que no hay dllf'to causado y en que la sanci6n de la ley asume formas variadas: por ('j~mpln . ella {>uede conslstir simplemente en la privacin de los efectos legales que el D\,'to, tJc ler I(CllO, hahra normalmente producido,como ocurre con la sancin de nulidad ~'(m 1t'Ip"lu a lu! aclos o negocios jurdicos jlicitas (arts. 1039 y sigs.); puede importar, otrll \1 ,"\,'('" la autorizocin al afectado para restablecer {!Or s mismo la situacin 1l"I"rIOl. ,,~ omu ne.'urre' en el caso legislado en el art. 2517: SI alguien pone una cosa en un prrdln I\.ftnu. ~n "',,,"scntimlento del duei'1o del predio, la ley faculta a ste para rrlnoYe'lhl. IIln lutvln lI\' i ~(l, etctera",

170 Tambin pl:led~ con~iderarse dao justificado aquel que la misma ley autoriza a causar a otro. La Jusuficac16n est en el hecho de causarlo, pero ello no quiere decir que pueda dejar de repararse. Tal por ejemplo, los casos previstos en el ano2553, Cd. Civ., que autoriza la bsqueda de tesoro en predio ajeno, garantizando la indemnizacin de t<?d0 dao al propi,etario .. y el.art. 3068, C6d. Civ" que autoriza la imposicin de la sefV1dumbre de trnslto, sausfaclendo el valor del terreno necesario para ella, y resar dendo todo perjuicio, . 17: CHIRONI, G. Po, citado por ACUA ANZORENA en SALVAT, Derecho Civil Argenlino, Hechos Jl(ciros, 1958, T. IV, pg. 63.

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derado un acto ilcito sino el ejercicio de una facultad legtima sometida a ciertas condiciones necesarias m. 293. Esas condiciones son las siguientes, segun la doctrina predominante "': que se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del autor del hecho; que el riesgo no se pueda evitar de otra manera que ocasionando dao al tercero; el peligro debe ser inminente y actual, no bastando la eventualidad de un dao; el dao causado deber ser menor cualitativa y cuantitativamente que el que se pretende impedir. 294. Reunidas estas condiciones queda legitimado el dao causado en estado de necesidad. Ahora bien, la circunstancia sealada no debe ser motivo suficiente para que quien caus el dao ajeno para impedir el propio, no deba contribuir en alguna medida a soportarlo: sera contrario a la equidad y al siempre buen sentido que aqul salve todo lo suyo a expensas de la vctima de su acto necesitado. Distinto sera si pudiese determinarse quin cre el estado de necesidad por su culpa, o si el bien salvado perteneciese a un tercero. En el primer caso toda la responsabilidad incumbe al culpable; en el segundo, quien se benefici con el acto debe contribuir en la medida de su enriquecimiento 174. 295. b) LEGITIMA DEFENSA. Nuestro Cdigo no contiene ninguna norma que justifique el dao causado en legtima defensa "'. Sin embargo, ella est expresamente autorizada por la ley como medio de defensa privada de la posesin (art. 2470, Cd. Civ.) y constituye adems suficiente justificacin por aplicacin de la norma contenida en el artculo 34, inciso 6 del Cdigo Penal. Esta nocin, aunque es vecina al estado de necesidad, difiere de ste en que el que se defiende causa dao a quien lo ataca, y en cambio el que acta en estado de necesidad produce un perju icio a una persona ajena al hecho.

296. Las condiciones que debe reunir la legtima defensa para ser tal, son las siguientes: agresin ilegtima, o sea injusta, es decir, aunque provenga de quien carece de voluntad, y recaiga sobre la persona o los bienes materiales o morales de quien se defiende; el ataque debe ser presente, o sea comenzado y no terminado; debe haber necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin, es decir proporCIOnado a la gravedad de sta; finalmente, no debe haber provocacin por parte de quien se defiende no. 297. cl AUTOAYUDA. Esta figura tiene un parentesco prximo con el estado de necesidad y la legtima defensa; tiene con ellas en comn la fuerza de la circunstancia externa que autoriza a actuar aunque con ello se dae a otro. Es la expresin jurdicamente controlada de hacerse justICIa por mano propIa In En principio est prohibido hacerse justicia por s mismo; constituye una reglaelemental de laconvivencia para impedir que reinen el caos y la violencia. En ciertas circunstancias la autoayuda no es sino el ejercicio del derecho de proteger una pretensin legtima que puede verse frustrada irreparablemente o dificultada manifiestamente su efectividad, por la imposibilidad de requerir y esperar el auxilio o la intervencin del Estado 178. 298. Si bien el Cdigo Civil no contiene ninguna nOrma expresa, como tampoco en relacin al estado de necesidad y la legtima defensa, que establezca esta causa de justificacin, constituye sin duda aplicacin del principio lo dispuesto en el artculo 2517 del Cdigo Civil, en cuanto faculta al propietario de un predio para remover sin previo aviso las cosasque se hubieren puesto en el mismo, sin su consentimiento, y ms claramente an la ltima parte del artculo 2470 del Cdigo Civil que, artIculando la defensa extrajudicial de la posesin faculta al desposedo para recobrar la posesin de propia autoridad sin intervalo de tiempo (in confinenti), con tal que no exceda los lmites de la propia defensa, y, bien
.176. BORDA, oP'. cit.. pgs. 233-234. seala que sobre estas condiciones existe unalllmuiad en doctnna; MAZEAUD, H , y L., Lefons de Drol Ctvil, Paris. 1956, T. JI. pg. 378, agregan que bastan esas condiciones. no siendo necesaria la demostracin de que el7~taque era imprevisible e irresistible, es decir. que constitua fuerza mayor.
' ., Ludwig y NlPPERDEY, Hans e, Tratado de Derecho Civil. Barcetona, t950, Vol. 2. pg. 546.
l7!i ENNECCERUS,

172 ACUA ANZORENA. op. cit., pg. 65 . l7J BORDA, op. cir., pg. 231 ; DE GSPERI, Luis y MORELLO, Augusto M.. Tratado de Derecho Civil, Respon.s~ilidaf Extracontractual., 1964, T. IV, pg. 3 ~ 5; COLOMBO. Leonardo A.. Culpa Aqwltana, 2 ed., nro. 75; ACUNA ANZORENA, op. en., pg. 65. 174 JULLlOT DE LA MORANDI~RE. o{'. cil.. T. pg. 642, con referencia a la

jurhprudencia francesa en el mismo sentido. m El (,di~(t (,ivil italiano de 1942. dispone en el arto 2044: "No es responsable quien ocasiona el d;.f'lo eu Ic~rtim;. defensa de sf mismo o de otro".

n,

pg. 272, nro. 45.

PEIRANO FAClO,

Jorge, Responsabilidad ExtraconttacruaI Montevideo 1954

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entendido, como lo dice el artculo un poco antes refirindose a sta, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde. Se encuentra as legitimado el dao que se causa a! ejercitar por mano propia la justicia privada. 299. Las condiciones que legitiman esta conducta son las siguientes 11': que se procure proteger una pretensin o derecho reconocido por la ley; que exista peligro de que sin la autoayuda ese derecho se frustre irreparablemente o se dificulte de manera manifiesta su efectividad; que no haya tiempo para acudir a las autoridades pblicas. 300. d) EJERCICIO DE UN DERECHO. Expresa el artculo 1071 del Cdigo Civil, despus de la reforma introducida por la ley 17.711: "El ejercicio regular de un derecho propio O el cumplimiento de una obligacin lega! no puede constiluir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar ta! a! que contrare los fines que aqulla Iuvo en mira al reconocerlos o a! que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". La reforma ha recogido expresamente el principio que prohbe el ejercicio abusivo de los derechos, consagrando as en la letra de la ley una orientacin bien marcada de la jurisprudencia de nuestros tribunales, acorde con la opinin ms autorizada de nuestros tratadistas. 301. Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las pautas que sea!a la ley y sin contrariar los fines y lmites sealados en la norma citada, y a causa de ello causa a otro un perjuicio, no existe deber a!guno de repararlo. El dao est justifIcado y no hay responsabilidad para quien lo caus. Si, por el contrario, el derecho se ejerce dentro de sus lmites formales pero contrariando los fmes que justifican su reconocimiento o excediendo los lmites impuestos por la buena fe, la mora! y las buenas coslumbres, se comete un acto abusivo ejercindose antifuncionalmente el derecho y, por ello, el dao que se causa es ilcito y su autor debe responder del mismo.

302. Tampoco se responde del dao que se causa a otro en las relaciones de vecindad cuando aqul resulte de acti vidades en inmuebles vecinos que no excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar. El artculo 2618 (reformado por la ley 17.711) establece este principio, de donde resulta que la actividad que no exceda la normal t?lerancia que debe admitirse entre vecinos, constituye el ejercicio legtmlo del derecho de rea!izarlaen un inmueble, aunque de ello resulta perJUICIO a otro. 303. Los excesos en el ejercicio de los derechos, ya sea por abuso de los rrusmos, o por exceso de aquella normal tolerancia, constituyen hechos o actos ilcitos de los cuales debe responderse cuando se causa dao a terceros (infra, nros. 1231 y 1233).
B) POR EL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO

304. a) CONSENTIMIENTO EXPRESO: Clusulas de irresponsabilidad. DIspensa del dolo y de la culpa. Remisin: infra, nros. 779 y 816. 305. b) CONSENTIMIENTO TCITO: Aceptacin de riesgos. Se habla en genera! de aceptacin de riesgos, aludiendo al consentimiento tcito que la vctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno conOCImIento, asume el riesgo de sufrir un dao. Ello tendra el valor de una convencin sobreentendida con otra persona, por la cua! aqulla renuncIa por antiCipado a reclamar eventualmente una indemnizacin . Analizaremos los casos ms corrientes para establecer si en todos ellos quien se expone y asume voluntariamente el peligro debe soportar O no el dao sufrido. 306. 1) Actos de abnegacin o altruismo . Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda obligacin Jundlca, acepta dehberadamente el sacrificar espontneamente su vida ' para prestar auxilio a otro lOO.

I IV 1i00UlA,

(JI', di,. pp:. 234.

1957, pg. 223.

1110 RIOU, Michel, "L'acte de devoument", Re vue Trime.slrieUe de Droit Civil

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307. El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguientes: necedidad en que otro se encuentra de ser auxiliado; intervencin voluntaria del salvador; inexistencia de obligacin legal de auxiliar; riesgo grave para su vida e integridad. 308. La omisin del auxilio no expone al delito de abandono de personas (art. 108, Cd. Pen.), porque la obligacin de prestar el auxilio necesario a toda persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera se impone cuando ello pudiese hacerse "sin riesgo personal" para el salvador. 309. El acto de abnegacin es, por lo tanto, espontneo. Siendo as, el dao que sufre el salvador es la consecuencia de su propio hecho, por 10 cual, aparentemente, carecera de accin indemnizatoria conforme a la regla volenti nonfit iniuria, cuya traduccin normativa est contenida en el artculo 1111 del Cdigo Civil, que dispone: "El hecho que no causa dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". Es, sin embargo, generalmente admitido que quien se expone voluntariamente a un peligro para alejar a otra persona de un riesgo considerable e inminente no incurre en culpa '''. 310. El acto para no ser reputado culpable debe cumplir determinadas condiciones que lo califican: aS, el acto de abnegacin no importar culpa para su autor, aunque fuese temerario, siempre y cuando hubiese cierta proporcin entre el valor del bien amenazado y el arriesgado en su salvacin, y concordancia entre el resultado tenido en vista y los medios de que se dispona. 311. Dadas las condiciones en que el acto de arrojo generalmente se produce, no puede llegarse al extremo de exigir en el salvadoruna previa evaluacin de las circunstancias, y conforme a ellas, una reflexiva deci~in para que a la par que logre xito en su abnegado propsito, no se encuentre en situacin de no poder pedir reparacin por el dao que .'vcntualmente sufra.

Como bien lo seala TRIGO REPRESAS 182, la apreciacin de la actuacin del salvador es algo que debe quedar al criterio del juez por la infinita variedad de casos y matices que puedan presentarse; pero, en nuestro derecho, puede servir de instrumento de interpretacin la norma del articulo 512 del Cdigo Civil. 312. En cuanto a la reparacin del pequicio, cabe hacer una distincin segn que exista un responsable de la situacin de peligro, o no. En el primer caso, la accin de la vctima deber dirigirse contra ste; en el segundo, el salvador puede hacerse indemnizar por la persona socorrida. 313. 2) Participacin en una competencia riesgosa Por ejemplo, si una persona acepta acompaar a un corredor de automviles en el curso de una competencia, o interviene en un match de box, o en un partido de ftbol o de rugby; y resulta lesionada como consecuencia de esa participacin, tiene derecho a reclamar indemnizacin habiendo voluntariamente intervenido y asumido de ese modo los riesgos propios de esas actividades? puede entenderse que ha consentido tcitamente en dispensar toda culpa ajena? La respuesta se puede dar distinguiendo entre los riesgos que son propios de la actividad que la vctima comparte, de aquellos otros extraordinarios, y que no se producen normalmente en la actividad de que se trata. 314. En el primer caso, se podr decir que la vctima acept tales riesgos y, por lo tanto, ninguna responsabilidad existe a cargo de otro: aqulla soportar todo el dao. Ms an, podr decirse que no hay culpa alguna de la vctima que participa en una competencia ms riesgosa, pero normal y regularmente dispuesta y controlada; ni del causante del dao que desarroU una actividad normal dentro del riesgo propio de la misma. Otra solucin cabe si el riesgo ha sido extraordinario porque el autor del dao excedi los lfmites de lo que constituye la ley del juego. En

182 TRIGO ,REPRESAS,

op. cit. pg. 156. Este autor trata externamente esta materia

1_1TIUOO RI.:JfClSAS, Alhcno. "El acto de abnegacin y la reparacin de los daos "ulruh)llUl' .. u tlUHlr", Re\'.fla d,l Colegio de Abogados de La Plata, ao 1. nro. 2, t. 1,
I~\~.

pdp' 101916Q,

y trae un ~o ~nteresante de la junsp~udencia a,rgentina resuelto por la Suprema Corte de la PrOV1nCI3 de Buenos Alfes. m re "Oliva de Palomeque c!Rolandi. 1.", del 15-X-1957, LL. 3-XII-1958,

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DAO RESARCIBLE

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tal caso, probada la culpa del autor, la vctima tendr derecho a ser indemnizada. No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrincante con un golpe rudo y efectivo, pero lcito dentro de la reglamentacin respectiva. En cambio deber responder si intencionalmente o con reiterada torpeza aplica golpes bajos prohibidos y determina una grave lesin interna a su rival.

315.3) Caso del transporte benvolo Se comprende dentro de concepto de transporte benvolo, gracioso o de complacencia. aquellos casos en que el conductor, dueo o guardin del vehculo invita o consiente en llevar a otra persona, por acto de mera cortesa o con la intencin de hacer un favor, sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar retribucin alguna por el transporte '''. Seala BREBBIA que para que exista el transporte benvolo son necesarias las siguientes condiciones: una manifestacin de voluntad del conductor en el sentido de admitir en el vehculo a un tercero; el beneficiario del transporte debe ser una persona que no est unida al transportador por una relacin jurdica que determine de una manera ms o menos directa la necesidad de realizar el viaje; la aceptacin a compartir el viaje por el conductor debe ser hecha como acto de cortesa o por hacer un favor al extrao; y finalmente el viajero no debe estar obligado a retribuir el transporte.
316. En cuanto a la naturaleza jurdica de la responsabilidad nacida de esta clase de transporte, se sostuvo durante un tiempo en la doctrina extranjera '84 el carcter contractual de la misma. Sin embargo esta posicin contractualista ha sido criticada con serio fundamento. En efecto, el conductor, al invitar o aceptar el pedido del pasajero, no tiene la intencin de obligarse de ninguna forma con l; y as aqul puede libremente invitarlo a descender, alterar o suspender el viaje, y tomar todas las disposiciones sin hallarse limitado en ninguna forma por la presencia de su acompaante.

317. Si el viajero transportado en las condiciones que estamos considerando, sufre un perjuicio originado en un accidente, tendr que colocarse en el terreno de la responsabilidad extracontractual para obtener la reparacin del dao. As lo tiene resuelto una reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales"'. Esta interpretacin favorece la situacin del conductor benvolo, cuya culpa no se presumir por aplicacin del artculo 184 del Cdigo de Comercio, sino que deber ser probada (art. 1109, Cd. Civ.) sin que pueda invocarse por la vctima el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, cd. Civ., reformado por la ley 17.711), ya que aqul no se hallaba fuera del vehculo, sino que era desplazado dentro de ste por la accin del conductor """. 318. No se comprende en el supuesto analizado, el caso de quien sube clandestinamente a un vehculo y mientras es transportado sufre un dao. El viajero clandestino no ha contado con el consentimiento del conductor para subir al vehculo y, por lo tanto, el dao que eventualmente pueda sufrir es consecuencia exclusiva de su propia culpa (art. 1111, CM Civ.).
I1.- DAO RESARCIBLE

319. CONCEPTO. El dao como elemento del acto ilcito, es decir, en relacin a la responsabilidad civil de que estamos tratando, significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores econmicos que lo componen (dao patrimonial) y tambin la lesin a los sentimientos, al honor O a las afecciones legtimas (dao moral).
A) DAO PA TRIMONIAL

320. El artculo 1068 del Cdigo Civil define as el dao patrimonial: "Habr dao siempre que se causare a otro algn peIjuicio suscep'''CNCiv., Sala "D", LL , t. 101 , pg. 1; lA.,l 1961-1, pg. 177; mismo tribunal, Sala "A", 13-VIl-I962, D.J., nro. 1736; Cm. Apel. l' La PlaU!, l.A., t. 1946-1V, pg. 778: Cm. Apel. Rosario, Sala 1, LL , t. 32, pg. 904. u, bis BUSTAMANTE ALSINA, l, "En el transporte benvolo no se puede invocar como factor de responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa", en Responsabilidad Civil yorros Esrudios, Vol. Ill, pg. 152.

tU BREBBtA, Roberto H., Accidenles de Automotores, Bs. As., 1961, pg. 231.
PERETT1-GRIVA, Responsabilit Civiie Atrinenli a la Circolazione dei Veicoli, pgs. 255 y gigs.; S'V'TIE'. Re.<ponsabilit Civil., T. 1, nros. 123 y sigs.
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DAO RESARCIBLE

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tibie de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos O facultades". 321. El dao patrimonial est integrado por dos elementos: el dao emergente, o sea el peIjuicio efectivamente sufrido, y el lucro cesante, es decir la ganancia de que fue privado el damnificado. Estos conceptos estn dados en el artculo 1069 del Cdigo Civil. con referencia a los actos i!fcitos, y en el artculo 519 de ese Cdigo se reproduce la misma idea, aludindose all a los "daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", como se dice en el encabezamiento del Ttulo III de la Seccin l' del Libro II. 322. El dao emergente comporta un empobrecimiento del patrimonio en sus valores acrnales, sea por la ejecucin del acto ilcito o por la inejecucin de la obligacin a debido tiempo. El lucro cesante consiste en la frustracin de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la vfctima del acto ilfcito, o el acreedor de la obligacin por la falta del oportuno cumplimiento. En uno U otro caso se impide el enriquecimiento legtimo del patrimonio.
1.- REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE

hipottico o eventual; la mera posibilidad de que ocurra un peIjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento. 325. El perjuicio no deja de ser cierto por no ser actual ni ser lquido. Puede ser un dao futuro: es decir no realizado aun al momento del hecho o aun al momento de la sentencia. Ese dao furnro es indemnizable si es cierto y su monto susceptible de ser determinado o apreciado judicialmente l8'. 326. No se tiene en cuenta para el resarcimiento el dao eventual, hipottico o meramente conjernral cuya existencia no sea, por ello mismo, cierta. La jurisprudencia moderna considera que la prdida de una chance es un dao acrnal y cierto, y, por lo tanto, susceptible de ser indemnizada (in/ra, nro. 353). 327. El dao cierto puede ser actual y determinado en su monto, como si el acto tuviese por consecuencia la destruccin o deterioro de una cosa. Puede tambin ser futuro y determinable, y la certidumbre consiste en tal caso en la necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilcito o en la prolongacin inevitable del dao actual. Como si la lesin en una pierna hiciese necesaria la amputacin de la misma y la posterior colocacin de una prtesis.
b) Subsistente

323. El dao patrimonial en funcin de los dems elementos del acto ilcito "' debe tambin reunir ciertos requisitos para que sea indemnizable. Con ello estamos diciendo que no basta un dao cualquiera para que el autor del acto ilcito o, en su caso, el deudor, se vea constreido a resarcir. Este dao debe ser: cierto, subsistente; personal del reclamante; y afectar un inters legtimo del damnificado.
a) Dao cierto

328. El dao no debe haber desaparecid~ en el momento en que debe ser resarcido; si as fuera, se imponen algunas previas distinciones, para establecer si corresponde o no que el autor del acto ilcito deba asumir la reparacin. 329. Si el responsable ha indemnizado todo el dao ste habra desaparecido y la obligacin habra quedado extinguida por pago o por otro medio extintivo equivalente, segun el caso.

324. La existencia del dao, ya sea actual o futuro, debe ser cierta, " sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemni;wcin correspondiente. La nocin de dao cierto se opone a la de dao
1.,. E"u~ elt"",C'ntu~ flcnerales son los que configuran el acto ilcito o la inejecucin

tmpulnhll:" y "undkiulli11l h.l responsabilidad del autor o del deudor, en su caso.

!87 COLlN, CAPrTANT et JULUOT DE LA MORANDl~R.E , Trait de Droit Civil. T. 11, pg. 607; MAzEAUDet 1\JNC, op. cit., T. I. pg. 301; ORGAZ, Dao Resarcible, pg. 95; LLAMBAS, op. CIt., T. 1, pg. 277.

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DAO RESARCIBLE

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330. Si la propia vctima ha transformado el dao en su entidad, costeando la reposicin o reparacin de la cosa destruida o deteriorada, el dao subsiste en el patrimonio de aqulla y debe ser indemnizado. En el patrimonio vuelve a existir la cosa en su integridad y por su valor, pero aqul ha disminuido exactamente en la medida del desembolso efectuado para ello. 331. El dao puede haber sido reparado por Un tercero. En tal caso se producen los efectos de la subrogacin, que al extinguir la obligacin en relacin al acreedor (damnificado) que obtiene satisfaccin, deja subsistente el vnculo con respecto al deudor (responsable), quien debe pagar al tercero (acreedor subrogado) la misma suma que ste desembols para desinteresar a aqul (arts. 727 y 768, inc. 3D , Cd. Civ.). 332. Si el damnificado ha contratado un seguro contra daos cubriendo bienes de su patrimonio, no puede decirse que el dao causado por un tercero sobre esos bienes desaparece cuando el asegurador paga al asegurado, vctima del hecho, la indemnizacin estipulada. El dao queda subsistente a los fines del resarcimiento porel autor del acto ilcito porque la indemnizacin recibida por el asegurado tiene su fuente en el contrato de seguro, y su causa, en las primas pagadas por aqul. El responsable no puede alegar la extincin de su obligacin, pues no le es dado invocar los efectos de un contrato en el que no fue parte (art. 1199, Cd. Civ.). En cambio el asegurador podr reclamar la restitucin de lo pagado, si por haber indemnizado el dao el autor del hecho, el perjuicio que era la causa de aquel pago ha desaparecido (art. 793, Cd. Civ.). 333. Lo comn es que el asegurador reclame del responsable el recupero de las sumas pagadas al asegurado, invocando la subrogacin que le acuerda el artculo 80 de la Ley de Seguros 17 .418 Y que constituye una clusula de estilo en las plizas de seguro 1871n, . 334. En el seguro de personas, o sea el seguro de vida o el de acci[X'rsonale;, tal subrogacin no se produce en el caso de que el ase-

gu rador pague la suma estipulada con motivo del siniestro producido por el hecho de un tercero responsable. En ese caso el beneficiario del seguro puede acumular a las sumas percibidas del asegurador las que debe el responsable en concepto de indemnizacin, sin que cuadre repeticin alguna por parte de aqul como en el supuesto del seguro de daos. La razn radica en que en este ltimo, percibida la indemnizacin de manos del responsable, el pago del asegurador queda sin causa al desaparecer el dao, en tanto que en el seguro de personas ello no ocurre porque no se persigue con l una indemnizacin sino que constituye un contrato de previsin. En este ltimo caso la suma que se paga por muerte o invalidez no est en relacin con el dao sufrido sino con el monto de las primas contratadas.
c) Personal

335. El dao debe ser propio de quien reclama la indemnizacin. Nadie puede pretender ser indemnizado de un dao sufrido por otro, aunque derive ste del mismo acto ilicito que perjudic a aqul. 336. El dao personal puede ser directo o indirecto. Es directo el que se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del damnificado, que es a la vez vctima del hecho, y es indirecto cuando el acto ataca los bienes o la persona de la vctima y se refleja en el patrimonIO de otro que resulta damnificado. Por ejemplo, es dao directo el que sufre la vctima de lesiones que debe realizar gastos para atender su curacin; en cambio, es dao indirecto el que sufre cualquier persona que realiza gastos para atender la curacin de otro que ha sido-vctima de un accidente . . 337. El dao personal, ya sea directo o indirecto, debe resarcirse por el responsable de un acto ilcito. As lo establece el artculo 1079 del Cdigo Civil: "La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta".

(I1It:~

1 11b11('uDnd,) Qt'l"IOna una compaa aseguradora en razn de lo dispuesto en el arto HO, p6H 1, ,k- In lcoy 17.418. corre~ponde considerar la posible depreciacin de la ""''''',,. (('N( ' IV, ." ~Irno. 22IX-1978. LL. 1O-X-1978. fallo 76.361).

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CLASES DE DAOS

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338. En cambio, el dao personal indirecto no debe indemnizarse en el caso de incumplimiento de un contrato. El deudor slo debe resarcir los daos que experimenta el acreedor y no los que indirectamente puedan sufrir otras personas ajenas al vnculo contractual, salvo que la mejecucin configure a la vez un delito del derecho criminal (art. 1 J07, Cd. Civ.), pues en tal caso podran ser aplicables los principios de la responsabilidad extracontractual. Si como consecuencia de la falta de entrega de una mercadera en el tiempo estipulado el comprador no puede a su vez entregarla a otro a quien se la vendi, solamente aquel adquirente y no este ltimo puede invocar un dao personal contra el vendedor incumpliente.
d) Inters legtimo

cin violatoria de una norma de inters pblico", cuando asuma la condicin de dao cierto implica el perjuicio a que se refiere un precepto de tanta latitud como la constituye el artculo 1068 del Cdigo Civil. A su vez ZANNONI 1874uinq~ies afirma que "exigir que el inters sustanciallesionado gozase, adems, del poder de actuar para exigir su satisfaccin o goce, no tiene fundamento en norma legal alguna". 339 ter. Sin perjuicio del criterio que venimos sosteniendo, creemos despus de una mayor reflexin sobre el tema, particularmente referido a la accin de la concubina que pretenda un resarcimiento por el homicidio de su compaero, que la cuestin no puede resolverse con absoluto rigor y que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente una indemnizacin cuando se afecta un inters que, aunque no se halle jurdicamente protegido, no es ilcito ni inmoral, si las circunstancias de hecho que rodean y califican un cierto comportamiento social justifican una solucin de equidad que, de no contemplarse en un caso concreto, conducira a un resultado inicuo o groseramente injusto. Es por ello que pensamos que aunque se reconozca el requisito de que el dao afecte a un inters legtimo, puede admitirse como solucin de equidad en el caso de concubinato, que los jueces no deben desproteger a la concubina que sufre la interrupcin de la convivencia por muerte del compaero que la sostena, cuando esa unin tena carcter estable y no adulterina por parte de ella, como lo ha establecido la jurisprudencia de los tribunales de Francia 1~7 xexies. La Cmara Nacional Civil en pleno (4-IV -1995) estableci que "se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial causado por la muerte de uno de ello como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen" (LL., t. I 995-C, pg. 642).
2.- DIFERENTES ClASES DE DAOS

339. La lesin de un inters cualquiera no es suficiente para legitimar el dao resarcible. Ese inters debe ser tutelado por la ley; no basta un inters "de hecho", debe ser un inters "jurdico". Desde ya que la lesin de un inters contrario a la ley o ilegtimo no merece proteccin. Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daos y perjuicios a su cmplice que se niega a reconocerle su participacin en las utilidades del negocio ilcito. Aunque su inters no sea ilicito, tampoco puede reclamar daos y perjuicios el beneficiario de peridicas limosnas, al autor del homIcIdIO de quien se las daba. 339 bis . La cuestin es motivo de controversia en la doctrina nacional. Dice ORGAZ 18' que hay que distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio jurdico; solamente estos ltimos tendran accin, no los primeros; el perJuIcIo jurdico es el que resulta de la lesin de un derecho o de un bien personal protegido por la ley. Sin embargo, en la doctrina nacional MOSSET ITURRASPE 181 q".' piensa que el dao resarcible es el dao cierto, no siendo admisible la exigencia de un nuevo requisito: que el dao sea consecuencIa de una le,in n un derecho subjetivo o a un bien jurdicamente protegIdo, y dIce '1 m- In I,-,itn " un inters personal y directo "que no surge de una situaIR"'l

340. Segn que los daos se originen en la inejecucin de un contrato o en un acto ilcito, se pueden considerar distintas clases de daos,
Ja7quinqll.it.~ ZANNONI, E., El Dao en la Responsabilidad Civil, 2& ed" 1987, pg. 37. 187 seXIe.~ CHARTlER, Y., La Rparation du Prjudice dans la Responsabilit Civile,

OIWA/, A ,Fl J>ato Resarcible, 1961. pg. 24. 1."'1".1.. MIl'isJ I Illll.ntASPI, l, Re.fpOnSllbilidad por Daos. T. L 1971. pg 146.

Dalloz, 1983, pg. 10.

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algunos propios de uno y otro tipo de responsabilidad y otros comunes a ambas.


a) Daos en la responsabilidad contractual

El dao comn siempre es objeto de reparacin, no as el dao propio, que slo debe incluirse en el resarcimiento si fuera conocido del deudor al contraerse la obligacin.
b) Daos en la responsabilidad extracontractual

341. 1) DAo COMPENSATORIO y MORATORIO. Segn lacausa que determina el dao, ste puede ser compensatorio o moratoria. Si el incumplimiento del contrato es definitivo, el dao es compensatorio por involucrar todo el menoscabo patrimonial que se produce. En tal caso la indemnizacin entrar en sustitucin de la prestacin originaria.

344. DAO DIRECTO Y DAO INDIRECTO. Existen dos distintas acepciones en relacin a esta clasificacin. 345. Por una parte, aquella a que nos hemos referido al tratar del dao personal (supra , nro. 336). Se trata del dao en relacin a los sujetos legitimados para reclamar indemnizacin: es directo si lo reclama la vctima del hecho; es indirecto si lo reclama otra persona distinta de la vctima que ha sufrido perjuicio en un inters propio y legtimo. Tal la hiptesis prevista en el artculo 1079 del Cdigo Civil. 346. Por otra parte, se considera el dao como directo o indirecto, segn que la lesin recaiga en las "cosas de su dominio o posesin", es decir, directamente en el patrimonio de la vctima, o indirectamente se refleja en el mismo "por el mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades", tal como lo expresa el artculo 1068 del Cdigo Civil.
c) Daos en ambas responsabilidades

Si el incumplimiento es relativo y se opera un retardo en la ejecucin, el dao es moratoria y comprende el peljuicio que cause al acreedor la demora en cumplir su obligacin. La indemnizacin en este caso se acumula al objeto de la prestacin y constituye un accesorio de la obligacin primitiva. 342. 2) DAO INTRfNSECO y DAO EXTRNSECO. Dao intrnseco es el que se produce en relacin al objeto mismo de la prestacin. Dao extrlseco es el que eventualmente sufre el acreedor en otros bienes distintos del objeto de la prestacin. Esta clasificacin aludida por POTHIER 18. ha tenido vigencia en nuestro Cdigo Civil a travs del artculo 521 (ahora modificado por la ley 17.711). El concepto no ha variado: las consecuencias inmediatas cuando se trata de una obligacin de dar recaen en la cosa que es objeto de la prestacin: las mediatas, sobre las dems cosas del patrimonio del acreedor. 343.3) DAO COMN YDAO PROPIO. El dao comn es el que habra experimentado cualquier persona con motivo del incumplimiento de la obligacin. Dao propio es el que sufre una persona determinada por circunstancias que le son particulares. La falta de entrega por el vendedor de una heladera, configura como dao comn la diferencia de su valor de reposicin si ste hubiera Gumentllo; pero si el compradores un comerciante que vende refrescos, /oC configura un dao propio por la imposibilidad de realizar su negocio.
I II I~)IIIIIM.

347. 1) DAO INMEDIATO Y MEDIATO. Se identifica el concepto con el de consecuencias inmediatas y mediatas definidas en el artculo 901 del Cdigo Civil. Las primeras son las que resultan segn el curso natural y ordinario de las cosas; las segundas son las que resultan de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto. 348. Segn el mbito de la responsabilidad que se considere, habr que ubicarse en el incumplimiento contractual o en el acto ilcito para considerar cules son aquellas consecuencias que derivan de uno u otro hecho, como naturales y ordinarias. O bien para poner en conexin con aquellos hechos otro acontecimiento distinto que concurra a la produccin de la consecuencia mediata.

"1'

,u.. T. !l. pg. 162.

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La extensin de la responsabilidad del deudor, o del autor del acto ilcito en su caso, se mide en relacin a estas distintas consecuencias que se imputan o no.

no y consiente por eUo una sentencia adversa a su cliente, se debe indemnizar en estos casos?

349.2) DAO PREVISTO E IMPREVISTO: PREVISIBLE O NO. Daos previstos son los que el deudor o el autor del acto ha considerado posibles al contraer la obligacin o ejecutar el acto. Daos imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuacin concreta del sujeto. 350. Dao previsible es el que ha podido preverse en iguales circunstancias, e imprevisible el que no ha podido preverse. El anlisis se hace en este caso en abstracto, considerando una persona de previsibilidad media que acte con la debida atencin y conocimiento de la cosa (art. 904, Cd. Civ.). 351. Esta clasificacin se conjuga con la de daos inmediatos, mediatos y causales. Los daos inmediatos son de previsibilidad presumida por la ley dada la forma en que suceden; los mediatos son de previsibilidad posible; los causales son imposibles de prever. 352.3) DAO ACTUAL, FUTURO Y EVENTUAL. El dao actual y el dao futuro llenan el requisito de ser "ciertos" para atribuir al dao la calidad de indemnizable (ver supra, nro. 324). 353.4) PRDIDA DE UNA "CHANCE", Cuando como consecuencia del incumplimiento de un contrato o de la coosin de un acto ilcito, sea el acreedor o la vctima, se ven privados de obtener una ganancia probable o de evitarse un perju icio conjurable, corresponde alguna indemnizacin a cargo del responsable? En otras palabras, la prdida de una chanee es un dao cierto o debe considerarse eventual y, por lo tanto, no susceptible de resarcimiento? Por ejemplo: si el deudor enva al acreedor lardamente un caballo ue: currcr~ y pierde por ello la oportunidad de disputar un premio, o si el rllblllJo es muerto por alguien cuando se hallaba ya inscripto para interwnir"n \11111 cllrn.'ra. () si un abogado o procurador deja vencer un trmi-

354, La cuestin ha sido debatida en doctrina, En Francia los autores modernos estn a favor del resarcimiento 18' y la jurisprudencia considera hoy que la prdida de una chanee es un dao actual y cierto 190, 355, En la doctrina nacional la opinin es tambin favorable 1'1, Y la jurisprudencia nacional se ha inclinado a adotir el resarcioento en varios casos en que se plante la cuestin acerca de la prdida de una chance o probabilidad de una ganancia i92. 356. Si bien lo que dara al dao el carcter de eventual sera la probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio, hay, por otra parte, una circunstancia cierta: la "oportunidad" de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero, o a causa de la inejecucin de la obl igacin por el deudor. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la prdida de ella debe indemnizarse, La indemnizacin deber ser de la chance misma, y no de la ganancia, por lo que aqulla deber ser apreciadajudicialmente segn el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustracin estar dado por el grado de probabilidad. 356 bis. La prdida de una chanee en el incumplimiento contractual malicioso o doloso, es una consecuencia mediata previsible y por lo tanto resarcible solamente en ese caso conforme con lo dispuesto en el artculo 521 del Cdigo Civil 192 b

190 C. Cass., Cm. Civ., 23XlJ1947, Gaz. Pal. , 1948JI08; y 9-VlJ-1954, D. 1954627. 191 ORGAZ, op. cit., pg. 96: lLAMe!AS, op. cit., T. 1, pg. 267, nota 20; ACUA ANZORENA, en SALVAT. op. cit., T. IV, pg. 78. lO' CNCiv., Sala "A", L.L , t. 84, pg. 171; Sala "D", L.L., t. 107, pg. 107; Sala "F", L.L., t. 98, pg. 616. 1"';, BUSTAMANTE ALSINA, J., L.L., t. 1993-D, pg. 207.

DE LA MORANDI~RE , op. cit .. pg. 608.

1 " MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. J-I, pgs. 275-280; COLIN, CAPITANT et JULLlOT

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DETERMINACIN DEL DAO


4.- DETERMINACI6N DEL DAO

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357. La prdida de la chance matrimonial ha sido algunas veces motivo de aceptacin como circunstancia susceptible de resarcimiento en cuanto dao material o patrimonial "3 . Creemos, con Orgaz, que el matrimonio es una institucin de elevado carcter espiritual y moral, y que, por consiguiente, no debe computarse ningn clculo de valor patrimonial en el acto de su celebracin. Por consiguiente, no puede admitirse que la frustracin de unas nupcias esperadas, pueda abrir un captulo de resarcimiento por la invocacin de un pretendido dao material. Otra cosa es el dao moral, y all s, la prdida o disminucin de una chance matrimonial debe ser tenida en cuenta, sin distincin entre el hombre y la mujer. 358. 5) OTRAS CLASES DE DAOS. La responsabilidad precontractual puede dar lugar a la indemnizacin del dao al inters negativo o de confianza. Esta clasificacin, que ubica enfrente de este ltimo elllarnado dao al inters positivo o de cumplimiento, la hemos tratado antes y all nos remitimos (supra, nro. 158). 359. Finalmente la clasificacin del dao en patrimonial y dao moral, nos lleva a considerar separadamente el dao moral, dadas las particularidades de este ltimo, como lo hacemos ms adelante (infra, nro. 536).
3.- PRUEBA DEL DAO

361. a) MODlFICACIONES INTRINSECAS. El dao que debe indemnizarse es el que subsiste en el momento de dictarse la sentencia que condena a su pago. Entretanto, el dao originariamente causado puede experimentar modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten. En la sentencia deben contemplarse las variaciones que experimente, para determinar la existencia del dao en su exacta medida y valuarlo fijndose la pertinente indemnizacin al da en que aqulla se dicte. 362. Las modificaciones computables son solamente las intrnsecas, o sea las que experimenta el proceso normal de los elementos constitutivos del dao. No deben tomarse en cuenta las modificaciones extrnsecas, que son las ajenas a la normalidad de dicho proceso, que resulta as alterado por circunstancias externas al mismo 1'"'. Por ejemplo: si con motivo de un accidente de trnsito una persona sufre una fractura en una pierna y su posterior tratamiento mdico produce la total recuperacin de su funcin, existe all una modificacin intrnseca del dao, que produce una disminucin del mismo. Si, por el contrario, las condiciones de la vctima no favorecen la curacin y el proceso de la lesin lleva a la amputacin total del miembro, existe all una agravacin del dao por la incapacidad definitiva sobreviniente. Tales
alteraciones son notoriamente intrnsecas.

360. Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que invoca en la demanda. En consecuencia, al damnificado que pide el resarcimiento le corresponde probar la existencia del dao y la cuanta del mismo. Probado el dao y no habindose establecido su monto por una prueba directa, no corresponde el rechazo de la accin sino que quedar al prudente criterio judicial la fijacin del mismo, segn lo que dispone el artculo 166 de la ley 17.454, reforrnadapor ley 22.434 (Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).

Pero si con motivo de la incapacidad definitiva de la vctima, sta recibe el beneficio de una pensin o percibe un seguro por accidentes personales que disminuye la repercusin patrimonial de las consecuencias de su incapacidad, sern stas modificaciones extrnsecas no computables para la determinacin del dao resarcible. 363. Las alteraciones en el valor de la moneda no constituyen modificaciones del dao, sino que Son un factor que incide sobre su valuacin, es decir sobre la suma de dinero que forma la indemnizacin correspondiente. Por ello, las alteraciones en el valor de la moneda deben tomarse en cuenta para fijar la indemnizacin Cinfra, nro. 434).

19J Puede verse

la doccrinaextranjera y nacional, como as los fallos que cita ORGAZ,


194

en "p. cil ..

pg. 99. nolas 8, 9 Y10.

LLAMBIAS, op. cit., T.l, pg. 282, nro. 249.

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DETERMINACIN DEL DAO

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364. Pero si las modificaciones intrnsecas del dao deben computarse en la sentencia, ellas deben haber sido oportunamente reclamadas por el interesado antes de dictarse el pronunciamiento. Si, por ejemplo, el damnificado no ha demandado la indemnizacin por el lucro cesante, no puede pretender despus invocar una agravacin de ste por una mayor prdida de utilidades sobrevinientes. 365. Otra cuestin es la que suscita la modificacin del dao despus de dictarse la sentencia. La jurisprudencia de los tribunales franceses tiene resuelto '" que la indemnizacin acordada en forma de capital tiene carcter "forfatario y defmitivo", por lo que en caso de mejoramiento aun notable de la vctima, el responsable carece de toda accin de revisin posterior a la sentencia que fij aqulla. Sin embargo, en caso de agravacin del petjuicio se decide generalmente que la vctima puede obtener un suplemento de indemnizacin a condicin de demostrar que esta agravacin proviene de la misma causa anterior 196. No sera revisible, en cambio, si la misma sentencia hubiese declarado que se cubran all todas las contingencias futuras del hecho petjudicial 197 A la inversa, si la indemnizacin ha sido fijada en forma de renta para reparar un perjuicio posterior permanente y susceptible de variacin, puede demandarse la revisin solamente si la sentencia reserv la facultad de hacerlo 1". En la doctrina italiana las soluciones son parecidas '99. 366. En la doctrina nacional la solucin es, en general, contraria a la que hemos expuesto. Se hace prevalecer la estabilidad de las decisiones judiciales, buscndose as que la cuestin de la indemnizacin quede resuelta definitivamente en un solo juicio, para lo cual el juez tiene amplias facultades para la estimacin del dao futuro o no mensurable con exactitud "".
lOS C. Cass., eham. 30-XII-1946, Gaz.. Pal., 1947-1-153. 196 COLIN, CAPITANT et JULLlOT DE L.A MORAND~RE. op. cit., pg. 710. 197 MAZF.:AUDe[ TUNC, op. cit., T. ]1, pg. 288, nro. 227; LALOU , H., 5& ed., nros.

Compartimos esta opinin y la concordante de LLAMBAS lO' pues conSIderamos que la cosa Juzgada acerca del dao producido fija definitIvamente su entidad y su valor e impide su ulterior revisin, salvo que la mIsma sentencia reservara para un juicio posterior la determinacin de un dao eventual.
367. b) COMPENSACIN DE BENEFICIOS. La v(ctima no debe enriquecerse a expensas del responsable, o sea que el acto ilcito no debe ser una fuente de lucro para la vctima: sta debe obtener el resarcimiento integral del dao causado, pero no ms. . . . Se impone entonces la necesidad de determinar la medida del perJUICIO que experimenta el patrimonio del damnificado, computando las consecuencias perjudiciales del acto, pero tambin las beneficiosas que hubIeren resultado eventualmente del mismo. El balance dar un resultado neto, despus de compensar los rubros favorables y desfavorables de las secuelas del acto ilcito; esa operacin jundicamente valiosa es lo que se llama "compensacin de beneficios" o "compensacin del lucro con el dao" (compensa/io lucri cum damno), que no es tcnicamente aquella compensacin que se legisla (art. 811, Cd. Civ.) como un modo extintivo de obligaciones, pero que dar SIn embargo como resultado el dao que el responsable debe indemnizar.

368. sta, as llamada compensacin de beneficios, no requiere una norma legal especfica que la imponga, pues se trata del proceso natural que conducir a la determinacin del dao resarcible, o sea del menoscabo que en definitiva deriva para el patrimonio de la vctima como efecto de la accin ilcita. 369. Sin embargo, algunas ventajas que de un modo ocasional se vinculen con el hecho ilcito, no pueden ser computadas para disminuir el dao, como veremos. De all que se puede afirmar que sin agravar la condicin del responsable, la vctima puede encontrar en el hecho de aqul la ocasin de un lucro o beneficio "".

Req.,

233244.

2W ORO .... Z. op. dI. , pgs. 171 y sigs., nota 45.

Montpellier, 25XI1941. J.c.P., 1943112208. 1'" DE CUPIS, Adriano, 11 Danno, pg. 351.
'" C.

"

desdichas",

LLMIBlAS op. cil., T. 1, pg. 283. 202 PLANIOL, RIPERT et EsMElN, Obligations, Vol. " 1, nro. 691, dicen con acierto que El ~erecho no debe proponerse procurar una compensacin general de suertes y
201

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CLUSULA PENAL

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En consecuencia, conviene dar algunas precisiones para hallar las pautas que permitan la compensacin del beneficio con el dao. 370. En primer lugar debe existir una conexin causal del beneficio y el dao con el mismo acto ilcito. De otro modo queda descartada toda posibilidad de que se plantee la cuestin de la compensacin, pues se tratara de dos hechos desvinculados entre s que produciran automticamente sus respectivos efectos 2OJ. 371. En segundo lugar el acto ilcito debe ser la "causa" tanto de los daos como de los beneficios a compensar, y no meramente la "ocasin" de que stos se produzcan. El lucro que se produce con ocasin del acto, pero que no es causado o determinado por l, constiruye una ventaja para la vctima que tiene el derecho de conservar por ser virtualmente extraa al hecho que caus el perjuicio. 372. El lucro causado por el acto ilcito tanto puede consistir en la obtencin de una ganancia, como en evitar un desembolso. Se ha decidido 204 que "en la indemnizacin a favor del locador de obra, por ruptura del contrato, debe descontarse el beneficio que el trabajador puede obtener verosmilmente de la aplicacin de su capacidad de trabajo que ha quedado liberada". Lo mismo sucede cuando al fijarse la indemnizacin por el dao causado al dueo de un automvil que lo utilizaba para el ejercicio de su profesin de mdico o corredor de comercio al ser privado del uso, y debiendo reembolsrsele los gastos de alquiler de otro vehculo, se le descuenta por compensacin el beneficio que representa para la vctima no haber hecho gastos de combustible, etctera, para el uso de su propio vehculo. 373. En cambio, se ha considerado que son acumulables con la indemnizacin los siguientes beneficios: liberalidades, suscripciones pblicas, seguros, jubilaciones y pensiones, alimentos, herencias "", por
J01 ENNI:('CHWS y LEHMANN, T. J, nro.
IOly.i~.

considerar,que todos ellos tienen en el acto ilcito que da lugar a la indemmzaclOn, solamente una mera ocasin para que nazcan.
5.-

VALUACI6N DEL DAO

374. Nos hemos ocupado antes de la determinacin del dao o sea de, su existencia o entidad. Ahora debemos ocupamos de la dete~ina clon de su valor, es dedr de cmo medirlo en dinero para fijar la correspondIente mdemmzacln. Ello constituye el problema de la valuadn del dao, . 375. La valuacin del dao puede ser legal, convencional o judicIal. 376. a) VALUACiN LEGAL. La valuacin legal resulta de ciertas leyes que prevn topes mximos o mfnimos de indemnizacin para supuestos en ellas contemplados. Tales los casos de las leyes 9688, de AcCidentes del Trabajo, y 11.729, reformada por la ley 12.867, en materia de despidos, 377. b)V ALUAC1N CONVENCIONAL. Cuando la ley no fija el monto del resarcllruento, las partes pueden establecerlo convencionalmente, ya sea por un acuerdo anterior a la existencia del dao o por un acuerdo postenor. 378._En el primer caso las partes pactan una clusula penal segn la cual el dano queda lmlltado al monto de la misma. En el segundo, las part~s convl~nen dIrectamente el monto del resarcimiento del dao produCido, y SI este fuese dudoso o litigioso, lo acuerdan por va transaccional (art. 832). 378 bis, c) VALUACIN JUDICIAL (ver infra, nro . 478).
6.- cL USULA PENAL

13, n , a): FISCHER, H. Los Daos Civiles y

'" II'I""''''S" , Madrid, 1928, nros. 14 y 15, pgs. 186, 193 Y204; ORGAZ, op. cit., pgs. xw I'aUo ill~dil" dIado por IJ.AMBIAS, en op. cit.. T.l, pg. 284; CNCiv., Sala "A", IJ VII I'J~q, 1If(' 5,1.693 ,
'il\

OIUIA/, 0/1 ,'11.. pMs. 205:J 210.

"'11"

379. Por medio de}a clusula .penal, las partes convienen anticipadamente a la meJecuclOn de la obltgaclOn, el monto del resarcimiento

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CLUSULA PENAL

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que el deudor deber pagar al acreedor por concepto de daos y perjuicios.

el deudor "'. Aparece como un refuerzo del contrato y es una nueva incitacin al cumplimiento ante el temor de la pena. que constituye una confirmacin o sancin del contrato principal 20'.

"7

380. CONCEPTO. El artculo 652 define la clusula penal diciendo que es "aqulla en que una persona. para asegurar el cumplimiento de una obligacin. se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin" 2OSbi'. 381. Las fuentes inmediatas de esta definicin son el artculo 1535 del Cdigo de Chile y el artculo 1226 del Cdigo francs. citados en la nota (el arto 1226 est citado por error como 1126) junto con las Leyes de Partidas y los cdigos de Npoles. sardo y holands. El Cdigo chileno destaca el carcter accesorio de la clusula penal con relacin a la obligacin principal. cuyo cumplimiento tiende a asegurar. agregando que la pena debe consistir en un dar o en un hacer algo. El Cdigo francs adems del artculo 1226 tiene el artculo 1229. apartado 1. donde se dice que la clusula penal es la compensacin de los daos y peIjuicios que el acreedor sufre a consecuencia del incumplimiento de la obligacin principal.

385. Extremando esta funcin se dice '09 que es la nica importante. pues refuerza el vnculo y suministra a! acreedor un medio de eficacia ms intensa que la simple accin encaminada a la prestacin. En cuanto a la liquidacin anticipada del dao, no tiene, segn ese concepto, mayor importancia y es slo una consecuencia accidental

,,,,,'o

386. Por otra parte 'lO. se niega en doctrina la pretendida funcin compulsiva de la clusula penal. Slo por mantener el concepto romano se puede sostener que la clusula penal sirve para asegurar la ejecucin de las convenciones. Este concepto no es exacto en derecho modemo. pues por regla general todas las convenciones son obligatorias por s mismas y la ejecutabilidad de las obligaciones lcitas est asegurada por la ley 'u
387. La pena slo funcionar como medio compulsorio cuando su monto sea notoriamente superior a! valor de la prestacin principal. En ta! forma, quedando la funcin compulsiva subordinada a esa circunstancia, resulta que no es un elemento esencial ni necesario de la institu'" SAVIGNY. F. Le Droit des Obligations. Pan,. 1873. T. U. pg. 295; DEM?LOMBE, op. cit., T. xxv~, nro. 635: GlOROI, op. cit., T. IV, nro. 450; VON THUR. op. CLl . T. !l. pg. 235. nro. 86. ENNECCERUS. T U-V-I. pg. 187. nro. 37. 201 WINSCHElD, B., Diritto delle Pandette, Torino, 1925, T. n, pg. 263 , nro. 324. Ul8 SAVIGNY. op. cit. pgs. 288 y 292. m DE RUGGIERo, op. cit. T . III. pg. 152. nro. 98; DE GAsPERI. op. cit. T. 111.
pgs. 562-563. nro. 1525. 209 bis MOSSET ITURRASPE, "La clusula penal", Revista del No/ariado, Ss. As., ao LXXX, nro. 755, set-oct. 1977, pg. 1219. considera que la regla general aconsejara verla como pena, es decir como sancin punitoria. 210 PLANTOL, Trait Elmentaire de Droit Civil, Paris, 1928, T. 1I, nro. 254; Huc, op. cit. T. VII. nro. 366. 21\ SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, 1952. T. 1, pg. 218, nro. 194, dice que "el acreedor tiene siempre el derecho de reclamar la ejecuci6n forzada de la obligaci6n, sea por va directa , sea por va indirecta de indemnizacin de daos y perjuicios (an. 505); bajo este aspecto, la clusula penal nada agrega aja eficacia del vnculo jurdico que ella crea. Pero es racional pensar, y ste es el propsito de la ley, que colocado en la necesidad de cumplir la obligacin o pagar la pena, muchas veces el deudor optar por lo primero, porque una cosa es que para llegar a la indemnizaci6n el acreedor tenga que empezar por probar y hacer liquidar sus perjuicios, y otra, mucho ms simple, que le baste demandar el pago de la pena o multa estipuladas" .

382. Precisando la definicin legal podemos decir que la clusula penal es una estipulacin accesoria a otra obligacin. por la cua! el deudor o un tercero se obliga a favor del acreedor o de un tercero a una determinada prestacin. con el fin de asegurar el cumplimiento y de fijar el lmite del resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligacin principal.
383. FUNCIN DE LA CLUSULA PENAL. La c1usu la penal tiene una doble funcin: compulsiva. por una parte. e indemnizatoria. por la aIra.

c ..

384. a) FUNCIN COMPULSIVA. Atendiendo a su origen histrico (i/lIm. nro. 30 l l. una gran parte de la doctrina atribuye a la clusula penal
milI fllnd,n compulsiva como lo ms destacado de la estipulacin. Se dkc I\Ul' lIunqul' no aade nada a la obligatoriedad y ejecutoriedad del ,lUCillo. lu l'Il'rtu ~.' que constituye un nuevo motivo de compulsin para
iIQ. IMI ltuf't.lt' ,'un\ulliusC': ... ... U'I1&hn 11. 11 IIJHI.

KEMELMAJBR DE CARLUCC1,

Ada. La Cldusula Penal,

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cin. Aun en aquel caso, la mayor compulsin no surge del hecho de que la pena por s misma tenga esa virtualidad, sino que ello resulta de la cuanta de sta, es decir de algo extrnseco a la clusula penal como categorajurdica "'. 388. Desde luego que cuando la clusula penal se ha pactado para asegurar el cumplimiento de una obligacin natural (arts. 518 y 666), la funcin compulsoria de la clusula penal aparece como esencial, pues aporta al vnculo imperfecto el nico medio de asegurar la efectividad de los derechos del acreedor. Esa funcin compulsoria es, sin embargo, indirecta, pues no apunta al cumplimiento especfico de la prestacin, sino a la obtencin de una indemnizacin coercitivamente exigible. 389. b) FuNCiN INDEMNIZATORIA. La clusula penal constituye una liquidacin anticipada de la indemnizacin que corresponder al acreedor por inejecucin o retardo, calculada sobre la base de una representacin de los daos que las partes tienen en cuenta al contratar 213. 390. Nosotros consideramos que la funcin resarcitoria que cumple la estipulacin de la clusula penal prevalece sobre la funcin compulsoria, que es simplemente, y no siempre, un efecto accidental de aquella estipulacin, conforme a lo dicho antes (supra, nros. 386 y 387). En virtud de ello nos parece adecuado el tratamiento de esta materia dentro de la teora general de la responsabilidad civil, como lo hacemos, y referida a la valuacin convencional del dao. 391. Esta relacin de la clusula penal con la indemnizacin de daos y perjuicios ha sido advertida por el Codificador 21" que cerraba el Ttulo III de la Seccin 1del Libro de las Obligaciones, denominado "De
211
213

los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", con el artculo 522 m, que dispona: "Cuando en la obligacin se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagara cierta suma de dinero, no puede darse una cantidad ni mayor ni menor". 392. La relacin que existe entre la clusula penal y los daos e intereses da lugar a que se aplique a aqulla en general el rgimen legal de stos, en cuanto a los elementos de la responsabilidad, con excepcin precisamente de lo referente al dao, pues el acreedor no est obligado a probar la existencia de este ltimo, sino que tiene derecho a reclamar la clusula penal aunque no hubiese experimentado dao alguno (art. 656). 393. Por esta ltima razn se ha dicho que si bien evita todas las cuestiones relativas a la prueba de la existencia del dao y su monto, sera un error considerarla como una indemnizacin propiamente dicha 216 y que en cierto sentido mla indemnizacin que la clusula penal implica es ficticia y arbitraria, pues no guarda relacin con la existencia de perjuicios ni con el monto de stos (arts. 655 Y 656). 394. c) FuNCIN RESOLUTORIA. En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que una de las partes no cumpliere su compromiso (art. 1204, primera parte, reformado por la ley 17.711). Sin embargo, no ejecutada la prestacin, para que el acreedor pueda optar por la resolucin, debe previamente requerir al incumplidor el cumplimiento, en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor. Este requerimiento no es necesario cuando el pacto comisario fuere expreso, pues en tal caso la resolucin se opera de pleno derecho. Es lo que resulta del texto del citado artculo 1204 despus de la reforma. 395. Sin embargo, si hubiere pactada una clusula penal en el contrato, desde que el deudor se halle en mora, podr exigir el acreedor el cumplimiento de la obligacin o de la pena, a su arbitrio (art. 659). Ello
21~
216 211

219. nro. 194a.


LLAMBfAS,Op.

Busso, op. cit., T.IV, pg. 461, nro. 70; GALU, en SALVAT, op.

cit.,

T. J, pg.

Busso, op. cit., T. IV, pg. 461, nro. 73; SALvAr, op. cit., p~. 220, nro. 196;

cit., T. J, pg. 386, nro. 316 a.). opina que aunque de ordinario la clusula penal llena esta funcin resarcitoria, no es forzoso que tenga tal carcter, pues ciertos
deberes de conducta insusceptibles de apreciacin pecuniaria pueden ser fortalecidos en su cumplimiento por la estipulacin de una clusula penal. Adhiere finalmente este autor a la idea de qlle la naturaleza de la clusula penal es compleja y que por tanto, no

puede explicarse la clusula penal por su solo carcter comF.ulsivo o resarcitorio, sino
por ambos, que hacen a la plenitud de la institucin. Con .: BARAssr, L., La Teorfa Generale delle Obbligaoni. Milano. 1948, T. [l. pg. 1218, nro. 353. m Con!.: LI.AMBfAS, op. cit. , T. l. pg. 386. nro. 316 a).

Derogado ahora y reemplazado por otro texto (in/ra, nro. 570). BORDA, op. cit., T. l. pg. 166, nro. 181 b). Busso, op. cit., T. IV, pg. 467. nro. 77.

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significa que si no existe pacto comisario expreso, pero s una clusula penal, no ser necesario el emplazamiento previsto en el ~upuesto de pacto comisorio tcito, y podr resolverse el contrato a opclOn del acreedor desde que el deudor dejare de cumplirlo en trmino. 396. Esto mismo lo sostena ya Busso 218 bajo la vigencia del rgimen anterior a la reforma. La cuestin sin embargo no ha variado en relacin al efecto resolutorio de la clusula penal cuando el pacto comisario est implcito en el contrato. 397. Dice con razn el autor citado que la clusula que instituye una pena compensatoria importa un pacto comisario en favor del acreedor. En efecto, es de la esencia de dichas clusulas que el acreedor pueda optar, en caso de incumplimiento, entre demandar la prestacin principal o la pena. Esta ltima no es un equivalente de la prestacin o un sucedneo de ella, sino una indemnizacin y, por tanto, optar por la pena eqUivale a disolver la obligacin y reclamar las indemnizaciones sobre la base de la estimacin anticipada que de ellas se ha hecho 219. 398. MTODO DEL CDIGO. El Cdigo legisla sobre la clusula penal en el Ttulo XI, "De las obligaciones con clusula penal" (Seccin 1, Libro II) desde los artculos 652 a 666 bis, bajo el rubro genrico "De las obligaciones con relacin a su objeto". 399. Este mtodo es justamente criticado por la doctrina 220. En efecto, la clusula penal no constituye en s misma una obligacin que se particularice por su objeto, sino que dada su funcin fundamentalmente resarcitoria debe ser legislada junto con los daos e mtereses, cuya valuacin convencional constituye el contenido propio de la estipulacin
21'1 Este concepto no es compartido porLLA~~tAs COp_.CiT., T. J, p~. 38?, nro. 317), quien considera que la idea no encierra un anhsIs apropIado de la sJtuac~6n. Agrega LJue lo normal es que la clusula penal confi~e el contra~o y no que lo .dIsuelva. Sm C'mb~lrgo . si es verdad que la clusula penal ue~e una func~6n comp~lsona 9,ue apunta 11 su cnnCrmacin por la ejecucin de la prestacln converuda, t~bln es CI~rto que el r~p;i meo legal de ella (art. 659) autoriza a dejar sin ef~cto ~a prestacin conv~ru~a y optar por los ~"ftos y perjuicios; e~to e,s a. res~lver la ~bhg~cln. aU,nq~e no e.xlstlere pacto l"umiMlfIO expreso o no mechare intimacin previa al mcumphmlento, SI se tratase de 11,,,,ln l'tlmlSOnO tcito. , '"'l.AI'''I.I.E, op. cit., T. 1, pg. 219, nro. 236; LLAMBIAs, op. cII., T. 1, pg. 391, !\I" \1M: BORDA,Op. rit., T. J, pg, 167, nro, 182; COLMo. o{'. Clt, pg. 133, nro. 164.

de que se trata. As dice LAFAILLE que podra legislarse acerca de esta materia junto con los contratos en general, cuando se trata de las indemnizaciones emanadas del incumplimiento, pero reconoce que este criterio adolece del defecto de desarticular el rgimen legal de los daos y perjuicios, cuya unidad impone se agrupen los preceptos en un solo sector "'. El Proyecto de 1936 se ajusta a lo expresado. 400. En virtud de ello y para mantener la unidad de la teora de la responsabilidad civil, nosotros tratamos esta cuestin dentro de los daos y perjuicios, y la excluimos de una teora general de la obligacin, ya que el enfoque de la clusula penal debe hacerse desde el ngulo del incumplimiento contractual y la responsabilidad consiguiente. 401. FlNALlDAD PRCTICA. La clusula penal (stipulatio poenae) tena originariamente en Roma la finalidad prctica para el acreedor de no tener que probar los perjuicios ni establecer su monto, en caso de inejecucin de una obligacin que no tuviese por objeto una suma de dinero: evitaba la eventual arbitrariedad del juez "'. Actualmente la clusula penal contina llenando la misma finalidad prctica para el acreedor, pudindose agregar que tambin para el deudor es beneficiosa en cuanto limita su responsabilidad por daos y perjuicios al monto estipulado (art. 655). 402. CLASIFICACIN. Conforme resulta de la definicin del artculo 652, existen dos clases de clusulas penales: la estipulada para el caso de retardo o mora en el cumplimiento (clusula penal moratoria) y la estipulada para el supuesto de incumplimiento total y definitivo de la obligacin (clusula penal compensatoria). La clusula penal moratoria es acumulable con la exigencia de cumplimiento de la prestacin, pues su finalidad es resarcir al acreedor de los daos e intereses por el retardo solamente. En cambio, la clusula penal compensatoria no puede ser demandada juntamente con el cumplimiento, pues entra en lugar de la prestacin principal y compensa el dao que experimenta el acreedor por la inejecucin total de la misma (art. 659).

"" Busso, op. C/., T IV, pg. 462, nro. 84.

221 LAFAILLE, ol', Y loc, dI, 222 PETIT, op. cit., pg. 480, nro. 474.

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403. CARACTERES. La clusula penal presenta los siguientes caracteres:


404. a) Es ACCESORlA de otra obligacin (art. 523) de la cual depende la relacin de subordinacin para asegurar su cumplimiento (art. 524). De ello resulta que la nulidad o extincin de la obligacin principal causa la nulidad o extincin de la clusula penal (arts. 663 y 665), pero no sucede a la inversa. Si bien funcionan aqu los principios de la accesoriedad en cuanto a la existencia y naturaleza de la obligacin accesoria, que resultan detenninadas por la existencia y naturaleza de la obligacin principal, se admiten algunas excepciones. 405. 1) Obligaci6n natural. El artculo 666 dispone que "la clusula penal tendr efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligacin que no puede exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley". En este supuesto la obligacin principal no puede ser exigida judicialmente (art. 515) pero, en cambio, el acreedor tiene accin para exigir la obligacin contenida en la clusula penal.

408.4) Excepciones impropias, Se ha considerado por parte de la doctrina 22' que constituan excepciones al principio de accesoriedad los supuestos de clusulas penales en contratos por terceros y en estipulaciones a favor de terceros.
409. El primer supuesto aparece previsto en el artculo 664, que dispone: "Subsistir, sin embargo, la obligacin de la clusula penal, aunque la obligacin no tenga efecto, si ella se ha contrado por otra persona, para el caso de no cumplirse por sta lo prometido". 410. En realidad el efecto previsto por el artculo 664 no constituye una excepcin a la regla del artculo 663. En la promesa del hecho ajeno, en tanto que el tercero cuyo hecho se ofrece no es deudor de la prestacin, quien hizo la promesa es deudor de la indemnizacin en el caso de que el hecho no se cumpla (art, 1163). Es decir que la obligacin de la clusula penal no es accesoria de otra obligacin, pues el hecho del tercero no est en la obligacin sino que funciona slo como otra condicin. En consecuencia, entre las partes no hay otra obligacin que la de la clusula penal sujeta a la condicin suspensiva de que el hecho del tercero no se cumpla 225
411, El segundo supuesto tiene analoga con el primero, Se trata de la hiptesis del artculo 504, en la cual el promitente se hubiera obligado a pagar al estipulante una pena, para el caso de no ejecutar la obligacin a favor del tercero, En la doctrina francesa ,,. se afirma que la pena da vida a la obligacin principal en vez de recibirla de ella, y por ello constituye tambin una excepcin al principio de accesoriedad. 412. Por las mismas razones dadas al considerar el caso anterior, podemos sostener que tambin en este supuesto no hay sino una excep224 DEMOLOMBE, op. cit., T. XXVI , nro. 640; SALVAT , op. cir., T.l, pg. 223, nro.

406. 2) Venia de cosa ajena. Si la cosa vendida es ajena y el comprador lo ignoraba, el contrato es nulo y el vendedor debe daos e intereses (art. 1329). Por consiguiente, no obstante la nulidad de la obligacin principal y precisamente a causa de ella, el deudor debe la clusula penal que se hubiere pactado. En tal forma nada impide que se tenga a la estipulacin penal como vlida determinacin de los daos e intereses, poIljue a ese efecto no tienen trascendencia las razones determinantes de la nulidad de la convencin 22'.

407.3) Cosas inexistentes. El mismo efecto se produce en el caso de haberse estipulado una clusula penal en un contrato sobre una cosa inexistente, como si existiese, sabiendo el contratante que la cosa no existe o ha dejado de existir (art. 1172).

200.

}ll

Busso. op. cil., T . IV, pg. 506, nres. 23-24; DEMOLOMBE, op. cit., T . XXVI,

nro, 642; PLANIOL, RIPERT et EsMEIN, Tmit Pratue de Droit Civil Frallfais, Paris,

19.10, T. vn, nro. 872; DE GASPERI, op. cit., T. 1, pago 445, nro. 468.

355. En contra: SALVAT, op. ~. T. 1, pg. 224, nro. 202, para quien tanto este caso como el del anfculo 666 conshtuyen verdaderas excepciones al rrincipio. 221i BAUORY-LACANTlNERIE et BARDE, op. cit., T. 11, nro. 359; Huc, op. cit., T. VII, nro. 369.

m Conf. Busso, op. cit., T. IV, pg. 505, nro. 20; MACHAOO, op. cit., T. U, pg. 384; nota al arto 663; COLMO, op. cit., nro. 171; LLAMBAs, op. cit., T. l. pg. 432, nro.

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cin impropia. En realidad hay dos obligaciones independientes: una es aquella que obliga al promitente frente al tercero, y otra es aqulla de la clusula penal que el promitente debe cumplir a favor del estipulante en el caso de no ejecutar la primera 127.

413.5) Casos de pluralidad de sujetos. Tambin constituye excepcin al sealado principio de accesoriedad m en cuanto al distinto rgimenjurdico, el supuesto de obligaciones de sujeto plural cuando la prestacin de la obligacin principal y de la obligacin penal son de distinta naturaleza: divisible o indivisible (infra, nro. 477 b).
414. b) Es SUBSIDIARIA. Es decir que la clusula penal compensatoria tiene el mismo carcter subsidiario que se le ha reconocido a la indemnizacin de daos e intereses (supra, nro. 137 a). De all tambin que no sea acumulable a la prestacin principal (supra, nro. 402) en sustitucin de la cual puede el acreedor reclamarla a su arbitrio (art. 659). 415. c) Es CONDICIONAL. En efecto, la obligacin de la clusula penal est sometida a la condicin suspensiva de carcter negativo, que la obligacin principal no se cumpla por el deudor. De all que puede decirse que la condicin es potestativa del deudor, porque la inejecucin le debe ser imputable porsu culpa o dolo, pero an es necesario que secumpla otra condicin que depende de la voluntad del acreedor; esto es, que opte por la clusula penal si an es posible el cumplimiento especfico (art. 659), porque si no lo fuera, slo podra reclamar esta ltima no. 416. d) Es DE INTERPRETACIN RESTRICTIVA. Puesto que la clusula penal es un derecho excepcional que se reconoce al acreedor, debe siempre interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo 230.

417. e) Es INMlITABLE. El monto estipulado en la clusula penal no es susceptible, en principio, de revisin o modificacin, no pudiendo el acreedor reclamar otra indemnizacin, probando que la pena no es indemnizacin suficiente (art. 655), ni el deudor podr eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno (art. 656). Sobre inmutabilidad de la pena se trata ms adelante (infra, nro. 453). 418. f) Es DEFINITIVA. Una vez que la clusula penal se hace exigible, tiene carcter definitivo y no puede el deudor negarse a pagarla aduciendo que ha desaparecido la causa que la motiv. El monto de la clusula penal constituye un crdito que, desde ese momento, se incorpora al patrimonio del acreedor. En esto se diferencia de las astreintes, que son provisorias, y por 10 tanto susceptibles de ser modifIcadas y aun suprimidas por decisin judicial (art. 666 bis infine). 419. COMPARACIN DE LA CLUSULA PENAL CON OTRAS OBLIGACIONES AFINES. Para precisar con el debido rigor la caracterizacin de la clusula penal, es necesario compararla con otras obligaciones con las que tiene alguna afinidad.
a) Con las obligaciones alternativas

420. Formulacin de ambas: l) Obligacin con clusula penal : A se obliga a entregar a B un caballo dentro de cierto plazo y en caso de no cumplir, se obliga a pagarle $ 500.-; 2 Obligacin alternativa: A se obliga a entregar a B un caballo o $ 500.- . Aunque pueda inducir a confundirlas la circunstancia de que existen en ambas ms de una prestacin, se pueden sealar las siguientes diferencias : 421. 1) En la obligacin Con clusula penal existen dos vnculos obligatorios en relacin de interdependencia. En la obligacin alternativa el vnculo es solamente uno con diversas prestaciones (ar!. 635). 422. 2) Consecuencia de lo que antecede es que las prestaciones en la obligacin con clusula penal estn en relacin de subordinacin, y, en cambio, en la alternativa todas ellas estn en el mismo rango.

357: COLMO , op. c it.. pg. 137, nro. 171.


22~

'127 Busso, op. cit., T. IV, pg. 505, nro. 21; Ll.AMBiAs. op. cit., T. 1, pg. 435 , nro.

GALLT, en SALVAr. T. 1. pg. 224, nro. 202 a.

229 Seala con razn LLAMS{AS (op. cit., T. t, pg. 395, nota 16), que configura una (:~mdici6n anmala, pues el hecho del cual depende la efectividad de la pena, a saber, el

c.'umplimiento o incumplimiento de la obligacin principal, es susceptible de coercin. l~' BORDA, op. cit.. T. 1. pg. 171. nro. 190: LLAMBlAs, op. ciJ.. T. I. pg. 395, nro.
\21 t) .

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423. 3) Por la misma razn, en la obligacin con clusula penal se producen los efectos propios de la accesoriedad en cuanto a la nulidad y extincin de la obligacin principal. En la obligacin alternativa, el vicio que afecta a una de las prestaciones o la prdida de cualquiera de ellas por caso fortuito o fuerza mayor, no afecta la obligacin, la cual subsiste con respecto a las dems prestaciones. 424. 4) En la obligacin con clusula penal el deudor no puede eximirse de la obligacin pagando la pena (art. 658). En la obligacin alternativa tiene la eleccin el deudor entre una u otra prestacin para extinguir la obligacin cumpliendo una sola (art. 637). Sin embargo, se asemejan en el caso de que la eleccin le correspondiera al acreedor en la obligacin alternativa (art. 641), pues tambin en la obligacin con clusula penal hay opcin para el acreedor (art. 659). La diferencia radica, no obstante, en que el acreedor en esta ltima slo tiene opcin despus de la mora del deudor; antes no puede rechazar la prestacin principal que le ofreciera el deudor.
b) Con las obligaciones facultativas

429.3) Sin embargo, el deudor puede elegir la pena, si se hubiese reservado ese derecho (art. 658, infine). En este caso tampoco se confunden ambas obligaciones, porque la facultad del deudor en este caso solamente puede ejercitarse despus de la mora y una vez elegida por el acreedor la prestacin principal, pues se trata de una clusula penal y no de una obligacin facultativa. En consecuencia, se diferencia de sta en que la eleccin del deudor es ms restringida; slo puede elegir la clusula penal si el acreedor reclama la prestacin principal, pero si ste reclama la clusula penal, el deudorno tiene opcin, como la tendra si fuese facultativa "'lb. 430.4) Podra hallarse una semejanza entre la clusula penal y la facultatIva anormal (art. 648), pero aqulla tiene vigencia aun cuando no se hubiere perdido la prestacin principal y el deudor se hallase en mora en cambio, en la facultativa anormal se supone necesariamente la prdi~ da de la cosa o la imposibilidad del hecho que constituye la prestacin, por culpa del deudor.
c) Con las obligaciones condicionales

425. Formulacin de ambas: ID) Obligacin con clusula penal (Sllpra, nro. 420); 2") Obligacin facultativa: A se obliga a entregar a B un caballo con facultad de sustituir el objeto del pago por $ 500.-. 426. Puede inducir a confusin la circunstancia de que en una yen otra hay prestaciones interdependientes en una relacin de subordinacin. Sin embargo, se pueden sealar las siguientes diferencias: 427. 1) En la obligacin con clusula penal existen dos vnculos obligatorios en relacin de interdependencia, cada uno con su respecti va prestacin . En la obligacin facultativa hay una sola obligacin con una sola preslacin debida y otra en facultad de pago (art. 643), aunque en relacin de accesoriedad con aqulla (arts. 644, 645 Y 647). 428.2) En la obligacin facultativa el deudor puede sustituir el obdel pago (art. 643); en cambio, en la obligacin con clusula penal no ruede eximirse de la obligacin principal pagando la pena (art. 658).
j~lO

431. Formulacin de ambas: 1D) Obligacin con clusula penal (supra, nro. 420); 2") Obligacin condicional: A se obliga a pagar $ 500.- a B si no le entregara un caballo dentro de un plazo determinado. 432. La circunstancia de que en la obligacin con clusula penal sta aparezca como condicional (supra, nro. 415) es motivo de confusin conceptual , que se puede disipar advirtiendo las siguientes diferencias: 433. 1) En la obligacin con clusula penal la obligacin principal es pura y simple y el derecho del acreedor existe plenamente desde la constitucin de la obligacin. En la obligacin condicional el vnculo est sujeto a una modalidad (condicin) y el derecho, por consiguiente, no est definitivamente adquirido.

230 ,. Busso, T. IV, pg. 493, nro. 6. En conlra: LLAMEfAs, T. 1, pgs. 396.397. nro. 324 b.; GRECO, Roberto E., 'Objeto del pago", Rey. del Der. Com. y de las Oblig., nro. 21, junio 1971, pg. 260.

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434.2) El caballo constituye el objeto de la prestacin en la obligacin con clusula penal. En la obligacin bajo condicin no constituye el objeto, sino que est en la modalidad del vnculo. El objeto en esta ltima es la entrega de los $ 500.-; la falta de entrega del caballo es la condicin suspensiva, negati va y potestativa del deudor a que se sujeta la existencia de la misma.
d) Clusula penal y arras

440.4) El acreedor de una obligacin con clusula penal no puede rechazar el pago de la prestacin que le ofrezca el deudor en tiempo oportuno, pretendiendo la clusula penal. En cambio, puede rechazar ese ofrecimiento si hubiese arras, devolviendo la seal doblada. 441. 5) En caso de incumplimiento la clusula penal constituye la indemnizacion convencional que fija el tope resarcitorio, En cambio, las ~s no cumplen esa funcin en caso de inejecucin, pues ellas son preVIstas para el supuesto de arrepentimiento. A falta de clusula penal y no obstante la seal entregada, el acreedor tiene derecho a reclamar todo el dao que experimente a causa del incumplimiento "J. 442. TIEMPO, FORMA Y MODALIDAD DE LA ESTIPULACIN. Puede estipularse la clusula penal al tiempo de constituirse la obligacin, o postenormente, pero antes de la inejecucin, pues careceria de sentido en cuanto a la funcin compulsoria y no sera la anticipada liquidacin de daos e intereses que es esencialmente dicha clusula. 443. Siendo la clusula penal una obligacin accesoria convenida por las partes, se rige por los principios generales de la fonna y prueba de los contratos (Captulos IV y V, Ttulo I de la Seccin m del Libro 11). 444. Tambin puede sujetarse la estipulacin de la clusula penal a todas las modalidades propias de las obligaciones en general: condiciones, plazo y cargo (Ttulos V y VI de la Seccin 1 del Libro 11). 445. CAUSA FUENTE DE LA OBLIGACIN PENAL. En general se admite por la doctrina que las clusulas penales pueden tener su fuente en todos los actos creadores de obligaciones, aunque no sean contratos 234,

435. Las aras o seal constituyen una estipulacin en virtud de la cual una de las partes da una cosa a la otra para asegurar el contrato o su cumplimiento (art. 1202). En materia civil las arras tienen el carcter de penitenciales 2.\1, pues constituyen una clusula de arrepentimiento O pacto de displicencia. El artculo 1202 dispone que ..... quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor...". 436. Ambas estipulaciones tienen en comn que fijan convencionalmente el monto del resarcimiento independientemente del dao realmente experimentado (art. 1189), y constituyen prestaciones accesorias de otras obligaciones. Sin embargo tienen entre slas siguientes diferencias: 437.1) Las arras autorizan a las partes a disolver el contrato; la
clusula penal no permite el arrepentimiento.

438.2) La clusula penal funciona a favor del acreedor; las arras facultan a ambas partes a ejercer el mismo derecho.

439.3) El deudor de una obligacin con clusula penal no puede eximirse de la obligacin pagando la pena (art. 658) "'; en cambio, quien hubiere recibido o entregado arras puede liberarse de la obligacin arrepintindose .
l'llIlIO "sil'oU de ratificacin
JU

"mil. no" ID, urra"

(urt. 47~, Cd. Com.). S, \~ hubiere u'servacJoel deudor el derecho de no cumplir laobJigacin pagando 1 In ""nu (nfl. 6~H. 2 purte), hahrla un pacto de displicencia que no se confunde con la IfIr~nl u unUl, f'lu"lur huy c.-n este ca'iO entrega de una cosa y en aqul no.

.nl En materia corncrciallas arras tienen el carcter de confirmatorias pues vaJen del contrato, sin que pueda ninguna de las partes rerractarse,

efec!lvamente probado es mferior a aquel imp,"rte (fallo indito, Sala 'A', 2-VIII-1961, cau.sa nro. .12.8~8; td.. LL, t. 105, pg. 139) '. Se invoca como razn que no puede ser mejor la sItuaCIn ~el contratante que deja de cumplir, que la de aquel que ejerce el derecho de arrepenurse. 2.l4 WINSCHEIO, op. cit., pg. 121, nro. 286; VON THUR, op. cit., T. 2, pg. 236, nro.

2.lJ Observa LLAMBtAs (op. dI., T. 1, p~. 400, nota 22 al finol) que "aun en los supuest~ de mc~phm~ent~ (y n~ de arrepentimIento) el Impone de la seajuega como un ~frumo de Indemruz~cJ6n SI el acreedor no prueba fallo alguno, o si el dao

86; LARENZ, op. cit., T. 1, pg. 370.

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446. En tal concepto se aceptan las multas incluidas en las disposiciones de ltima voluntad: en los testamentos'" y en las particiones hechas por ascendientes 236. En estos casos la denonnacin de "pena convencional" no es del todo exacta, pero se le aplican los mismos principios jurdicos m Aunque no es comn, puede hacerse un legado con la disposicin de que si el heredero no lo entrega en un plazo dado, pagar una multa al legatario por la mora y lo mismo si el legatario no cumple un cargo. Lo corriente en estos casos es que el testador disponga que si el legatario no cumple con el cargo establecido en favor de un tercero, perder el beneficio. En este caso existira un cargo resolutorio y no una clusula penal "'. Otros autores sostienen, por el contrario, que las penas impuestas por el causante en su testamento no son clusulas penales, pues no cumplen la funcin resarcitoria propia de estas estipulaciones D'I. 447. SUJETOS y OBJETO DE LA PENA. Generalmente los sujetos activo y pasivo de la pena son los mismos sujetos de la obligacin principal. Sin embargo, nada obsta a que tanto el sujeto activo como el pasivo sean terceros en relacin a sta. 448. Cuando un tercero se obliga mediante una clusula penal, la situacinjurdica de ste es anloga a la de un fiador que linta su responsabilidad al monto de la pena estipulada 240 449. Si se pacta el beneficio de la pena a favor de un tercero (art. 653), ste adquiere el derecho despus de la opcin del acreedor por la obligacin penal (art. 659), pues antes de ello el acreedor podra decidirse por exigir el cumplimiento de la prestacin principal, si fuere an posible. Si se hubiese pactado que el solo incumpliIIento del deudor abriese el derecho del acreedor, existira una estipulacin en favor del tercero
'" DEMOGUE, 01'. cit., T. VI, nro. 452; AUBRY el RAu, T. IV, g. 187, nro. 309; 483, nro. 355,.; MACHADO, al'. cit., T.l ,pg. 382: BORDA, op. ell., T. 1, pg. 167. nro. 183; GALLI, en SALVAT, al'. ell., T. 1, pg. 216, nro. 118 a. 236 DEMOGUE, op. Y (oc. cit. m Busso, al'. cit., T. IV, pg. 453. nro. 10. '" BORDA. al'. Y loe. cit.: LLAMOlAS, op. ci'., TI. pg. 403, nro. 328. 239 Busso, op. y lococit. "" Busso, al'. cit.. T. IV, pg. 466, nro. 109; Proyecto /936, arto 606; Anteproyecto Bibiloni, ano 1072.
BARASS!. al'. cit.. T.m,pg.

(art. 504) 24'. Lo nsmo sucede despus de hecha la opcin por la clusula penal 2". 450. Con respecto al objeto dispone el artculo 653: "La clusula penal slo puede tener como objeto el pago de una suma de dinero, o cualquier otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones ...... Lo normal es que la pena consista en el pago de una suma de dinero, pero nada impide que sea objeto de la obligacin penal cualquier otro; ya se trate de una cosa cierta o incierta, un hecho o una abstencin 243. La indicacin especial y preferente a la suma de dinero como objeto de la clusula penal, se inspira en su funcin fundamental de indemnizacin, que legalmente se compone de una suma de dinero "". 451. El objeto debe reunir todos los requisitos esenciales y de validez que corresponden a todo objeto de obligacin en general. De all que deba ser posible, determinable, susceptible de apreciacin pecuniaria y lcito. 452. Se considera que puede ser objeto de la clusula penal, la prdida o caducidad de un derecho que el contrato reconoca al deudor. Por ejemplo, si en un contrato de compraventa de inmuebles por mensualidades se estableciese la prdida para el comprador de las mejoras que hubiese introducido en el IIsmo, en el caso de atrasarse en las cuotas '''. Sin embargo, aunque sea lcito estipular clusulas con ese alcance, no constituiran verdaderas clusulas penales que, por definicin, son obligaciones accesorias 24'. 453. INMUTABIUDAD DELAPENA. Uno de los caracteres de la clasula penal es su inmutabilidad (supra, nro. 417). Este principio tiene los siguientes fundamentos: 1) La estipulacin persigue una finalidad prctica, cual es la de evitar en el futuro toda cuestin sobre la existencia y
241 LLAMBlAs,Op. cit., T 1, pgs. 403-404, nro. 329.
141

f.

80; GlORGl, al'. cit., T IV, nro. 451; SALVAT, op. ci,., T. 1, pg. 228, nro. 208; COLMO,
op. cit., nro. 177.
244

Busso, op. cit .. T. IV, pg. 476. nro. 42; Anteproyecto Bibiloni, art. 1061. 243 DEMOLOMBE, op. cil., T. XXVI, nro. 643; SAVfGNY. op. cit" T . Il, pg. 292, nro.

GALLI, en SALVAT, 01'. cit., TI, pg. 228, nro. 208 a. al'. cit., T. 1, pg. 170, nro. 188. ", VaN TlmR. op. cit., T. 11, pg. 237, nro. 86: LLAMBIAS, al'. cit., T. 1, pgs. 404-405. nro. 330.
'" BORDA,

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monto de los daos; ello no se lograra si fuese posible alterarla modificando su monto; 2) El respeto de la voluntad de las partes libremente expresada en el pacto que celebran sobre los daos e intereses, conforme al principio de la libertad de las convenciones (art. 1197), mientras no se atente contra la moral y las buenas costumbres (art. 953). 454. Este principio ha tenido su origen en el derecho romano: la pena quedaba librada exclusivamente a la libertad de las partes, sin facultad para el juez de modificarla, aunque fuese excesiva. La nica limitacin era que poda ser dejada sin efecto si encubra un pacto usurario 247. 455. En el antiguo derecho francs, y bajo la influencia de Dumoulin se haba reconocido la facultad de los jueces de reducir las clusulas. Se 'consideraba que era equitativo moderar las penas excesivas, evitndose los abusos perfectamente posibles. Este criterio fue tambin seguido por POTHIER "'. Sin embargo, el Cdigo Napolen (art. 1152) Y los cdigos que lo siguieron adoptan la doctrina opuesta conforme al principio de autonoma de la voluntad: los jueces no tiene~, al menos en pnncipio, la facultad de moderar el monto de la pena estipulada "'. 456. En el derecho germnico la evolucin ha sido inversa. En el antiguo derecho no se autorizaba la revisin judicial de la clusula, salvo el caso de pacto usurario. El Cdigo Civil alemn (art. 343), lo mismo que el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones (art. 163) Siguen la solucin contraria: los jueces tienen la facultad de moderar las penas con el fin de impedir que ellas constituyan el medio de cometer abusos. En el derecho comparado se siguen distintas orientaciones. 457. a) INMUTABILIDAD ABSOLUTA. El principio romano de la inmutabilidad lo siguen, adems del Cdigo francs (ar!. 1152), los cdigos espaol (art. 1154), uruguayo (art. 1347), venezolano de 1942 (ar!. 1276) y nuestro Cdigo por lo dispuesto en los artculos 522 y 656, aunque atemperado por aplicacin jurisprudencial (art. 953) y postenormente por la reforma de la ley 17.711.
241 VAN WETIE~. T. 1Il, pg. 110, '''' SAI.VAT, op. ciz., T.I, pg. 230,

458. b) INMUTABILlDADRELAl1VA. Consagran el principio de imnutabilidad, pero tambin la posibilidad de su revisin cuando la pena es excesiva,los cdigos alemn (art. 343), Suizo de las Obligaciones (art. 1227), chino (art. 252), ex-sovitico (art. 142) Y Polaco de las Obligaciones (art. 85). En nuestro pas se ha consagrado el mismo principio legislativamente por obra de la ley 17.711, que derog el artculo 522 y modific el artculo 656 al incorporarle un prrafo en la parte final de su texto. 459. c) REDUCCIN DENTRO DE CIERTOS LMITES. El Cdigo de Brasil fija el lmite de la pena en un valor equivalente al de la prestacin principal (art. 920), y lo mismo el de Mxico (art. 1843). Los cdigos de Chile (art. 544) y de Bolivia (art. 734) no autorizan la clusula penal que exceda del duplo del valor de la prestacin principal. 460. EL RGIMEN DE NUESTRO CDIGO. Con anterioridad a 1968, ya el principio de inmutabilidad de la pena no era absoluto, porque una reiterada y uniforme jurisprudencia de nuestros tribunales haba admitido la reduccin de las clusulas penales cuya excesiva onerosidad comportaba una violacin de los principios de moral y buenas costumbres que deban prevalecer en las relaciones jurdicas por imperio de lo dispuesto en el artculo 953. 461. Dictada la ley 17.711, qued incorporado en la letra del Cdigo lo que ya era un principio recibido por la jurisprudencia en orden a la reduccin del monto de las clusulas penales excesivas. Se derog el artculo 522, que dispona: "Cuando en la obligacin se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagara cierta suma de dinero, no puede darse una cantidad ni mayor ni menor" . Adems se agreg el siguiente prrafo al artculo 656: "Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor". La norma es aplicacin del principio de la lesin subjetiva legislado en el nuevo artculo 954 ,,<J.
250

nro. 307. . nro. 213; LLAMBfAS, op. CII" T. 1, pg. 406, nro.

La clusula pactada en tales condiciones adolece de nulidad relativa, pues la

332.

J49 DEMOl,OMBE, op. cit., T. XXVI. nros. 663-664; BAUDRY ACANTINERIE et AARllE,Op. cil., T. 1, nro. 490, yT. n. nro. 1349.

disposicin legal que la sanciona ha sido establecida en proteccin del inters particular del deudor, y solamente por l puede ser invocada (art. 1048). Puede tambin ser confinnada (art. 1059) expresa o tcitamente (art. 1061).

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461 bis. CLUSULA PENAL Y DEPRECIACIN MONETARIA. En el supuesto de una clusula penal pactada en una determinada cantidad de dinero, la depreciacin de la moneda reducir el valor real de la estipulacin en perjuicio del acreedor y en beneficio del deudor. La consecuencia es que se resiente as la funcin compulsiva y no se satisface la funcin resarcitoria. Corresponde aqu distinguir si el deterioro de la clusula se origina en un proceso de depreciacin o a causa de una devaluacin monetaria del tipo del llamado "Rodrigazo". Tambin corresponde tener en cuenta si la clusula penal dineraria moratoria o compensatoria ha sido estipulada en obligaciones de dar que no sea dinero, de hacer y no hacer, o si, por el contrario, ha sido estipulada como moratoria en obligaciones de dinero. En este ltimo caso se trata de intereses moratorias o la clusula funciona como pacto de intereses, es decir a prorrata temporis, en relacin a la demora en la ejecucin (ver infra, nro. 664 ter). Si se trata de una clusula penal compensatoria en las dems obligaciones que no sean de dinero, en caso de envilecimiento de la moneda pudo pactarse el reajuste o estabilizacin de la clusula penal frente a aquel hecho previsible, habida cuenta de la inmutabilidad de la clusula penal y del principio nominalista que rige a la deuda de dinero 25""'. Distinta es la hiptesis de la devaluacin, pues siendo el acontecimiento imprevisible, el acreedor perjudicado por la prdida del valor de la estipulacin penal puede demandar la resolucin de la clusula para pedir el resarcimiento total del perjuicio realmente sufrido si el deudor no optase por el reajuste. 462. CASO DE CUMPLIMIENTO PARCIAL O IRREGULAR. El artculo 660 dispone: "Si el deudor cumple slo una parte de la obligacin, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se oblig, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente,

y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen". Lo dispuesto aqu constituye una limitacin legal del principio de inmutabilidad.
463. Si bien el acreedor no est obligado a aceptar un pago insuficiente (arts. 742 y 673), puede sin embargo admitirlo, y en este caso, si hubiere de aplicarse ntegramente la clusula penal, habra una indebida acumulacin de la prestacin y la pena (art. 659).
464. Cuando las partes no ajustan de comn acuerdo la reduccin de la clusula penal, ella debe hacerse judicialmente y en forma proporcional. Acerca del criterio a seguir para la disminucin proporcional, existen tres posiciones: a) Una que considera que debe reducirse en proporcin de lo ejecutado y de lo dejado de ejecutar 251. Por ejemplo, si A se obliga a construir una pared de encerramiento de diez metros de longitud y a pagar a B una mul ta de $ 1.000. - en caso de no cumplir. Segn este criterio, si construye cinco metros debe pagar una pena de $ 500.-. b) Otra considera que la reduccin debe hacerse no en relacin al valor material de lo ejecutado, sino en funcin de la utilidad o ventaja que la ejecucin parcial haya realmente proporcionado al acreedor, en relacin con la utilidad que le hubiese reportado el cumplimiento total "'. Por ejemplo, en el caso anterior la construccin de una parte de la pared no proporciona al acreedor una ventaja equivalente a lo ejecutado y dejado de ejecutar, porque siendo ella de encerramiento, esta finalidad no se logra sino con la construccin total. En consecuencia no cabe reducir la pena en un 50 por ciento, sino en una proporcin menor, habida cuenta de que aunque no cumple la finalidad, el acreedor acept la ejecucin parcial. En cambio, si la obligacin hubiese sido de encerrar un fundo con cinco hilos de alambre y se hu251 SALVAr, op. cit., T. 1, p.g. 249, nro. 238. Este autor considera sin embargo que la re~a no es absoluta, y que el Juez goza de una cierta facultad de apreciacin. 2 DEMOLOMBE, op. cit.. T. XXVI, nros. 670:671; LLAMBAs. op. cit., T. 1, pg. 418, nro. ?39. El ejemplo que da este autor se asemeja al caso a), no obstante que adhiere a la .S,?lucln b) cuando expresa que "la deduccin debe hacerse en fW1cin del provecho o utlhdad que repres~~ta para el acreedor la prestacin parcial cumplida, en comparacin con el provecho o utilIdad que le habra deparado la satisfaccin de la prestacin total" (nota nro. 55).

2~Obi5 CNCiy" Sala "E". 9~lX~ 1977, L.L, t. 1977-D. pg. 371, se admiti el reajuste de la clusula penal considerando que ello no significa incorporar un nuevo captulo

resarcitorio a la indemnizacin fijada por las partes, sino adecuar el importe de la pena al valor actual de la moneda. Con anterioridad la Sala "D" neg el reajuste por aplicacin del principio de inmutabilidad de la pena (Sala "D", 15-IX-1976, E.D., t. 4, pg. 877). A su vez la Cmara Comercial neg el reajuste de la clusula penal por entender que uebfa .:e~petarse el principio de la auronoma de la voluntad del arto 1197, Cd. Civ. ISala B, IO-X-1977,LL.. 2-VIll-1978,fallo 76.125).

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RESPONSABILIDAD CIVIL biesen colocado cuatro, la utilidad o provecho para el acreedor sera casi el mismo, pues la finalidad de clausura se haba logrado. En consecuencia no cabe reducir la pena en un 80 por ciento, sino en un porcentaje mayor. e) Segn otro criterio "', la pena no tendra que reducirse en la medida del valor de lo ejecutado, sino que debe graduarse con relacin al valor de lo no cumplido, aforado sobre la base de la valuacin que del incumplimiento total se haya hecho al incluir la clusula penal.

CLUSULA PENAL

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haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extendida la obligacin principal" (art. 659, infine). 469. El derecho de opcin tiene carcter de irrevocable. El significado de este principio de irrevocabilidad suscita, sin embargo, divergencias: a) Algunos autores consideran que la opcin es definitiva desde que la eleccin ha sido notificada debidamente al deudor; desde ese momento el acreedor no puede volver sobre su decisin "'; b) Otros autores sostienen que la opcin es irrevocable si el acreedor ha elegido la pena, y no si ha reclamado el cumplimiento "6 pues no se entiende que ha renunciado a aqulla.
b) Clusula penal moratoria

465. CASO DE INCUMPLIMIENTO DOLOSO. La regla segn la cual el acreedor no puede pretender otra indemnizacin aunque el dao por l sufrido sea mayor (art. 665, infine), sufre excepcin cuando el incumplimiento del deudor es doloso, pues no es admisible que invoque la clusula penal para disminuir la responsabilidad del dao que l ha ocasionado con su inejecucin a designio "'. 466. EFEcrOS DE LA CLUSULA PENAL. Segn que la clusula penal haya sido pactada como compensatoria o como moratoria, sus efectos son distintos: a) Clusula penal compensatoria 467. 1) Efectos respecto al deUilor. Su obligacin principal sigue siendo la pactada, de modo que no puede liberarse de la obligacin ofreciendo el pago de la pena (art. 658). Si el acreedor opta por el pago de la clusu la penal, la obligacin del deudor se extingue en relacin a la prestacin principal. 468. 2) Efecros respecto del acreedor. Producida la inejecucin de la obligacin, nace el derecho de la opcin para el acreedor, quien puede exigir el cumplimiento de la prestacin principal, si es an factible, o el pago de la pena, pero no puede reclamar ambas a la vez (art. 659), salvo que se hubiese reservado expresamente ese derecho; es decir "que se
'" lIusso. op. cil., T. IV, pg. 498, nro. 19. 114 DhMO(JlII~. VI'. cit .. T. VI. nro. 486; PLANIOL, RIPERT et BsMETN, op. cit., T. VII, flro. K6 1): lItlS'O, "p. dI" T. IV. pgs. 486-487. nros. 24 y 47: LLAMBAS. op. cil" T. 1, pd~ 421, nru 142

470. La clusula penal moratoria no es subsidiaria de la prestacin principal, sino que se pacta por el retardo en el cumplimiento; por consiguiente, es acumulable a esta ltima (art. 659). El acreedor puede exigir ambas a la vez y el deudor no puede pagar la prestacin principal sin pagar al mismo tiempo la clusula penal moratoria, dada la indivisibilidad del pago y el carcter accesorio de sta. 471. CONDICIONES DE APLICACIN. Siendo la principal [uncin de la clusula penal el resarcimiento de los daos que el incumplimiento del deudor ocasionare al acreedor, las condiciones de su aplicacin son las mismas que rigen en general la responsabilidad civil del deudor, excepto en lo relativo al dao (supra, nro. 392).
472. Es as que el deudor no responde por el pago de la clusula penal si no le es imputable la inejecucin por su culpa o dolo. El artculo 654 parece establecer un rgimen distinto en este supuesto, al disponer: "Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligacin en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo". Podra pensarse por ello que se ponen a cargo del deudor todos los riesgos, inclusive el caso fortuito o fuerza mayor que hubiere impedido la ejecucin.
255 DEMOGUE, op. cit., T. VI. nro. 474; GIORGI, op. cit., T.IV, nro. 462 bis. 2:S6 GALLl, en SALVAr. op. cit.. T. I, pg. 247"nro. 232 a.; BORDA, op. cit., T. 169. nro. 185: LLAMBAS. T. 1, pg. 422. nro. 344.

r, pg.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

CLUSULA PENAL

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473. Sin embargo, no es as. Ante la circunstancial redaccin del artculo prevalecen los principios generales que rigen la responsabilidad civil. El Cdigo se ha limitado a consignar una aplicacin particular de un principio fundamental en materia de obligaciones, segn el cual no bastan simples dificultades para justificar los casos de retardo o incumplimiento. Si las dificultades configurasen casos de fuerza mayor, la excusa sera admisible "'. 474. En lo que respecta ala mora del deudor, los artculos 654 y 655 haban dado lugar a divergentes interpretaciones . Sin embargo, la opinin mayoritaria de la doctrina ha afirmado que la mora del deudor se rige por los principios generales, aunque la obligacin contenga una clusula penal "'. La solucin expuesta permite afirmar actualmente, despus de la reforma del artculo 509 (ley 17.711), que si en la obligacin se ha estipulado un plazo expreso la mora se producir por el mero vencimiento (supra, nro. 211). 475. OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL. Los artculos 661 y 662 reglamentan la forma cmo se incurre en la pena cuando son varios los deudores o los sucesores del deudor. 476. El artculo 661 dispone: "Sea divisible o indivisible la obligacin principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrir en la pena sino en proporcin de su parte, siempre que sea divisible la obligacin de la clusula penal". El artculo 662 dispone a su vez: "Si la obligacin de la clusula penal fuere indivisible, o si fuere solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera". 477. Las distintas hiptesis que se pueden presentar combinando obligaciones principales con obligaciones accesorias (clusula penal), segn la naturaleza del objeto (divisible o indivisible), y segn la modalidad del vnculo (solidaridad o mancomunin simple), se pueden resolver aplicando los siguientes principios:
1'7 SAl VAT,

a) No rigen en esta materia los efectos de la accesoriedad en cuanto a que la naturaleza de lo accesorio se determina por la naturaleza de lo principal. De all que, en principio, la obligacin de la clusula penal se considera con independencia de la obligacin principal en relacin al cumplimiento por cada uno de los codeudores o herederos del deudor, y en relacin a la exigibilidad de pago por parte de cada uno de los acreedores o herederos del acreedor. b) Sea la prestacin principal divisible o indivisible, la clusula penal se deber cumplir en su totalidad por cada uno de los codeudores, o slo por su parte segn que el objeto de sta sea indivisible o divisible. Lo mismo en cuanto a la demanda de pago que cada acreedor podr hacer por la totalidad o por su parte, c) Sea la prestacin principal simplemente mancomunada y la clusula penal simplemente mancomunada o solidaria, tanto los codeudores como los coacreedores se sometern al rgimen de la clusula penal. d) Por excepcin, si la obligacin principal es solidaria, la clusula penal tiene igual carcter aunque no se haya estipulado solidaridad. Este supuesto no est contemplado, pero la solucin deriva del carcter de garantes que tienen entre s todos los deudores solidarios (arts. 7\0 y 711) Yque se traslada a la clusula penal"', e) S i la prestacin principal es indivisible, slo estn obligados a pagar su parte en la pena o totalidad de la misma el deudor o los deudores culpables de la falta de cumplimiento de la obligacin, habida cuenta del principio de personalidad de la culpa lO". f) Si la prestacin principal es solidaria todos los codeudores estn obligados a pagar la totalidad de la pena, cualquiera sea el culpable de la falta de cumplimiento de la obligacin, conforme al principio de representacin recproca (art. 7\0) 261.

~, 1.1 AMIIIAS, "p. ell., 1. 1. pg. 437, nro. 360. ' " ('<11 Mil, "p. rll., pgs. 141-142, nro. 179; DE GASPERI, 1~ 10, SAl VAl, UI' CIt., T. 1, p~s. 239, 243, nros. 222-223.

0"'. ci~., T. 1, pg. 236, nro. 221; Busso, op. cit., T. IV, pg. 478, nro.
T. I1I, pg. 577, nro.

2'" SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 257, nro. 249; DE GAsPERr, al'. cit., T. IIJ, pg. 578, nro. 1531; LLAMBfAS, op. cit., T.I, pg. 449, nro. 369. En contra: Busso, op. cit., T. IV, fg. 500, nro. 16. 26 SALVAT, op. cit., T. 1, pg. 257, nro. 250; Busso, op. cit., T. IV, pg. 501, nro. 20; LLAMBIAS, al'. cit., T. 1, pg. 448, nro. 367.

25' SALVAT, op. cit., T. J, pg. 256, nro. 247; Busso, op. cit., T. IV, pg. 501, nro. 20.

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VALUACIN 1UDICIAL

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478. c) VALUACIN 1UDICIAL. Si las partes no acuerdan el monto de la indemnizacin y ella tampoco es fijada por la ley, corresponder al juez en la sentencia que dicte, detenninar el importe del resarcimiento, siempre que est acreditada la existencia del perjuicio, aunque no estuviere justificado su monto (art. 166, Cd. Proc. de la Nacin, ley 17 .454). 479. POCA DELA VALUACIN. Salvo el caso de reparacin in na tura prevista en el artculo 1083 del Cdigo Civil, la indemnizacin debe fijarse en una suma de dinero. 480. La circunstancia de que la indemnizacin consista en el pago de una cantidad de dinero, impone la necesidad de analizar los distintos problemas que se suscitan en tomo de este ltimo, considerando la constante y creciente depreciacin que sufre la moneda como consecuencia del fenmeno econmico de la inflacin. 481. La cuestin de la valuacin del dao concentra su inters en la determinacin del momento y poca en que debe realizarse, habida cuenta de que un lapso separa el tiempo del hecho generador del dao, del tiempo en que ste va a serreparado. Ese espacio puede ser ms o menos prolongado, pero la alteracin del valor de la moneda con que se va a hacer la reparacin requiere la adopcin de una solucin que contemple ese factor desquiciante para que el resultado sea justo. 482. Bien dice LLAMBAS "': "En nuestra poca, que se caracteriza por las grandes oscilaciones en el valor de los bienes y por una siempre creciente inflacin monetaria y consiguiente prdida del valor adquisitivo del dinero, la eleccin de la fecha de la valuacin del dao es vital para el damnificado, que podra resultar defraudado si para repararle el dao se le entregara una cantidad de dinero muy inferior al valor actual del dao". Y adelantando la solucin agrega el autor citado: "En suma, en principio, el dao resarcible debe ser valorado al tiempo de la sentencia o momento ms prximo a esa poca que sea posible". 483 . LA DEPRECIACIN MONETARIA. La depreciacin monetaria ,'onstituyc un fenmeno de naturaleza econmica que se traduce en una
''' 1,1 AMnrAS, Ofl. ("/1. , pg. 286, nro. 251.

disminucin progresiva del poder adquisitivo de la moneda, permaneCiendo malterable su valor nonunal. Es el envilecimiento de hecho del signo monetario que resulta del fenmeno inflacionario '6'. 484. Atendiendo a sus efectos ms perceptibles, la inflacin puede defimrse como una notable elevacin del nivel general de los precios provocada por un aumento desproporcionado en la cantidad de dinero y de otros medios de pago puestos en circulacin ,... Precisamente ese aumento general del nivel de precios nos muestra el.envilecimiento de la moneda, cuyo poder de compra disminuye en la rmsma medida en que ese aumento se produce. Esto significa que la depreciacin de la moneda afecta el valor de cambio o valor en curso de la misma sin que se modifique su valor nominal. 485. VALOR DEL DINERO. El dinero tiene un valor intrnseco un valor nominal y un valor en curso o valor de cambio 26S. ' 486. a) Valor intrnseco. En un sentido estricto y literal es aquel que corresponde al metal en que est elaborado; el valor de ste depende ya del costo de produccin, ya de la oferta o de la demanda. Lo esencial es que el valor del dinero est en funcin del valor del metal; hay una correlacin entre valor intrnseco y metalismo. Este valor, llamado tambin real o metlico, es el precio de la moneda considerada como mercanca 266. 487. Este valor en el caso del papel moneda y en el de la moneda de papel carece de significacin, porque el billete en s no tiene valor econmicamente relevante, con lo que queda descartado en un mundo donde se han adoptado con progresiva generalidad la moneda fiduciaria y el curso forzoso "" .
Cuando ~I v~or ~el dinero se, reduce en virtud de disposiciones legales. ru~el ofenar al q.ue terna en relacin al Oro o a alguna divisa fuerte, eXIste desvalonzac16n o devaluacln monetaria. :64 BANCIUO, E. C ., Obligaciones de Valor, Bs. As., 1965, pgs. 38-39 y doctrina a1lf cItada. : : HERNNDEZ GIL, A., Derecho de Obligaciones, Madrid, 1960, pg. 182. GIORG!, G., op. cil., pg. 31. 267 RISOLA, M. A., LA Depreciacin Monetaria y el Rgimen de las Obligaciones Contracluales, Bs. As., 1960, pg. 18.
263

lle:rndolo a u~

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FUNCIONES DEL DINERO

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488. b) Valor nominal. Es el que le asigna el Estado y se expresa de una manera numrica al acuarse la moneda. 489. Cuando imperaba el concepto del dinero de pleno contenido, el valor nominal coincida con el valor intrnseco; la moneda no era sino una mercanca. Por ello el valor de la moneda era exactamente igual al valor de mercado de una pieza de metal (oro o plata) del mismo peso y ley. Cuando el dinero de pleno contenido se transform en dinero signo surgi la distincin entre valor nominal y valor intrnseco "'. 490. c) Valor en curso o de cambio. Es el que representa el poder adquisitivo o de compra del dinero. Los bienes, servicios y utilidades que se obtienen a cambio del dinero determinan cul es el valor de ste. As el poder de compra del dinero ser mayor cuando menos unidades del mismo sean necesarias para adquirir la misma cantidad de bienes o servicios; y a la inversa, ser menor cuando hubiese de emplearse mayor cantidad de unidades para el mismo fin. 491. El valor nominal y el valor en curso son los nicos que tienen actualmente vigencia cuando nos enfrentamos con la realidad econmica y jurdica, donde el dinero cumple las funciones que explican y justifican su existencia. El primero no es un valor en sentido econmico, y solamente constituye la expresin del poder del Estado en la fijacin de valor de la moneda. El segundo, por el contrario, es esencialmente el reflejo de la realidad econmica, y es el influjo de sta la que determina las variaciones de aquel valor.
492. FUNCIONES DEL DINERO. El dinero cumple dos funciones eco-

Una de esas funciones consiste en actuar como medio o instrumento de cambio en general, y la otra funcin consiste en servir como medida de valor de los dems bienes.
493. Como instrumento de cambio es idneo para proporcionar otros bienes que el hombre necesita para satisfaccin de sus necesidades. Cambia sus propios bienes y sus servicios por dinero, que a su vez le permite obtener de otros aquellos bienes y servicios que le son necesarios. 494. Como medida de valor de los dems bienes hace posible la estimacin econmica de stos, mediante su relacin con un factor constante como es el dinero. 495. El dinero cumple tambin funciones jurdicas. La primordial es la que cumple como instrumento de pago, o sea como medio legal cancelatorio de las obligaciones que tienen por objeto de su prestacin la entrega de dinero. Esto es lo que se llama el curso legal de la moneda 270 . "Moneda de curso legal, dice NUSSBAUM "', es aquella que el acreedor no puede rehusar jurdicamente cuando le es ofrecida en pago por el deudor. La compulsin sobre el acreedor, es decir la obligatoriedad de aceptacin o irrecusabilidad, es inherente al curso legal y, como tal, nicamente puede ser creada por la ley".

nmicas esenciales 2M
268 BANCHlO,
269

Con la expresin dinero nos referimos unas veces al concepto del dinero que resulta de la ponderacin de sus funciones, y otras al objeto o instrumento representativo del dinero. El instrumento, en rigor, es la moneda o el SIgnO monetario. Corno la moneda s610 lo es propiamente en cuanto realiza o encama la funcin del dinero, y corno ste precisa de una objetivacin material, resulta cienamente difcil aplicar con exactitud y separacin las expresiones "dinero y moneda". El dinero en cuanto objeto (la moneda) es jurfdicamente una cosa mueble que tiene los siguientes caracteres: fungibilidDd lJbsoluro, porque dentro de un determinado sistema monetario cada unidad del respec livo signo puede ser reemplazada por otra de la misma especie y valor; consumibilrdad

op. ciJ .. pg. 36.

relarivo, porque si bien no existe destruccin material del signo monetario al efectuarse un gasto, se repUla consumido desde que no se distingue en su individualidad; divisibilitld ideal, porque sin destruirse fsicamente es susceptible de un fraccionamiento infinito en cuanto al monto. En la nota al artculo 616, dIce el Codificador: "El dinero pertenece a las cantidades. Hay entre cada pieza de una determinada especie de moneda, una diferencia tan poco sensible como en cada grano de un montn de trigo, y las piezas de moneda tomadas aisladamente no son susceptibles de ser distinguidas. Bajo el punto de vista jurdico, las monedas son cosas de consumo, en el sentido de que su uso verdadero consiste en el gasto que se hace, gasto que hace tan imposible, como si la materia se hubiese consurnido, toda reclamacin ulterior de la propledad". 270 La doctrina distingue tres formas de circulacin monetaria: el curso fiduciario, que es el que corresponde a la moneda convertible en metlico por el mismo importe que expresa y que por consecuencia puede ser aceptada o no como medio de pago; el curso l~al, que se produce si los billetes convertibles se deben aceptar obligatonamente como medio de pago; y eJ curso forzoso. que existe cuando el billete es inconvertible y por 10 tanto es medio de pago con JXlder liberatorio, 271 NUSSBAUM, Arthur, Derecho Monetario Nocional e Internacional, pgs. 62 y sigs.

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RESPONSABILIDAD CIYIL

DEUDAS Q,E DINERO Y DEUDAS DE VALOR

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496. Como medio legal de pago el dinero tiene particular significacin en el derecho de obligaciones por ser ste fundamentalmente patrimonial, pues uno de los caracteres de la prestacin obligatoria es precisamente la patrimonialidad de la misma; esto es, el ser susceptible de

acto ilcito, y tambin en las indemnizaciones por expropiacin, fijacin de cuotas alimentarias, enriquecimientos sin causa, restitucin de aportes societarios, colacin, etctera. 500. DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR. La depreciacin de la moneda en cuanto constituye una alteracin de la relacin existente entre su valor nominal y su valor de cambio, crea por ello mismo una problemtica particular en el mbito del derecho al incidir en las diversas funciones del dinero que acabamos de sealar. En efecto, si hubiramos de prescindir en todos los casos de las consecuencias que derivan de las variaciones del poder adquisitivo del dinero para ajustarnos estrictamente a su valor nominal, es evidente que la funcin valorativa quedara anulada y la funcin de cambio distorsionada, pues incurnmos en la irrazonable actitud de pretender medir comparativamente dos objetos con una vara distinta, pues sta se habra contrado al cabo de cierto tiempo. 50 l . Distinto era en aquellos tiempos de estabilidad econmica 273 en que el principio nominalista tena una fcil explicacin. Segn la teora nominalista, cuyos orgenes algunos hacen remontar al perodo clsico del derecho romano y que expuesta despus por DUMOULIN y POTHIER fue recogida en el artculo 1895 del Cdigo Napolen, la cifra numeral inscripta en el respectivo signo, moneda o billete, que el Estado le atribuye, constituye el valor del dinero, cualquiera sea el poder de compra o valor de cambio. El valor nominal expresa as una relacin de igualdad conforme a la cual un peso vale siempre un peso. 502. Proyectando el principio del nominalismo sobre las obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero, resulta que se ha de pagar la misma suma o cantidad que aparezca como debida, con abstraccin hecha de que la cantidad de dinero valga intrnsecamente (moneda metlica) o en curso (moneda de papel o papel moneda) ms o menos, en el momento del pago que en el momento de la constitucin de la obligacin. Todo el curso de la vida de la obligacin queda inserto en el principio no273 RISOA, M. A., op. cl., pg. 29, dice: "... a fines del siglo xrx y en los primeros aos del siglo xx el mundo conoci la estabilidad econmica y, segn algunos hasta la alegra de vivir antes de la guerra del' 14". '

apreciacin pecuniaria 272.


497. Es as que el dinero sirve no solamente para extinguir las obligaciones convencionales que tienen por objeto una suma de dinero, sino tambin aquellas obligaciones que se resuelven en el pago de una suma de dinero, o sea que consisten en una indemnizacin por medio de la cual se hace efectiva la responsabilidad civil del deudor o, en su caso, del autor de un acto ilcito. 498. Pero conviene tambin sealar que aun las indicadas funciones econmicas del dinero como medio de cambio y medida de valor, trascienden a lo jurdico y son objeto de regulacin normativa. As por ejemplo, en el contrato de compraventa la contraprestacin a cargo del vendedor es un precio cierto en dinero (art. 1323, Cd. Civ.), y lo mismo en la locacin (art. 1493, Cd. Civ.), y en el contrato de trabajo se debe hacer en dinero el pago de la remuneracin o salario (art. O, ley 11.278). En todos estos contratos el dinero cumple una funcin de cambio de bienes y servicios, y, a la vez, una funcin valorativa como mdulo o medida de valor que permite establecer el razonable equilibrio entre las prestaciones recprocas cuya desproporcin o alteracin puede dar lugar a la nulidad del acto por vicio de lesin subjetiva (art. 954, Cd. Civ.), o su resolucin por modificacin sobreviniente de las bases del negocio jurdico en los casos del artculo 1198 del Cdigo Civil. 499. En cuanto a la funcin econmica de medida de valor, se aprecia tambin jurdicamente en la valuacin del dao a los efectos de fijar la indemnizacin por responsabilidad civil del deudor o del autor de un
'" GJOROIANNI, M., La Obligaci6n, Barcelona, 1958, pg. 35. dice que para averiguar si una determinada prestacin es patrimonialmente valorable debe ser tomado en consideracin el ambientoJuridicosocial en que la obligacin surge. La valorabilidad pecuniaria de una prestaci6n viene a indicar que, en un determinado ambiente juridicoMx.iul.lo~ sujetos e~tdn di~pllestos a un sacrificio econmico para gozar de los beneficios Je:- nquC'lIa pl"C'ltacin y que" C'sto puede tener lugar sin ofender los principios de la moral y lOA UIUI' 1I0clal("", udcmd!ol de, por supuesto. la ley.

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DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR

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minalista. La cantidad con que se enuncia la deuda expresa invariablemente el contenido de la prestacin "'. 503. Los procesos econmicos posteriores a la Primera Guerra Mundial exhibieron el espectculo de una acelerada inflacin y de una cada catastrfIca del valor de los signos monetarios "'. 504. En tales condiciones la aplicacin del principio nominalista constitua una verdadera injusticia. No se poda aceptar sin cometer un grosero agravio al buen sentido que en aquellas obligaciones afectadas por un proceso de ejecucin diferida o de tracto sucesi vo, se pudiese cancelar la deuda o efectuar los pagos respectivos. con una moneda totalmente envilecida que no representaba ciertamente aquel signo con el que la obligacin se constituy. 505. En Alemania la jurisprudencia se mantuvo al principio fiel a la teoa del valor nominal, pero la revalorizacin (o sea la elevacin del importe de una deuda pecuniaria expresada en el dinero desvalorizado) fu e exigida de una manera cada vez ms resuelta. especialmente por los acreedores hipotecarios, que protestaban contra el pago de ladeudaen su importe nominal y que rechazaban la extincin, el otorgamiento del recibo y la cancelacin correspondiente. Como quiera que el legislador no intervena, intervena finalmente la jurisprudencia. El Tribunal del Reich se pronunci ellla sentencia del 28 de noviembre de 1923, en pro de la procedencia del derecho a la revalorizacin de los crditos derivados de mutuos con hi poteca. Esta sentencia lleg a ser la base de la doctrina que afirma la procedencia de la revalorizacin de todas las deudas pecuniarias afectadas por la inflacin. El principio de revalorizacin individual resultante de lajurisprudencia creaba, sin duda, un estado de inseguridad judica e inestabilidad econmica, por lo cual el legislador se vio obligado a dar para los casos

ms importantes de crditos a revalorizar, una regulacin unitaria con una medida fija de revalorizacin '16. 506. Aunque el fenmeno present en Alemania sus caractersticas ms ;gudas, tambin en Francia constituy una seria preocupacin la estabilizacin del franco. El caos fecund la inquietud de los juristas. "Naci as la teoa de la imprevisin, se multiplicaron las acciones de in rem verso, se hicieron aplicaciones osadas de la teoa del error, se arguy con la teora de la causa ilcita y de la causa inexistente, y hasta se sostuvo con innegable agudeza que quien exige el cumplimiento de un contrato no obstante la mutacin fundamental de las circunstancias que determinaron su ajuste. abusa de su derecho y no puede hallar amparo en justicia. Por otra parte, la mutacin de circunstancias trajo consigo ese fenmeno universal que es la legislacin de emergencia" 2H 507. De all en adelante la doctrina de los juristas y las decisiones jurisprudenciales se esforzaron por sustraer a la aplicacin de la tesis nominalista a ciertas obligaciones, buscando soluciones de justicia all donde resultaba negada por el rigor de aquel principio 21'. 508. Tratando de circunscribir el mbito de aplicacin de la teora nominalista, la doctrina comenz a distinguir las obligaciones o deuda de dinero, de las obligaciones o deudas de valor. 509. Corno caracterstica de la deuda de dinero se destaca que el objeto de la prestacin est constituido siempre por una cantidad o suma de dinero, expresada numricamente con referencia a la unidad de un determinado sistema monetario. El concepto ntido de la deuda de dinero, como deuda de suma o de cantidad, descansa adems sobre el valor nominal del dinero y el principio nominalista; nicamente interesa la cantidad: se debe un quantum "'.
276 ENNECCERUS

'14 HERNNOEZ GIL, op. cit., pg. 34l. :ns COULBORN. W. A. L.. Introduccin al Dinero, Revista de Derecho Privado,

Madrid. pg. 248, seala que producida la reforma monetaria en Alemania, un rcichsmurk se cambi6 por un billn de marcos de anteguerra. y en Rusia. un rublo por Cincuenta mil millones de la antigua moneda correlativa.

Vol. I,ngs. 39 y sigs. , R1s0A,Op. cit.. pgs. 30-31. 213 Conf. ASCARELLJ, Tulio, Sludi Giuridici su/la Maneta, Milano , 1952; NussBAUM, A., Derecho Monetario NaciorUll e Internacional. trad. y notas de Alberto D . Scho, Bs. As., 1954. 279 Conf. HERNNDEZ GIL, op. cit.. pgs. 188-189; WALO. Amold, Aplicap20 da

y LEHMANN, Derecho de Obligaciones. Barcelona, 1954. T . n.

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510. En esta clase de obligaciones la prestacin est integrada originariamente y en todo el curso de su existencia por una expresin dineraria, abstraccin hecha de todo valor que no sea el nominal, por lo que en ltimo trmino quedar extinguida mediante el pago efectuado en igual cantidad que la debida. Lo fundamental en este tipo de obligaciones es que el dinero est in obligatione, no slo in solutione 28'. 511. La deuda de valor, a su vez, se caracteriza porque la prestacin no est integrada por dinero, sino por un valor aunque se extinga la obligacin pagndose una suma de dinero. Se debe un valor: un quid y no un quantum 281. 512. En esta clase de deudas el objeto de la prestacin est integrado por un valor que est en funcin de una expectativa patrimonial del acreedor, que corresponde: al restablecimiento de los tnninos econmicos del patrimonio si ha sido alterado (indemnizaciones en general y enriquecimientos sin causa), o a la necesidad de imponer una relacin igualitaria en la participacin en bienes comunes (disolucin de sociedades, colacin sucesoria, medianera), o a la satisfaccin de la necesidad de subsistencia y mantenimiento del nivel de vida (alimentos). 513. Aquellos valores deben ser traducidos a una suma de dinero en el momento de realizarse la expectativa del titular del derecho (acreedor, heredero, alimentario, etc.) y para ello se procede a liquidar el crdito o beneficio para convertirlos en la moneda que ser el medio de satisfacerla. 513 bis. La distincin entre las deudas de valor y las deudas de dinero es real, esencial u ontolgica, pues un anlisis cientfico de las mismas permite sealar la diferente estructura del vnculo en uno y otro
Teoria das Dividas de Valor as Pen.soes Decorrentes de Atos /licitos, Rio de Janeiro, 1958, Jigs. 25 y sigs. 2 BANCHIO, op. cit., pg. 96. 281 WAl.D, A., op. cit., pg. 25, dice: "Se admite .qu~junto a las, deudas de dinero ex.isten otras que no deben ser alcanzadas por la depreCIaCIn monetana, pues la moneda

caso 201 b En contra se han pronunciado algunos autores, considerando la posibilidad de suprimir la distincin y arguyndose que la distincin ha funcionado como si fuera un standard para conceder o no compensacin por desvalorizacin de la moneda 281"'. La diferente naturaleza de ambas obligaciones ha sido bien sealada por la doctrina francesa 2g1qua~r. Siguiendo a CARBONNIER 281quinquits se incorpora junto a las obligaciones in natura (de hacer) una categora intermedia que participa de la naturaleza de stas durante la existencia y de las de dinero en el momento de su ejecucin: son las deudas de valor. Se asemejan a las obligaciones in natura en cuanto la deuda es invariable en su contenido real en relacin a los dems bienes, diferencindose de aqullas en que no se pagan en especie sino en dinero. Se asemejan a su vez a las deudas de dinero en cuanto se pagan en dinero, pero se diferencian de stas en que su expresin monetaria se fija por un nmero variable de unidades en perodos de depreciacin monetaria. 514. Como se ha dicho, el inters que ofrece esta distincin reside en que la aplicacin del principio nominalista rige las obligaciones o deudas de dinero, y escapan, en cambio, a dicho principio, las obligaciones o deudas de valor. 515. El concepto de deuda de dinero es inseparable de la teora nominalista. All no ejerce influencia alguna la depreciacin monetaria para alterar los trminos de la obligacin (seguridad jurdica), aunque pueda significar una grave lesin para el inters econmico del acreedor (resultado injusto). 516. La nocin de deuda de valor es ajena a la tesis nominalista. En ella influye la depreciacin monetaria de modo que el proceso econmi281 bi!I BUSTAMANTE AL'SrNA, J., "Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de la distincin y posibilidad de suprimirla", LL, t. 149, pg. 952, "Indexacin de deudas de dinero", LL, t. 1975-D, pg. 584: LPEZCABANA, R, "La indexacin de las deudas

no ha sido tenida en cuenta como objeto de deuda sino como

medi~

de

va~or. ~on

deudas que tienden a asegurar al acreedor un quid, o sea detenrunada situacin patrimomal, y no un quantum, un cierto nmero de unidades monetarias". Del mismo autor puede consultarse tambin: A Clusula de Escalll M6vel; un Medio de Defensa contra a Depreciafao Monetaria, 2& ed., Rio de Janeiro, 1959.

dinerarias", l.A., 29-IX-1976; ALTERINI, A., "ImprocedenCIa del reajuste de las deudas dinerarias", lA, t. 29-1975, pg. 673; LLAMBlAS, J. J., "Hacia la indexacin de las deudas de dinero", E.D., t. 63, pg. 871. . 2S1ler MOSSET IruRRAsPE, J., "Responsabilidad por daos", L.L., t. 1971-1, pg. 275; RAY, J. D.. "Obligaciones de valor y de dinero", LL, t. 1975-B, pg. 368. 281 qualCr PIERRE-FRANI;OIS, G. L., "La notion de dette de valeur - Essai d'llile thorie", Bib. de Droit Priv, Paris, 1975, t. CXXXVm. 281 Q.uioquies CARBONNIER, J., Droit Civil, Paris, 1957, T. n, pg. 297.

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co inflacionario repercute inversamente aumentando el monto de la deuda, en la misma medida en que disminuye la aptitud del dinero para sati~facerla. Realiza la justicia sin afectar la seguridad jurdica: el titular del derecho recibe el valor que se le debe. 517. CLUSULAS DE ESTABILIZACIN. Para paliar los efectos de la rigurosa aplicacin de la teora nominalista, existen recursos con los que las partes pueden precaverse al celebrar los contratos, de los resultados desquician tes de la depreciacin monetaria. Numerosos son los tipos de clusulas y estipulaciones que se pueden incorporar a las convenciones para mantener el equilibrio econmico del contrato a travs del tiempo. Refirindose a estas c!nsulas, expresa RISOA '" que al principio se las impugn y se las persigui sobre la base de considerar que heran y eludan las leyes organizadoras del sistema monetario, consideradas de orden pblico, y las normas de los cdigos que, en materia de obligaciones de dar sumas de dinero, incorporaban casi sin excepcin el principio nominalista 518. Por citar algunas de dichas clusulas mencionaremos las siguientes: "clusula oro" o "valor oro" o pago en alguna "divisa fuerte"; "c lusula de estabilizacin con refereneiaal valor de ciertas mercancas: trigo, carbn, hierro"; "clusula de escala mvil con ndice costo de vida"; "clusula de revisin peridica segn alteracin de circunstancias"; "clusula de sometimiento a jurisdiccin extranjera", etctera. 518 bis. En materia de prendas e hipotecas se autoriz 18"u a pactar en los respectivos contratos constitutivos clusulas de estabilizacin o reajuste, considerndose cumplido el requisito de especialidad al consignarse la cantidad cierta de la deuda originaria y en la clusula de reajuste los ndices de actualizacin adoptados, los perodos de ajuste y el tipo de inters convenido. 518 ter. El decreto 1096 del 14 de junio de 1985 282 estructur una poltica econmica y financiera con el propsito de atacar el proceso in2M2 RISOA, op. cit., pg. 48. "''''' Ley 21.309 deI7-V-1976, B.a., IO-V-1976. 2R2ler BuST AMANTE ALSlNA, Jorge H., "La reforma monetaria (decreto 1096/85)", 1m., t. 114. pg. 893.

flacionario que por entonces alteraba la pacfica convivencia social. Bsicamente constituy una reforma monetaria crendose un nuevo signo, el austral, que comenzara a regir con una inflacin "O", establecindose una equivalencia al15 de junio de 1985 de mil pesos argentinos por un austral. Se dispuso una congelacin temporaria de precios y salarios y se estableci un sistema de desindexacin o desagio de las obligaciones nacidas antes de aquella fecha convirtindolas en australes segn una escala legal que detrae la inflacin contenida en el monto de cada crdito en la proporcin del I por ciento diario. Ante la persistencia del fenmeno inflacionario, el Congreso de la Nacin dict la ley 23.928 de convertibilidad del austral con el dlar de los Estados Unidos de Amrica y se dispuso la reduccin del monto de ciertos crditos anteriores all o de abril de 1991 que se hubieren ajustado por mecanismos contractuales o legales de indexacin, al monto que resultare de la cotizacin del austral en dlares estadounidenses entre el origen de la obligacin o el mes de mayo de 1990 y ello de abril de 1991, con ms un 12 por ciento anual. Igualmente se derogaron a partir de esta ltima fecha todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos O cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes o servicios 212 '''''''. 519. LACUESllN ENELDERECHOARGENTINO. El punto de partida para el tratamiento de esta materia en nuestro derecho se halla en las disposiciones del Cdigo Civil referentes a las obligaciones de dar sumas de dinero. Elancu10 616 del Cdigo Civil dispone que es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero lo que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no individualizadas. 520. Teniendo en cuenta los caracteres peculiares del dinero y particularmente su fungibilidad y consumibilidad, esta clase de obligacio282 quaJer Conservamos en la obra los pargrafos que contienen la evolucin de la doctrina y jurisprudencia relacionadas con la depreciacin monetaria y los mecanismos de correcCin hasta el dictado de la ley 23.928, por su inters como antecedente de esta reforma legislativa.

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nes diferenciada por la naturaleza del objeto de la prestacin, no es sino una simple especie de la obligacin de dar cantidades de cosas "', sindoles aplicables en lo pertinente las disposiciones del Cdigo sobre estas ltimas. 521. El artculo 607 del Cdigo Civil, a su vez, establece en relacin a las obligaciones de dar cantidades de cosas: "En estas obligaciones, el deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligacin, de la misma especie y calidad". En concordancia con este artculo, el619 del Cdigo Civil, ya en el captulo que trata de las obligaciones de dar sumas de dinero, establece lo siguiente: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligacin dando la especie designada u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar al da del vencimiento de la obligacin". Este ltimo artculo contiene en su normativa la tesis nominalista, sin que se prevea all ni en ninguna otra parte del Cdigo las soluciones a adoptarse en el caso de que se produjese la alteracin del valor intrnseco (sistema metalista) con relacin al valor nominal del signo. 521 bis. La ley 23.928, que estableci la libre convertibilidad del austral con el dlar a partir del 10 de abril de 1991 y prohibi la aplicacin de clusulas de indexacin de los crditos desde esa fecha, modific tambin los artculos 617 y 619 del Cdigo Civil. En adelante dichos artculos quedan con la siguiente redaccin: Artculo 617: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica Argentina, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero". Esto significa que la obligacin que tenga por objeto una moneda extranjera no es de dar cantidades de cosas, sino que -al igual que la moneda de curso legal- es considerada como una obligacin dineraria. Conforme al nuevo artculo 619: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento".
211J COLMO. op. cit..

No existe posibilidad de opcin para el deudor de moneda extranjera de entregar su equivalente en moneda legal segn la relacin de convertibilidad determinada por la ley. Se mantiene as el principio nominalista del anterior artculo 619, ahora modificado en su texto. 522. Desde luego que en la poca en que el Cdigo se dict la realidad econmica no presentaba las fluctuantes variaciones que caracterizan a nuestro tiempo. En pleno auge del metalismo, V lez Sarsfield explica en la nota al artculo 619 que se abstiene de "proyectar leyes para resolver la cuestin tan debatida sobre la obligacin del deudor, cuando ha habido alteracin en la moneda porque esa alteracin se ordenaria por el Cuerpo Legislativo nacional, cosa casi imposible". Aludiendo sin duda a la desvalorizacin de la moneda y no al envilecimiento de hecho de la misma, agrega: "La ley declarara el modo de satisfacer las obligaciones que ya estuviesen contradas". Es decir que, considerando casi imposible aquella alteracin de la paridad entre el valor metlico y el valor nominal de la moneda, prefiere dejar al Congreso regular los efectos en el supuesto de que se adoptara esa medida. 523. Sin embargo, su pensamiento favorable al valor intrnseco no obstante la adopcin del nominalismo, se revela en estas palabras del Codificador en la misma nota: "Hoy los conocimientos econmicos dan a la moneda otro carcter que el que se juzgaba tener en la poca de las leyes que hicieron nacer las cuestiones sobre la materia", y agrega: "Por cierto que hoy la moneda no se estima por la cantidad que su sello oficial designe sino por la sustancia, por el metal, oro o plata que contenga". Finalmente, y despus de transcribir el artculo 1895 del Cdigo francs, que adopta netamente la tesis nominalista, adhiere a la solucin contraria del Cdigo de Austria, con estas palabras: "Si hubiese de darse ley, suponiendo la alteracin de las monedas, nosotros aceptaramos el artculo del Cdigo de Austria". 524. La teora nominalista se aplic rigurosamente por nuestros tribunales hasta que aparecieron en nuestra realidad econmica las primeras manifestaciones de una tendencia inflacionaria, en las postrimeras de la Segunda Guerra Mundial, que ira creciendo ao tras ao, hasta

pg. 281 .

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convertirse en un fenmeno regular con variaciones solamente en el grado de intensidad y aceleracin con que se manifiesta en distintas pocas. 525. La depreciacin de la moneda es as un factor de distorsin de la vidajuridico-econmica, que alcanza actualmente niveles muy acentuados. lo cual ha conducido a la jurisprudencia de nuestros tribunales a buscar soluciones que contemplen elementales principios de justicia y equidad. ms all de la teora nominalista consagrada por nuestro Cdigo. 526. Las cuestiones que han suscitado los primeros pronunciamientos jurisprudenciales sobre esta materia. han sido las relativas a expropiaciones y a indeITUJizaciones de daos y perjuicios. 527. Refirindose en particular a lo que constituye el tema que estamos tratando. es decir. a la valuacin de los daos y perjuicios. debemos sealar en primer trmino el desenvolvimiento que ha alcanzado hoy la teora de las obligaciones de valor. que al permitir el reajuste de la deuda. o sea la fijacin o liquidacin de su monto. al momento ms prximo a la fecha del pago. pone al acreedor o beneficiario del derecho a resguardo de la prdida del valor adquisitivo del signo monetario. 528. En materia de expropiaciones la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. despus del conocido caso "Gobierno Nacional clDumas. Federico" "". fallado el 20 de agosto de 1947. mantuvo firme su tesis contraria al reconocimiento de la depreciacin de la moneda en la fijacin del monto a pagar por el bien expropiado. sealando que en la expropiacin hay una venta (art. 1324. inc. 1". Cd. Civ.). y que la demora en el pago del precio no da al expropiado un derecho distinto del que da la mora a cualquier acreedor de sumas de dinero (art. 622. Cd. Civ.). Fallos posteriores de la misma Corte haban decidido que la indemnizacin debe cubrir el valor a la fecha de la desposesin sin admitir compensacin alguna por la desvalorizacin monetaria habida entre ese momento y el de la sentencia "'.
'" C.S.J.N .. 20- VIII 1947. L.L.. t. 47. pg. 866. "'JA.. t. 1959-IlI, pg. 517; t. 1961V, pg. 595; t. 1962-11, pg. 223 .

Modificada la composicin del Alto Tribunal. el 26 de junio de 1967 dict un fallo ,"o variando su anterior jurisprudencia. En lo sustancial resolvi la Corte en dicho caso: "Que para mantener intangible el principio de la justa indeITUJizacin frente a la continuada depreciacin de la moneda. el valor del bien expropiado debe fijarse al da de la sentencia defmitiva. supuesto que entonces se transfiere el dominio y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilacin". 529. En cambio. en materia de retrocesin la misma Corte resolvi el 12 de junio de 1968'" que: "No es aplicable a la retrocesin la doctrina del cmputo de la devaluacin del signo monetario que se aplica en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema en juicios de expropiacin", 530. En lo que respect8 a ias prestaciones de alimentos tambin se ha contemplado la depreciacin de la moneda. La Cmara Civil de la Capital '" resolvi que es equitativo el aumento de cuotas "dado que el costo de la vida ha aumentado notablemente en nuestro pas. como es del dominio pblico. y a fin de que la actora pueda mantener una situacin similar a la que posea durante la vida en comn con su marido". Sin embargo. las deudas de alimentos constituyen una categora especial. pues no puede dejar de tenerse en cuenta al fijar o actualizar su monto los recursos y posibilidades del alimentante. que pueden no haber aumentado en la proporcin que exige una revalorizacin a nivel aumento del costo de la vida "'. 531. Las cuestiones que podan originarse en cuanto al carcter de las deudas por medianera. han quedado superadas por la reforma introducida por la ley 17.711. que agreg al artculo 2736 del Cdigo Civil el siguiente prrafo: "El valor computable de la medianera ser el de la fecha de la demanda o constitucin en mora". Ello importa reconocer a
,.. C.SJ.N . 26-VI-1967. "Pcia. de Santa Fe clNicchi. Carlos A .... J.A . t 1967-IV. pg. 115. 1S7 e.S.J.N., 12-Vl-1968, "Ortega J. de Dios y otros c1Direccin Gral. de Fabricaciones Militares". L..L.. t. 13 J. ~g. 152. m CNCiv. Cap .. Sala "A' L.L., t 101. pg. 995. '" LLAMBfAS. op. cil. T. 11. pg. 184. nota 14; CNCiv. Sala A". J.A . t. J 966-IV, pg. 653, nro. 8.

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esta deuda el carcter de una deuda de valor, aunque sea discutible lo relativo a la poca de la liquidacin de la misma.
532. Igualmente se ha reconocido el carcter de deuda de valor a las restituciones y recompensas que se deben los cnyuges a la disolucin de la sociedad conyugal. Aslo resuelve el nuevo articulo 13 16 bis, agregado al Cdigo Civil porla ley 17.711, que dispone: "Los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso". 533. Por ltimo la reforma ha alcanzado tambin a la obligacin de colacionar, reconocindole el carcter de deuda de valor. El agregado hecho al articulo 3477 por la ley 17.711 establece: "Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso".
7.-LA DEPRECIACIN MONETARIA Y LOS DAOS Y PERJUICIOS

536. Desde entonces hasta la fecha la jurisprudencia de los tribunales lanto nacionales como provinciales ha sido constantemente reiterada en el sentido de considerar a la indemnizacin por daos y perjuicios derivados de un acto ilcito una deuda de valory, porJo tanto, que la valuacin del dao debe hacerse a la fecha de la sentencia que determina el monto de la misma. Resulta obvio reproducir aqu la larga lista de fallos en tal sentido. 537. Sin embargo, la Suprema Corte Nacional se mostr en un principio contraria a esta posicin. En un fallo dictado en 1953 292 declar que "la justicia no puede acordar excedente alguno en concepto de desvalorizacin actual de la moneda porque ello significara cohibir una facultad que, al igual que la de emitirla, es privativa del Superior Gobierno de la Nacin". Posteriormente la Suprema Corte de Justicia Nacional, al modificar su composicin, lambin vari su criterio, y resolvi entonces m que "la desvalorizacin de la moneda constituye circunstancia a considerar para la determinacin judicial de la indemnizacin en materia de responsabilidad aquiliana". 538. En cuanto a la responsabilidad contractual, la solucin apuntada lleg con ms retraso. Es as que, en un principio, los tribunales declararon que los daos y perjuicios contractuales deban determinarse a la poca en que el contrato debi ser cumplido 294. En otros casos se declar que, conforme al artculo 520 del Cdigo Civil, en la reparacin de daos e intereses slo se comprenden los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin, quedando por consecuencia excluidos los que provienen de la alteracin del valor de la moneda '95. 539. La jurisprudencia vari posteriormente, y as fue que la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala "B", en fallo del 4 de abril de 1956 2% resolvi que "para apreciar el valor de los daos y perjuicios, debe tener-

534. a) LA INDEMNIZACIN COMO DEUDA DE VALOR. En esta materia la jurisprudencia se ha mostrado, desde tiempo atrs, sensible a las alteraciones del valor de la moneda para la fijacin del monto del dao resarcible, cuando ste se origina en un acto ilcito. 535. Segn TRIGO REPRESAS "", el concepto de "deuda de valor" fue utilizado por primera vez en la jurisprudencia nacional por el Dr. S imn P. Safonts en un falJo de la Cmara Primera de La Plata, del 15 de abril de 1952 29 ', en el cual sostuvo: "En virtud de la desvalorizacin monetaria en las obligaciones de valor, como son las generadas en los hechos ilcitos, debe establecerse el monto de la indemnizacin en relacin a la fecha de la ltima sentencia, conforme al principio de la reparacin plena, al que no se opone el principio nominalista".

190 TRIGO REPRESAS, A. , "Algunos aspectos del reconocimiento judicial de la depreciacin monetaria", J.A., t. 1961-V. pg. 8, Seco Doctr. "" L./. , t. 66, pg. 659.

Caso: "Mnico. Hctor L. clOrau y Mora S.R.L.", lA. t. I953-IV, pg. 50. 1960Il, pg. 453; lA , t.1 963-Il, pg. 414. '''CNCom., Sala "B'. 22-X-1961, LL, t. 65, pg. II ;Sala "A", 17-Ill-1953.LL, t. 73,~g 239. , Cm. 3' Apels., Rosario, 28-XII-195 1, luris, t. 2, pg. 176. '96 Caso: "Maggi, David cJl)escours y Cabaud S.A.", lA., t. 1956-IV, pg.197.
29'
2'>'

l. A. , t.

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se en cuenta el momento en que se haga efectiva la reparacin; es decir, en que se cumpla la sentencia que disponga el resarcimiento, mediante la entrega de la suma de dinero necesaria para que el actor pudiese comprar un automvil como el convenido el da en que se hiciese efectiva dicha entrega".
540. Con respecto a la valuacin del dao en el caso de que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar el inmueble vendido porque lo enajena a otro comprador, la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, Sala hA" 297, tiene resuelto que "la indemnizacin que debe satisfacer el vendedor que se encuentra impedido de transmitir el dominio de la cosa al adquirente por haberla enajenado a un tercero, consiste en la diferencia entre el precio pactado en el contrato y el necesario para adquirir otra osa igual en el momento en que decidi no cumplir la sentencia, es decir, en el momento en que venci el plazo acordado para escriturar". El Dr. LLAMBAS en su voto en disidencia expres: "A los efectos de la indemnizacin correspondiente, la valoracin del inmueble que no lleg a transferirse al comprador por haber sido previamente enajenado a un tercero, en caso de existir, slo es computable hasta el momento en que el inmueble sali del patrimonio del vendedor".

542. Con anterioridad el criterio de la Cmara Nacional en lo Civil haba sido fijado en estos trminos: "Es posible la invocacin del factor econmico de la desvalorizacin monetaria con posterioridad a la traba de la litis, inclusive hasta la oportunidad de alegar de bien probado o al tiempo de expresar agravios segn se haga el pedido en primera o en segunda instancia" '00

543. e) CRITERIO DE LA VALUACIN. En algunos fallos se ha sostenido que en los supuestos de indemnizacin de daos debe tenerse en cuenta su valor actual a la poca de la sentencia, pues no se trata de depreciacin de la moneda, sino de valoracin de los bienes concretos cuya prdida motiva la indemnizacin ''''. Este criterio es el seguido por el Dr. BORDA, quien considera que lo que debe reconocerse no es la depreciacin monetaria sino la valorizacin de los objetos concretos cuya prdida origina la demanda por indemnizacin lO'. 544. La Corte Suprema Nacional, al resolver que el valor del bien expropiado debe fijarse al da de la sentencia definitiva )(l), declar que "Para determinar el monto resarcitorio no cabe aplicar indiscriminadamente a todo gnero de expropiaciones un ndice que corrija la desvalorizacin monetaria, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza y alternativas del bien cuyo valor, aun en pocas de inflacin, no siempre refleja aumento sino que a veces disITnuye". 545. Este criterio es el prevaleciente en la jurisprudencia de nuestros tribunales, de donde resultara que al hacerse la valuacin del dao al tiempo de la sentencia debern computarse los factores de valorizacin del mismo y, entre ellos, el que resulta inversamente de la depreciacin de la moneda. Por ello se ha declarado reiteradamente que "El reajuste por desvalorizacin monetaria no debe practicarse con criterio matemtico aplicando directamente los coeficientes indicativos elaborados por los orgaeNCiv .. en pleno, 5-X-I971, L.L., 1. 144, fallo 67.081 CNCiv .. Sala "A", 24-IX-1959, l .A. , 1. 1960-IV, pg. 5; 7-IlJ-1960, l.A., 1. 1960-11, pg. 370.
lOO JO!

541. b) OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INVOCAR LA DEPRECIACIN. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba resuelto reiteradamente que la suma reclamada en la demanda constitua el tope de la indemnizacin que deba fijarse en la sentencia "". Sin embargo, a partir del 8 de noviembre de 1973 '99 el Alto Tribunal declar que no comparta la doctrina anterior del tribunal segn la cual la sentencia que concede una compensacin por desvalorizacin de la moneda que no fue solicitada en oportunidad de la demanda o de su contestacin, viola la garantia de la propiedad y de la defensa enjuicio. Declar tambin que tampoco es admisible considerar la depreciacin monetaria de oficio por los jueces; es decir, sin que medie peticin de parte.

t. 1955-III'lg. 410. "" "1-'1 Primera, CIa. de Seguros y otro", L., 1. 152, pg. 421.

,., J.A

'''1.1,.,1. 107,

,1. 1%3-1, p~g . 82. p~g. 334; l .A.,

302 'ORDA,

Congreso Nacional de Derecho Civil", Actas, Crdoba, 1961, pgs. 201-202. )!l) Caso: "Prov. de Santa Fe clNicchi, C.A.", lA, 1. 1967-IV, pg. 115.

Guillermo A.. "Observaciones a los. dictmenes preliminares del TU

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nismos oficiales. stos constituyen uno de los elementos a computar que, juntamente con otros factores, influyen para fijar la indemnizaci6n o el importe del crdito" ,... Es decir que "la correccin del resarcimiento por causa de desvalorizaci6n monetaria no es materia que dependa de ndices vinculados con el mayor o menor costo de vida" ,o<, pues es una cuesti6n que debe quedar librada al prudente arbitrio judicial, y que "la desvalorizacin monetaria constituye un fenmeno que no necesita demostracin y los ndices de costo de vida slo constituyen una gua para el juez, quien no se encuentra obligado estrictamente a los datos que suministra ese trabajo estadstico" "". 546. d) EL CURSO DE LOS IN1ERESES. Trtese de delitos o cuasidelitos, se deben intereses desde que se produjo cada perjuicio objeto de la reparacin "". 547. En relacin a la valuacin del dao a la poca de la sentencia, el curso de los intereses ha suscitado alguna jurisprudencia contraria al principio adoptado en el citado plenario. En efecto, la Sala "P' de la Cmara Nacional en lo Civil haba resuelto reiteradamente que "Imponer intereses sobre la cantidad fijada por el tribunal en concepto de reajuste por desvalorizacin monetaria y desde el momento en que se produjeron los daos, sera aceptar dos medidas compensatorias sobre el mismo capital, lo cual es contrario al fundamento legal de la indemnizacin. Tales intereses deben correr, por consiguiente, desde la fecha de la notifIcacin de la sentencia"". 548. Este criterio jurisprudencial no tena en consideracin que tal inters es el fruto civil del capital constituido por la indenmizacin debida, y que, siendo como ste una suma de dinero, resulta tambin afectado por la depreciacin monetaria, de donde es justo que se reconozca a la vctima dicho inters sobre el monto revaluado desde la poca en que debi percibir la indemnizacin que, por constituir un capital, pudo ser

de inmediato aplicado a una actividad productiva. El resarcimiento no resultaba as pleno o integral. 549. Con el concepto de que el resarcinento debe ser pleno, la nsma Cmara Civil (Sala "A") resolvi que "No cabe relevar de intereses a la suma que se adiciona en concepto de desvalorizacin monetaria pues la misma, que se acuerda a quien es merecedor de ese beneficio, reemplaza sin agregar un solo peso a aquella que debi pagarse cuando ocurri el dao, y si una y otra son idnticas, no se advierte cul es la razn para que no devengue intereses o los devengue desde una fecha distinta" ..... En el mismo sentido, las dems salas de dicho tribunal '10. . 550. Siguiendo el razonanento que antecede es uniforme hoy el entena de que sobre la suma reajustada por depreciacin monetaria deben liquidarse intereses al6 por ciento (puro aneto l anual desde la fecha de los perjuicios hasta la sentencia definitiva de segunda instancia, y de ah en adelante, hasta el efectivo cumplimiento de la condena, a estilo de los que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento 311. Ante el silencio de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que conden el pago de intereses pero no fij su tasa, se entiende que debe aplicarse laque cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operacIOnes de descuento ordinario, aunque el crdito se haya actualizado en funcin de la depreciacin monetaria 311 bi'. 551. el LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE ACfUALlZAClN. Se ha en reiteradas decisiones jurisprudenciales que no proceda fijar el valor del dao al da de la sentencia cuando ha habido retardo en accionar imputable al damnificado m Sin embargo, el criterio que ha prevalecido ha sido el contrario. La demora en accionar o en la tramitacin del pleito atribuible a cualesquiec~nsiderado

)()1 CNCiv., en pleno, causa hGmezclEmpresa Nacional de Transportes", 16-X1l1958, L.L, 1. 93, pg. 667. ~. CNCiv., Sala "P', 14-111-1968, LL, t. 132, pg. 890.

,.. CNCiv., Sala "O", LL, t. \37. p2. 135. ,., CNCiv., Sala "P', Sala "D", Sala "C"", LL, t. 138, pg. 89. 3(16 CNCiv., Sala "A",LL., t. 138, pg. 96\.

CNCiv., Sala "A", 18IX-I969, LL, t. 138, p,!\. 935. CNCiv., Sala "B", LL, t. 137, pg. 77; Sala' C", LL., t. 137, pg. 854; Sala "O", LL, t. \38, pg. 906; Sala "E", LL. t. 135, pg. 1068. '" C.SJ.N., 22-IX1977, LL., t. 1977-D, pg. 328; CNCiv., Sala "P', 6-IV-1977, LL, t. 1977-C~g. 250; CNCom .. Sala "B", 26-VIJ-1976, LL, t. 1977-C, pg. 15; J.A., t. 1977-1, g.57. '" ,;, CN iv .. en pleno, 2Q.IX-1978, LL., 27-IX1978, nro. 188, fallo 76.295. '" CNCiv., Sala "E", LL , t. 111, pg. 909; Sala "F', LL, l . lB, pg. 8 Y LL, t 137, pg. 851.
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ra de las partes o a ambas, es irrelevante al efecto de considerar el reajuste por depreciacin monetaria 312 "'. 552. Tambin en un principio la jurisprudencia desestimaba el cmputo de la depreciacin monetaria en aquellos casos en que las cosas daadas haban sido reparadas o sustituidas por el damnificado, con anterioridad al momento de la fijacin de la indemnizacin en la sentencia, entendindose que se habra producido una transformacin de la obligacin de valor en deuda de dinero; en adelante se debera el precio de la reparacin y como tal sera una deuda de dinero sujeta al principio nominalista "'. Tambin se argument que el bien que ha sido reparado al conllevar la reparacin misma, se valoriza en igual medida aunque inversa a la depreciacin de la moneda ,l<. 553. El criterio jurisprudencial sealado ha variado actualmente, y se ha decidido que "Corresponde la actualizacin del crdito por resarcimiento de daos a causa de la depreciacin monetaria al tiempo de la sentencia aun cuando la vctima anticipara el importe necesario, pues la deuda de valor que significa la obligacin de indemnizar por lo ya gastado no se transforma por eso en deuda de dinero en relacin a quien est obligado a hacerla efectiva" 'IS.
8.- LA VIDA HUMANA COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD Y SU VALOR ECONMICO

554. La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el orden jurdico ampara junto con la integridad fsica, la salud, la libertad, el honor y el secreto de la vida privada. Desde el punto de vista del pensamiento lgico, la vida es una categora esencial o existencial a la cual se subordinan las dems categoras que, como cualidades propias del hombre, lo ubican en el plano ontolgico. Puede afirmarse as que la vida es, en el orden de los derechos de la personal idad, el primero, y por ello, el
CNCiv., en ~Ieno, IG-IlI-1976, L.L., 1. 1976-B, pg. 230. III CNCiv., Sala 'D". LL. t. 112, pg. 395; Sala "F', L.L., 1. 112. pg. 613; Sala "E", L.L., 1. 111, pg. 909; SaJa "B", L.L., 1. 109. pg. 103. CNCiv. , Sala "A", L.L.. 1. 102, pg. 801 . l15 CNCiv., Sala "B", LL., l 135, pg. 1127; Sala "A", L.L., 1. 138, pg 961; SaJa "C", L.L. 138955.
lI2 ,1,

principal entre todos, pues si se suprime la vida, dejan de existir los dems derechos personalsimos que, como atributos o calidades adjetivas del ser humano, comienzan y terminan con su existencia. Sin embargo, desde el punto de vista axiolgico todos los derechos de la personalidad son valores de igual jerarqua, porque el inters jurdico que pwtegen es el goce o satisfaccin que los bienes que se busca preservar producen a la persona humana, cuya unidad, como ser tico fsico, no tolera el ataque o desconocimiento de cualesquiera de ellos, que son parte inescindible de su existencia misma. Aunque la existencia fsica no experimente dao alguno, el desmedro de los otros bienes significara privacin o lesin de su goce, frustrndose un inters legtimo que el orden jurdico no puede dejar de repudiar como un agravio a la dignidad del hombre. Los derechos de la personalidad son aquellos que constituyen manifestacionesdeterminadas, fsicas o espirituales de la persona, objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurdicos 316. Estos bienes no tienen en s mismos un valor econmico, pues son derechos extrapatrimoniales, pero su violacin puede dar lugar a una reparacin del dao material o moral que se satisface en una suma de dinero; esto es, en un valor pecuniario. Es que los derechos de la personalidad, considerados en s mismos, no tienen valor econmico. Son sin duda bienes de la mayor importancia, porque el hombre los posee por su calidad de tal y le sirven para desenvolver su personalidad en el mbito de la sociedad en que vive, satisfaciendo sus necesidades materiales y los fines ticos que est destinado a cumplir. Seala ORGAZ 317 que desde el comienzo de este siglo, por lo menos, a veces con timidez, ms tarde con progresiva firmeza, ha surgido en la jurisprudencia de nuestro pas la doctrina segn la cual la vida humana tiene, por s misma, valor econmico o patrimonial, con prescindencia, por tanto, de lo que ella produzca o pueda producir y aunque su productividad futura sea puramente eventual o hipottica. Esta fue una inteligente creacin jurisprudencial que se justificaba cuando el Cdigo Civil autorizaba la indemnizacin del dao moral en
l ! CIFUENTES, Santos, Los Derechos Persona[[simos, 1974, p$' 137. 31 7 ORGAZ, Alfredo, "La vida humana como valor econmico' ED .. t. 56, pg.

'1'

851.

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caso de delitos del derecho criminal (art. 1078, hoy derogado). Resultaba tan irritante JI"" la solucin legal, era tan injusto privar a las vctimas de un hecho ilcito (aunque no fuera delito de derecho criminal) de la indemnizacin del dao moral, que los tribunales encontraron una va para indemnizarlo sin decir que se indemnizaba; de ah surgi la doctrina de que la vida humana tiene un valor econmico por s misma. Despus de que la ley 17.711 reform el artculo 1078 admitiendo la reparacin del dao moral sufrido como consecuencia de un hecho ilcito, aquella jurisprudencia que haba declarado que la vida humana es un valor econmico de por s resarcible no tiene ya sustento. Es que la vida no tiene valor econmico en s misma, porque no est en el comercio y no tiene por lo tanto valor de uso o de cambio. Vale s cuando puesta en relacin con otras personas o con las cosas produce bienes y stos s son apreciables econmicamente; pero en consideracin a s misma, sin referirla al bien que produce o puede producir, no puede cotizarse en dinero. Nadie puede discutir que la vida humana, as como las aptitudes de la inteligencia y del espritu, la habilidad tcnica y la misma belleza del rostro o del cuerpo, representan un valor econmico en cuanto son instrumentos de adquisicin de ventajas econmicas. La vida es potencialmente una fuente de ingresos econmicos y de ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo. En este sentido puede decirse que la vida tiene un valor econmico para quien durante su existencia despliega una actividad lucrativa, pero esa vida no est en el comercio para ser vendida, permutada o alquilada; no vale por s misma, sino por los frutos que la actividad humana produce. Una vida, al extinguirse, no ocasiona perjuicio a quien fuera portador de ella durante su existencia; y ello es as porque la muerte determina el fin de la persona, de suerte que no habr ya sujeto titular de un supuesto resarcimiento. Esto no significa que la desaparicin de alguien no perjudique a otros. La pri vacin de los beneficios actuales o futuros que la vida de una persona reportaba a otros seres que gozaban o podan gozar de aqullos, constituye un dao cierto, y si se lesiona o ataca as un inters legtimo de un te rcero el responsable de esa muerte debe resarcir el perjuicio causado. que ha de medirse no por un supuesto valor econmico de la vida
'Jtil llORf)A, Cluillermo A.. "La vida humana. tiene por s sola un valor econmico ,...,dhlt"',IU ) , l. 114, pIlg. 849.

de la vctima, sino por la cuanta del dao efectivamente sufrido. En este orden de ideas. 10 que se llama elpticamente la valoracin de una vida humana no es otra cosa que la medicin de la cuanta del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes econmicos que el extinto produca, desde el instante en que esta fuente de

ingresos se extingue 3 17 ter, . . No est de ms puntualizar, como dice ZANNONl "'. que ni la ley ni
los pronunciamientos judiciales han atribuido un valor a la vida humana independientemente de los damnificados por su prdida, quienes obviamente no son el muerto. Traducida la doctrina judicial, puede afirmarse que la vida humana tiene un valor econmico para alguien que no es la vctima, quien no sufre un menoscabo patrimonial ni moral por su propia muerte. El o los damnificados son siempre indirectos, porque el perjuicio lo experimentan en sus propios patrimonios como consecuencia de la muerte de otro, o sea de la vctima del homicidio. Pero quien quiera que reclame un resarcimiento no lo har aduciendo que la vida tiene de por s un valor econmico, sino que habr de legitimar su accin invocando y probando su inters legtimo afectado por el hecho ilcito; es decir, el dao cierto que la muerte de la vctima le ocasiona en su patrimonio, como consecuencia previsible de ese hecho, dao ste que se mide por la cuantificacin del deterioro patrimonial que sufre el reclamante con prescindencia de un supuesto valor autnomo de la vida ajena. 555. La muerte no causa un dao emergente en el patrimonio del tercero damnificado; esto es, no produce empobrecimiento o disminucin en sus bienes, exclusin hecha de los gastos de asistencia y funerarios que el artculo 1085 del Cdigo Civil impone como obligacin del delincuente de pagar a quien quiera que hubiese hecho esos gastos. Los otros daos que se pueden causar en el patrimonio de terceros slo tendrn el carcter de lucro cesante por la prdida de beneficios econmicos que aqullos reciban del muerto o el carcter de prdida de chance por la frustracin de la posibilidad de recibirlos en el futuro. Cuando el reclamante reciba prestaciones asistenciales del muerto durante su vida dejar de recibirlas en adelante, y se ser el dao resar317 .. Cm. Apels. B. Blanca, lA , 1959, L Il, pg. 567, volO del Dr. PLINER. 318 ZANNONI, Eduardo A., El Dao en la RespoTlSabilidad Civil, 1982, pg. 1 JO.

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cible, si se renen respecto al damnificado todos los requisitos que lo legitimarn como titular de la pretensin resarcitoria. La cuanta de la reparacin estar determinada, en primer lugar, por lo que fuere necesario para la subsistencia de quienes reciban el beneficio de la vctima, atendiendo a lo que dispone el artcu lo 1084, quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la inmdemnizacin y el modo de satisfacerla. 555 bis. Como sltesis se puede afirmar: 1) Que la vida no tiene valor econmico por s misma, sino porlos beneficios potenciales y reales de carcter pecuniario que comporta la actividad del hombre a s mismo mientras existe. 2) Que la muerte de una persona puede causar, adems de dao moral, perjuicio material o dao en el patrimonio de otros por la repercusin que en sus bienes tiene la desaparicin de un ser humano, y la accin resarcitoria se ejerce iure proprio y no iure 3)

8) Que el lucro cesante a indemnizar se mide por los beneficios que el tercero hubiera recibido de la vctima si viviera, pero no se computa el lucro cesante que hubiera beneficiado a sta en el futuro y que su muerte frustra. 9) Que la prdida de una chance es un dao cierto y actual que debe estimarse segn el grado de posible certeza de realizarse la legtima esperanza de un tercero de recibir beneficios de la vctima de no haberse producido el fallecimiento. 10) Finalmente, debe sentarse la premisa de que la cesacin de la vida por s sola no es fuente de resarcimiento para nadie ni para quien se va de este mundo ni para los que quedan en l.
B) DAO MORAL

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hereditatis. Que el damnificado que pretende reparacin debe invocar la existencia de un dao cierto a un inters legtimo y, excepcionalmente como solucin de equidad, a un inters no amparado por la ley siempre que no sea ilcito ni inmoral. Que el dao sea consecuencia inmediata o mediata previsible por su relacin causal adecuada con la muerte producida por el acto ilcito de un tercero. Que el dao puede consistir solamente en el lucro cesante o en la prdida de una chance que sufra el damnificado al verse privado de beneficios que reciba del muerto o al frustrarse la posibilidad de obtenerlos en el futuro. Que el damnificado que pretende un resarcimiento debe probar el perjuicio que sufre en su patrimonio, salvo excepcionalmente en los casos de presuncin legal iuris tontum (arts. 1084 y 1085). Que la reparacin debe ser integral, habida cuenta de las circunstancias que determinan las necesidades que quedarn insatisfechas respecto a la subsistencia futura del damnificado, debiendo el juez estimar y cuantificar prudentemente la reparac<in.

556. CONCEPTO. Para algunos autores Ji9 la distincin entre dao patrimonial y dao moral depende de la ndole de los derechos atacados: si la lesin se dirige a los bienes que forman el patrimonio, el dao es material o patrimonial; si la lesin afecta la integridad corporal o la salud de las personas, el dao es moral y en ningn caso patrimonial, porque los bienes atacados son inmateriales. Sin embargo, la mayora de la doctrina radica la distincin sobre los resultados o consecuencias de la accin antijurdica: si sta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, afectando su actual composicin o sus posibilidades fumras, el dao es material o patrimonial aunque el derecho atacado sea inmaterial; si, en cambio, no afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la vctima, existe dao moral y no patrimonial. Esta segunda nocin, ajuicio de ORGAZ 320, que compartimos, es la correcta, porque toma como base el concepto de "dao", que es el que interesa a los fines del resarcimiento. 557. DEFlNICIN. Podemos definir entonces el dao moral como la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento fsicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas, y en general toda clase de padecimientos n susceptibles de apreciacin pecuniaria.

31 9 LAlOU, op. cit.,


J2n

nro . 149; FISCHER, op. cit .. pgs. 251 y sigs. ORGAZ. op. cit., pg, 223.

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557 bis. BIEN JURfDICO E INTERS LEGTIMO. Bien jurdico es todo objeto material o inmaterial, sea de valor econmico o no, que sirve al hombre para satisfacer sus necesidades. Inters legtimo es aquel que impulsa al hombre para realizarse mediante la satisfaccin de las exigencias fsicas y espirituales consustanciales con la naturaleza humana. Todo inters legtimo goza de proteccin legal mediante los poderes de actuacin que constituyen los derechos subjetivos. El objeto del dao en sentido jurdico no es otra cosa que un inters humano jurdicamente tutelado. Sin embargo, el concepto de inters no puede entenderse si no se explica previamente el concepto de bien del cual el inters es complementario; el bien es el presupuesto del inters. El concepto de bien puede ser fcilmente determinado considerando, como lo hemos dicho al princjpio, que l se identifica con todo lo que puede satisfacer una necesidad. Esta a su vez es una exigencia que proviene de la falta de alguna cosa y busca la propia satisfaccin postulando el bien idneo para obtener ese resultado. Los bienes jurdicos son entonces las cosas que constituyen objeto de los derechos patrimoniales, as como los derechos mismos. Son tambin bienes jurdicos los atributos o calidades de la persona humana como sujeto de derecho, e igualmente los valores existenciales de ella que constituyen los derechos de la personalidad, tales como la vida. la libertad, la salud, la integridad corporal, el honor, la intimidad, la imagen, etctera. 557 ter. DAO PATRIMONIAL Y DAO EXTRAPATRIMONIAL. El dao consiste en un perjuicio ocasionado a un inters privado que tenga relevancia para estar sujeto a resarcimiento cuando goza de tutela jurdica. El dao privado puede ser definido como patrimonial o no patrimonial, segUn tenga por objeto un inters patrimonial o extrapatrimonial. Debe determinarse el concepto de patrimonialidad para poder aclarar qu es inters patrimonial o no patrimonial, y qu es dao patrimonial tl cxtmpatrimonial. El inters patrimonial, as como el dao patrimonial, ,'s uqul susceptible de apreciacin pecuniaria. Sin embargo, conviene aclarar que la diferenciacin entre estas dos ('utL':orfus de daos no est determinada por la naturaleza de los bienes IItuclldos. sino por la ndole patrimonial O no patrimonial del inters afecludo , Si ~ I JIU'" que recae sobre un bien jurdico. cualquiera sea ste, rePL'n'utl' ~II ~I plltrimonio urcctando un inters legtimo, cual es mantener

la integridad de su composicin, el dao es patrimonial. Si el dao recae sobre un bien jurdico cualquiera y repercute en la persona afectando un inters jurdico no patrimonial, como es la incolumidad del espritu o los sentimientos, el dao es extrapatrimonial o perjuicio moral. As. si el dao recae sobre un bien jurdico material destruyendo o deteriorando una cosa que es objeto de un derecho patrimonial y afecta al mismo tiempo un inters legtimo de carcter econmico porque altera la integridad del patrimonio disminuyndolo, estamos en presencia de un dao patrimonial directo, Si el mismo dao repercute en los sentimientos por el valor afectivo de la cosa atacada. produciendo un desequilibrio emocional a causa de la pena o la angustia de su prdida, el dao es moral indirecto. Si el dao recae sobre un bien jurdico inmaterial atacando la vida, el cuerpo, la salud, el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo un inters jurdico no patrimonial, el dao es moral directo, Si el mismo dao repercute en el patrimonio por la prdida de un beneficio econmico afectando as un inters jurdico patrimonial, el dao es patrimonial indirecto. Lo expuesto permitira afirmar de un modo simplista que el dao moral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesin a derechos extrapatrimoniales, mientras que el dao material es pura y exclusivamente lesin o menoscabo a bienes materiales. Cuando se distingue entre el dao patrimonial y dao moral el criterio de la distincin no radica en el distinto carcter del derecho lesionado, sino en el diverso inters que es presupuesto de ese derecho. La mayora de la doctrina no funda esta distincin sobre la ndole de los derechos afectados, sino sobre los resultados o consecuencias de la accin antijurdica: si sta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el dao material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza patrimonial o no del derecho lesionado, y si ningUn efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay dao moral o no patrimonial. Es raro que un perjuicio moral no est acompaado de un perjuicio material: una herida causa sufrimientos a la vctima (dao moral), pero tambin un perjuicio pecuniario: gastos de asistencia mdica, incapacidad para el trabajo. Una difamacin importa un atentado al honor (dao moral), y tambin a menudo un perjuicio material, como la prdida de una ventaja econmica por disminucin de laclientelade un profesional.

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557 quater. AMPLITUD DEL CONCEPTO DE DAO MORAL. La diversificacin de la lesin a intereses no patrimoniales pemte detemnar la amplitud del dao moral. A este efecto es dable distinguir los daos morales que resultan de ataques a los derechos extrapatrimoniales distintos de la vida y de la integridad corporal, y, por otra parte, los daos morales que resultan de ataques a bienes materiales y a los derechos extrapatrimoniales a la vida y a la integridad corporal 32Obi,. a) El primer supuesto es aquel que la doctrina francesa denomina daos "puramente morales", los cuales resultan del ataque a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal. Se enuncian entre ellos los ataques al honor, como expresiones o manifestaciones difamatorias e injuriosas, as como imputaciones falsas que peljudican la reputacin de una persona. Tambin la intromisin en la vida privada, como cuando se anuncia un acontecimiento familiar sin el consentimiento del interesado; atentados al nombre cometidos por usurpacin de la personalidad y el empleo de un nombre real en una obra del espritu (novela, pieza de teatro,film o con fmes comerciales). La jurisprudencia francesa registra casos de atentados al derecho moral de autor o inventor, tales como la violacin de la paternidad de la obra; atentados al derecho a la imagen que se protege en s misma independientemente de la intimidad. Nos parece, sin embargo, que es impropio llamar a estos daos "puramente morales", porque si bien pueden afectar intereses extrapatrimoniales, muchas veces se produce el peljuicio indirecto a intereses patrimoniales, por la repercusin de la lesin de bienes no patrimoniales. Existen muchos casos en que los atentados a la reputacin de una persona, el uso del nombre ajeno, la usurpacin de la paternidad de una obra o el empleo de la fotografa de otro sin autorizacin, repercuten en el patrimonio ocasionando prdida de beneficios por lucro cesante, en relacin a la actividad productiva de quien es el sujeto pasivo de estos ataques. b) El otro supuesto es el del dao moral resultante de un ataque material o corporal. Se comprende aqu la destruccin de cosas y atentado a la vida o a la integridad corporal . Tratndose de la destruccin de cosas inanimadas, como podra ser una obra de arte, adems del perjuicio econmico que puede representar lu prdida de un cuadro valioso, tambin puede padecerel dueo un dao
UUI!!. SI ARK . Rnr~, Droit Ovil. Obliga/tomo Pans, 1985, pg. 70.

al inters extrapatrimonial que representa la privacin de la satisfaccin esttica de poseerlo y gozarlo. El atentado a la vida y a la integridad corporal no es menos importante y delicado que lacuestin anterior. Aqu la reparacin del dao moral es corrientemente admitida, as como la del dao patrimonial que conlleva comunmente, por la necesidad de atender los gastos de asistencia mdica para la recuperacin de la salud, de la integridad corporal O de la preservacin de la vida. Cuando se atenta contra la vida o la integridad corporal, el dao moral se manifiesta de diversas maneras que podemos distinguir considerando el dao sufrido por la vctima (dao directo o inmediato) y el dao padecido por terceros (dao indirecto o mediato) que la doctrina francesa llama par ricochet, O sea de rebote. Esos perjuicios directos que sufre la vctima del ataque se clasifican en perjuicios al placer (d'agrment), perjuicio sexual (sexuef), perjuicios a la esttica (esthrique), perjuicio juvenil (juvnile) y perjuicio de sufrimiento (souffrance) '''.'. El perjuicio al placer depende de las secuelas del hecho ilcito en orden a la privacin de los goces de la vida como no poder practicar deportes, no poder disfrutar de la danza. no estar en condiciones de realizar un viaje de placer, privacin del olfato y del gusto. El perjuicio esttico existe cuando una persona es desfigurada o experimenta mutilaciones o cicatrices diversas en el cuerpo o en el rostro. En la doctrina y la jurisprudencia se ha suscitado la cuestin de si la lesin esttica es resarcible en s misma, como categoa autnoma o independiente, o si, por el contrario, la indemnizacin tiene por fm reparar el dao patrimonial el dao moral. Creemos que el perjuicio esttico constituye un dao patrimonial indirecto o se absorbe en el dao moral que la vctima puede padecer. Para deslindar el mbito del dao que debe repararse es necesario distinguir, con rigor cientfico, el bien o derecho atacado por el acto ilcito y el inters judico afectado. La lesin esttica ataca un bien extrapatrimonial como es la belleza o la integridad corporal, que es un derecho de la personalidad, pero el dao resarcible consiste en las repercusiones espirituales o econmicas que constituyen los intereses jurdicamente protegidos. Un actor que sufre desfiguracin del rostro padece la angustia de su afeamiento como persona y, tambin, el

320 Ler CHARTlER, Yves, La Rparation du Prjudice, Paris,

1983, pg. 680; STARK,

Boris, op. de., pg. 78.

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dao econmico que importa la disminucin patrimonial por la prdida de las chances de ser contratado para actuaciones teatrales o televisivas. El perjuicio sexual y el perjuicio juvenil son considerados aspectos de la privacin de placeres y satisfaccin de la vida (prjudice d'agrment). En cuanto al perjuicio de sufrimiento, se caracteriza por el dolor fsico consecutivo a un accidente corporal, O sea el dolor en el sentido mdico del trmino, y constituye lo que se ha dado en llamar pretium doloris, que comprende tambin el dolor o la pena del alma subsiguiente a una incapacidad fsica permanente. Cuando el dao moral lo padece indirectamente otra persona distinta de la vctima, se denomina perjuicio de afeccin (pretium affectionis), si se trata de la pena provocada por la muerte de una persona querida. en el sentido afectivo del trmino, o aun por la vista de los sufrimientos o la invalidez de la vctima si sob~vive a! accidente. Este ltimo caso, admitido por la doctrina y junsprudenc\3 francesas, donde la ley no impone un rgimen limitativo de titulares de la accin, no corresponde en nuestro sistema lega!. Nuestro CdigoCivilestableceenelartculo l 078 injinequc ''La accin por indemnizacin del dao moral slo competer a! damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn la accin los herederos forzosos". Ello significa que el pretium affectionis en nuestra legislacin no puede invocarlo ningn tercero y no cualquier pariente de la vctima, sino solamente los herederos forzosos si del hecho hubiese resultado la muerte de esta ltima. Nadie ms que estos ltimos tienen legitimacin activa en el caso.
558. FUNDAMENTO y NATURALEZA DE LA REPARACiN. La cuestin relativa al fundamento y naturaleza de la reparacin del dao moral ha dado lugar a un debate doctrinario que tiene proyecciones en la interpretacin de las normas legales, no para desechar tal reparacin que expresamente consagra la ley, sino para determinar sus alcances. 559. A) TEORfA DEL RESARCIMIENTO. La mayora de la doctrina 321 afirma que la reparacin del dao moral no difiere de la reparacin del dao. m~terial, que aqul,como ste no son sino especies del dao y por consIgUIente, la reparaclOn en ambos casos cumple una funcin resarcitoria. Reparar un dao no es siempre rehacer lo que se ha destruido, lo

cual es casi imposible; es tambin dar a la vctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido. El dinero no representa en la reparacin de los daos morales la misma funcin que en los daos materiales. En stos cumple una funcin de equivalencia entre el dao y la reparacin; en aqullos, en cambio, la funcin no es de equivalencia sino de compensacin o satisfaccin a quien ha sido injustamente herido en sus sentimientos O afecciones.
559 bis. El carcter resarcitorio de la reparacin del dao 'moral parece ser el que mejor se adecua al rgimen legal despus de la reforma de la ley 17.711. Adems de los fundamentos que hemos dado precedentemente, puede sealarse que la ley habla de la "obligacin de resarcir" y de la "reparacin" del agravio moral, as como de la "indemnizacin del dao moral" (arts. 577 y 1078, Cd. Civ.), y ninguna de estas expresiones tiene algo que ver con el concepto de "pena" o "sancin", A lo expuesto se agrega la opinin de MOSSET lTURRASPE 321 '", quien dice que la idea de pena no se compadece tampoco con toda la estructura de la responsabilidad civil, que es reparadora: desentona con ella y es ms propia del campo penal. En sntesis, puede afirmarse que las notas esenciales del sistema de reparacin del dao moral establecido por la reforma de 1968 demuestran acabadamente que la reparacin del dao moral no tiene el menor carcter punitivo, como que no puede invocarse, ni se invoca ningn fundamento legal que autorice una conclusin distinta 321 "c.

560. B) TEORA DELASANCINElEMPLAROREPRESIVA, Otra parte de la doctrina JU rechaza categricamente la tesis del resarcimiento y se pronuncia por la de la sancin ejemplar. Segn LLAMB/AS la reparacin del dao moral encuentra su justificacin no por el lado de la vctima de la lesin, sino por el lado del ofensor. No constituye un resarcimiento sino una pena civil mediante la cua! se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor, Es as que este autor llama a la ofensa "agravio
12I bu MOSSET IURRASPE. "Reparacin del dolor: solucin jurfdica y de equidad", L.L., 28-XI-1978, nro. 232.

'" MAZEAUD el TUNC. op. cil. T. 1, nros. 313 Ysigs .. pg. 389; PLAN1oL, op. cil., T.II, pdg. 91; S'L~AT y GAW, op.. cil.. T.!. pgs. 215-2t6; Busso, op. cit., T. ru, pg.
414; OROAZ, op. CII., pg . 224 YSlgs.; LAFAnLE, op. cil., T. 1, pgs. 210 y sigs.

321 tef ORGA2. A., "El dao moral. Pena o reparaci6n?", E.D., 28-VUI-1978, nro. 4534. 322 DEMOGUE, R., ObligaJioru, Paris, 1923, T . IV, nro. 406; SA vAT1ER, R., Responsabilitl CiviL., Paris, 1939, T. 11, pg. 102; UAMBIAS, H., Obligaciones, 1967, T. 1, pg.

302.

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moral" cometido dolosamente, o sea con intencin de daar, y sea as una especie del denominado dao moral que sufre la vctima el cual no da lugar a reparacin. En cambio, el agravio, desde el punto de vista del ofensor, merece una pena civil ejemplarorepresiva. Expresa que el dao moral es msusceptlble de apreciacin pecuniaria y no habra equivalencia posible en, dmero. Adems, se agrega, poner precio al dolor O a los sentimientos mlimos constituye una inmoralidad, una degradacin de los valores que se qUiere salvaguardar y, finalmente, porque resultara siempre arbltran~ la estimacin en dinero de ese resarcimiento, pues no puede saberse cuanto vale un dolor, un padecimiento, en los distintos supuestos: Dice que el dolor no constituye un fin en s mismo, sino que es ~ medIO que el hombre puede emplear para acceder a su efectiva feliCidad, desde que es un maravilloso instrumento de perfeccin moral. V lene a ser la bonne souffrance que arranca al hombre de las cosas de la tierra y le permite volver la mirada al cielo. Esta tesis es refutada en sus fundamentos 323 diciendo que ella resuel ve el problema por una prohibicin genrica de gozo, y atribuir a todo dolor la naturaleza de bonne souffrOJlce, la impone como padecirrnento grato. ConSideramos que SI a todo dolor o padecimiento se le atribuye ese carcter, este criterio~ ms moralista que moral, no se compadece con una c?ncepcln cnsllana de la Vida, pues parece proscribir el gozo y la alegria como expresIOnes del pecado, el cual se redimira con el constante sufrimiento para la salvacin del alma. Creemos que desde el punto de vista de la justicia como realizacin del derecho, la cuestin del dao moral en esta tesis quedara fuera de toda regulacin normativa y, por lo tanto, de toda valoracin judica. En efecto, no cabra un resarcimiento donde no hubiera dao ni siquiera moral, ni cabra tampoco una sancin ejemplar a quien ha proporcionado al doliente "un maravilloso instrumento de perfeccin moral". Suponer que el causante del dao moral ha proporcionado a la vctima una expectal! va ~e goce celesllal eqUivale a adrrntlf que quien reclama una indemmzaclOn por ello se constituye en sujeto activo de la prostitucin del dolor. QUien padece un dolor merece un consuelo, y por ello el resarcimiento no repone el statu quo ante, porque no puede tener una funcin de equivalenCia dada la naturaleza de las cosas; tiene, en cambio, la fInalidad de compensar el padecimiento con goces que no necesariamente han de ser
:m 1RlBARNE. Hctor P.. "tica, derecho y reparaci6n del dao moral" . E.D ., I. J 12 , pg. 280.

materiales. El dinero con el que se cumple el deber resarcitorio no es bueno ni malo en s mismo, sino que es un instrumento cuyo valor POSItivo O negativo depende del uso que se haga de l. Por ello,. el dinero es el nico medio idneo de dar a la vctima aquellas satisfaCCIOnes que, SI no harn desaparecer los sufrimientos padecidos, por lo menos han de paliar sus efectos l". . ., . En cuanto al argumento de la arbitrariedad de la estlmaClOn en dinero, a falta de otro medio ms idneo, no parece razonable desesllmarndiendo.a las la; quedar al arbitrio judicial la fijacin de su monto at7 circunstancias del caso y cuidando no desvirtuar su finalidad mediante

un resarcimiento exagerado.
56 I . DETERMINACIN y VALU ACIN DEL PERJUlCIO EXTRAPATRIMONIAL. Hemos visto antes la amplitud del concepto de dao moral, que puede manifestarse como ataques a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal (ataques al honor, a la repu' tacin, a la intimidad, al nombre, a la Imagen, etc .). SI se trata de ataques a la vida o a la integridad corporal pueden manifestarse diversamente como perjuicio al placer, petjuicio a la esttica, petjuicio juvenil, perJUicio de sufrimiento y de afeccin. La cuestin que se suscita entonces en orden a la determinacin del dao moral es si dehe hacerse de cada perjuicio un captulo dlstmto a los fines de su reparacin por separado, o si deben reagruparse como un perjuicio nico totalizador del dao moral. . . El tema ha sido particularmente conSiderado en la doctnna francesa, donde siguiendo a TuNC ) 25 la mayora de los autores han criticado la multiplicacin de los captulos del petjuicio, que termina por qUitarle su verdadera significacin y conduce generalmente a mdemmzaclOnes mltiples, generadoras de verdaderos despojos "'. . En nuestra doctrina se ha pronunciado en el mismo sentldo SALERNO " ' , quien ha sealado que este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble indemnizacin por el mismo dao, lo que resulta maceptable habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo.

Hechos y Actos Jurdic:os, Bs. As ., t951 , pg. 232. 325 TU Ne, V. A., La Securit Routire, Pans, 1966, ~gs 44-46. '" VINEY, G., La Responsabilit Civile: Effecrs,Pans. \988, ~g. 198. . ... )27 SALERNO, M" "El matrimonio como poslblhdad y las leSiones a la estuca LL. t. \ 982-0. pg. \ 6.
) 24 AGUlAR ENOCH,

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Siguiendo esta corriente, los autores franceses en su mayora han propuesto reagrupar los distintos componentes del dao moral. As los perjuicios morales consecutivos a las heridas podran ser referidos al perjuicio fisiolgico y dar lugar a una indemnizacin global. Tambin se propone reagrupar el perjuicio al placer, el dolor y el perjuicio esttico baJo el rubro "perjuicios incorporales" o "perjuicios afectivos" 327 bu. ~onviene sin embargo distinguir el dao de afeccin de los otros, pues este presenta aspectos que le son propios, porque el padecimiento lo soport~n personas diferentes de la vctima inmediata, lo cual conduce a conSIderar una reparacin diferente de aquellos perjuicios morales que soporta la vctima directa. Aunque el reagrupamiento de los diversos aspectos del dao moral es absolutamente razonable a los fines de un nico resarcimiento, aquella tIpIficacin diferenciada es til para que el juez en cada caso pueda apreciar la hondura de la lesin que provoca en los sentimientos de la vctima. Todas aquellas diferentes manifestaciones tienen en comn un nico resultado, o sea el desequilibrio emocional que atenta contra la incolumidad del espritu, pero en su diversidad presentan aspectos cualitauvos del dao moral que no pueden dejar de ser considerados en el momento de su cuantificacin para estimar el debido resarcimiento compensatorio o satisfactorio. Establecida la entidad del dao en su unidad conceptual y como categora ontolgica, falta determinar su valuacin estimativa para fijar su representacin en dinero constitutiva de la reparacin. Al damnificado que reclama el resarcimiento le incumbe la prueba en juicio de la existencia y cuanta del dao. La esencia del dao material o patrimonial se demuestra mediante la comprobacin de sus elementos constitutivos; esto es, el dao emergente y el lucro cesante. Su entidad y magmtud resultarn de la extensin e intensidad de la repercusin que produzca aqul en los elementos del patrimonio. La esencia del dao moral o extrapatrimonial se demuestra a travs de la estimacin objetiva que har el juez de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la vctima. La entidad o magnitud del dao moral resultar de la extensin e intensidad con que aqullas se manifiesten en los sentimientos de esta 1\tima.
1111111 YlNEY,

Para probar el dao material basta aportar los elementos probatorios que lleven a la conciencia del juez el convencimiento de la existencia de circunstancias objetivamente reveladoras de la presencia del perjuicio y su entidad. Para probar el dao moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que eljuez deber apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la vctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la rbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el dao moral debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible, dada la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser su autntica expresin. Nadie puede indagar el espritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor,la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepcin. En cuanto a la cuanta del dao, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuacin dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas segn un criterio de razonabilidad que intente acercar su valuacin equitativamente a la realidad del perjuicio 327"'. Ll indemnizacin del dao moral no est en funcin de la representacin que de l se hace la vctima (no en concreto), sino en funcin de su constatacin por eljuez y de su evaluacin objetiva (en abstracto) en el lmite de lo reclamado en la demanda 327 q~",. Si es cierto que el dao moral es una aiteracin emocional profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciacin por el juez para fijar en dinero su compensacin debe ser necesariamente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideracin cul pudo ser hipotticamente el estado de nimo de una persona comn, colocada en las mismas condiciones concretas en que se hall la vctima del acto lesivo. Se llegar as a la determinacin equitativa de la cuanta de este dao no mensurable, adoptando los jueces en lo posible criterios relativamente moderados y uniformes de compensacin para evitar lo que se ha llamado la "10tera judicial".
327~r BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Equitativa valuacin del dao no mensurable',L.L,I-V-1990.

G., op. cit.. pg. 199.

327 quller VINEY,

G., Op. cit., pg. 201.

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Adems, es preciso considerar que la estimacin del dao moral debe hacerse con independencia de la cuanta del dao material, porque la valuacin de aqul slo debe establecerse en funcin de los valores espirituales afectados sin consideracin alguna a los bienes patrimoniales que resultaren lesionados y que son un captulo aparte en el resarcimiento. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que para fijar el dao moral debe tenerse en cuenta su carcter resarcitorio y que no tiene necesariamente que guardar relacin con el dao material 327 ,W"",,,. 562. RGIMEN LEGAL DE LA REPARACiN. Nuestro Cdigo Civil, contrariamente al Cdigo francs y a los que en l se inspiraron, tiene disposiciones sobre la reparacin del dao moral "'. 563. El artculo 1078, hoy derogado por la ley 17.711 y reemplazado por oiro texto, contena el precepto general en tomo del cual se propugnaron varias soluciones interpretativas. Deca ese artculo: "Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligacin que de l nace no slo comprende la indemnizacin de prdidas e intereses, sino tambin del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestndole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, O hiriendo sus afecciones legtimas".

lo consideraban procedente en todos los casos de actos ilcitos, as fuesen delitos o cuasidelitos 3JO. 566. Ms restringida an fue la interpretacin que le dio a dicho artculo un sector importante de la doctrina nacional y la jurisprudencia mayoritaria 331. Se consider que conforme el texto expreso y la fuente del citado artculo 1078 del Cdigo Civil, el dao moral slo era resarcible cuando el hecho ilcito fuese adems "un delito en el derecho criminal"; no haba, en cambio, resarcimiento en los delitos y cuasidelitos puramente civiles. Esta doctrina predominante en la jurisprudencia fue la adoptada en el fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital Federal el 15 de marzo de 1943 332. Conforme a lo resuelto por la mayora en dicho plenario, era necesario que hubiese condena criminal para la procedencia del dao moral en las obligaciones derivadas de delitos o cuasidelitos. 567. En la responsabilidad contractual quedaba as excluida la reparacin del dao moral, tesis sta reafirmada en el plenario de la Cmara Nacional en lo Civil'" con respecto al dao moral en el transporte, donde se estableci que en la norma del artculo 184 del Cdigo de Comercio no se comprende el resarcimiento del dao moral. 568. La tesis ms restrictiva era la sostenida en nuestro medio por LLAMBfAS 334 quien, conforme con el fundamento represivo que atribuye a la reparacin del agravio moral, y armonizando esa concepcin con lo que dispona el anterior artculo 1078, admita solamente la reparacin en los delitos civiles que fuesen al propio tiempo delitos criminales. "Si, dice este autor, este tipo de reparacin tiene el sentido de una pena, no hade ser pasible de ella sino quien con pleno designio ha obrado el hecho que la ley reprueba".
3 30 COLOMBO. L., Culpa Aquiliana, 3& ed., nro. 224, pg. 317; DASSEN, 1., su nota

564. Una tendencia de la doctrina y lajurisprudencia se manifestaba favorable a una reparacin amplia en toda clase de actos ilcitos y tambin en los supuestos de incumplimiento contractual"'.
565. Con menor alcance, otros autores excluan del mbito de la responsabilidad contractual el resarcimiento del dao moral, pero en cambio, en funcin de lo dispuesto por los artculos 1068, 1075 y 1083,
mq,,;"'~ C.S.I.N., 16-VI-1988, :32R Los cdigos modernos han

E.D_. 17-XI-1988. nro. 7117. previsto, aunque con distintas regulaciones, la

Suizo de las Obligaciones, arts. 47 Y49: Cd. italiano de 1942, arto2059: Cd. mexicano, art. 1916; Cd. peruano, art. 1148; Cd. venezolano. art. 11%; Cd. libans, arto 263 y
Cd)apons. arto 710. En el derecho francs, no obstante la Calta de una norma expresa, la /'unsprudencia ha "admitido con un criterio muy amplio lo relativo al resarcimiento de dao moral incluyendo aun ~os casos de incumplimiento de obligaciones contraelunlcs; MAZEAUD et TUNC, op. Ctt. , T. 1, pg. 415, nro. 332.

reparacin del dao moral: C6d. alemn, ano 253; Cd. Civ. suizo. arto 28, 2 parte; C6d.

en lA, t. 1943-111, pg. 61.

, '" Busso, op. cil., T. IlI. pg. 417, nro. 105; LAFAlUE, ~p. cit, T. 1, pg. 2!O.nro. _28: C01.MO. op. nI. p.gs. 125 y SlgS.: y la Junsprudencla de la S.CB.A., baJo la inspiracin de ACUNA ANZORENA, LL. t. 87, pg. 596.

) 31 ORGAZ, op. cit., pgs. 234 y sigs.; AGUlAR, op. cit., T. 11 , nro. 136~ GALLI. en Revista Crtica de Jurisprudencia. 1.111, pg. 256, nro. 25; SALVAr, op. cit., T. rv, pgs. 79 y sigs.; vase igualmente la abundante jurisprudencia que cita LLAMOfAs, enop. cit., T . 1, ~g. 325, nota 44. 3l Re: "bibarren. F. dSenz Bnones", lA, t. 1943-1, pg. 844; LL.. t. 29, pg. 704. m lA. t. lJI, pg. 363. lJ4 LLAMBfAS , op. cit., pg. 328, nro. 276.

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569. La ley 17.711 ha modificado sustancialmente el sistema del Cdigo que acabamos de exponer )340;'. Se han incorporado con la reforma dos textos nuevos: el del artculo 522 y el del artculo 1078, que sustituyen la anterior redaccin. El anterior artculo 522 del Cdigo Civil aluda a la clusula penal y su inmutabilidad, y el artculo 1078 tena la redaccin que conocemos.
570. Ahora dice el artculo 522: "En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". El artculo 1078 a su vez dispone: "La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos fonosos". Es evidente que el sistema de la responsabilidad en materia de reparacin del agravio moral se ha ensanchado, confonne a los criterios doctrinarios que dan mayor amplitud al resarcimiento. 571. En relacin a la responsabilidad originada en el incumplimiento de los contratos, la nueva norma no impone necesariamente la reparacin del dao moral. El juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiese causado, dice el artculo reformado. Ello quiere significar que la reparacin del dao moral forma parte de los captulos de daos que el acreedor tiene derecho a reclamar del deudor incumpliente.

La ley defiere al rbitro judicial la invocada existencia de un agravio moral, y corresponder al prudente juicio de los magistrados en cada caso admitirlo o no, segn "la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancia del caso", Tal vez pueda decirse que en el incumplimiento de los contratos el agravio moral existir excepcionalmente cuando el deudor acte con dolo, no ejecutando sus obligaciones a conciencia, cuando pudo hacerlo, pero no para reprimir esa conducta maliciosa, sino porque verosmllmente esa actitud del contratante puede infundir en el acreedor una autntica reaccin de sus sentimientos frustrados frente a la confiada expectativa de cumplimiento. Tal vez ello no ocurra en el incumplimiento culposo, pues la falta de diligencia del deudor, generalmente conocido del acreedor, con quien cre un vnculo jurdico voluntario, es un evento de algn modo esperado que no tiene aptitud suficiente, en la mayora de los casos, para configurar un verdadero agravio a los sentimientos.
573. Distinto es el caso de los actos ilcitos, sean ellos delitos o cuasidelitos, All la norma tiene un sentido imperativo, de donde nace la necesidad de imponer la reparacin del agravio moral cuando lo pida la vctima de cualquier acto ilcito. La ley reputa que todo aquel que soporta los efectos de un acto ilcito, inesperado e inevitable por su propio carcter, adems del dao material que experimenta, sufre tambin una lesin a sus sentimientos atacados con o sin designio maligno por 'su autor m, . 574. LEGITIMACIN AcrIVA PARA RECLAMAR REPARACIN. La

detenninacin de la legitimacin activa para reclamar reparacin por


335 I...t.AMBAS, Reforma del Cdigo CiviL . pg. 146. co~cuentemente con su pensamiento, si bien manifiesta que aprueba la reforma realizada, le da u~ alcance limitado que no coincide, por lo tanto, con el que ~ropugnamo.s en el texto. Dice que, la reforma "tiene el acierto de contemplar la reparacin del agravlO moral. no de cualq wer dao moral; el dat\o moral es el gnero, expresa" que comprende a ~a lesin en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que algwen I?adece. El agravJO m~raI es una especie de ese gnero. consistente en la lesin intencIonada". C,?nsecuencla de ello y conforme a la argumentacin que desarrolla en base a las expreSIOnes del n~evo texto del art. 522, es que considera necesario el dolo del deudor c,?mo causa efic~~te de la lesin en los sentimientos. padecida por el acreedor. El nusmo alcance hmJtado ~e atribuye al nuevo arto 1078 de donde resuUarla que solamente cabe reparar el agravJo moral cuando el actor ha ~ctuado con dolo; es decir, si ha existido delito civil y no meramente un cuasidelito.

572. Sin embargo, no basta que se invoque la existencia de un agravio moral, ni, desde luego, se exige su prueba, absolutamente imposible por la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo del alma, aunque se manifieste por signos exteriores que pueden no ser su autntica expresin.
)340;, CNCiv., Sala "P', 31-XII-1968, LL, t. 135, pg. 747: "De acuerdo con el nuevo texto del art. 1078, Cd. Civ., ley 17.711, ha quedado desacrualizado el plenario del tribunal sobre cundo proceda la reparacin del agravio mora1"~ CNCiv., Sala "B". 8-VnI968, LL, t. 133, pg. 446: "De acuerdo con la reforma introducida al arto 1078,

Cd, Civ,. corresponde resarcir el dao moral ocasionado por un cuasidelito",

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dao moral equivale a establecer quines son sujetos pasivos del perjuicio y, por consiguiente, titulares de la accin. La naturaleza particular del dao moral impone la necesidad de regularlo jurdicamente mediante una normativa peculiar distinta de aquella que es propia del dao patrimonial. 575. El inters jurdico que la ley protege, o sea la incolumidad del espritu cuya lesin se pretende reparar, est de tal modo adscripto a la persona del ofendido que, en principio, solamente la vctima podra reclamarlo a ttulo personal y como damnificado directo. En cuanto a los damnificados indirectos no rige el principio del artculo 1079 del Cdigo Civil, pues solamente por excepcin yen las hiptesis legalmente admitidas puede el damnificado indirecto reclamar la reparacin del agravio moral. Ello es as porque si bien el agravio moral ataca los sentimientos ntimos de la vctima, es dado suponer que los vnculos de solidaridad familiar transmiten a los ms allegados a sta y solamente ellos, un padecimiento moral que el derecho no puede, sin injusticia, dejar de contemplar. Esos parientes pueden demandar la reparacin a ttulo propio pero como damnificados indirectos. El criterio legal es muy restrictivo para evitar que puedan invocar el carcter de damnificados por la accin recada en otros, aquellas personas que presuntamente no han padecido lesin alguna a sus sentimientos, de 10 cual tampoco les es dado aportar una prueba siempre difcil y dudosamente convincente. El artculo 1078 del Cdigo Civil dispone que la accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo, es decir que nadie que no sea la vctima pueda reclamar reparacin mientras sta viva. Contina e"presando el citado artculo "si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos" . Es decir que la legitimacin activa solamente la tienen los terceros a ttulo propio pero como damnificados indirectos, si el hecho cau. sa la muerte de la vctima, y siempre que tengan el carcter de herederos forzosos. La ley presume en este caso que esos parientes tan prximos experimentan un perjuicio de afeccin que les autoriza a demandar la reparacin. Cuando del hecho resulta la muerte de la vctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnizacin por dao moral segn

10 previsto por el artculo 1078 del Cdigo Civil, no son slo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio 33". Cuando la vctima directamente lesionada en sus sentimientos ha entablado la accin civil, sta pasa a los herederos y sucesores universales (art. 1099, Cd. Civ.), lo cual se justifica porque el ofendido ha optado por la instancia judicial, para convertir en un resarcimiento pecuniario que integra el patrimonio, lo que hasta entonces era la lesin de un sentimiento reservado a su conciencia. Por la misma razn es que los acreedores del acreedor del resarcimiento por dao moral no pueden ejercer por va subrogatoria esa accin, reservada como est a la conciencia de la vctima el ejercicio de esta ltima. 576. Lo expuesto est referido a la legitimacin activa en caso de

que el dao moral lo sufran las personas fsicas. La cuestin relativa a si


las personas jurdicas pueden sufrir dao moral est controvertida en la doctrina y la jurisprudencia. En contra de que las personas jurdicas puedan sufrir dao moral se pronuncia en principio ORGAZ " 6, quien expresa que las personas colectivas o jurdicas, que carecen de toda subjetividad, no pueden, como es obvio, sufrir ningn dao moral que consista en molestias a la seguridad personal, en el goce de sus bienes o que hiera sus afecciones legtimas (art. 1078, Cd. Civ.). A continuacin agrega: "pero pueden experimentar otros perjuicios morales, compatibles con su naturaleza, y pretender la reparacin del dao consiguiente; as en casos de usurpacin de nombre o menoscabo de su reputacin ... ". 577. Siguiendo este cauce, ZANNONI 336 .. expresa que a diferencia de las personas fsicas no cabe hablar en "relacin a las personas jurdicas del dao moral por ataque a bienes jurdicos extrapatrimoniales que suponen la subjetividad del individuo fsico y existencial; as la vida, la integridad corporal, la libertad sexual o la honestidad". Pero "las personas jurdicas", agrega, "dotadas de subjetividad jurdica, tienen tambin atributos que si bien indirectamente les son atribuidos para la consecu-

,
I

DS bi.\ CNCiv., en pleno. 28-Il-1994. "Ruiz, Nicanor y otro clRusso. Pascual P. s1daos y perjuicios", E.D., t. 157, pg. 594. 336 ORGAZ, A., El Dailo Resarci51" Bs. As . 1960. pg. 275, nro. 71. """ ZANNONl. E.. El Dao en la R.sponsabilidad CIvil. Bs. As., 1987, pg. 4' 7.

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cin de sus fines u objeto, son reconocidos pblicamente como un modo de ser sujeto a la valoracin extrapatrimonial de la comunidad en que acta". Expresa que "tal acaece con el prestigio, el buen nombre, la probidad comercial, etctera", y agrega que ':la tutela del buen nombre es considerada independientemente de un dao patrimonial, aun cuando dicha tutela reconozca mediatamente un nexo con el fin de la persona jurdica", 578. Nosotros no compartimos ese criterio y pensamos, por el contrario, que las personas jurdicas no pueden, en ningn caso, sufrir un dao moral, que es siempre un padecimiento, o sea una lesin a los sentimientos, el cual ataca la incolumidad del espritu produciendo un desequilibrio emocional. No se puede sostener que las personas jurdicas, ideales o morales, carecen de toda subjetividad para afirmar que no pueden ser sujetos pasivos de dao moral. Esos entes, si bien no tienen una existencia psicofsica, son reconocidos por el derecho por la necesidad de realizar ciertos fines colectivos indispensables para la vida del hombre en sociedad. Esos fines se pueden cumplir mediante el reconocimiento de subjetividad jurdica a grupos de personas individuales, que se orgaoizan institucionalmente para lograr resultados de inters comn pblico o privado, atribuyndoles la titularidad de ciertos derechos que pueden ejercerlos independientemente de las personas que los forman. Pero que sean sujetos de derecho no significa que lo sean como seres biolgicos con existencia psicofsica y tica. Cualquiera sea la teora que justifique su existencia y determine su naturaleza jurdica, no puede afirmarse que esos entes tienen existencia fsica propia, y no puede negarse que su personalidad es distinta de los individuos que la componen
336ter,

Las personas jurdicas tienen atributos, o sea calidades, que el derecho les atribuye, para poder desenvolver su existencia como sujetos de derecho, pero esos atributos tienen los lmites propios que impone su personalidad moral. El nombre no es como el de las personas fsicas, que indican una relacin de familia; no tienen tampoco estado civil y el domicilio de las personas jurdicas est determinado voluntariamente en el acto constitutivo y no por la residencia habitual.
,,,., DF.L VECCHIO, G., Filosojfa del Derecho, Barcelona, 1953, pg. 417.

Las personas jurdicas no tienen, obviamente, los derechos de la personalidad que se les reconoce a los seres humanos, como la vida la integridad corporal, la libertad, el honor, la intimidad y la imagen. ' Es CIerto que el nombre de ellas est protegido contra la usurpacin y tambin est protegida su reputacin contra todo menoscabo, pero ello Uene por fin preservar la mtegridad de su patrimonio y de ninguna manera la incolumidad del espritu del que carecen. Como dice MOSSET lTURRASPE 336 '~"', la persona jurdica no tiene vida privada y no se alcanza a comprender cmo si dao es sinnimo de perjuicio y el dao moral importa siempre un sufrimiento, pueda sostenerse que una persona jurdica pueda experimentar perjuicios morales. . Las personas fsicas o de existencia ideal pueden ser sujetos paSI VDS de daos patrimoniales si soportan el ataque de sus bienes materIales, o sea si sufren perjuicios indirectDs de esta ndole, al ser vulnerados sus derechos extrapatrimoniales, como el buen nombre, la probidad comercial y su buena reputacin si repercutiesen desfavorablemente en el patrimonio. Pero en este ltimo caso no podran nunca invocar dao moral, porque no puede existir lesin a los sentimientos ni alteracin de su equilibrio emocional, del que carecen, precisamente porque su existencia es puramente ideal y se les reconoce solamente para cumplir los fines de su creacin y actuar en el derecho negocial dentro de la capacidad que tienen sus limitaciones en su objeto mismo. No se nos escapa que esos ataques a bienes extrapatrimoniales de las personas jurdicas puedan prod1,Icir padecimientos morales a sus miembros y representantes. Sin embargo, stos no pueden reclamar reparacin por ese dao, pues son sujetos de derecho enteramente distintos de la persona jurdica a la que pertenecen, y slo compete la accin al damnificado directo (art. 1078, Cd. Civ.l, o sea a la persona jurdica. 579. Lajurisprudenciade la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci hace algunos aos '36";"",,,. una doctrina a la que adherimos plenamente, declarando: "No resulta indemnizable el dao moral invo]~.quacr MOSSET lTURRASPE. J. "Pueden las personas judicas sufrir un dono moral? ,1.1., t. 19S4-C, ~g. 511. C.S.IN., 'Industria Maderera Lanfn S.R.L. e/Gobierno Nacional y/o Mlrus~no d. Agricultur. y Ganaden.", 30-VI-1977, E.D., I. 73, pg. 717.

.. '36 ..,"'"

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cado, puesto que en el caso la actora es unasociedad co,?ercial y no parece aqu apropiado endilgarle un padecumento de esa mdole, bIen que su presidente a ttulo personal haya podido sufrirlo con motlvos ms que justificados" . El Alto Tribunal estaba entonces compuesto por los doctores ~oracio H. Heredia, Adolfo R. Gabrielli, Abelardo F. RoSSl y Pedro J. Fnas. El ao 1990 336 ....'" el mismo Tribunal, compuesto por los doctores Enrique Santiago Petracchi, Augusto Csar Belluscio, Carlos S. Fayt y Jorge Antonio Bacqu (este ltimo segn su voto), se ha pro~unclado declarando que "comparte el criterio de Fallos, 298:223, .segun el cual no cabe una reparacin de esa ndole en favor de una socIedad ~omerclal, pues dado que su capacidad jurdica est lintada por el pnncIplo de e~ pecialidad (arts. 35, Cd. Civ. Y2, ley 19.550) y que su fmalldad propIa es la obtencin de ganancias (art. l, ley citada): todo ~quello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercIal, o bIen redunda en la disminucin de sus beneficios o bien carece de trascendencIa a los fmes indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptIbles de sufrir padecinaientos espirituales". 579 bis. En consecuencia: . _ Las personas jurdicas en cuanto no son susceptibles de sufnr padecinentos espirituales no estn_legitimadas actlvamente para reclamar resarcimiento por presunto dano moral. . _ Los ataques a sus derechos patrimoniales, que los henen en cuanto sujetos de derecho, aunque no sean los ~smos que se reconoce~ a las personas fsicas como seres humanos, solo son mdemnIzables SI afectan directamente el patrimonio. _ Esos derechos extrapatrimoniales, tales como el nombre y la reputacin, constituyen aspectos sociales de su personalidad, y gozan de proteccin jurdica mediante el reconOCimIento de derechos subJetIVOs que constituyen poderes de actuar en su defensa preventIvamente. ante amenazas de violacin y para hacer cesar sus causas, pero no legltlman para demandar resarcinento por dao moral y s solamente SI hubIere dao patrimonial indirecto. . " _ Los miembros y representantes de las personas Jundlcas no esln legilimados para reclamar a ttulo propio indemnizacin por el dao
l.WlXIII',)

moral que sufran indirectamente, a causa de ataques a bienes extrapatrimoniales de los entes morales de los cuales forman parte.
C) PROTECCIN JURDICA DE LA INTIMIDAD

579 ter. CONCEPTO DE INTIMIDAD. El respeto a la intimidad de la vida privada constituye uno de los llamados derechos de la personalidad, juntamente con el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y a la disposicin del propio cuerpo. El derecho a la intimidad de la vida privada se halla en la esfera secreta de la propia persona y se le conoce en el derecho anglosajn como right of privacy, y en Italia como diritto alla riservateua. Es el derecho a exigir el respeto de la vida privada y familiar de cada persona, garantizndose el normal desenvolvimiento y la tranquilidad particular, sin que en modo alguno, y fuera de los casos permitidos por la ley, se admitan intromisiones extraas 336 septies. La doctrina ha sealado desde tiempo atrs ,,. "'"" la necesidad de acordar tutela jurdica a estas expresiones o manifestaciones esenciales de la persona humana. Si bien las constituciones de los diversos pases, as como la legislacin represiva, contienen normas que aseguran el respeto de esos derechos, se ha sentido la necesidad de una formulacin normativa especfica que establezca las consecuencias civiles de su violacin. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, estableci en su artculo 12: "Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia. su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques". En algunas legislaciones extranjeras existen normas apropiadas, tal como el Cdigo italiano de 1942, en sus artculos 5, 6, 7y 10, que se refieren a actos de disposicin del propio cuerpo, sobre el derecho al nombre y con referencia al abuso de la imagen ajena. El Cdigo de Portugal de 1966 tiene en los artculos 70 a 81 una regulacin completa de los derechos de la personalidad.

e.S,l .N .. "Kasdorf S.A. clProvincia de Jujuy y otro", fallo del 23-IlI1990

336 OC~ CAST N TOBEAS,

3365ep.titS SANTOS BRlZ. Jaime, Derecho de Daos, Madrid, 1963,

ps:. 196. Jos, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, Madrid.

1956. T. 1, pg. 749.

fllldittl) .

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579 quater. DERECHO VIGENTE. En nuestro pas el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (1969) aprob un despacho sobre el tema nmero 2 (Los derechos de la propiedad y su proteccin legal), recomendando que "se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, .Ios relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la dispOSIcin del propio cuerpo" . Recin en 1974 se dict la ley 20..889 (B.O., 25-X1974), incorporando al Cdigo Civil el artculo 32 biS sobre el derecho a la intimidad. Esta ley tuvo una irregular tramitacin en el Congreso de la Nacin, que descalificaba al acto como expresin de voluntad legislativa ,JO","". Esta circunstancia dio motivo a la ley 21.173, promulgada el 15 de octubre de 1975, que derog la ley anterior y dispuso que se incorporase al Cdigo Civil, como artculo 1071 bis, el siguiente: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar eq~itativarnente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin". 579 quinquies. El artculo actual ha seguido indudablemente la propuesta de Orgaz ,J6dtt.., quien aconsej un texto que difiere muy poco del que fuera finalmente aprobado. Cabe destacar que la ley derogada estableca una responsabilidad de tipo objetivo, pues la atribua aun a quien hubiere actuado sin dolo ni culpa. El artculo vigente elimin esta ltima expresin y alude ahora al que "arbitrariamente se entrometiere ... ". Dado que el rgimen general de la responsabilidad en el sistema del Cdigo Civil es subjetivo, debe admitirse que slo podrn imputarse los hechos ilcitos que describe la norma si su autor ha obrado con dolo o culpa. La intromisin en la vida ajena debe ser arbitraria, ya que en numerosos casos de ejercicio legtimo de un derecho o de cumplimiento de
l :M lIOviu RlSOA, Marco A.. "A propsito de la proteccin jurdica de la intimidad", h. D .. l. 58. pg. 700. 60 927 31/t!ecia OROAZ, Alfredo. "La ley sobre intimidad", ED., t. ,p g. .

una obligacin legal se causan mortificaciones y aun daos que no comprometen la responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los lmite~ de su derecho u obligacin. El precepto excluye los casos de violaClan de la mnnud~d 9ue fuesen a la vez delitos penales, pues se trata de eVitar la SUperposlclon de legISlaCIOnes sobre un mismo hecho "' _;u Cualquier acto de intromisin en la vida privada ajena es motivo de I~ preVISin legal, sea que consista en publicacin de retratos, divulgacin de correspondencia, u otra forma de mortificacin en las costumbres o sentimientos, de tal modo que se perturbe la intirttidad de otro. El dispositivo legal funciona para hacer cesar la intromisin y ordena las mdemnlZaclOnes correspondientes si del hecho hubieran resultad~ daos materiales y, obviamente, la reparacin del dao moral que segun las circunstancias parece que ineludiblemente se ha de producir. Para la ms ade:uada reparacin puede el juez, a pedido de parte, ordenar la pubhcaclOn de la sentencia en un diario o peridico del lugar. Este tem~ roza el de las llamadas "biografas no autorizadas", que son u~a creaclOn del penodismo de crnica que, ms all del periodismo de notICias, persigue despertar el inters del lector utilizando un seuelo engaoso. La garanta del artculo 14 de la Constitucin Nacional atribuye a todos los habitantes de la Nacin el derecho de publicar sus ideas sin censura previa y,nene el alcance de autorizar a cualquiera a escribir y publIcar la blOgraf,a 'de otra persona, que no es otra cosa que la historia de una Vida. Ademas, el prmclplO de legalidad contenido en el artculo 19 de la Constitucin Nacional expresa que nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe. Este derecho no es absoluto, pues tiene sus lmites legales en el respet~ a la honra que merece el biografiado y en la preservacin de su intlll1l~ad, qu~ es ~n derecho personalsimo, el cual goza de la implcita garanha consntuclOnal que privilegia la dignidad del hombre en su honor y pnvacldad cualquiera que sea el medio por el cual se hubiere de divulgar_una biografa supuestamente violatoria de aquellos derechos personalislmos. SIn embargo, .no se puede aplicar la polica preventiva que comporta la censura preVIa, por mtermedio de ningn Poder del Estado para impedir esa publicacin, ante la mera sospecha o temor de que a tra~s de ella se cometa semejante ilicitud. La garanta constitucional de la hbertad de expresin constituye el amparo absoluto de ese derecho. lo
)16 undede., ORGAZ.

Alfredo. op. y loc. cit..

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cual no quiere decir la impunidad ulterior para quienes cometieron esos ilcitos, que resultan consumados desde el momento en que se hacen pblicos por los medios de comunicacin. No se puede invocar entonces la garanta constitucional de la libertad de expresin como un valor superior a aquellos que protegen el honor y la intimidad. 579 sexies. El Pacto de San Jos de Costa Rica sobre Derechos Humanos, firmado el 22 de noviembre de 1969, ha sido aprobado por ley 23.054, y, debidamente ratificado por nuestro pas, forma parte del derecho interno argentino. Su artculo 11 dispone: "1) Toda persona lene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio O en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3) Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques". El artculo 14 establece que "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley". Sobre los alcances de esta convencin americana nos hemos referido en nuestro trabajo "La proteccin jurdica de la vida privada frente a la actividad del Estado y a las modernas tcnicas de la informacin" (E.D., 15-VIl-1986, t. 118, nro. 6526).
D) PROTECCIN JURIDCA DE LA PERSONA CONTRA INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES

Si la informacin no verdadera es transmitida con falsedad, el actor es responsable. civil y penalmente segn la naturaleza del bien jurdico afectado. SI la InformacIn no verdadera es transmitida por error, el autorno sera responsable civilmente del perjuicio causado si el error fuese excusable; esto es, si hubiese empleado los debidos cuidados, atencin y diligencia para evitarlo. En cambio, sera responsable si hubiese faltado al deber de veracidad,. que consiste en el obrar cauteloso y prudente de reclbIT y transrm!lr la mformacin. La informacin es agraviante, independientemente de ser inexacta o no, cuando afecta la dignidad de las personas hiriendo la propia estima que cada uno tiene de s mismo o cuando ataca la reputacin, honor, fama o decoro de que se goza ante los dems. , Tanto la inf?rmacin inexacta desde una apreciacin objetiva, como la mfonnacln agravIante desde una valoracin subjetiva, producen efectos CIVIles adems de las consecuencias penales, si ellas tipifican delitos que la ley repome. Desde el punto de vista de los efectos civiles la cuestin debe ser considerada en relacin a la responsabilidad por daos que tales informaCIOnes pudIeran causar, y tambin en relacin al ataque que ellos comporten al derecho de la personalidad consistente en la preservacin de la honra y la reputa:in de cada uno. . ,La responsabilidad civil en tal caso est sujeta al rgimen de la ley comun que Impone el deber de mdenmizar el dao ocasionado. Otra consecuencia civil es la que puede tener origen en el derecho de rectificaci6n o respuesta, que debe ser motivo de una legislacin especial.
a) La responsabilidad civil por daos ':

579 septies. La informacin inexacta es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa o errnea. La informacin es falsa cuando ella es engaosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La informacin es errnea cuando ella es el resultado de un concepto equi vocado que en la mente del informante difiere de la realidad. En uno u otro caso la informacin no es verdadera, pero cuando ella se da falsamente, consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de engaar. El informador obra con dolo o de mala fe . Cuando la inrormucin se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere, no se sicnte, ni se piensa. El informador obra de buena fe.

La libertad de expresin que el artculo 14 de la Constitucin Nacional enumera reconociendo el derecho individual de publicar ideas sin censura previa, en un sentido amplio comprende la libertad de dar y recibir informacin como ha sido expresamente sealado en el artculo 13 inciso 10 del Pacto de San Jos de Costa Rica. ' La Corte Suprema de Justicia de la Nacin 336'''''''"" ha establecido con toda precisin cul es el alcance y cules son los lmites del derecho
Ver el Apndice IV - "Responsabilidad civil por informaciones inexactas" '" ,,,-.. C.S.J.N., "Campillay. 1. C. ella Razn y otros", 15-V-1986, L.L., t. 1986-C, pg. 406. Ve, tambIn: BUSTAMANTE ALSlNA, Jorge H., "Los efeclos civiles de lil~ informaCiones mCKactas o agraviantes", LL. t. 1989-D, pg. 885. Del mismo

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de informacin. El rgano de comunicacin masiva por medios orales. visuales o escritos no escapa al principio genrico de responder por el dao causado a otro que contiene el artculo 1109 del Cdigo Civil. El medio de informacin tiene el deber de aplicar la mayor diligencia y prudencia en la obtencin de ella y en el modo de divulgarla conforme a la obligacin de medios de ser veraz, que es la cualidad propia de quien usa o practica la verdad. El derecho de informar est condicionado al ejercicio razonablemente cuidadoso y diligente de esta actividad. el cual no comporta la garanta de que la informacin sea cierta, ni impone restriccin alguna a la libertad de expresin. la cual halla su lmite natural en el derecho que cada uno tiene a recibir una informacin veraz o creble aunque pueda ser intrnsecamente falsa, as como en el derecho a obtener reparacin de todo dao moral o patrimonial que culposa o dolosamente le causare. Todo el que pretenda reclamar indemnizacin por el dao sufrido por la informacin impugnada debe encuadrar su accin en el sistema general de la responsabilidad civil, cuyo eje lo constituye el artculo 1109 del Cdigo Civil. Si la informacin es objetivamente inexacta porque no concuerda con la realidad, o lo es supuestamente juzgada en abstracto, no surgir responsabilidad para el rgano de informacin si el accionante no prueba la culpa de ste o el dolo por el conocimiento de la falsedad y, en caso de agravio. la intencin de menoscabar la dignidad o la reputacin del accionante. En nuestro derecho vigente no existe la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas que estaba prevista en el Proyecto de Unificacin Legislativa vetado por el Poder Ejecutivo. Luego. el factor de imputabilidad subjetiva debe probarse. pues ni la culpa ni el dolo se presumen.

cindible probar aun el factor de imputabilidad subjetivo -sea la culpa o el dol~ de la persona u rgano que dio la noticia o public la crnica". En este aspecto la proteccin de la libertad de prensa en nuestro pas es ms amplia que lo que parece resultar del fallo de la Corte del 19XI-1991 en el caso "Vago clEdiciones La Urraca S.A. ... pues la referencia a la doctrina de la "real malicia" aplicada por la Corte norteamericana en el caso "New York Times c/Sullivan" impone al querellante excepcionalmente el deber de probar la malicia y la negligencia delrgano de informacin. presumiendo la legitimidad de sta e invirtiendo la carga de la prueba solamente cuando la informacin tiene trascendencia institucional por implicar una cuestin de inters pblico 33'' ' <cio>.
b) El derecho de recrificaci6n o respuesta:

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que "no existe en nuestro ordenamiento legal un sistema excepcional de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa; si fuera as, el deber de resarcir debera imponerse ante la sola comprobacin del dao. Por ello. en el sistema legal vigente es impres-

El artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica establece que "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general. tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley". Este derecho. ms conocido como derecho de rplica, comporta un lmite del derecho d informacin que se reconoce a los rganos o medios masivos de comunicacin. sin peljuicio de la responsabilidad civil que les corresponde conforme a los principios del derecho comn a que nos referimos antes. Lo verdaderamente novedoso en el sistema jurdico que implanta la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. es la especfica sancin que impone al responsable adems de la reparacin del dao. consistente en el deber de publicar por el mismo rgano de difusin la rectificacin o respuesta que exija la persona afectada. El derecho a reclamar la rectificacin corresponde a quien es alcanzado por una informacin inexacta. en tanto que el derecho de respuesta lo ejerce quien es vctima de una informacin agraviante que afecta su honra y su reputacin.

autor; "El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de prensa", "Efectos civiles del ejercicio ilc(ftimo de la libertad de prensa" y "La proteccJn de la Inumidad y .libenad de prensa '. en Responsabilidad Civil y O/ros Estudios. Vol. III. I99S. pg. 26S, 273 y 283.

,, , . - ANCA'OLA, Gerardo. "A propsito del ~Itimo fallo sobre libertad de r,rensa de la C.S.J.N.: un retomo alas fuentes?". E.D., 1. 54. pg. 959; ver C.S.J.N.,

P.A.A. clAnes Grficas Edil. Argentina S.A.... 2-VII-1993. LL , l 1993-E, pg. 83.

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La cuestin que se plantea en la doctrina y la jurisprudencia es si la norma de artculo 14 del Pacto es directamente operativa o solamente programtica, por un lado; y por el otro, si ms all de la normativa en cuestin, el derecho de rplica puede ser considerado uno de esos derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. stas son las cuestiones que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto en los casos "Costa, Hctor c/Municipalidad de la Capital y otros" (L.L., t. 1987-B, pg. 267); "Snchez Abelenda, R. c/Ediciones La UrracaSA y otro" (L.L., t. 1989-B, pg. 551); "Ekmekdjian, Miguel A. clNeustadt, Bernardo y otros" (L.L., t. 1989-C, pg. 18). Los fallos citados expresan, en una total coherencia de fundamentos, que el derecho de rectificacin establecido en el artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica constituye derecho positivo interno aunque la norma que lo instituye es meramente programtica, es decir que no es autofuncional u operativa mientras el Congreso de la Nacin no dicte la reglamentacin para su aplicabilidad. Tampoco puede considerarse este derecho como una garanta implcita contemplada en el artculo 33 de la Constitucin Nacional, porque toda restriccin a la libertad de prensa debe ser establecida en una norma legal expresa, respetndose as el principio de legalidad que contiene el artculo 19 de nuestra Constitucin. Con anterioridad a estos fallos de la Corte, nosotros hemos sostenido que el derecho de rplica como derecho individual de jerarqua constitucional no es directamente operativo y que debe ser reglamentado solamente por el Congreso de la Nacin 336q~tr"'tt",. Esta jurisprudencia de la Corte vari fundamentalmente con el fallo dictado el 7 de julio de 1992 (L.L., 7-VIIl-1992), en la causa "Ekmekdjian, M.A. c/Sofovich, G.". All se admiti que en nuestro pas est vigente el derecho de rplica, el cual puede ser ejercido no slo por quien ha sido aludido o mencionado personalmente por un rgano de difusin, sino tambin por quien se ha sentido mortificado en sus sentimientos ms profundos por expresiones nsitamente agraviantes para su sistema de creencias . La rplica, segn el fallo, permite contestar a las ofensas de gravedad sustancial; esto es, cuando no se trata de un simple disenso de opi-

niones. Afirma as que el derecho invocado por el demandante es un derecho subjetivo de carcter especial, a travs del cual se tutelan los denominados intereses ideolgicos, que son aquellos que buscan la afirmacin de principios morales o religiosos. Decide tambin que quien primero replica ejerce una suerte de representacin colectiva del resto de las personas que se sintieren afectadas, quienes se hallaran en adelante impedidas de ejercer la accin. Creemos que la buena doctrina en esta materia es aquella que ha fijado la Corte en los casos que hemos citado anteriormente y que afirma que el derecho de rplica no ha sido objeto an de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo interno directamente operativo. Adems merece nuestra crtica el alcance casi irrestricto que el tribunal reconoce al derecho de rplica, al legitimar su ejercicio aun cuando no se atente directamente en forma individualizada contra los sentimientos de una persona determinada. Bastara as para ser admitido que se invoque la participacin en una creencia comn o colectiva como si se tratara de la defensa de un inters difuso y no de un inters legtimo propio que constituye el derecho subjetivo, el cual goza de proteccin legal mediante los poderes de actuacin que se le reconocen.

)16""_;,, U",l

1986-E. pg. 211; LL, t. 1986-C, pg. 978.


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I
CAP/TULOX

RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAO YELHECHO


580. 1. CONCEPTO. El dao cuya reparacin se pretende debe estar en relacin causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su produccin. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad. pues de otro modo se estara atribuyendo a una persona el dao causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relacin causal es un elemento del acto ilcito .y del incumplimiento contractual. que vincula el dao directamente con el hecho. e indirectamente con el elemento de imputacin subjetiva o de atribucin objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el dao y la culpa. o en su caso el riesgo. se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligacin de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vnculo externo entre el dao y el hecho de la persona o de la cosa. 581. Los hechos son siempre fenmenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actan como condicin del resultado. o sea, en nuestro caso. del dao cuya reparacin se pretende. Cuando hablamos de un hecho aludimos a una modificacin del mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar. con la intervencin de personas y cosas que constituyen los elementos actuantes. Sin embargo. cada hecho no es sino un eslabn en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aqul y hechos que son su consecuencia.

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LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL RESPONSABILIDAD CIVIL

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582. La cuestin de determinar en cada caso cul de los hechos antecedentes es la causa de un cierto resultado es problema que ha preocupado desde tiempo atrs a filsofos y juristas.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones

te ms prxima a ste; las otras son simplemente "condiciones". Tuvo su auge en Inglaterra y halla su fundamento en un pasaje de Francis Bacon en sus Maximes 01 Law "': "Sena para el derecho una tarea infinitajuzgar las causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras. y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta ltima sin remontar a un grado ms lejano" , 587. Esta concepcin merece la crtica que le hace ORGAZ "" en el sentido de que no siempre la condicin ltima es la verdadera causante de un dao: por ejemplo, si una persona, dolosa o culpablemente, cambia el remedio que debe suministrarse a un enfermo por una sustancia txica, y la enfennera, ignorando la sustitucin, se la da al enfermo y ste muere; causante o autor de la muerte no es, por cierto, la enfermera --que puso la condicin ms prxima- sino aquella otra persona que realiz el cambio.

583. STUART MILL J37 haba ya establecido en el terreno filosfico que la causa de un resultado es la suma total de las condiciones positivas ynegallvas tomadas en conjunto que concurren a producirlo. En el mb~to del derecho penal, la doctrina alemana se preocup por hallar una formula que con el ngor de un sistema pudiera dar las soluciones. Se expuso as la teona de la equivalencia de las condiciones o de la c~ndictio sin,; qua non, por Von Buri entre los aos 1860 y J 885 "'. Segun est~ teona, todas las condiciones positivas o negativas concurrinan necesanamente a prodUCIr el resultado de manera tal que, suprimida una sola, de ell~s, el resultado no se daba. En consecuencia, con rigor lgico debla admlllrse que cada una de las condiciones, con ser necesaria, era la causa del resultado. 584. Esta leona conduca a soluciones inaceptables, toda vez que cada indIVIduo que puso una sola de las condiciones deba responder de todo el resultado, ya que cada condicin era en s misma causa de ste Por mnima que hubiese sido la participacin en e'l complejo fctico de~ terr~.tnante del efecto, su eficacia resultaba total: sin esa participacin aquel no se hubiera prodUCido. El ngor de la lgica no se compadeca con la bondad de la justicia. , 585. Se trat entonces de elegir una de esas condiciones como causa uOlca del efecto considerado. Pero, cul?, qu criterio selectivo poda adoptarse que fuese razonable para imputar el efecto a una solade las condiCiones concurrentes?
b) Teora de la causa prxima

cl Teora de la condicin preponderante


588. La causa, segn esta teona, resulta ser aquella condicin que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la produccin del dao, influyendo decisivamente en el resultado "'.

d) Teora de la causa eficiente


589. Esta teona parte de la base de,que no todas las condiciones tienen la misma eficiencia en la produccin del resultado; eUas no son equivalentes, pues algunas resultan ms eficaces que otras 3". Se critica a esta (eona la imposibilidad de establecer mayor eficiencia de una condicin sobre otra.

586. S~gn esta teora, se llama causa solamente a aqulla de las diVf.>rsas condICIOnes necesarias de un resultado que se halla temporalmen::: ST,UAR; MH.L.~ohn, A SY~lem.{)fJgic. 1835, T' ed., T. f. pg. 379. Dr'M()(Jl1F:, Tratl des Ohhgarums en Gtflhal, P-d.rir;, 1923, T.IV. pg. 11.

>39 Citado por ANTOUSEI, F., Il Rapporlo de CaUjalit nel Diriuo Pena/e, Padova, 1943, mig. 52; Y por MARIY, en Revu TrimeSlritllt de Droit Civil, 1939, pg. 696. ;l, ORGAZ, El Dao Resarcible, 2'ed., 1960, pg. 67. ).41 Expueslo por BIDING y OERTMANN. citados por SPOTA en "El problema de la <ou,"cin en la responsabilidad aquiliana", JA, t. 1942-lI, pg. 979. ~ Se refiere a ello BIRKMl::YER, citado por MARTY. en el trabajo mencionado. y

S'IOP" no y MAYER. citados por AN'roLlSE1. en In misma obra aludida anteriormente,

270

RESPONSABILIDAD CIVIL e) Teor(a de la causa adecuada

LA CAUSAUDAD EN EL CDIGO CIVIL

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590. Es la que predomina actualmente y fue expuesta por VON KRlES "'. Segn esta teora no todas las condiciones necesanas de un resultado son equivalentes. Aquella que segn el curso natural y ordmano de las cosas es idnea para producir el resultado, sa es la causa. Las dems condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes. 591. Para establecer cul es la causa de un dao conforme a esta teora, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea conSIderar si tal accin u omisin del presunto responsable era Idnea para productr regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabIlIdad no puede hacerse sino en funcin de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su
acto 343 bis.

593. Otra cosa es la culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto determinado para imputarle aquel resultado que debi prever, empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas (art. 904, Cd. Civ.) atendindose a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art.5l2) .
f) Teora del seguimiento continuo del efecto daoso

593 bis. sta es una novedosa teora expuesta por Noe DEIEAN DE LA BATI J44"', quien explica que cuando el dao es slo uno que aparece como resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes, pero contemporneos, se suscita el problema relativamente simple de atributrlo a uno de ellos. Es ms difcil cuando el dao cuyo resarcimiento se pretende es el resultado final de hechos antecedentes que no en forma concurrente sino sucesiva se producen, derivando un mal de otro mal que es a su vez su causa. Se originan as daos en cascada y resulta necesario determinar la causa eficiente del perjuicio cuya reparacin se reclama, debindose investigar cada uno de los eslabones de esa cadena hasta llegar al punto en que uno de aquellos hechos puede ser considerado la causa idnea del resultado daoso. A tal efecto debe partirse de este ltimo y continuar La investigacin para atrs a travs de los diferentes hechos defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en uno de ellos una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al aparecer en el proceso causal lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indirectamente involucrado con el dao, el cual, aunque no sea consecuencia inmediata de su hecho, se halla en una relacin adecuada de causalidad. Por ejemplo, si la vctima de un accidente de trnsito muere en una cllica despus de haber sido intervenida quirrgicamente sin que quepa Imputar mala praxis a los mdicos que la asistieron, se hace necesario considerar el hecho defectuoso que oblig a realizar la intervencin. En este eslabn anterior de la cadena causal se puede hallar la causa idnea del resultado fatal para atribuirle responsabilidad al dueo o guardin de
considera la rectificacin obrada por el derecho de la relacin de causalidad natural la 9u~ ~n el ordenamiento jurdico positivo da lugar a cinco tipos de relaciones causaes Jundlcamente relcvanres. "'''' Responsabilill Delicluel/e, Librairies Tchniques, Paris, 1989, y desarrollada por Phlhp~ C0f'o!T~ y P . MAISTRE Du CHAMBON, La Responsabilit Civile DeUcruelle, Presses Uruversltalres de Grnoble, 1991. Ver nuestro trabajo "Una nueva leona explicativa de In relacin de casualidad"', LL. t. 1991-E. pg. 1378.

592. Este criterio de la previsibilidad en abstracto es el que nos parece ms razonable para determinar la adecuacin del resultado a su causa. Si bien la causalidad es material, o sea que alude al. :ncadenanuento de los fenmenos que acontecen externamente en relaclon al h~mbre, Inleresa determinar jurdicamente el nexo causal para Imputar ~ este un resuLtado, y es aqu, precisamente, donde no puede prescmdlrse de una apreciacin racional, referida a la aptitud normal de preVISIbIlIdad considerada en abstracto, es decir, objetivamente '''.
34) MARTY, op. cit., pg. 692, Y DEMOGUE, op. cir.. T. pg. 15, n?ta 1.. . 343 bis SAtrrOS BRIZ. J. op. cit., pgs. 192~ 193. expresa: El ordenamIento JurdiCO

y.

~ue es en definibva lo que determina su {lersonalida~. Esta responsabilidad ?e.be llegar

uede disponer que el hombre responda hasta donde alcance el pode! .de su voluntad,

podr decirse que se domina por la voluntad esa evolucin causal cuando la nusma es previsible" . . 243 ' T IV ' " Con! AGUlAR Heches y Actos uridicos, 1950, T. 1, pg. " . ,.p gs. 161-363 y 385 ' ACUt'I; ANZORENA, "La previsibilidad como lmite de la obhgacln de

hasta donde el curso causal pueda ser dingido y dOmInado por la voluntad: umc~mente

~esarcimiento ~n la responsabilidad extracontractual". Revista del Colegto de Abo8Ca~'!t de l Plata ao 1, 1958, t. 1, pgs. 17-29. LLAMBlAs, Tratado de D.erecha IV1. Obli acione~. Bs. As., 1967. T. 1, pg. 342, nota ~4, trae una eX'poslc~on b~eve pero comgleta. de los distintos criterios doctrinarios segUldos para apreciar la IdoneIdad de la causa en orden a la produccin del resultado de que se trata. Por su p~e. este auto~ (~&:. cit, g. 289. nro. 289) expone su punto de vista favora~le a!a tesiS de la .COndlCl n re ~nderante o de la causa eficiente sujetas a !a rectJ.ficaCl~n que les Impone el tc:gfslado r. Comienza por identificar el hecho segun su potencia generadora. y luego

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RESPONSABILIDAD CIVIL LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL

, e al embestir al peatn le caus heridas la cosa riesgosa (el vehlculo), qu l t que DO pudo evitar la opera. muerte desen ace s e , . d~te~maron su -" ta ~ la cual fue sometido en una climca. que cl6n tecmcamente peuec
CIVIL En nuestro C6digo Ci594. LA CAUSALIDA? EN EL C. DIGO bien 'uede decirse, es el de la vil, Vlez Sarsfleld adopto un cn::~~ q~e~ cron~16gicamente no puede causalidad adecuad,a. Blen:s c s laqmismafue expuesta alrededor de afirmarse que adopto esa teona.pue 1C6digo de Prusia de 1784 cuando 1888, y el Codificador se msplr en e redact los artculos 900 a 911.

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hecho con un acontecimiento distinto. Aqu la ligazn con el hecho reputado causa no es directa, porque en la cadena causal aparece aqul interferido por otro hecho que determina, coadYuva, condiciona o es meramente indiferente al resultado. El grado de aptitud o idoneidad del primero Con relacin al segundo para ser reputado causa de este resultado es ya Un proceso mental hecho de experiencia y razn, que constituye la previsibilidad de un hombre normal. Es por ello que can precisin conceptual dice la norma que es imputable esta consecuencia al autor del hecho cuando la hubiere previsto, o cuando empleando la debida atencin pudo preverla, precisamente porque es previsible en abstracto. 599. Finalmente el artculo citado menciona la consecuencia casual. Esta es sin duda, tambin, una consecuencia mediata desde el punto de vista de su conexin causal can el hecho considerado. Por mantener la precisin terminolgica indispensable en esta materia, el Cdigo las llama simplemente casuales. Agrega el artculo que las consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse. Efectivamente esas consecuencias escapan a toda previsibilidad porque corresponden a hechos que sobrevienen inesperadamente en el proceso causal e interrumpen su normal desarrollo. Tales consecuencias son producidas por un acontecimiento fortuito y, por lo tanto, imprevisible. 600. Tal vez podra afirmarse que las consecuencias casuales no son ni siquiera remotas, porque al romperse el nexo causal, aqullas queunn desvinculadas del hecho considerado y por 10 tanto no puede afirmarse que sean su consecuencia. Sin embargo, en el proceso causal aunu '1 c luego interrumpido. la sucesin de hechos Consecuentes ha llevado su desarrollo al punto en que sobreviene el hecho imprevisto, pues de DI ra manera no hubiese acontecido la Consecuencia casual. En este senIido, sta es una consecuencia mediata aunque derivada de un hecho que flor ,' u imprevisibilidad corta mentalmente el nexo causal. 60 I . Precisamente por no ser previsibles en abstracto, estas conse"uencias casuales no son imputables, salvo cuando el autor del hecho COllcI'Ctamente las hubiere previsto dadas ciertas condiciones particula-

.. .. I nsecuencias en inmediatas, 595. El C6digo CIVIl c1aslflca a~ co arel artculo 906 menciona . 1 L 1 17 71I a l re,onn , . me,\atas y causa es. a ey . , 1 I'dad adecuada al dIsponer . ta Y alude a a causa I las consecuen,clas remo s t bies las consecuencias remotas, que no que "En nmgun caso son Impu a d lidad" tienen con el hecho ilcito nexo adecuado e causa . . cia a la causa se juzga en rela596. La adecuacl6n de la consecuen a lo ue es previsible para un a ci6n a la previsibilidad en abstractr o se 0~a1. Lo que para la menhombre medio dotado de una mte Igen~l~ ~doneidad para producir UDa talidad del hombre medIO tlen~ apmu sta. o sea existe entre aquel ade cierta consecuencia, constltudye a::~laci6n de cau;alidad. hecho y este resultado una a ecu . . d' atas corno 597. El artculo 90 1 defm~ a las c~~~~~;s~c~:~~7~ o~dinario de aquellas que acost~m:~~ ~s:~~ i%~~rc:ta en el concepto, pues aquella d' ariarnente a un hecho, debe necelas cosas. La prevlsl I I a consecuencia que sigue natural ye~tel::e un hombre normal por la f~erza sariamente representarse en la m ul Es or ello que en la expresIva y de una experiencia const~te y reg ~ d P xpresarnente a la previsibielegante definicin del CdIgo no s~. u 1: e t lidad de esta consecuencIa: ell~.est I~~ l~~~~secuencia inmediata ella Por el acaecer natural y or m~oli ada al hecho que la produce de cs la que aparece en la cadedna~a~~ co;exi6n con otro hecho. una manera dIrecta e lnme la
I

'ul 901 las consecuencias mediatas, 598. Sigue definiendo el artlC l~ sol~nte de la conexin de un diciendo que son aquellas que resu

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RESPONSABILIDAD CIVIL

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res del mismo, y actuase teniendo en miras ese resultado (art. 905, Cd. Civ.). 602. Por ltimo, el nuevo artculo 906 se refiere a las consecuencias remotas que no tuvieren relacin de causalidad adecuada con el hecho. stas no son jams imputables. Prescindiendo de la equvoca redaccin del artculo, sealaremos que estas consecuencias remotas son tambin mediatas, pero se hallan de tal modo alejadas del hecho considerado que por ello mismo no pueden preverse. La concurrencia en la relacin causal de numerosos hechos antecedentes quita eficacia al hecho considerado, y debilita a tal punto su eficiencia que no puede normalmente sostenerse que sea la causa adecuada de esa remota consecuencia. 603. Para ilustrar las distintas consecuencias a que acabamos de referirnos, proponernos el siguiente ejemplo: Un conductor de un automvil arrolla a un peatn producindole la fractura de una pierna. l. Consecuencias imputables que el autor debe indemnizar: a) Consecuencia inmediata: El dao emergente consistente en los gastos de asistencia mdica, internacin y farmacia. b) Consecuencia mediata: El lucro cesante consistente en la prdida de la remuneracin de una actividad lucrativa independiente. 2. Consecuencias no imputables que no deben indemnizarse: c) Consecuencia casual: Agravacin del dao por prolongarse la asistencia mdica a raz del contagio de una enfermedad que sufre la vctima en el establecimiento donde se asiste. d) Consecuencia remota: Prdida de la chance de ganar un concurso por no poder presentar Un proyecto a causa de las lesiones que padece la vctima.

604. No obstante el esfuerzo de sistematizacin que comporta la clasificacin de las consecuencias que hace el Cdigo Civil, y que la doctrina ilustra con apropiados ejemplos, la diversa y compleja manifestacin del fenmeno hace difcil aplicaresos conceptos y adecuarlos a la realidad . Tales principios constituyen sin duda valiosas pautas para la determinacin de la imputabilidad material de las consecuencias y atribuir su autora en cada caso. 605. En defmitiva, sern los jueces quienes han de apreciar segn las circunstancias y con un criterio de razonable objetividad cul de las circunstancias concurrentes ha tenido aptitud para producir naturalmente el resultado, adecuando en la relacin causal el efecto a su verdadera causa. Esa tarea que es, como hemos dicho, funcin judicial, debe ser facilitada por las partes, que tienen el deber procesal de aportar las pruebas de los hechos que alegan. As, ser carga procesal del actor acreditar la relacin de causalidad entre el dao cuyo resarcimiento persigue y el hecho de la persona o de la cosa a los que atribuye su produccin. Habr que probar siquiera una conexin entre los factores eficientes del dao, ya sean personas o cosas, y el dao mismo, sea que ste recaiga tambin directamente sobre personas o cosas; pues de otro modo bastar la afirmacin de la vctima, como si se presumiera la relacin causal, para comprometer en el hecho a un tercero absolutamente ajeno al mismo. La prueba de esa conexin causal s~r bastante para que se tenga Juego por presumida la adecuacin eficiente y se considere a la persona o a la cosa corno causantes del dao. 606. Es en este sentido que puede hablarse de presunciones de causalidad, corno lo hace ORGAZ '''. No debe entenderse que la relacin causal resulta presumida en cualquier caso en que la vctima atribuya el
'" ORGAZ, La Culpa'J'g. 185. En la jurisprudencia francesa tambin se admite la "presuncin de causalidad' con el alcance que damos en el texto. C. Cass. (17-VII-1917, n.p., 1917-1-133) estableci l. necesidad de que la vctima probase la relacin de causa a efecto. y posteriormente(21-VI1937, S., 1937-1-350) afirm que el ano1384, ine. 1', presume la responsabilidad del guarctin. desde que se prueba que la cosa que se halla bltjo su ~arda ha participado materialmente en la produccin del dafio. Para destruir la presuncIn, el IlUsmo tribunal declar que "el ~ardin debe probar que la cosa dcsempen un rol puramente pasi vo y que haba sufndo una accin generadora del dao" (21 .1 y 19-11-1941. O.P., 1941-85; 23V 1945, DP.. 1945-317).

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dao al hecho o a la cosa de otro, quedando aqulla eximida de probar el nexo de causalidad. Nada de eso. Probado el nexo causal por quien lo invoca, se presume que entre las diversas condiciones que concurrieron a producir ese resultado aqulla ha sido su causa adecuada. 607. De lo expuesto resulta una inversin de la prueba en cuanto a la real adecuacin del dao, pues corresponder al demandado si pretende exonerarse de responsabilidad, probar que aquella condicin demostrada no fue la determinante del perjuicio, sino que fue otra de las circunstancias concurrentes extraas al hecho o la cosa, como por ejemplo la culpa de la vctima protagonista tambin del hecho daoso, o bien la culpa de un tercero extrao al imputado que puso con su accin o con la intervencin de la cosa una de las condiciones que resulta ser en definitiva la causa adecuada del dao, o, finalmente, un acontecimiento fortuito que, presente en el hecho, ha tertido idoneidad bastante para ser reputado la causa naturalmente productiva del dao. 608. Todo lo que acaba de exponerse con respecto a la relacin de causalidad en cuanto al acto ilcito, es de aplicacin al incumplimiento contractual, o sea que debe existir una relacin de causalidad adecuada entre el dao producido al acreedor y la inejecucin del contrato imputable al deudor. De all en adelante las consecuencias podr ser consideradas como inmediatas, mediatas, casuales o remotas, aplicando el mismo criterio que hemos analizado en funcin de lo dispuesto en el artculo 90 I del Cdigo Civil. 609. Establecidas en forma sistemtica las diversas consecuencias daosas que derivan tanto de un acto ilcito como del incumplimiento de un contrato, surge inmediatamente la cuestin de determinar el alcance de la responsabilidad respecto de dichas consecuencias, es decir lo que ~e denomina cuestin de la extensin del resarcimiento. 610.11. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. Aplicando los principios ~Kpuest()s que determinan las diversas consecuencias en relacin adecUlldn con el acto ilcito o el incumplimiento del contrato, y adaptando didulII principios a las normas legales de imputacin o atribucin segn ION distintos rdenes de responsabilidad, se podr determinar la exten~Ic'ln drl n'snrcimicnto en cada caso.

611. En este sentido prevalece el concepto de la responsabilidad plena o integral, o sea que el responsable debe reparar todo el dao que ha causado. Sin embargo, no debe entenderse que el deber de reparar se extiende ilimitadamente a todo el dao materialmente ocasionado. Solamente se debe responder dentro de los lmites fijados por la ley de aquellos daos que son consecuencia adecuada del acto o de la inejecucin. En este punto se detiene la responsabilidad porque, como dice ORo GAZ 34<, la plenitud del resarcimiento no quiere decir plenitud material, sino, como es obvio,jurdica; es decir, siempre dentro de los lmites que la ley ha fijado con carcter general para la responsabilidad en el derecho. 6 12. Esa reparacin integral del dao constituye el principio general en materia de responsabilidad, pero no es absoluto, porque existen situaciones excepcionales en que se restringe expresamente la obligacin de resarcir. Tales son los casos en que se ha estipulado una clusula penal (art. 655) o se han dado arras (art. 1202) o se trata del deudor moroso de una suma de dinero (art. 622). Lo mismo sucede en los supuestos de indemnizaciones tarifadas, como las de la Ley de Accidentes de Trabajo (9688), o limitadas por topes mximos, como en la Ley de Despidos (11 .729). Tambin se atena excepcionalmente el deber de resarcir en el supuesto del artculo 1069 o en el del artculo 907, ambos del Cdigo Civil. 613. Las reglas de imputacin que adopta nuestro Cdigo estn inspiradas en una concepcin subjetiva, que POTHIER 341 expuso con relacin a la inejecucin de los contratos, atribuyendo mayor alcance a la obligacin de reparar cuando se ha actuado con dolo y no solamente con culpa "'.

\~ ORGAZ. Dao Resarcible. pg. 154. 147 POTHJER. 0['. cit., T.I, pg. 177, nro.

160. \411 MESSINGO, F.. Manual de Derecho Civil Y Comercial, Bs. As., 1955, T. IV, pg.

24M; refirindose al arto 1225 del Cd. italiano (1942) dice que si el incumplimiento se dt"Oc: a dolo. tambi~n el dao imprevisible debe ser resarcido. La raz6n del diverso y ms severo trato usado con el deudor que se haga dolosamente incumpliente, sUj'etndolo nI rC"!illrcmlcnto del dai'lo tarnbj~n imprevisible. parece que deba buscarse en a ilicitud 11(" l\U ~:omportamicnto iUcito no es siempre el incumplimiento culposo; i1fcito, por dt"finll'in. L'S el incumplimienlo doloso,

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614. En cambio, otras legislaciones, como el Cdigo alemn (arts. 249 y 252) Y el Suizo de las Obligaciones (arts. 42, 43 Y 49), lo mismo que nuestro Proyecto de Reformas de 1936, han consagrado el criterio objetivo de la responsabilidad con la reparacin integral, que prescinde del elemento subjetivo de la previsibilidad e imputabilidad y slo atiende a la materialidad del perjuicio, a la medida del dao, a su conexin o relacin de causalidad con el hecho o la omisin del obligado, sea culpable o doloso 349. Al responsable del hecho solamente le pueden ser imputadas y tenidas en cuenta en la determinacin del dao, aquellas consecuencias adecuadas al hecho generador de la responsabilidad. Se trata por consiguiente de una imputacin objetiva de las consecuencias producidas, no de una imputacin subjetiva a ttulo de culpa 3SO. 615. Atendiendo al diverso mbito de responsabilidad, el alcance del resarcimiento es tambin diferente.
Al RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

tado antes de la reforma introducida por la ley 17. 711 al texto de este ltimo, una cuestin polmica vinculada con la extensin del resarcimiento en el caso de culpa y en el de dolo. Veremos ms adelante que aun despus de la reforma, y por distintas causas, tambin hoy se cuestiona el alcance del resarcimiento segn la diversa imputabilidad del incumplimiento. 1) Antes de la reforma 618. Los textos vigentes eran los siguientes: Artculo 520: "En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin". Artculo 521: "Aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los que han sido ocasionados por l, y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes" 351. 619. El artculo 520 no suscitaba cuestin alguna. La hiptesis prevista no se condiciona con la exigencia especfica de la culpa o del dolo; en todos los supuestos, la indemnizacin resarce los daos e intereses que son consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento o retardo "'. 620. Segn el artculo 520, se responde solamente de los daos e intereses que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin. Por consecuencia inmediata debe entenderse, de conformidad al concepto expresado en el artculo 901 , la que resulta segn el curso natural y ordinario de las cosas, lo que est corroborado por la parte final de la nota al artculo 520. Es decir que toda vez
3 ~1 Este lexto corresponde a la edicin de Nueva York; en la edicin "La Pampa" uparece incluido el adverbio "no" en el periodO final del artculo de la siguiente manera: ..... y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", )'2 GAW. en SALVAT, op. cit., T. 1, pg. 204, nro. 176 e. Entendemos que al no

616. En la rbita de la responsabilidad contractual es necesario distinguirlas obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, de aqullas cuyo objeto es dar sumas de dinero. El Cdigo Civil regula separadamente ambos casos: en el Ttulo III de la Seccin 1 del Libro n, bajo el rubro "De los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", agrupa las normas respectivas que se hallan contenidas en los artculos 519 a 522, aunque estn especficamente referidas al caso del epgrafe los artculos 520 y 521. A su vez, en el Captulo IV del Ttulo VII de la misma Seccin y Libro, bajo el rubro "De las obligaciones de dar sumas de dinero", contiene en los artculos 616 a 624 las disposiciones pertinentes a esta clase de obligaciones. 617. a) OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. La interpretacin armnica de los artculos 520 y 521 ha susci)4~ RE2ZNICO, Luis

(;onwcionarsc a la exigencia espec(fica de culpa o dolo, el autor alude a todos los supuestos de incumplimiento imputable. No resulta ase aceptable el criterio de LAFAn..LE. "p. dI. T. l. pg. 205, nro. 222, que interprelaqueel articulo 520 contempla las hiptesis

M .. Esrudio de las Obligaciones, Bs. As., 1961, Vol . 1, pg.

219.
, ,, LARENZ,

Karl, op. dI., T. 1. pg. 301.

de inejecucin no calificada en trminos que por el mero hecho de producirse, habr /li~mpre de responderse por tales consecuencias, lo cual implica admitir una responsabilidad contractual sin culpa. o sea de tipo objetivo, lo que es contrario al sistema general c.Ic nuestra ley.

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que del incumplimiento en s mismo deriva un dao sin conexin con otro hecho distinto, ese dao resulta ser una consecuencia inmediata de aquel incumplimiento que ser su causa adecuada. El dao es as la consecuencia que resulta segn el curso natural y ordinario de las cosas y por ello se presume su previsibilidad (supra , nro. 597).

respecto al primero el deudor slo responde por los peljuicios previstos o que ha podido prever en el momento de contraer la obligacin, y se consideran tales los daos que el acreedor sufre en la cosa objeto de la obligacin o i!ltrnsecos (propler rem ipsam habitam) y, por excepcin, los extraos a la cosa misma, si fueron previstos al contratar.

621. El artculo aludido seala tambin que las consecuencias deben ser necesarias. Por nuestra parte descartamos la intervencin de AGutAR ''', quien conforme al concepto de Freitas en el artculo 433 del Esbaro, considera que la consecuencia necesaria es la que infaliblemente debe existir. Si le diramos este alcance limitaramos excesivamente la responsabilidad del deudor, pues son pocas las veces en que el dao se producir fatal o ineludiblemente: puede suponerse por lo general que la presencia de una circunstancia ajena al incumplimiento pudo haberlo evitado. Tampoco nos parece razonable entender por consecuencia necesaria la que no ocurre libre O espontneamente, sino determinada por otro hecho que es el incumplimiento "'. Dar este alcance a la expresin "necesaria" nada agrega al concepto de inmediata, pues esta consecuencia es tambin determinada por el incumplimiento, y no se produce libre o espontneamente. 622. La fuente inmediata del artculo 520 es el artculo 1016 del Proyecto de GARCfA GOYENA "', como 10 expresa el Codificador en la nota a dicho artculo, mencionando tambin como fuente el artculo ll50 del Cdigo francs. El texto del Proyecto de GARCfA GOYENA es idntico al de nuestro artculo 520, con la sola excepcin de que alude a la falta de cumplimiento del contrato y el nuestro se refiere a la obligacin. 623. Coincidimos con la doctrina que afirma que las consecuencias necesarias equivalen en el Proyecto de GARCfA GOYENA a los daos intrnsecos " '. Este autor distingue el caso de culpa del caso de dolo. Con
Dao Econmico lndemnizable, Crdoba, 1946, pgs. 42 y sigs. ORGAZ. "Acerca de las consecuencias necesarias en la responsabilidad contracluul y clttracontractual", Revista Jurldica de C6rdoba , ao 1, 194"8, nro. 3, pgs. 465 y
lSJ AOUIAR,
J,S4

624. En resumen, la nocin de consecuencia necesaria corresponder a todos los daos intrlsecos determinados por la falta de cumplimiento o retardo "', y limita el alcance de las consecuencias inmediatas a slo aquellas que recaigan sobre la cosa objeto de la prestacin misma. Con el criterio que acabamos de e"poner habra que considerar inaplicables a las obligaciones contractuales la norma del artculo 901, ya que la responsabilidad que surge de este ltimo es mayor que la que el amculo 520 prev para la hiptesis de culpa "'. 625. El amculo 521 ha motivado las ms diversas interpretaciones. En primer lugar, conviene destacar que para algunos autores el citado artculo agravaba la responsabilidad del deudor doloso en relacin a la responsabilidad del deudor culposo prevista en el artculo 520. Para otros, el Cdigo no distingua ambos casos, siendo en uno y otro igual el alcance de la responsabilidad. 626. La polmica ha quedado abierta desde que en la edicin privada de Pablo E. Coni de 1872, y luego de 1874 y 1882, as como en laedicin oficial de "La Pampa" de 1883, apareci interpolada la palabra "no", que no apareca en los borradores escritos por el Codificador, ni en la primera edicin de las dos primeras secciones del Libro Segundo realizada en la Imprenta de Pablo E. Coni en 1866, ni en la edicin de Nueva York de 1870, declarada autntica con la primera planilla de correcciones, porla ley 527, ni en la llamada "Ley de Fe de Erratas" 1196, del ao Hl82 "9.

'ii~s .

lS'I GARetA GOYENA, Aorencia, Concordancias, MOlivos y Comentarios del CMi X" ('vi/li,paol. Madrid, 1852. l~ AI.TERINI . 0(1. elf,. pg. 263, nro. 340. Parece ser la interpretaci6n ms coherente nml" fuente mediata, que es precisamente P011iTER (01'. cit., T. J. pg. 178).

'" COLMO, op. cit.. pg. 114. nro. 145 a; GALU, op. cit., pg. 203, nro. I 76 d). '" Busso, op. cit., t. m. pg. 410. nros. 55 y 56. lW ('hORA!. TEXO. J., Historia del Cdigo Civil argenn'no, Ss. As" pgs. 241 y 'I.\.; liJAn .oNI. Juan A .. Anleproyecto. T. n. pg. 57; COLMO, op. cit., p.gs. 116117, 11111 142; CA1.l:AlIX, Pedro N ., "El texto autntico del artculo 521 del Cdigo Civil", I l . ' 112. pg. 883.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

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627. Algunos autores, prescindiendo del indiscutible valor de la sancin legislativa, admiten la inclusin del "no" hecha en las ltimas ediciones oficiales a partir de la de "La Pampa" "". 628. Entre estos autores cabe sealar las particulares concepciones de GALLJ, por un lado, y de BORDA, por el otro. GALLI '61 sostiene que la coherencia del texto legal impone su inclusin. La supresin del "no" quita sentido a la norma; incomodan el "aun" del principio y el "slo" de la mitad. Expresa el autor citado que: "Interpretado el artculo 521, como que le corresponde el no que no le sancionaron, no se merece la crtica de identificar la medida del cumplimiento o retardo culposo con el doloso". Los daos a que se refiere el artculo 520 son los que constituyen consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento. Hay pues en este resarcimiento, tres limitaciones: una en la causa del dao, que es slo la falta de cumplimiento, o retardo, y dos en la extensin del dao, que alcanza nicamente al que es efecto inmediato y necesario del incumplimiento. El deudor doloso responde, en cambio, de las consecuencias de su dolo, sea que ste afecte el cumplimiento de la obligacin, se extienda a situaciones exteriores o alcance bienes ajenos a la prestacin debida siempre que hayan sido previstas o existiese la posibilidad de preverlas. Mientras en la disposicin general la reparacin se limita a los daos intrnsecos, en el caso de dolo se extiende a los daos exlrosecos previstos o que empleando la debida atencin y conocimiento hayan podido preverse. BORDA ,., dice que la inclusin del "no" da sentido a la frase, de otra manera incoherente; adems, no es exacto que en materia de responsabilidad contractual el Cdigo haya distinguido entre dolo y culpa para graduar la responsabilidad. Agrega que "est bien que as sea, porque el dolo contractual no tiene por qu agravar la responsabilidad. Supone simplemente el cumplimiento a designio, no mala fe ni intencin de daar (como en los hechos ilcitos). Ese incumplimiento en especie tiene inclusive un cierto matiz de licitud en el sentido de que la ley protege a quien se niega a cumplir una obligacin de hacer al no permitir la com-

pulsin fsica, imponindole, claro est, la obligacin subsidiaria de pagar los daos y perjuicios". 629. Nosotros adelantamos desde ya nuestra opinin en favor del texto original (redaccin de Vlez Sarsfield) y autntico (edicin de Nueva York, nica aprobada por ley de la Nacin). Queremos, sin embargo, formular algunos reparos de otra ndole a las opiniones expuestas. 630. En lo que respecta a la formulacin de GALLI parece, sin duda, acertada la conclusin a que llega. En el caso de dolo la responsabilidad resulta agravada en la medida en que el deudor debe responder de los daos extrnsecos, o sea en sus otros bienes, pero solamente si fueran previsibles o realmente previstos. Sin embargo, por querer incluir el adverbio "no" respetando la sintaxis, fuerza el significado del artculo as redactado, pues all donde dira" ... y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", habra que leer "y tambin los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", pues stos son precisamente los daos extrnsecos. 631. Con relacin a la opinin de BORDA,la crtica resulta an ms severa, pues considera este autor que no corresponde distinguir el caso de culpa del caso de dolo. Esta conclusin es contraria al pensamiento del Codificador, que ha inspirado un sistema diferenciado y acorde con el criterio de PoTHIER. Pero adems resulta verdaderamente inadmisible el fundamento que expone. Segn BORDA el incumplimiento doloso es un incumplimiento a designio, pero no revela mala fe, ni intencin de daar. Bien es cierto que el dolo contractual difiere del dolo delictual en que hay aqu intencin malfica de causar dao, pero no puede negarse que en un incumplimiento consciente, deliberado, solamente por no cumplir pudiendo hacerlo, existe mala fe. La buena fe del deudor en la ejecucin de la obliacin consiste precisamente en no defraudar al acreedor en su legtima expectativa de obtener la prestacin prometida. La mala fe del deudor es lu contracara de esta imagen: es el deudor que falta a lo prometido, que no cumple su palabra empeada, que se burla de la esperanzada expecIlIIiva del acreedor, solamente porque le parece mejor no cumplir.

' 60 SEGOVlA, op. cit. T. 1, pg. 136; MACHADO. op. cit., T. 2, pg. 196; LLERENA, T. 3, arto521; COLMO, op. cit., pg. 112, nro. 142; BORDA, op. cit., T. 1, pg. 128. )51 GALU,Op. cit. T. 1, pg. 206, nro. 179 aJ.
362 BORDA. op. Y loe. cit.

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Ms an, dice BORDA que ese incumplimiento en especie tiene cierto matiz de licitud que la ley protege, en el caso de las obligaciones de hacer, al no permitir la compulsin fsica. ste es, sin duda, un grave error de apreciacin. No puede en modo alguno ser lcita la conducta de quien, como est demostrado, acta de mala fe. El artculo 1198 del Cdigo Civil, en su nueva redaccin despus de la reforma de laley 17.711, impone expresamente la regla de la buena fe en la celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos . Las partes deben actuar "".de acuerdo a lo que verosmilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". Puede suponerse acaso, que es verosmil que el acreedor entendiera que el deudor poda lcitamente desentenderse de cumplir la prestacin prometida y que a su vez tambin el deudor entendiera que poda dejar de cumplir aquello a que se oblig? Adems no puede decirse que la ley proteja al deudor de una obligacin de hacer que no quiera cumplir, solamente porque no autorice a ejercer la compulsin fsica. sta no se puede ejercer simplemente porque no se puede obtener la ejecucin del hecho con el motor de una voluntad ajena. 632. Nos parece indudable que la interpretacin que ms se aviene

sea los ocasionados en los otros bienes, pero limitados a los que sean consecuencia mediata y previsible del incumplimiento. La expresin "slo los que sean ocasionados por l" est sealando una restriccin causal, o sea que reconozcan su causa adecuada en la inejecucin y que por ello mismo son previsibles. No comprende en ningn caso las consecuencias casuales, que son por definicin imprevisibles. 635. sta era la interpretacin dominante al tiempo de sancionarse la ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil que introdujo el nuevo texto del artculo 521. Analizaremos ahora la cuestin despus de la reforma.

2) Despus de la reforma
636. El nuevo texto del artculo 521 que ha venido a sustituir al anterior dice as: "Si la inejecucin de la ohligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas". Sin duda que el propsito de la reforma ha sido hallar una frmula clara que elimine los problemas interpretativos del artculo reemplazado. Nosotros pensamos que lo ha logrado. Sin embargo, an puede plantearse una divergencia fundamental segn la significacin que se asigne a los trminos "inejecucin maliciosa". 637. El Dr. BORDA, cuya participacin en la elaboracin de la reforma ha sido noto'ria, consecuentemente :on su criterio expuesto anteriormente (supra, nro. 628), seala que la sustitucin de la palabra "maliciosa" eIt lugar de "dolosa" ha sido deliberada. Dice este autor 364 que malicia no equivale a dolo, como por error se ha entendido. Malicia es un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intencin de causar un dao; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas, que muy probable y previsiblemente surgirn al acreedor del incumplimiento. En materia contractual, contina dicho autor, incumplimiento doloso significa intencin de no cumplir, y ese incumplimiento intencional, por s solo, no tiene por 9u ocasionar mayorresponsabilidad que el incumplimiento culposo. Esta es la tesis sostenida con anterioridad por BORDA bajo la vigencia del anterior artculo 521.
lA4 n()RnA, G., "La reforma del Cdigo Civil. Responsabilidad contractual", E.D.,
t

al espritu de la legislacin del Cdigo, respeta las fuentes como instrumento interpretativo, se somete al imperio de la norma autnticamente vigente, y por su resultado es la ms conforme con el criterio de justicia que da a cada uno lo suyo, es la que expone la doctrina mayoritaria, aunque con algunas variantes 'M. 633. Conforme al criterio de POTHIER citado como fuente por el Codificador en la nota al artculo 521, en caso de dolo la responsabilidad del deudor resulta agravada por la extensin ms all de los daos y perjuicios sufridos porel acreedor concernientes al objeto de la prestacin, comprendindose aquellos que ha sufrido en sus otros bienes (Damni el interesse propler ipsam rem non habitam). 634. En consecuencia, la responsabilidad en caso de dolo comprende no solamente los daos intrnsecos, sino tambin los extrnsecos, o
16.' Puede verse una exhaustiva y minuciosa exposicin de esta doctrina en LLAM,lAS. op. cil., T. 1, pg, 366, nota 63 .

21J. rR. 763.

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638. Conforme a lo dicho, segn esta inte!pretacin del nuevo texto, el incumplimiento malicioso es ms grave que el doloso desde el punto de vista de la conducta del deudor, y, por lo tanto, en este caso debe responder con mayor extensin hasta de las consecuencias mediatas. 639. Segn otra inte!pretacin 365, a la que nosotros adherimos, por inejecucin maliciosa de la obligacin ha de entenderse la que es practicada ex profeso, o de propsito, no cumpliendo 10 que el deudor deba y poda cumplir. Es una malicia especfica referida al deber de prestar que pesa sobre el deudor. Por la virtualidad de la obligacin ya no puede ste sustraerse a designio a la realizacin de la conducta comprometida a favor del acreedor. Con toda razn contina diciendo LLAMBfAS: "si lo hiciera actuara de mala fe por contrariar deliberadamente 10 que le exige la ley, esto es: una ejecucin de buena fe y de acuerdo con 10 que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y precisin (art. 1198, cd. Civ.)". 640. Coincidimos con BORDA en que la inejecuci6n dolosa es aquella en que el deudor no cumple intencionalmente, sin adelantar por ello un propsito de perjudicar; pero pensamos, por el contrario, que este concepto no se diferencia de la inejecucin maliciosa, y que, por lo tanto, cuando el deudor incurre en dolo, su responsabilidad es alcanzada por lo preceptuado en el artculo 521: " ... los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas".
641. Si el deudor ha tenido intencin de causar dao al acreedor incurrira en dolo delictual: "el acto de incumplimiento queda mudado de especie: ya no ser ese tipo especial de ilicitud con un rgimen propio, consistente en la inejecucin deliberada de la prestacin debida --<lolo obligacional-, sino un verdadero delito civil, que ubica el hecho daoso en el rgimen ms severo de los delitos ..." JO No seria necesario que el hecho fuese a la vez un delito del derecho criminal para aplicarle las normas que rigen los actos ilcitos. El artculo 1107 del Cdigo Civil no constituye una barrera que no pueda franquearse si el delito civil no es a la vez un delito criminal, pues esta restriccin est solamente referida a
J'S,LLAMBIAS. Esludio de la reforma del Cdigo Civil, Jurisprudencia Argentina,

los hechos ilcitos que no son delitos, es decir a los cuasidelitos, que suponen culpa y no dolo (ver supra, nro. 153).

642. b) OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. El artculo 622 del Cdigo Civil dispone: "El deudor moroso debe los intereses que estuvieren convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abo-

nar

lt

A este texto la ley 17.711 agreg el siguiente prrafo: "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero,los jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios".
1) Intereses. Concepto
643. Se impone previamente aclarar qu son intereses moratorios, y para ello hay que distinguir diversas clases de intereses. a) Segn la funcin econmica que los intereses desempean, se pueden clasificar en compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios. Los primeros constituyen el precio que se paga por el uso de un capital ajeno y compensan al acreedor por la pri vacin del mismo. Los segundos se pagan en concepto de indemnizacin por el perjuicio que experimenta el acreedor por el retardo en obtener la restitucin del capital o el pago de las sumas adeudadas. b) Segn la fuente que da origen a laohligacinde pagar los intereses, stos pueden ser convencionales o legales. Los intereses moratorios pueden ser convencionales o legales. Los intereses compensatorios en materia civil slo pueden ser convencionales. Segn el artculo 2248 del C6digo Civil: "No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o

1969,g68. 130.

, LLAMBlAs, op. cit., pg. 138, nota 140.

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las prdidas e intereses de la mora". El mutuo comercial se presume oneroso (art. 218, inc. 5, cd. Com.). Los intereses moratorios, cuando tienen origen convencional, resultan de la estipulacin de una clusula penal moratoria (art. 652, Cd. Civ.).
2) Deudas sujetas a intereses moratorias

nes provenientes de delitos o cuasidelitos los intereses deben liquidarse desde el da en que se produce cada peIjuicio objeto de la reparacin "'.

3) Curso de los intereses moratorias


647. Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17.711 al artculo 509 del Cdigo Civil, se discuta en la doctrina si el artculo 622 del Cdigo Civil constitua una excepcin al sistema de la mora ex pero sona, o sea mediante la interpelacin del deudor que aquel artculo esta bleca como principio general. 648. Segn algunos autores 373, era preciso hacer una distincin: a) Si se trataba de intereses moratorios pactados, ellos corran desde la fecha del vencimiento, sin necesidad de constitucin en mora; haba en el texto expreso del artculo 622 una excepcin a la regla general del artculo 509; b) Si se trataba de intereses moratorios no pactados, ellos ca rran desde la constitucin en mora, pues no haba en este caso ninguna disposicin legal que permitiese apartarse de esta exigencia formal. 649. Segn otra opinin 37', el artculo 622 no modificaba el rgimen general del artculo 509, y, por lo tanto, siempre era necesaria la constitucin en mora tanto cuando se ha convenido el inters moralorio o cuando nada se ha estipulado. 650. Finalmente, en opinin de Busso "', la constitucin en mora era necesaria en materia de obligaciones pecuniarias. El artculo 622 derogaba los principios contenidos en el artculo 509, y ello ocurra tanto ~lIando haba intereses convenidos como cuando no los haba.
110

644. Los intereses de los que nOS ocupamos al tratar de la responsabilidad civil por la inejecucin de obligaciones contractuales o por la comisin de un acto ilcito, son solamente los intereses moratorios que cumplen una funcin resarcitoria, como ya se ha dicho. En materia deactos ilcitos es obvio que no puede hablarse de intereses compensatonos. Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que tienen por objeto una suma de dinero (dinerarias, de suma o de cantIdad) y tambin las que se resuelven en el pago de una suma de dinero (deudas de valor). 645. Devengan intereses moratorios tanto las deudas lquidas co~o las que no lo son. Se llama deuda lquida aquella cuya eXIstencIa es cIerta, y cuya cantidad se encuentra determinada 36'. La doctrina agrega que no deja de ser lquida la deuda fcilmente liquidable con arreglo a bases establecidas en la escritura de constitucin o cuando se trata SImplemente de calcular el importe de una venta hecha a tanto la medida y con indicacin de la superficie"'. 646. La cuestin de la liquidez del crdito para que el deudor incurra en intereses moratorios, ha sido debatida en doctrina y jurisprudencia 369. Sin embargo, hoy puede considerarse resuelta la cuestin en el sentido de que la liquidez no es requisito para que corran inter~ses mor~to rios, siempre que la deuda sea cIerta 37') En relaCin a los danos y perJUIcios originados en la comisin de un delito, los intereses ~orren desd~ el da del hecho 3", Y posteriormente se resolvi que en las mdemmzaclO)67 POTHIER, nro. 628. segn la cita del Codificador en l.a ~ota del~. 819 . . \611 Busso, op. cit. T. IV. pg. 304, arto622, nota 99. y Jun~prudencla que cita. )6, SALVAT, op. cit., T.I, pg. 439, nro. 498; COLMO, oP: eU"8g. 309. nro. 432. "" BoROA, Op. cit.. T. I, pg. 341. ruo. 487; LlAMBtAs,Op. ell., T. 1, pg. 219, nro. 912. 171 CNCiv. Cap., en preno, 151111943, l.A., 1 1943-1, pg. 844; LL, t. 29, pg.
704.

651 . Despus de la reforma del artCulo 509 pensamos que el ar(fcu lo 622 armoniza perfectamente con el sistema general establecido pura toda c1a.e de obligaciones, sean stas dinerarias o no. De all que la
HI "Gmez clEmpresa Nacional ( ~~K. lA .. l. 19591, pg. 540.

de Transpones", CNCiv. Cap., en pleno, 16XH-

111 BORDA, op. cil., T. 1, pgs. 342343, nro. 489; LAFAn..LE, op. cit., T. J, nro. 254; Mil .... I n. en DE GASPERI, op. cit., T. 11, pg. 650, nota 53 al . ,,, SAI.VAT. op. rit., T. 1, pg. 435, nro. 496; DE GAsPERI, op. cit., T. n . pg. 648,
fU"

1UK4. ," (1Ilsso. "p. rit., T. IV , pg. 308, art. 622. nota 130.

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constitucin en mora del deudor de una suma de dinero se produce por el solo vencimiento del plazo fijado, se hubiese o no estipulado el inters moratorio; es decir sea ste convencional O legal. Si el plazo fuese tcitamente establecido, se requerir la interpelacin para la constitucin en mora. Si no hubiera plazo determinado se proceder de acuerdo a lo establecido en la penltima parte de aquel artculo. Si los intereses moratorios se debiesen por el resarcimiento de un acto ilcito, ellos comienzan a correr desde que se produce cada dao "'.

655. Si las partes han convenido un inters compensatorio, y nada han establecido sobre el inters moratorio, se entiende que aqul continuar debindose en adelante como inters moratorio, salvo que el inters legal sea superior a aqul, en cuyo caso prevalecer este ltimo "'.

5) Resarcimiento suplementario
656. Los intereses mora torios cumplen una funcin indemnizatoria especfica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe por los daos e intereses moratorios. No se deberan eventuales daos e intereses de carcter compensatorio, pues en las obligaciones pecuniarias el objeto principal se halla expresado desde su origen en dinero, y por lo tanto el pago no puede ser nunca imposible por circunstancias que se refieren a la prestacin misma. Carecera de sentido pensar en la posibilidad de reducir la prestacin de dinero, en daos e intereses compensatorios que se pagan en otra suma de dinero de valor equivalente al de la prestacin. Ello es slo concebible en las obligaciones de dar (no siendo dinero), hacer y no hacer. 657 . Esta particular forma de resarcir los daos e intereses moratoros se diferencia del rgimen general que corresponde a prestaciones de "tm naturaleza. As: a) En general los daos e intereses moratorios se determinan sobre la base de una estimacin de Jos peIjuicios reales yefectivos sufridos por el acreedor. En las obligaciones pecuniarias se deben intereses aunque no se haya causado peIjuicio. Considerando que el dinero es esencialmente fructfero, el acreedor vera en cualquier caso frustrada la renta que habra obtenido si el pago hubiese sido oportuno. h) La indemnizacin consiste, en principio, en una suma fija con prescindencia del monto real de los perjuicios experimentados. Se adopta una base arbitraria. Procede aunque el dao experimentado hubiese sido menor, y no se acrecienta por haber sido mayor. Es una liquidacin a prdidas yganancias m
m IJlJsso\ 0(1. cit. , T. IV, pg. 922, nro. 17; GALU, en SALVAT, op. cit., T. 1, pg. .aH.UlO 4'i17cJ , '''' DI 'MOI OMBE, T. XXIV, nros, 616 a 619; RIPERT et BOlJLANGER. op. cit., T. IV,

4) Monto de los intereses moratorias


652. Si las partes han estipulado una clusula penal moratoria fijando convencionalmente el monto del inters que por tal concepto deba pagar el deudor, corresponde aplicar la tasa establecida (arts. 621, 1197, 652, Cd. Civ.). La tasa del inters punitorio pactada es inmutable y no es necesario probar la existencia y monto de los daos e intereses moratorios para reclamarlos (art. 656), sin peIjuicio de la facultad judicial de reducirlos de acuerdo al ltimo prrafo agregado al artculo 656 por la ley 17.711, que prev el caso de una clusula penal abusiva. 653. Si no se ha estipulado la tasa del inters moratorio, ni tampoco intereses compensatorios, se deben " ...Ios intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar" (art. 622). 654. En nuestro pas no se ha fijado tasa alguna de inters legal y, por ello, los jueces aplican por analoga lo dispuesto en el artculo 565 del Cdigo de Comercio, que se refiere a los intereses de plaza e intereses corrientes como aquellos "que cobra el Banco Nacional". En consecuencia, se fija la tasa de inters que tiene establecida el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de descuento ordinarias, que es variable de acuerdo a las circunstancias econmicas y al mercado crediticio. En las provincias se toman en cuenta los intereses que para las mismas operaciones cobran los bancos oficiales respectivos.

'76 CNCiv. Cap .. en pleno,

l.A..

t.

1959-1. pg. 540.

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658. Se asimila a una clusula penal moratoria, pero existen algunas diferencias: en la clusula penal moratoria la suma que se adeuda es fija; en la moratoria se acrecienta a prorrata temporis. En los intereses moratorios la suma debida en concepto de intereses est en relacin al capital adeudado y en funcin del tiempo que dura el retardo. 659. En cuanto a si los intereses moratorios constituyen el lmite de la responsabilidad del deudor en las obligaciones pecuniarias, existe una fuerte tendencia de la doctrina nacional a considerar que efectivamente nuestro Cdigo limita, en principio, la extensin del resarcimiento al monto de los intereses convenidos o legales en el caso de mora del deudor 37 660. Los autores que as opinan siguen la corriente del derecho clsico francs inspirado en las soluciones de DOMAT 380 y POTHIER 381, que constituyeron la fuente del artculo 1153 del Cdigo Napolen, que dispone: "en las obligaciones que consisten en el pago de cierta cantidad los daos y perjuicios que resulten del retraso en el cumplimiento, no consistirn nunca sino en la condenacin al pago de los intereses sealados por ley, salvadas las reglas particulares aplicables en el comercio yen las

dor es de mala fe si tena conciencia del perjuicio que iba a ocasionar al acreedor por no pagarle) "'. 661. A favor de la limitacin se argumenta que el artculo 622 no prev otro posible dao que el moratorio, y que, no habiendo otro texto legal, no corresponde aplicar los artculos 520 y 521 . que se refieren precISamente al resarcimiento de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero. Adems, las excepciones contempladas expresamente en los casos de los artculos 1722 Y 2030 (que se refieren respectivamente al socio que lOmase dinero de la caja para usos propios, y al fiador subrogado, y en ambos casos adems del inters moratorio se debe la indemnizacin de todo otro perjuicio) confirmarlan la regla limitativa del artculo 622. 662. Este principio tendra, sin embargo, algunas excepciones; a) Las ya sealadas de los artculos 1722 y 2030. b) La existencia de una estipulacin convencional que fije el resarcimiento del mayor dao no cubierto por los intereses moratorios, por tratarse de una convencin perfectamente vlida (art. 1197) que no afecta al orden pblico. Bien entendido que deber referirse a daos no contemplados en el inters moratorio, o sea extraos al abstracto y uniforme que consiste en la no disposicin del dinero. c) Los casos en que el deudor ha incumplido dolosamente. 663. Nosotros compartimos esta tesis limitativa por los mismos fundamentos enunciados precedentemente. En cuanto a la mayorexten,,,n del resarcimiento en el supuesto de que el deudor incurra en dolo en la incjecucin, creemos que tiene suficiente fundamento dentro del sis1<'lIla general de la responsabilidad civil adoptado por nuestro Cdigo, 1)11<' agrava la condicin del deudor doloso, y que parece tener aplicacin, '01110 bien lo seala LLAMBIAS 383 , en el artculo 2248, en el que se disf~I!I" quc "no habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se 'UPO"l' gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, " las prdidas c intereses de la mora". Esta alternativa apunta, sin duda,
IMI ( 1,"'UJONNIEK,
111'

finanzas".
Posteriormente la ley del 7 de abril de 1900 agreg a dicho articulo un inciso redactado as: "El acreedor al que su deudor en atraso ha causado por su mala fe un perjuicio independiente de ese atraso puede obtener daos y perjuicios moratorios aparte de los intereses del crdito". Conforme a este agregado el acreedor de una suma de dinero puede obtener daos y perjuicios suplementarios con una doble condicin: 1) Que justifique haber recibido un perjuicio independiente del retardo, distinto de ese perjuicio abstracto y uniforme que consiste en la no disposicin de los fondos (as, por no haber logrado el dinero en trmino, haber cado en falencia); 2) Que establezca la mala fe del deudor (el deunro. 851; CARBONNIER. op. cit., T. 2, pg. 531 ; MAZEAUD, H., L. et J., Le~ons de Drot Civil, T. 2, pg. 575, nro. 62&; Busso, op. cit.. T. IV, pg. 294, art. 622, nros. 31 a 36. m SALVAT y GALLI, op. cit., T. 1, pg. 433, nro. 495; CoLMO, op. cit., pg. 306, nro. 430; MACHADO, op. cit., T . II , pg. 19&; DE GSPERl y MORELLO, op. cit., T . !I, pg. 10&4; BIBILONI, Anteproyecto, Abeledo, T. n, pgs. 106-112; LLAMBIAs, op. cit.,

T.

n, fog. 231, nro. 9J 7.


1

DOMAT. Lois

\IIL POTHIER, op. cit., nros. 169 y 170.

Civiles, L.1lI. Tt. V, T. n, pg. 95.

op, cit., T. 2, pgs. 431-532 . 1.1 AMnfAs, op, dI., T. 11. pg. 237. nro. 921.

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al supuesto de un incumplimiento por culpa, en el primer caso, y por dolo, en el segundo. 664. Otra importante corriente de opinin 38' considera que si el acreedor demuestra la existencia de otros perjuicios puede reclamarlos adems de los intereses, conforme a la regla de los artculos 519 y siguientes. Sostienen esta tesis por estimarla justa, y no hallan en el Cdigo limitacin alguna; por el contrario, dicen JI, que el artculo 622 se aparta en su redaccin y su sentido del modelo francs; as no enuncia un principio limitativo de los derechos del acreedor, sino un principio afirmativo de obligaciones del deudor. Los casos de los artculos 1722 y 2030 son precisamente ejemplos de aplicacin del principio. BORDA ". considera que slo corresponde hacer excepcin en el caso de que el contrato haya estipulado expresamente intereses moratorios; en ese supuesto dicha estipulacin funciona como clusula penal e impide pretender una indemnizacin mayor. 5 bis) Indexacin de deudas de dinero ,..., 664 bis. Conforme con lo dispuesto en el artculo 619 del Cdigo Civil, puede afirmarse que las deudas de dinero (ver supra, nros. 510, 515 Y 522) se hallan regidas por el principio nominalista, es decir que aplicando ese principio el deudor cumple su obligacin entregando al acreedor la cantidad de signos monetarios correspondientes al valor numricamente establecido en la obligacin, con prescindencia absoluta de las alteraciones del poder adquisitivo de la moneda. Sin embargo, es posible establecer excepciones en las cuales la deuda dineraria quedar sujeta a las variaciones del valor en curso de la moneda. Existen medios que permiten indexar o revalorizar las deudas de dinero, rescatndolas as del rigor del principio nominalista.
'" Busso, op. cil., T. IV. pg. 298, art. 622, nro. 60; BORDA, op. cil., T. 1, pg>. 325-326, nro. 468. '" Busso, op. cil., pg. 296, arto622, nro. 40. ", BORDA, op. dI., T. 1, pg. 326, nro. 468. 3&61 Puede consultarse: MOlSSET DE EsPANt.s, Luis, Inflacin y Actualizaci6n Mon<laria, Universidad, 1981. La ley 23.928 del 27 de marzo de 1991 ha derogado para el futuro las clusulas de indexacin. Ver pargrafo 521 bis de esta obra y el trabajo del autor: "Reflexiones en tomo a la ley 23.928 llamada 'de Convertibilidad del Austral'''. en Rtsponsabilidod Civil y Olros ESIUdios, Vol. n, 1992, pg. 297.

a) Valorismn contractual. Existen diversas tcnicas que las partes pueden utilizar en sus convenciones para mantener constante el valor real de la moneda. Bastara que ellas pacten clusulas de estabilizacin o de reajuste referidas a ndices diversos cuya aplicacin introducir a la deuda en el mbito del valorismo y la marginar de la rigidez del nominalismo (ver supra, nros. 517 y 518). Actualmente es comn aplicar los ndices de precios mayoristas no agropecuarios (nivel general) u otros que reflejan las variaciones del costo de vida y que publica el Instituto Nacional de Estadstica y Censos (lNDEC). b) Valorismn legislativo. Numerosas leyes en el mbito privado y en el sector pblico particularmente referidas estas ltimas a ttulos pblicos, deudas fiscales y previsionales, han adoptado diferentes ndices para el reajuste de dichas deudas. En materia de alquileres la ley 21.32 de Normalizacin de Locaciones dispone en el artculo 8 que el valor locativo se actualizar de acuerdo con la variacin del ndice del salario del pen industrial de la Capital Federal; y, a su vez, la ley 20.744 de Contrato de Trabajo, modificada por la ley 21.297, dispone en el artculo 276 (1.0., dec. 390n6) que los crditos provenientes de las relaciones laborales tendrn igual reajuste. c) Valorismn judicial. Puede llegarse a la revisin de una prestacin dineraria por aplicacin de la teora de la imprevisin (ver supra, nro. 281 bis). d) Reajuste en caso de mora del deudor. Hemos sostenido reiteradamente '" bi. que la deuda originariamente contrada en una determinada suma de dinero queda regida por el principio nominalista hasta el momento mismo en que el deudor cumple puntualmente con el pago de lo debido, que debe ser ni ms ni menos que lo debido. De ah en adelante, si el deudor no curopIe la cuestin se introduce en la rbita de laresponsabiJidad civil, situacin sta no contemplada en el artculo 619 del Cdigo Civil. Un aspecto del dao que ocasiona al acreedor la mora del deudor es, precisamente, la prdida del poder adquisitivo de los signos monetarios que debieron ingresar oportunamente en el patrimonio de aqul.
lN6biJ BUSTAMANTE ALSINA, J. trabajos citados en

nota 281 bis.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO

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El rgimen de la responsabilidad civil en esta materia est especficamente fijado en el artculo 622 del Cdigo Civil. Dispone esta norma que si no se hubiese convenido el inters moratoria o no se hubiese fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar el deudor moroso. Ese inters, por ser resarcitorio, conlleva en la tasa correspondiente: 1) parte de inters puro neto o lucrati va que corresponde a la privacin del uso del capital que experimenta el acreedor y est determinado por las fluctuaciones del mercado de capitales; 2) parte de inters que corresponde a la tasa de inflacin y que debe compensar la depreciacin monetaria repotenciando el capital en la medida del deterioro sufrido por la prdida del poder adquisitivo de los signos monetarios no ingresados oportunamente en el patrimonio del acreedor. Este ltimo es un dao consecuencia inmediata y necesaria (o sea intrnseco a la prestacin misma) de la falta de cumplimiento en trmino de la obligacin (art. 521, Cd. Civ.). En consecuencia, la responsabilidad del deudor moroso tiene la limitacin que impone el artcu lo 622 (ver nro. 663) Yno es necesario aludir al dao mayor que slo corresponde en caso de dolo del deudor. Esta tesis ha sido muy controvertida en la doctrina y resistida por la jurisprudencia. Sin embargo, a partir de los primeros fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin '&6." los tribunales del pas admitieron que corresponde revalorizar una deuda de dinero en relacin con la depreciacin monetaria en el caso de que el deudor hubiese incurrido en mora 386 qlU.ltr. 664 ter. La hiptesis considerada precedentemente supone que no ha existido estipulacin de intereses moratorias, en cuyo caso sera de aplicacin la jurisprudencia citada. Pero si las partes han pactado el inters moratoria, no sera de aplicacin el reajuste en caso de mora del deudor, precisamente porque el perjuicio que soporta el acreedor ha sido motivo de la previsin convencional. No corresponde en tal caso revisin de la tasa de inters contractual ni revalorizacin del capital. Lo primero porque prevalece la fuerza obligatoria de la clusula pactada (art.
248 Y "Vieytes de Femndez, 1. SUCo e/Prov. de Bs. As,", de igual fecha, L.L., t. I976-D. pg. 241. "., ..,., CNCom. Cap., en pleno, !3-IV-1977, LL, L 1977-B, pg. 186; CNCiv., en pleno, 9-IX-1977, U., t. 1977-D, pg. 1; S.C.B.A., 21-VI-1977. E.D., t. 74, pg.
IK9.
p~g.

1197) Y la inmutabilidad de la misma (art. 656). Lo segundo porque el principio nominalista no admite considerar otro valor que no sea el nominal (art. 619). Ello sin perjuicio de que si correspondiese aplicar la teora de la imprevisin el acreedor pueda pedir la resolucin de la clusula de intereses moratorias notoriamente bajos y en ese caso pedir el reajuste de la deuda conforme al criterio de los plenarios mencionados. La Cmara Comercial de la Capital '86 ,w.q,., declar que debe aceptarse que el capital exigido sea expresado en la moneda indexada y a la vez conceder el cobro de la pena convencional cuan!lo ella hubiera sido establecida para sancionar el retardo. Nosotros, que atribuimos mayor importancia a la funcin resarcitaria de la clusula penal, compartimos el voto en disidencia del Dr. Bosch, quien distingue que no corresponde indexar el capital si se ha pactado una clusula de intereses destinada a prevenir la inflacin, porque el remedio indexatorio est constituido precisamente para supuestos en que las partes no lo hubieran contemplado. Por su parte, la Cmara Civil de la Capital '86~;'" resolvi que corresponde revalorizar una deuda de dinero en relacin con la depreciacin monetaria en el caso en que el deudor hubiese incurrido en mora sin que sea obstculo a ello el hecho de que las partes hayan obtenido intereses moratorias. Cuando el capital se revaloriza por el deterioro de la moneda los intereses moratorias deben liquidarse sobre el importe que resulte del reajuste, pero la tasa debe limitarse a dos veces el inters puro, o sea el 12 por ciento.

6) Intereses represivos
665. El agregado hecho al artculo 622 por la ley 17.711 prev en forma subsidaria, para el caso de que las leyes procesales no hubiesen previsto sanciones por inconducta procesal maliciosa del deudor, la aplicacin de un inters adicional al compensatorio, que llena una funcin represiva de aquella conducta. Contempla una agravacin de la responsabilidad para el deudor doloso, pero referido especficamente a la mala fe procesal.

,"o, C.S.J.N., 'Valdez. J. R. c1Gobierno Nacional", 23-IX-1976, LL, t. 1976-0,

''' ~ ...

''''''''''1'''' CNCom., Sala "D", 20-VIIl-1978, LL., 22-IX-I978.


CNCiv., Sala A". 24-XI-1978. LL. 19-1Il-1979.

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EXTENSiN DEL RESARCIMIENTO

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gencia la expresada norma supletoria. El citado artculo 45 impone una multa del 10 al 30 por ciento del valor del juicio, o de $ 10.000.- a $ 500.000.- si no hubiere monto determinado.
Bl RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

667. Como hemos explicado antes (supra, nro. 511), la reparacin del dao debe ser integral, salvo casos de excepcin en que se admite una reparacin limitada. Es decir que el resarcimiento que debe el autor del acto ilcito comprende plenamente todo el dao que ha causado. Sin embargo, no debe entenderse por lo afirmado que el autor responsable est obligado a resarcir todo el dao causado materialmente con su acto 317. 668. Hemos analizado precedentemente las diversas doctrinas que se han expuesto en tomo de este tema de la relacin causal y hemos llegado a la conclusin de que no todas las condiciones que concurren a la produccin de un cierto resultado pueden ser consideradas causas del mismo, sino solamente una: aquella que es idnea para producirlo y que por ello constituye su causa adecuada. Es decir que se hallan en conexin causal adecuada con un cierto acto solamente aquellas consecuencias que son normales y, por lo tanto, previsibles por el autor del mismo. 669. En esta materia son de aplicacin el artculo 901, que contiene una clasificacin de las consecuencias en inmediatas, mediatas y causales, y los artculos 903, 904, 905 Y906, que establecen las reglas de imputacin. 670. Conforme a lo que hemos expresado acerca de la reparacin integral y las reglas de imputacin legal, podemos decir que el responsable debe resarcir no todo el dao materialmente causado a la vctima, sino solamente aquel que se halla dentro de los lmites fijados por la ley y que se define por su adecuacin normal a su causa, bien entendido que, dentro de esos lmites, la reparacin debe ser plena.

671 . La ley circunscribe el deber de resarcir de los daos que son consecuencia inmediata y mediata del acto ilcito. Los primeros son aquellos que suceden segn el curso natural y ordinario de las cosas y se hallan en conexin directa con el hecho, y por ello mismo su previsibilidad est presumida en la ley. Los segundos aparecen en conexin del hecho con otro acontecimiento distinto, pero la idoneidad de aqul para determinar naturalmente el resultado lo hace tambin previsible empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas. Hemos ya aclarado (supra, nro. 591) que este deber de prever se determina en abstracto. 672. Con respecto a estas consecuencias inmediatas y mediatas ninguna distincin hay que hacer en caso de delito o cuasidelito; sea que el agente acte con dolo o con culpa, siempre debe responder de esos daos (arts. 903 y 904). Sin embargo, cuando el autor del acto ilcito acta dolosamente y entra en sus miras la produccin del resultado daoso que el delito caus a la vctima, debe responder tambin de esa consecuencia aunque fuese imprevisible, es decir, meramente casual (art. 905). De donde el autor de un delito puede llegar a responder aun de las consecuencias que no se hallan en relacin causal adecuada con el hecho. 673. Segn alguna doctrina 38', en el caso del artculo 905 se da una hiptesis de consecuencia mediata y no casual, desde que ella resulta subjetivamente previsible para el agente que obr slo en vista de la contingencia de que ocurriera dicha consecuencia. Nosotros creemos que no por ser prevista en concreto y subjetivamente una consecuencia casual deja por ello de serlo. Considerada objetivamente y en abstracto, como debe ser, esa consecuencia ser siempre casual "". Se tratara de una consecuencia prevista pero no previsible (supra, nro. 349). 674. La imputacin de las consecuencias casuales que han sido previstas o han sido tenidas en mira porel autor de un delito, agrava sin duda

'" OROAZ, El DoIlo Rtsarcibl., pg. 154, nro. 39.

'" SALVAT, Parte G....ral, 1964, T. 11, pg. 20S, nro. 160S' LLAMBAS Parte " Cimual, 1961, T.ll, pg. 297, nro. 1412. '" OROAZ, El dao ... , pg. 83; LPEZ OLAClRl!OUI, en SALVAT, 1964, T. 11, pgs. 21021 \, nro. 160S-B.

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su responsabilidad al atribuirle el deber de resarcir el dao causado en mayor extensin que al autor que slo ejecut el hecho culposamente.

675. No es vlida en nuestro derecho la afirmacin de que la reparacin se mide por el dao y no por la culpa como lo afirma ORGAZ 390, haciendo suyo el principio que enuncian los MAZEAUD 391 con respecto al derecho francs, en el cual no existe una norma especfica como la de nuestro artculo 905. En este caso "la imputacin legal se hace ms amplia para castigar la mala intencin, se responde del dao casual que se previ como posible aunque el dao sea casual. Hay en esto un afinamiento del sentido de justicia en el castigo de la intencin dolosa" '''. 676. En definitiva. la imputacin del dao se hace no solamente con un criterio de razonabil idad en funcin de las consecuencias previsibles normalmente, sino con un profundo sentido de justicia, imponiendo el resarcimiento con una connotacin francamente represiva para el autor doloso. Ms an, la medida del resarcimiento est tambin determinada por un criterio de equidad cuando los jueces pueden considerar la situacin patrimonial del deudor para atenuar la indemnizacin, mas no si el dao fuere imputable al dolo del responsable (art. 1069, agregado ley 17.711). 677. Finalmente , "en ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad" (art. 906, texto de la ley 17.711). No obstante la impropia sintaxis utilizada en la redaccin del texto, no se responder nunca de aquellas consecuencias que en la relacin de causalidad se encuentran tan alejadas del hecho. por la interaccin de otros acontecimientos distintos, que de modo alguno puede hallarse en aqul la causa adecuada del dao (consecuencias remotas). 677 bis . EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILI
DA D OBJETIV A. Se trata de establecer si un sistema jurdico admite a tEL Dao .. . pg. 153. nro. 39. ' 91 MAZE.\lID el TUNe. op. cie.. T. 3-1. pg. 556. nro. 2363.
'111 LI'EZ OI.ACIREOUI.

tulo de principio general la incidencia del fundamento de la responsabilidad sobre la extensin del resarcimiento. En el mbito contractual resulta claro cmo el sistema de la responsabilidad por accidentes de trabajo fundada en el riesgo profesional trae aparejada como contrapartida una limitacin en la cuana de la reparacin. Este sistema que generaliza la responsabilidad patronal con prescindencia de la culpa o negligencia del empleador en todos los accidentes del trabajo, no puede dar origen a la obligacin de pagar a la vctima una indemnizacin integral y comprensiva de todo el dao producido, como ocurre bajo la vigencia del derecho comn lO"'. Es as que la ley 9688 limita la reparacin dentro de un rgimen de indemnizacin tarifada. Parecera que el criterio de la Ley de Accidentes del Trabajo en orden a la reparacin limitada tiene fundamento en la facilidad que reconoce a la vctima en cuanto al ejercicio de la accin y al relevo de la prueba de la culpa patronal, pues si el accidentado pretende una reparacin integral tendr que deducir la accin ordinaria de derecho comn, la cual hoy puede fundarse en el artculo 1113 del Cdigo Civil, que establece la responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (ver infra, nro. 1178). Sin embargo, no parece existir ningn principio jurdico ni moral por el cual deba imponerse al responsable de un dao una reparacin limitada cuando no ha habido culpa. Es que si la teora del riesgo tiene como fundamento el provecho que obtiene el responsable, sea de su actividad o sea de la cosa de que se sirve, no se ve razn que justifique una limitacin de la reparacin 392.'. Si no se justifica una reduccin de la reparacin del lado del responsable, menos an tiene justificacin del lado de la vctima, que, de una u otra manera, sufre un dao y requiere un resarcimiento pleno. En algunos casos puede admitirse una limitacin de la reparacin por razones extraas al fundamento de la responsabilidad. AS, consideraciones de ndole financiera pueden hacer necesario un lmite a los riesgos asegurados, facilitndose de ese modo la garanta que comporta la reparticin de los riesgos a travs del contrato de seguro. Tal es lo que ocurre en materia de accidentes del trabajo y en la responsabilidad por lo. riesgos de la aeronavegacin.
1966, T. IV, pg. 380. Itr RoUJOU DE BouvtE. M. E.o "Essai sur la notion de reparadon", Bib. Droit "mi. t. CXXXV. Paris, J972. g. 313; STARK. 8.. Ersai d'une Thorie Gnrale de /tI Rrsponsahiltl Civif~. Pans, 947, pg. 399.
~ 1j2

J9tl ORGA7~

"lb" DF.VEALI. M. A.. Tratado de Derecho del Trabajo.

op. y loe. cit ..

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Colocndonos del lado de la vctima y considerando el carcter resarcitorio de la reparacin del dao moral, la responsabilidad objetiva no excluira tampoco ese captulo del dao resarcible. En resumen, si el origen contractual o extracontractual de la responsabilidad puede influir sobre la extensin de la reparacin, parece en cambio imposible hacer variar esa extensin en funcin de la naturaleza subjetiva u objetiva de la responsabilidad '" '''.'. En consecuencia, dado que el Cdigo Civil no contiene ninguna norma que regule especficamente los efectos de la responsabilidad objetiva, y no existiendo fundamento alguno que justifique una limitacin del resarcimiento, la reparacin del dao en tal caso se rige por las reglas propias de los cuasidelitos en cuanto a la extensin del resarCnento
392 Q\iln4u:\eS y )91 stxil:ll.

"De lege lata: "1 La extensin de la reparacin en la responsabilidad objeti va, con excepcin de los casos especficamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas. "2 N o son reparables las consecuencias casuales emergentes del hecho de la cosa. "3 La atenuacin de la responsabilidad prevista en el artculo 1069 del Cdigo Civil es aplicable a la responsabilidad objetiva. "4 Son reparables los daos morales originados en el riesgo de la cosa" ..

Por las mismas razones es aplicable a la responsabilidad por riesgo, la atenuacin de la obligacin resarcitoria que legisla con criterio de equidad en caso de cuasidelito el artculo 1069, no habiendo razn alguna para excluirla en caso de riesgo. Los casos de los artculos 907 y 1113 del Cdigo Civil, as como los supuestos especficamente regulados en leyes especiales, quedan excluidos del rgimen de los cuasidelitos. En el caso del artculo 907 la extensin del resarcimiento queda al arbitrio judicial, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. Si la responsabilidad objetiva es de garanta, como en el supuesto de la responsabilidad del principal por el dao que causa el dependiente (art. 1113),la medida del resarcimiento debida por aqul es igual a la reparacin debida por este ltimo, sea que el acto ilcito fuere delito o cuasidelito. En las VII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires los das 26 al29 de septiembre de 1979, se aprob la siguiente recomendacin:

]92 q.... l~r

RoUJOU DE BOUBE, M . E., op. cit" pg. 315. 391qulnqujeJ BUSTAMANTE ALSINA, J., "ExtensIn de la reparacin en la responsabi-

li dad objetiva", l.L., 2()' VIlI- I 979. '" ",.. El Cdigo de Portugal de 1966 tiene el articulo 499 ~ue dispone: "Son extensivos a los casos de responsabilidad por riesgo, en la parte apbca~~e y a falta de

r.receptos legales en contrario, las disposiciones que regul an la responsabIlidad por actos

IlkiLos",

I'uhlicocin de La Ley, 1981, impresa en Espaila, pg. 19 l .

CAP!TULOXI INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL


678. LA CAUSA AJENA. El vlculo de causalidad falta, o sea que se intenumpe el nexo causal, todas las veces que el dao es el resultado de una causa ajena. Es decir, cuando la causa del resultado es un acontecimiento extrao al hecho del demandado '.'. Ese acontecimiento puede ser la culpa de la vctima o del acreedor: sucede con frecuencia que quien demanda reparacin haya causado por s mismo el dao de que se queja. El dao puede ser causado tambin por el hecho de un tercero; es decir, de una persona que no sea el demandado, ni la vctima o acreedor. Por ltimo, puede ser la causa del dao un acontecimiento que no quepa imputarle a nadie, como la tempestad o la guerra; el dao resulta entonces de la fuerza mayor o del caso fortuito. 679 . La invocacin y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para excusar su resPllnsabilidad por falta de relacin de causalidad entre su hecho propio, el de sus subordinados, o las cosas de que es dueo o guardin y el dao sufrido por la vctima. 680. Es decir que el inters del estudio de la causa ajena se manifiesta en los siguientes casos: a) En los daos causados por el hecho propio sin intervencin de cosas. Si bien el demandante debe probar la culpa del demandado, puede existir pluralidad de causas: si se probara la culpa del autor del hecho, podra, sin embargo, haber culpa de la vctima, o de un tercero o un caso fortuito o de fuerza mayor. Cualesquiera de estos acontecimientos pueden haber actuado de
'9) MAZEAUD el Tui'lC, op. cit., T. 2-11, pg. 10, nro. 1429.

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CULPA DE LA VCTIMA

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b)

c)

d)

e)

forma tal que resulten ser la nica causa adecuada para producir dao, excluyendo de la relacin causal aquella culpa del autor, o concurriendo con ella para constituir en comn la causa adecuada del mismo. En los daos causados por el hecho propio con las cosas, la culpa del dueo o guardin se presume (art. 1113, I'parte, agregado ley 17.711). Tambin se presume la culpa de los padres, tutores, curadores, directores de colegios y maestros artesanos (arts. 1114 y 1117). Sin perjuicio de probar contra la presuncin demostrando falta de culpa, puede el demandado suministrar la prueba de la causa ajena excluyente de responsabilidad. En los casos en que la responsabilidad tiene por fundamento una garanta hacia terceros, como en el supuesto del artculo 1113, l' parte, el principal no podr probar su falta de culpa, pero puede presentar la prueba de una causa ajena tanto a la relacin de dependencia, como al ejercicio de la funcin encomendada a su dependiente autor del dao. En los casos en que la responsabilidad se funda en el vicio o riesgo de la cosa, como en el supuesto del artculo 1113, en el segundo perodo de la primera parte agregada por la ley 17 .711. No podr el dueo o guardin probar su falta de culpa, pero puede demostrar una causa ajena al vicio o riesgo de la cosa, tanto para eximirse total como parcialmente de su responsabilidad. En los casos de inejecucin de una obligacin contractual.
1.- CULPA DE LA V/alMA

682. Puede entonces decirse que el acto voluntario de asumir el riesgo constituye, al igual que la culpa, un hecho ajeno que interrumpe el nexo causal y excusa la responsabilidad del autor del hecho, o del dueo o guardin del animal o de la cosa peligrosa. En efecto, aunque exista una culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa peligrosa, el dao no hubiera sobrevenido a la vctima si eUa no se hubiera expuesto voluntariamente al dao potencial, interfiriendo con su hecho en el proceso causal y determinando su propio dao. Sin embargo, la verdadera cuestin reside no en afirmar que el nexo causal no existe, lo que resulta evidente, sino en determinar si est justificado que solamente por ello la vctima soporte el dao. 683. a) CULPA EXCLUSIVA DE LA VfCTIMA. Si el dao se ha producido por la exclusiva culpa de la vctima, no existe responsabilidad alguna. El artculo IIII dispone: "El hecho que no cause dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". 684. No todo hecho de la vctima constituye causa ajena. El hecho debe ser culposo. Slo puede hablarse de culpa de la vctima en sentido impropio, pues sta no viola ningn deber de conducta impuesto en inlers de otros, sino que s6lo infringe el mandato de atender a su propio inters "'. Por lo tanto, el darrmificado debe ser imputable. El hecho de un inimputable no excusa la responsabilidad del demandado. Si aqul se halla en las condiciones de la ltima parte del artculo 907 (agregado de la ley J7.711) puede tomarse en consideracin el hecho como si se hubiese causado un dao a s mismo, aplicando por analoga la solucin de "'Juidad a favor del demandado 396.

681. Esta cuestin se vincula con la aceptacin de riesgos que hemos tratado antes (supra, nro. 305). Sin embargo, la aceptacin de riesgos no es lo mismo que la culpa. Cuando la vctima acta culposamente es negligente, descuidada o imprudente respecto de su persona, exponindose por ello al peligro de sufrir un dao. En cambio, cuando la vctima acepta un riesgo conocido expone su persona al peligro de sufrir un dao para alcanzar un fin propuesto "'.
394 Por ejemplo. si un desaprensivo peatn atraviesa la calzada cuando avanzan los vehrculos a favor de la luz verde del semforo, comete un acto culposo por imprudencia

685. Sin embargo. si el hecho del inimputable, por ejemplo un me-

'1"" se produce- imprevisible o inevitable, se estara en presencia de un


ti d"'M.'uiJo. En

"or de diez aos, un insano, etctera, fuese -por las circunstancias en

"unJldrntemente el riesgo. Ni ENNI~(,ERUS y LEHMANN, Derechotk Obligaciones, Vol. 1. pg. 79. ... ENNllCCl!RUS y LEHMANN. op. cit., pg. 80, aJ, nota 7; LARENZ, op. cit. , T . l,
101 ~

"MtV"' Q un nif\o en trance de ser atropellado, comete un acto de abnegacin asumiendo


221.

cambio. si un peatn se arriesga en la calzada en igual circunstancia para

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caso fortuito o de fuerza mayor que excluye tambin la responsabilidad del demandado ,"686. b) CULPADELA VICTlMA CONCURRENTE CON CULPA O RIESGO DEL DEMANDADO. Hemos dicho que la relacin de causalidad debe establecerse entre el dao como resultado y el factor de imputabilidad o atribucin de responsabilidad como causa (supra, nro. 580). Es decir que no basta con establecer la participacin de distintos hechos o cosas en la produccin del dao; es preciso determinar la idoneidad de la culpa o del riesgo, segn los casos, para producir normalmente el resultado daoso. 687. Es por ello que aunque existan varias causas posibles del dao, es necesario deterDnarcul es la causa jurdicamente relevante paraimponer responsabilidad. Ocurre frecuentemente que un dao se produce por la concurrencia de diferentes factores: la culpa del demandado y la culpa de la vctima; el riesgo de la cosa del demandado y tambin la culpa de la vctima. 688. stas son las cuestiones que vamos a analizar ahora, y por ello quedan descartadas: a) Aqulla en que no existe otra culpa que la del demandado. b) Aqulla en que no existe otra culpa que la de la vctima. Tambin quedan descartadas estas otras dos cuestiones: 1) Aqulla en que la culpa de la vctima no tiene significacin: si sta deja su automvil estacionado en un lugar prohibido, y otro vehculo lo embiste en pleno da a causa de su velocidad excesiva o de una maniobra inhbil. 2) Aqulla en que la culpa de la vctima ha sido determinada por la culpadel demandado: si el conductor de un vehculo lo lanza imprudentemente a gran velocidad y uno de los ocupantes, atemorizado, se arroja del vehculo en marcha y sufre lesiones a causa de ello "'.

1) Culpa de la vctima y del demandado '"


689. Nuestro Cdigo no contiene solucin expresa para este supuesto como, en cambio, la tienen los cdigos de Alemania (art. 254), Suizo de las Obligaciones (art. 44) Y portugus (art. 570). Pueden proponerse tres soluciones 400: que soporte la totalidad del perjuicio el demandado; que sea enteramente absuelto; que se divida la responsabilidad concediendo a la vctima una reparacin disminuida. - Primer sistema: La culpa del demandado absorbe la de la vctima e indemniza todo el dao (art. 1109). Esta solucin no ha tenido xito alguno en la legislacin 4'". - Segundo sistema: La culpa de la vctima absorbe la del demandado y soporta todo el dao (art. 1111). ste ha sido el sistema del derecho romano que Pomponio formulaba de la siguiente manera: Quod si quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (la vctima que haya participado en el dao, nada puede reclamar). No procede distinguir segn sea su culpa o no la nica causa del perjuicio. Ha sido seguida en el common law, pero abandonada ya en Inglaterra y parcialmente en Estados Unidos 402. - Tercer sistema: Es el comnmente llamado de la "compensad<n de las culpas". Se sigue actualmente en la legislacin de casi todos IllS pases, y es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia universales.

\97 ORGAZ, La Culpa, pg. 227, cita el ejemplo siguiente: "Si el menor, el insano, l'l<:tcra, se lanz a la calle sorpresivamente al paso de un vehculo, sin dar tiempo al lnnduclor para evtar el accidente, no habra responsabilidad en caso de muerte o lesin (11:1 incapaz", \<,IM Los ejemplos son de ORGAZ, op. cit.. pg. 230.

N9 La culpa concurrente del demandado (deudor) y del demanda~te (acreedor) en de incumplimiento de una obligacin contractual presenta los rrusmos problemas \.'onsideramos en el texto y las soluciones son las mismas. Es decir que en presencia l' U1I incumplimiento por culpa conjunta de acreedor y deudor. deben compensarse las I Illpas atenuando el resarcimiento en funcin de la influencia de las respectivas culpas l'!! l' dao causado. Por ejemplo, si un mayorista de pescado debe entregar congelada l.lIlIl'H.'udcrfa vendida a un comerciante que debe transportarla en camiones frigorficos .1 olio lugar, y el primero no cumple su obligacin y entrega el pescado sin congelar y rl ","l~tlndo tampoco cUf!lple con !Iansportar en condicio~es adecuada~ como. es~ba ll1l1\'l'llido esa rncrcadena, yroduclndose por ello su prdida total. La mdemmzac16n 'U~ !<Il't.khc al acreedor pare deudor tendr que ser disminuida enrelaci6n a la influencia I r In ... rt'..pcctivas culpa"i. Tal vez sea razonable atribuir el 50 por ciento a cada uno, pues 1'11'('\1.'0(]0 congelado probablemente no se hubiera perdido aun sin camin frig.orfi~o y .1 'lIYl'Z la mercadera en las condiciones entregadas hubiera llegado a destmo Sin I'IC'Hlrr\,' , se hubiese dispuesto de cami6n frigorfico . '.1 MAZI~AIJDet TuNe. op. cir.. T. 2-11, pg. 103, nro. 1508. tlI1 MAZr:AlIDCl TUNe. op.)' loe. cit . ~fll MA'I~AIJI)Cf TUNe. op. dI" pg. 101, nro. 1504.

1 ,I..,U

'lit"

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690. En nuestro pas tambin se adopta este sistema en forma unnime por la doctrina y lajurisprudencia: si existe culpa concurrente corresponde disminuir el monto del resarcimiento a cargo del responsable. Existen diversos criterios para la determinacin de las proporciones en que debe hacerse la divisin y atenuar consiguientemente el resarcimiento. a) Una primera regla se enrola en la teora de la equivalencia de las condiciones: si cualquiera de las culpas no hubiera existido, no se habria producido el dao. Luego, la distribucin del dao debe hacerse por mitades, participando ambos culpables en la misma proporcin. Esta solucin est desechada universalmente. Constituye un procedimiento rudimentario y subsidiario al que recurrir el juez en los casos en que no pueda hacer
otra Cosa 403.

dice que este sistema es el que mejor se compadece con esta bsqueda de la relacin ms justa, pues es el que propugna la distribucin del dao en la medida en que cada uno ha contribuido a causarlo. 691_ Hemos considerado hasta ahora la hiptesis en que se hubiese causado un solo dao; pero puede suceder que el autor de cada una de las culpas sufra un dao (daos recprocos). En tal caso se aplicarn los mismos principios analizados para establecer la causalidad de las respectivas culpas en la produccin del dao de cada uno. As si la culpa deA ha contribuido en un 25 por ciento a producir los daos, y la culpa de B en un 75 por ciento; el dao de A de $ 100.000.ser resarcido por B en $ 75.000.-, Yel dao de B de $ 50.000.- ser resarcido por A en $ 12.500.-. Compensando ambas deudas (art. 818, Cd. Civ.), B debe pagar aA $ 62.500.-.

b) Otra regla distribuye el dao en consideracin a la gravedad de las respectivas culpas. Esta solucin aparece en la mayora de los fallos de nuestros tribunales, y conforme a ella el autor de la culpa ms grave debe responder en mayor proporcin al resarcimiento del dao "". Ha sido criticada por ORGAZ 40', en primer lugar porque no est de acuerdo con el sistema general de nuestra ley, que no admite ni autoriza la distincin en grados de la culpa a los fines de la responsabilidad; y, en segundo trmino, es perfectamente posible que la culpa ms grave haya sido la de menos influencia en la produccin del peIjuicio y que ste, al contrario, se haya debido principalmente a la culpa menor. c) La regla que parece ajustarse mejor a la idea de casualidad que preside la atribucin del dao es aquella que establece que cada cual debe soportar el dao en la medida en que lo haya causado ..... Ha sido adoptada por algunas legislaciones"" y cuenta con la adhesin general de la doctrina. ACUA ANZORENA ...
403 HALL.ER, Marguerite, Essai sur I'lnfluence du Fail d~ la Faute de la Victime sur son Droit de Rparation, Pari" 1926, pgs. 108 Y 118. 01()4 CNCiv. Cap .. Sala "D", 28-VlII-1956, LL, t. 85, pg. 119; Sala "E", 21-X-

2) Culpa de la vctima y riesgo de la cosa del demandado


692. La reforma introducida al artculo 1113 del Cdigo Civil por la ley 17.711 ha incorporado la teoria del riesgo creado en el sistema de la responsabilidad (infra, nro. 1019). 693. En casos de daos ocasionados por los automotores ser siempre de aplicacin la leoria del riesgo, sea por el vicio de la cosa (defecto de fabricacin o conservacin) o por el riefogo o peligrosidad de aqullos cuando estn en movimiento bajo la conduccin de alguien. En consecuencia, se darn con mucha frecuencia los casos que contemplamos bajo este rubro. 694. Si existiese culpa exclusiva de la vctima, ello ser suficiente para excusar la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa (art. 1113, 2do. perodo del prrafo lro. agregado por la ley 17.71 1), pues aquella circunstancia corta el nexo casual del dao con el vicio o riesgo de la cosa. Ni el vicio ni el riesgo han sido la causa adecuada del dao sufrido por la vctima, sino que su propia culpa ha determinado nonnalmente ese resultado (art. 1111, Cd. Civ .).

4t11 Cds. alemn, arto 254; Suizo de las Obligaciones, arto 44; Proyecto de C6digo FruncoItaJiano de las Obligaciones. arto 78 .

1958, LL , t. 96, pg. 207; Sala "A", 29-1II-1968, LL, t. 134, pg. 1063; SaJa "E", 15-VIl 1966, l .A., t. 1966-V, pg. 403. ~" ORGAZ, LA Culpa, pg. 235. "" MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-U, pg. 104, nro. 1510.

"

Acu~A

ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pg. 141, nro. 2792. nota (eh).

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695. Distinto sera el caso si la culpa de la vctima no fuese la nica causa del dao sufrido por sta. En este supuesto la cuestin tendra que resolverse como en el de culpa concurrente del demandado y de la vctima. El artculo 1113 en la parte reformada ha previsto la exencin parcial de la responsabilidad para el dueo o guardin acreditando la culpa de la vctima. Esta exencin parcial supone una di visin del dao, la cual se har en la proporcin correspondiente a la influencia respectiva del riesgo y de la culpa de la vctima en la produccin del mismo.

las respectivas compaas de seguros que han asegurado no el dao directo, sino la responsabilidad civil de ambos automovilistas. 699. Este criterio ha sido razonablemente criticado "', pues como los daos recprocos son normalmente desiguales, no parece justo atribuir obligaciones desiguales, por la sola circunstancia de que el dao de uno sea menor que el del otro. 700. Incorporado el principio del riesgo a nuestro ordenamiento jurdico en virtud de la reforma al artculo 1113 (infra, nro. 1019), la solucin que consideramos aceptable es aqulla de la primera jurisprudencia de las Cortes de Apelacin francesas: las responsabilidades recprocas se neutralizan cuando los riesgos son equivalentes. El damnificado que pretende el resarcimiento de su dao deber probada culpa del otro conforme al rgimen general de la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109. Cd. Civ.). Si ninguna culpa puede probarse, cada uno cargar con su dao (vase i'!fra, nros. 1070 y sigs.).
700 bis. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin adopt un critena distinto ",,;, al declarar que el riesgo recproco no excluye la aplicacin del artculo 1113. al crear presunciones concurrentes de causalidad. salvo que se prueben circunstancias eximentes que las destruyan por la existencia de culpa de cada una de las vctimas recprocas. Rectificando nuestro criterio anterior adherimos a esta tesis, pues cIJa resulta ms adecuada al principio de.responsabilidad objetiva que consagra el artculo 1_113 del Cdigo Civil m.,.

3) Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vctima)


696. En la jurisprudencia francesa la cuestin fue ampliamente controvertida sobre la base de la existencia de presunciones recprocas de culpabilidad atendiendo a la interpretacin dada al artculo 1384 del Cdigo Napolen, cuando se trata de daos causados por automviles. 697. Las Cortes de Apelacin se haban mostrado al principio favorables a la neutralizacin de las responsabilidades; ninguno de los guardianes estaba, a menos de probarse la culpa, obligado a reparar los daos causados por el otro. Este sistema no tena la aprobacin de la Corte de Casacin; desconoca el hecho de que el accidente se relacionaba a la vez con el riesgo de ambos vehculos, lo que deba conducir lgicamente a una doble responsabilidad y no a una ausencia de responsabilidad .... 698. La tesis fue condenada por la Corte de Casacin, al principio, explcitamente en caso de dao unilateral "', y luego, no tan claramente, en caso de daos recprocos '11. Conforme a este criterio se reconoce una doble responsabilidad a cargo de cada uno de los guardianes, de tal manera que uno podr demandar del otro, y recprocamente, todo el dao sufrido por l mismo, si ninguna culpa puede probarse. Esta solucin pareca estar ms de acuerdo con el efecto prctico de hacer soportar, finalmente, la carga del dao sufrido por uno y otro, por

700 leT. La Cmara Nacional Civi l. en pleno, en autos "Valdez, Estanislao clEl Puente S.A.T. y otro". del 10 de noviembre de 1994. establece como doctrina legal obligatoria (art. 303. Cd . Proc.) lo siguiente: "La responsabilidad del dueo o guardin emergente de accidentes de trnsito producidos como consecuencia de una colisin plural de auto-

41 1 OROA7., op. cil . pgs. 238w 239. nro. 96, y la cita que hace de RIPERT en la nota
SAVATIER. Trail
MA'HUI> el TUNC.

de la Responsabilit Civile, 1939. T. U. pg. 78. nro. 510: op. cit. T. 2-11. pg. 132. nros 1529 y sigs. 'In C. Cass. Civ .. 24-VIl-1930. D., 1933-1 137. '" C. Cass. Civ .. 20-111 - 1933. D. 1933-1-75 .

, IX I9~R. con

"' ... C.S.J.N. 22-XII- 1987. "ENTe!. cJPcia. de Bs. As .... LL. ao LII. nro. 173 nOla de AI.TERINI. Atilio A IIJtrr BUSI'AMANTE Al ~'\INA. J. "Los r:ie~gos recprocos en la produccin del dao",

11 .. 1. IWI-E.pg . ~37.

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motores en movimiento, no debe encuadrarse en la rbita del artculo 1109 del Cdigo Civil" '12~~.,.
Il.- CULPA DE TERCERO

del presunto responsable con la culpa de un tercero. Es decir: tanto si un ciclista arrolla a un peatn tratando de adelantarse a un automvil que avanza velozmente, como en el caso de un automovilista que arrolla a un peatn por esquivar a un ciclista que realizaba una torpe evolucin. 704 bis. Si en el hecho generador del dao intervienen un automvil y una bicicleta en movimiento, la cuestin Se rige por el artculo 1113 del Cdigo Civil, pues esta ltima, aunque en s misma no sea peligrosa, puede serlo en las circunstancias en que ella se emplea o utiliza, y de acuerdo con la doctrina que hemos expuesto sobre riesgos recprocos, el principio de responsabilidad objetiva por riesgo no queda excluido. En consecuencia, para excusar o disminuir la responsabilidad del dueo o guardin de uno u otro vehculo, es necesaria la demostracin de la culpa de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder. Si la vctima resulta ser menor de edad, no constituye un eximente de responsabilidad para la otra parte la prueba de la culpa de los padres de aqul por haberlo autorizado a circular en bicicleta en condiciones riesgosas. La culpa debe ser de la propia vCtima '12,_",.
III.- CASO FORTUITO

701. Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que determina normalmente el dao que otro experimenta, ese hecho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por la vctima. Queda as interrumpido el nexo causal y la responsabilidad se proyecta fuera de la rbita de actuacin de ste, o de la cosa riesgosa que le pertenece o que tiene bajo su guarda, sealando como nico responsable a ese tercero. Tercero es quien no tiene vnculo jurdico alguno de subordinacin ni con la vctima ni con el presunto responsable. 702. Es lo que expresa el artculo 1113, en el segundo perodo del primer prrafo agregado de la ley 17.711: " ... slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa ... o de un tercero por quien no debe responder". 703. La culpa del tercero puede haber sido la nica causa del dao, o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable. En el primer caso, es necesario que se trate de un sujeto imputable susceptible de incurrir en culpa. Si as no fuere, el hecho del tercero solamente puede constituir una causa de excusacin si rene los caracteres del caso fortuito. En el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilcito cometido por varios sujetos, que bien pudieron actuar como coautores o solamente partcipes, tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto, como de un cuasidelito en este ltimo por la pluralidad de culpas concurrentes. La responsabilidad es en cualquier hiptesis solidaria entre todos los autores o partcipes (arts. 1081 y 1l09, Cd. Civ., ley 17.711). 704. La responsabilidad compartida en trminos de solidaridad existir, tanto en el caso de que exista culpa del presunto responsable en cllncurrenciu con riesgo de la cosa de otro, como en el riesgo de la cosa

705. a) CONCEPTO. El vnculo de causalidad no slo falta cuando resulta posible relacionar el dao con un individuo determinado que sea distinto del demandado (la vCtima o un tercero), sino tambin cuando el perjuicio no se debe al hecho de nadie; existe entonces una causa ajena al demandado que es tambin ajena a quienquiera que sea 4]3. 706. Es necesario establecer en primer lugar si los trminos "caso fortuito" y "fuerza mayor" tienen distinto significado y diferentes efectos . Comnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece inesperadamente, o sea a lo "imprevisible"; la "fuerza mayor" alude a 10 irresistible, ~s decir a 10 "inevitable". Desde el punto de vista de los efectosjurdicos ninguna distincin hay que hacer, pues ambos conceptos se hallan asimiludos legalmente.
412'1\1ll1qu1tS BUSTAMANTE ALSlNA, J.: "Comentario al fallo de la CNCiv., Sala "e", 14 x 11-1993, en aulos 'Ortiz, Juan C. y otro e/Cabrera, Osear E. y otros', LL, t. 1964-C.

""OO"' 1.1., l. t'195-A, r~g.

136.

r:\~ . t6~ .
<Il

MAl.EAUD et TUNC, op. cil.. T 2-11. pg. 148. nro. 1540.

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CASO FORTUITO

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707. El Cdigo Civil define el caso fortuito en el artculo 514 diciendo: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse". Este artculo ubica el tema en el mbito de la responsabilidad contractual, pues el anterior artculo 513 se refiere a la irresponsabilidad del deudor por los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor. 708. Sin embargo, desde que el caso fortuito interrumpe el nexo causal determinando por s mismo la produccin del resultado daoso, constituye una circunstancia que excusa la responsabilidad de un presunto responsable del perjuicio que se le atribuye por su acto o por el hecho de la cosa con riesgo que le pertenece o cuya guarda ejerce 41'. 709. El artculo 1113 no menciona el caso fortuito en el agregado hecho por la ley 17.711, entre las causas que pueden eximir de responsabilidad por el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa. La omisin no puede impedir, sin duda, que el presunto responsable alegue y demuestre la existencia de un hecho con las caractersticas del caSO fortuito, para eximirse de la responsabilidad toda vez que sta slo podra derivar del vicio o el riesgo de lacosa: luego, si puede demostrarse que el dao tiene su causa normal en un acontecimiento distinto y ajeno al vicio y al riesgo, falla por su base la pretendida responsabilidad "'. 710. Se ha criticado este silencio de la reforma "', sobre todo porque nO haba razn para que no quepa la eliminacin parcial de responsabilidad, cuando el dao ha sido incrementado por la influencia de un caso fortuito. Evidentemente que al no mencionarse en la norma el caso fortuito, si bien no dejar de ser relevante para excusar la responsabilidad total, no se podr, en cambio, alegarlo para una exencin parcial. 71 l. b) CARACTERES. Existen caracteres consIitutivos del caso fortuito que son de carcter general, y otros que definen particularmente el
414

casus en relacin a la in imputabilidad del incumplimienIo de las obligaciones comerciales. Caracteres generales:
712. 1) lmprevisibilidad. El hecho debe ser imposible de prever. Esta imposibilidad de prever debe ser apreciada objetivamente en relacin a un deber normal de prever, exigible, conforme con lo que dispone el artculo 902 del Cdigo Civil y atendiendo a las circunstancias del artculo 512. 713. 2) lnevitabi/idad. El hecho debe ser imposible de evitar aplicando la atencin, cuidados y esfuerzos normales en relacin al hecho de que se trata, considerando las circunstancias concretas de lugar, tiempo y personas. Advirtase que si consideramos la culpa como la omisin de las diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el dao, no habr culpa, y s caso fortuito, cuando no obsIante aplicar esa conducta el hecho resulta imprevisible o inevitable. Es decir que eljuzgamiento de la conducta en funcin de las mismas circunstancias concretas de personas, tiempo y lugar (art. 512, Cd. Civ.), determinar o la existencia de culpa y la inexistencia del caso fortuito, o bien la existencia de caso fortuito y la inexistencia de culpa '''. El rasgo de inevitabilidad o irresistibilidad es el definitorio del caSI/S, pues lo imprevisible es relevante en la medida en que por ello mismo hace inevitable el acontecimiento que no se pudo prever. Que el hecho sea extraordinario o anorinal no es un carcter distinto de la imprevisibilidad e inevitabilidad, sino que seala precisamente las circunstancias en que el hecho no puede preverse o evitarse. Lo que sale de lo normal y del curso ordinario de las cosas, no es dable prever.

714.3) Hecho ajeno. El hecho debe ser ajeno al presunto responsable, o exterior al vicio o riesgo de la cosa. De otra manera estaramos en una hiptesis que no es precisamente "causa ajena", que los romanos deI"(lll\(~, aunque pa.re.z~ que una situacin exc1u~e la otra, cuando en el proceso de 1.llI~:llln del dao InICIado por un acontecimiento Imprevisible e inevitable, se presenta II~III culpu del demandado, presu.nto responsable que acrece la intensidad del perjuicio.

:11

Puede haber tambin excepcionalmente concurrencia de culpa y de caso

rcspon~ abiJidad extracontractual, al igual que el Cdigo Napolen (MA2EAUD et TuNC, 0". cil., T. 2-11, pg. 207, nro. (592).
41~
41(.

El Cdigo Civil no considera directamente el caso fortuito en materia de

Conf. ORGAZ, op. cit .. pg. 264, nro. 106. LI ,AMOrAS, E.\'Iudio dl'ln Reforma .. .. pg. 275, nola 312.

( un!. MAI'.EALJD et TUNC. op. elf., T . 2-H, pg. 255. nro. 1611; en contra: ORGAZ. op.
,11 r~~.

265. nro. 108.

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CASO FORTUITO

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nofinaban casus dolus vel culpa determita/us. Talla situacin contemplada en el artculo 513 del Cdigo Civil, que hace excepcin a la nimputabilidad del deudor si el caso fortuito "hubiera ocurrido por su culpa", lo que quiere significar que con el caso fortuito ha concurrido culpa del deudor, de tal manera que sin sta el dao no se hubiese producido. Por ejemplo: si el depositario de un animal lo deja abandonado en un campo bajo, y una inundacin extraordinaria ocasiona su muerte; o bien si por vicio del freno un automvil no soporta un fuerte vendaval, y es arrastrado causando dao a un tercero. El hecho debe ser ajeno a la voluntad del presunto responsable, porque si as no fuera podra imputrsele, y dejara de ser fortuito. Por ejemplo, si el deudor se ve impedido de cumplir su obligacin en razn de hallarse enfermo, si la enfermedad ha sido contrada nculpablemente. En esta hiptesis hay fuerza mayor aunque el hecho de la enfermedad no es ajeno al deudor que la padece, pero s a su voluntad.

717. 3) Obstculo invencible. El casus, para ser lal, debe obstaren forma absoluta a la ejecucin de la obligacin: el deudor no debe poder vencer el obstculo. De otra manera la incidencia del acontecifiento no puede invocarse para exifir al deudor de responsabilidad. As sea que las circunstancias renan los dems caracteres del caso fortuito, pero slo tornen ms difcil y oneroso el cumplimiento, no podr el deudor alegar la existencia del casus. Podr invocar aquella circunstancia como eximente de responsabilidad slo en las condiciones y el mbito en que se aplica la doctrina de la imprevisin, admitida por la reforma de la ley 17.711 en el nuevo texto del artculo 1198 del Cdigo Civil (supra, nro. 252). 718. c) EFECTOS. El principal efecto del caso fortuito es eximir de responsabilidad al imputado de culpa o dolo en la ejecucin de un acto ilcito o al dueo o guardin de una cosa con vicios o riesgos, o al deudor en la inejecucin de una obligacin contractual. 719. Con relacin a esta ltima situacin, el Cdigo dispone expresamente: "El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplifiento de la obligacin, cuando ,'stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor..." (art. 513, Cd. Civ.). La misma norma contiene las siguientes excepciones al principio de irres ponsabilidad: 720. 1) Pueden las partes convenir qu~ el deudor asuma la responhllbi lidad por el caso fortuito, mediante la estipulacin de una clusula de Ir. ' pnnsabilidad que ponga a cargo de aqul algunos de los hechos que, un Ins caracteres del casus, obsten a la ejecucin de la obligacin. No r xIl.tl' prohibicin legal alguna, y la convencin tiene asegurada su valI)r/, por el principio consagrado en el artculo 1197 del Cdigo Civil. Tllltlbin puede la clusula asufir directamente el carcter de un pacto !Ir uranta, que asegure al acreedor el resarcimiento de los daos en ('lIulquier caso. 721. 2) La segunda excepcin legal no es tal. En efecto, si el caso fonuilo ocurre por culpa del deudor, faltar precisamente uno de los camcleres que defmen el casus como hecho ajeno al deudor. Tal es el caso l1r concurrencia de culpa con el caso fortuito (supra, nro. 714).

Caracteres particulares:
A los caracteres generales que acabamos de mencionar hay que agregar otros particularmente referidos a la inimputabilidad del incumplimiento de obligaciones contractuales. 715. 1) Hecho sobreviniente. Es decir que el casus que deterfina la imposibilidad de ejecutar la obligacin debe aparecer con posterioridad a la formacin de la obligacin contractual 4l!. Razonablemente no podra ser de otro modo, porque si el hecho era imposible, sta no habra tenido nacimiento, ya que el acto fismo habra carecido de objeto (arl. 953, Cd. Civ.).

716.2) Hecho actual. Si bien el casus debe ser posterior al acto constitutivo, debe presentarse en el momento fismo en que la obligacin deba cumplirse, pues a l debe atribuirse el impedimento abso luto de ejecutar la prestacin. Si hubiese ocurrido un tiempo antes, de nada sirve invocarlo pues no impide la ejecucin; y si va a suceder en un tiempo futuro, tampoco es una dificultad que obstaculice absolutamente el cumplimienlo: constituye slo un peligro, una amenaza que el deudor no pucd~ nltnr.
'lO 1.1 AMUlAS, 01'. dI., T. I, pg. 219, nro. 194e).

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722.3) La tercera excepcin est dada por el supuesto en que el deudor hubiese sido constituido en mora con anterioridad al acaecimiento del casus (art. 513, infine), pero queda exonerado de pagar daos e intereses, si la cosa que est en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito hubiese igualmente perecido en poder del deudor (art. 892). Esta excepcin tambin est expresamente prevista en el artculo 2435 con respecto al poseedor de mala fe por la prdida o deterioro de la cosa, aunque hubiese sucedido por caso fortuito. Esta responsabilidad le viene impuesta por la ley en razn del carcter ilcito de la posesin desde su origen, y cesa, sin embargo, la responsabilidad si la cosa hubiese perecido o deteriordose igualmente estando en poder del propietario. Esto ltimo no rige en caso de posesin viciosa, siendo ms grave la condicin del poseedor (art. 2436).
d) Distintos casos:

Se considera que no constituye caso fortuito una resolucin judicial que impide la ejecucin de la obligacin del deudor, salvo el caso de que ste sea ajeno a la medida decretada como si se hubiese ordenado una inhibicin general de bienes a un homnimo, o se hubiese anotado un embargo preventivo inaudita parte y sin causa justificada. 725.3) Huelga. La huelga no es en s misma un caso fortuito o de fuerza mayor que pueda ser invocado por el deudor para eximirse de responsabilidad por la inejecucin de la obligacin. En este caso, como en cualquier otro, debe demostrarse que se hallan reunidos los caracteres que definen el casus. En la hiptesis particular que consideramos, sera necesario acreditar que el empleador no ha dado motivo a la medida de fuerza que paraliza su fbrica o su comercio por la inactividad de sus empleados u operarios. Por ejemplo, no sera caso fortuito la huelga motivada por el incumplimiento patronal de leyes o convenios laborales. En cambio, tendra ese carcter una huelga general del gremio tendiente a adoptar reclamos de mejoras salariales o condiciones de trabajo, como as tmbin una medida de fuerza decretada en solidaridad con OtTOS gremios o fmes polticos. La calificacin de "ilegal" que pueda hacer la autoridad administrativa no constituye de por s elemento suficiente para juzgar que existe caso fortuito o fuerza mayor. En efecto, tal calificacin se hace en relacin a la observancia o inobservancia de la ley 14.786 en cuanto al encauzamiento del conflicto colectivo por las ;vas de conciliacin que fija la ley. Ello no significa que, declarada legal por haberse agotado las instancias conciliatorias, no sea menos injusta la huelga en cuanto pretenda la aplicacin de mejoras no previstas en convenios laborales y que la patronal se niega a reconocer. El movimiento de fuerza sera legal y no obstante podra ser invocado como un impedimento absoluto, ajeno al deudor, que lo libera de su obligacin.
726.4) Gu.erra. La guerra, as como la subversin interna o revolucin, deben configurar el casus por la existencia de los caracteres generales sealados anteriormente, y fundamentalmente debe demostrarse por el deudor que pretende eximirse de responsabilidad, la incidencia que el hecho as caracterizado ha tenido en la inejecucin de la obligacin, creando un obstculo insalvable al cumplimiento.

723. 1) Fuerzas natllrales. Los fenmenos naturales responden generalmente a un orden regular que permite preverlos, y muchas veces evitarlos, adoptando las medidas adecuadas dentro de las posibilidades humanas. Pero esta afrrmacin no es absoluta, pues existen fenmenos de la naturaleza que salen del orden comn y que son, por lo tanto, extraordinarios. En estos casos puede considerarse que existe un caso fortuito eximente de responsabilidad. Por ejemplo: las lluvias, los vientos y tempestades, las inundaciones, aluviones y terremotos, no son necesariamente acontecimientos extraordinarios y, por lo tanto, imprevisibles e inevitables. Lo sern segn los lugares en que se manifiestan, las circunstancias en que se producen, la magnitud e intensidad que adquieren fuera del orden comn y normal. 724. 2) Acto de autoridad pblica. Tradicionalmente llamado "hecho del prncipe", consiste en actos provenientes de las autoridades pblicas, cualquiera sea su clase, y sea el acto legtimo o no, cuando obsta la ejecucin de la obligacin. Por ejemplo: una disposicin que impide el despacho a plaza de mercaderas que se encuentran en la Aduana, si tiene carcter general y no est referida en particular a la situacin especial de un detenninado importador que ha violado normas vigentes.

322

RESPONSABIUP-AD CIVIL

727. 5) Incendio. Tampoco el incendio puede ser invocado como causa excusante de la responsabilidad del deudor si no reviste los caracteres generales del casus, y particularmente que ha sido ajeno a! hecho del mismo. Existe, sin embargo, en materia de locacin, una norma especfica que comporta una inversin del rgimen de la prueba de los caracteres del casus. El artculo 1572 del Cdigo Civil dispone: "".EI incendio ser reputado coso fortuito, hasta que el locador o el que fuere perjudicado, pruebe haber habido culpa por parte de las personas designadas en el artculo anterior". El articulo anterior del Cdigo se refiere al locatario, sus agentes, dependientes, cesionarios, subarrendatarios, comodatarios o huspedes. Es decir que al locatario obligado a restituir la cosa locada le bastar probar que ha sido destruida o deteriorada por un incendio para excusar su responsabilidad, mientras el locador no pruebe la culpa del 10catario y dems personas mencionadas, excluyendo por ello el carcter de casus atribuido legalmente al incendio en la hiptesis excepcionalmente contemplada en la ley. 728. 6) Hecho de tercero. Supone el hecho de quien es extrao al . vnculo obligacional e interfiere con el mismo en la ejecucin de la obligacin, creando un obstculo invencible al deudor. Tal, por ejemplo, si la cosa que deba ser entregada por el deudor es robada o daada por un tercero. Se excluye la hiptesis de hurto porque esta figura delictiva, que se produce sin violencia, supone, por definicin, la existencia de un descuido del deudor que compromete su culpa; el hecho del tercero no seria ya ajeno a aqul.

CAPTULO XII
FACTORES DE RESPONSABILIDAD
1.- EVOLUCIN HISTRICA '"

730. Probada la relacin causal entre el dao y la persona o cosa a las que se atribuye su causaci6n, sin que medie prueba en contrario demostrativa de la inexistencia del nexo causa! adecuado, quedar an por dcmostrarel factor imputativo o atributivo, sin el cua! no existir responsabilidad. 731 . No basta el dao, como hemos dicho, para que la vctima o el ""reedor puedan pedir reparaci6n. Ese dao debe conjugarse con el factor de responsabilidad subjetiva u objetva que la ley reputa idneo para atribuirlo a una determinada persona. La cuestin es importante en la materia que estamos tratando, por'Iue la imputabilidad o la atribucin legal nos va a sealar quin es el suj<-to que debe responder por el dao causado. 732. La nocin de responsabilidad es netamente jurdica y depende

729.7) Enfennedad. Si la enfermedad es inculpable y por sus caracteres impide absolutamente a! deudor cumplir su obligacin, tambin es considerada caso fortuito; en relacin, naturalmente, a aquellas obligaciones que solamente podan ser cumplidas por el mismo deudor.

11,' las circunstancias del medio social que inspiran la poltica legislativa 11,' cada pas en una determinada poca. Esas circunstancias proveern el
fundamento de la responsabilidad civil, y la nocin que se adopte como tnl constituir el eje en torno del cual ha de girar el sistema. 733. ER as que en tiempos de la venganza privada la imputabilidad rru puramente material. La vctima descargaba la furia de su odio y de su
<4 1.,

I!n (Jo Parte Ilistrica de esta obra hemos tratado el tema y all remitimos (supra :

( '"" I u ('up. VI) .

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RESPONSABILIDAD CIVIL

FACTORES DE RESPONSABILIDAD

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pasin contra el autor fsico del dao, rescatndolo diente por diente, ojo por oJo. 734. Cuando la evolucin de las costumbres llev a la composicin voluntaria y luego obligatoria, la cuestin de la imputabilidad no cambi. Aun en la Ley AquiJia el autor fsico del dao deba pagar la pena fuera de toda valoracin de su conducta; inocente o culpable, deba responder. 735. Fueron los jurisconsultos de la poca clsica, como se ha visto (supra, nro. 16), quienes admitieron la distincin segn que el autor hubiese incurrido en culpa, sea por negligencia o por imprudencia, pero la ms leve culpa poda invocarse (in lege Aquilia e/ levissima culpa venir). 736. Recin en el antiguo derecho francs la culpa fue el elemento inexcusable de la responsabilidad (pas de responsabilit sans jau/e), y as se lleg al sistema que estableci el Cdigo Napolen y que inspir las legislaciones del siglo pasado y, entre ellas, nuestro Cdigo. 737. A fines del siglo XIX hizo irrupcin un nuevo concepto de la responsabilidad. Las circunstancias histricas imponan desde ese momento la necesidad de un cambio para no dejar sin proteccin a las numerosas vctimas que el nuevo fenmeno del maquinismo cobraba por entonces. La repercusin social de la dramtica situacin de aquellos que no hallaban el medio de probar una culpa detrs de esos mecanismos inanimados, contribuy a formar la idea de que era ms justo indemnizar u una vctima que castigar a un culpable. 738. La teora del riesgo creado hizo entonces numerosos adeptos en Francia, y si bien la jurisprudencia acus el impacto de las nuevas tendencias, la legislacin se mantuvo firme en admitir no slo la responsabilidad fundada en la culpa, con excepcin, claro est, del riesgo profe~ional que incorpor a la responsabilidad contractual la Ley de Accidentes de Trabajo, en 1898. 739. Por la presin de las circunstancias sociales imperantes y el auge de la teora materialista, que aceptaba una responsabilidad sin culpa, >oC lleg en la jurisprudencia francesa a notables desenvolvimientos

en materia de interpretacin legal. Fue as que el artculo 1384, primer pargrafo del Cdigo Civil tuvo desde entonces (1896) un alcance hasta ese momento desconocido (supra, nros. 65-66). 740. Ese artculo 1384 no sera ya una norma meramente anunciadora de los subsiguientes 1385 y 1386, que iban a legislar especficamente los dos nicos casos de daos causados por las cosas: los daos producidos por los animales y el caso de ruina de edificio. 741. Con un contenido propio que lajurisprudencia vena de descubrir (Laurent y la jurisprudencia belga la haban precedido en el descubrimiento) aquella norma del artculo 13841egislaria en adelante todos los casos de daos causados por la mediacin de cosas, excepto aquellos casos particulares previstos en las normas que le seguan (arts. \385 y 1386). Tratndose de daos causados por las cosas se presume la culpa del guardin, y por la consiguiente inversin de la prueba ste slo puede excusar su responsabilidad probando el caso fortuito, la culpa de la vctima o de un tercero. Cuando el dao es causado con la cosa que responde a la intencin ,kl hombre y le sirve de instrumento en la causacin del dao, la solu"in es distinta y se rige entonces parlas artculos 1382 y 1382: la culpa ,k'he probarse. 742. Fue recin el fallo de las Cmaras Reunidas de la Corte de Ca"It'n del 13 de febrero de 1930 el que borr la distincin entre hecho de la cosa y hecho del hombre con la cosa, pero se cuid bien de establecer <Jlll' la rcsponsabilidad est unida a la guarda y no a la cosa misma, aun ,'lIando aludi a una "presuncin de responsabilidad" y no de culpa. El nHs allo tribunal de Francia se resista a admitir otro fundamento para la Il'sponsabilidad que no fuese la culpa (supra, nro. 85). 743 . Sin embargo, es fcil advertir cmo la legislacin ha cedido a 1"I>lesin de los nuevos principios que admiten una responsabilidad sin '1III'a. (Sobre la evolucin legislativa: supra, nros. 90 y 91). Esla rpida resea histrica nos permite tener una visin general de 1,1\ Iransfom1lciones operadas a lo largo del tiempo, en relacin a la pie111 11 IIIt'Stra de lodo el sistema de responsabilidad civil que es el factor im11II11I1ivo.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

1I.- SISTEMA LEGAL

744. Cindonos ahora a nuestro rgimen legal despus de la reforma introducida al Cdigo Civil en 1968 por la ley 17.711, podemos considerar que existen dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa; y cinco factores objetivos de atribucin legal de responsabilidad: el riesgo, la garanta, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia.
CAPTULO

XIll

FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABILIDAD


l.-INTRODUCCIN

745. La culpa es el factorimputativo que ha dominado de modo casi exclusivo en el sistema de responsabilidad civil vigente hasta la reforma de 1968. An hoy constituye el fundamento general de la responsabilidad, aunque su campo de aplicacin se vea de ms en ms limitado por la existencia de otros factores de carcter objetivo. Conviene sin embargo sealar que el factor subjetivo de imputabilidad contina siendo la regla general en esta materia, de donde resulta que la aplicacin de los dems factores de tipo objetivo es de carcter excepcional y en virtud de ello es necesario que la ley expresamente los imponga en cada caso. 746. La culpa como factor de responsabilidad tiene un indiscutible sentido moral, pues la conducta humana debe juzgarse segn el querer del individuo y en funcin de pautas valorativas de tipo tico. Sin lluda que tiende a lograr la perfeccin del hombre, contribuyendo por ~J10 mismo a organizar y mantener un orden social impregnado de justicia. Si la seguridad, el orden, la paz y la solidaridad se logran a veces "'lO sacrificio de algunos principios ticos, el paradigma del valor justiduna se alcanza fuera de la moral y con desprecio de lo esencialmente humano, subestimando lo ms valioso que el individuo posee: la condelicia. Si el derecho no fuera ms que un conjunto de regias que no tu-

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vieren otro objetivo que establecer el lmite de la accin de cada uno, se convertira en una fsica de las relaciones humanas " . 747. Estas reflexiones de alto valor moral nos inducen a afirmar que la responsabilidad debe asentarse primordialmente en la culpa, y ella constituye el principio general de todo sistema imputativo. Sin embargo, no se puede dejar de admitir que alIado de la culpa y dentro de sectores determinados de la responsabilidad deben funcionar otros factores que, marginando aqulla y considerando el dao en una relacin meramente objetiva, conduzcan a mantener la seguridad y el orden, que son tambin valores jurdicos, por el camino de la solidaridad social. 748 . Por la fuerza invencible de la realidad histrica, la legislacin ha ido admitiendo universalmente un tipo de responsabilidad sin culpa. Es la llamada responsabilidad objetiva, porque prescinde del factor de imputacin subjetiva constituido tradicionalmente por la idea de culpa. Ello no quiere decir que basta que exista un dao para imponerle responsabilidad a quien aparezca directa o indirectamente en relacin de causalidad material con aqul. 749. Este rgimen excepcional de responsabilidad requiere que el dao se conjugue cn algn otro factor que el derecho positivo ha erigido en elemento de ciertos actos y que imponen el deber de indemnizar. 750. Tanto el dolo como la culpa consisten en una valoracin de la conducta que supone previamente un anlisis sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como ticamente disvaliosa, si el agente ha actuado involuntariamente . 751 . Debemos comenzar por establecer en cada caso si el acto de incumplimiento del deudor o violacin de la ley han sido ejecutados con discernimiento, intencin y libertad (art. 897, Cd. Civ.); es decir, si han sido el resultado de su obrar inteligente y libre. Es sta una cuestin de imputabilidad de primer rrado.
4!f1 LLAMS1AS, "Elllerccho no es una ffsicade las relaciones humanas",L.L.. t. 107, pg. 1015.

752. En un segundo tiempo, y comprobada la voluntariedad del acto, ser necesario formular el juicio tico de la conducta querida por el autor en relacin a su deber especfico de cumplir la obligacin, ya sea contractual o legal. Es sta una cuestin de imputabilidad de segundo grado, a la que llamaremos culpabilidad. 753. IMPUTABILlDAD. Imputar es atribuir a una persona la autora de un hecho y sus consecuencias. Reservamos la expresin "imputabilidad" para referimos a la autora moral de un hecho, lo que supone un comportamiento humano voluntario al que se le asigna un resultado mediante un juicio de valor acerca de la conducta. Distinguimos as "imputabilidad" de "atribucin", que alude a una relacin puramente legal que, con sentido objetivo:liga a una causa un cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a la vctima de un dao. 754. Para que a una persona puedan imputrsele los efectos daosos de un acto ilcito o del incumplimiento de una obligacin contractual, es necesario que ella sea la causa material de aquel acto o de aquel incumplimiento. Es decir que entre el dao producido y el hecho obrado por la persona a quien se le atribuye responsabilidad debe existir una relacin de causalidad fsica o material. Esta primera cuestin consiste en indagar sobre la autora material para determinar la relacin objetiva que liga el dao a laaclvidad o inactividad fsicas de un sujeto. La relacin de causalidad entre el dao y el hecho ha sido estudiada antes (supra, Cap. X). 755. No basta, sin embargo, con establecer el nexo de causalidad material, sino que debe an determinarse la relacin de causalidad jurdica mediante la comprobacin de la existencia de cu lpa o dolo en la actuacin del sujeto presuntamente responsable, como autor del acto ilcito o deudor de la obligacin incumplida. Esta segunda cuestin consiste en indagar sobre la autora moral o jurdica para establecer la responsabilidad civil por el dao causado. 756. En este a'pecto del problema la investigacin se centra en la subjetividad del agente, mediante una doble operacin que consiste, en primer lugar, en determinar si el hecho fue el resultado de un comporta-

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IMPUTABILIDAD

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miento querido por el agente; y en segundo lugar, si esa actuacin merece un reproche o censura por haber obrado aqul con dolo o culpa. 757. Para saber si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente es necesario previamente comprobar si ste gozaba de discernimiento al tiempo de ejecutarlo; es decir, si tena aptitud para comprender los alcances del mismo y si su voluntad no se hallaba viciada por el error, el dolo o la violencia. 758. El artculo 921 del Cdigo Civil dispone que ..... sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn". Conforme al sistema del Cdigo, que se ajusta a una razonable interpretacin de la conducta humana, los actos se reputan practicados con discernimiento excepto en los supuestos en los cuales, conforme el rgimen legal, debe considerarse que el sujeto acta sin la correspondiente facultad de discernir. 759. CAUSAS DE INIMPUTABILlDAD. En virtud de ello y distinguiendo el caso del deudor que no cumple su obligacin, de aqul en que alguien causa un dao a otro sin existir un vnculo anterior, se considera que son inimputables todos aquellos que se encuentran en las siguientes situaciones: 760. a) Incumplimiento contractual. No es imputable quien no ha tenido capacidad para obligarse por el contrato de cuya violacin se trata. La capacidad para contratar, cualquiera sea la rbita de actuacin jurdica de que se trata, supone siempre el discernimiento que para los actos lcitos se tiene desde los 14 aos segn el sistema rgidamente adoptado por el Cdigo Civil en el citado artCulo 921. Pero all donde la ley considera que no obstante existir discernimiento la persona es incapaz de obligarse, no puede hablarse de imputabilidad del incumplimiento. Podra aun decirse que no puede hablarse de incumplimiento cuando el acto que habra dado nacimiento a la obligacin no ejecutada est viciado de nulidad por incapacidad del sujeto.

761. Tampoco es imputable el deudor que siendo capaz de otorgar el acto que lo oblig, cae posteriormente en estado de demencia y la obligacin no se ejecuta aunque no fuese interdicto. La falta de discernimiento en el deudor impide que se le pueda imputar dolo o culpa en la mejecucin. 762. b) Acto ilcito. No son imputables segn la ley:

1) Los menores de JO aos


763. La regla legal (arts. 912 y 1076) establece que los menores de 10 aos carecen en absoluto de discernimiento cuando se trata de la ejecucin de un acto ilcito. No cabe entonces alegar que en un caso particular el autor del hecho, an menor de 10 aos, tena aptitud suficiente para comprender la ilicitud de su acto, considerando su particular desarrollo intelectual por sus condiciones biolgicas y psquicas de excepcional precocidad. 764. Este sistema es el seguido por diversas legislaciones, no obstante que fijan distinto lmite de edad del menor inimputable (cds. alemn, arto 828; chileno, arto 1319; de Austria, arts. 21 y 1038, fija 14 aos). Otros sistemas legislativos establecen una solucin elstica que permite apreciar en cada caso, como una cuestin de hecho, la existencia o inexistencia de discernimiento suficiente. As los cdigos francs, artculo 1310; peruano, artculo 1139; e itali1\Do, artculo 2046. Este ltimo dispone: "no responde de las -consecuencias del hecho daoso quien no tena la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo ha cometido, a menos que el estado de incapacidad derive de culpa suya".

2) Los dementes
765. Las personas mayores de 10 aos se reputa que tienen discernimiento para los actos ilcitos, si no se hallaren en estado de demencia. Es decir que los dementes son inimputables, salvo cuando actuaren en intervalos lcidos (arts. 921, 1070 Y 1076), porque en este ltimo caso el acto se reputa voluntario, aunque el demente fuese declarado tal en juicio.

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DOLO

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La interdiccin del artculo 141 del Cdigo Civil hace al demente u;apazabsoluto (art. 54, inc. 3) privndolo de la facultad de otorgar vbte actos jurdicos, pero no excusa su responsabilidad por los daOO!quecausare cuando hubiere actuado en un intervalo lcido, pues lifJ~trata de imputabilidad del dao y no de capacidad de hecho como Jli~d para otorgar por s mismo actos jurdicos.
J) Los privados accidentalmente de razn

nes de imputabilidad que venimos de analizar, se entrar a considerar la cuestin de la culpabilidad. 770. En un sentido amplio se puede hablar de culpabilidad comprendiendo el dolo y la culpa. Sin embargo, la existencia de algunas diferencias en el rgimen de la responsabilidad contracrual o extracontractual, segn que exista dolo o culpa en el deudor o en el autor del acto ilcito, conduce a la necesaria distincin entre ambos elementos subjetivos de imputabilidad. 77 L Estas diferencias se advierten en la responsabilidad contracrual en cuanto a la extensin del resarcimiento del dao patrimonial, a la aplicacin de la clusula penal, a la reparacin del agravio moral, a las clusulas de dispensa o irresponsabilidad, a la agravacin de la responsabilidad por inconducta procesal en la obligacin de dar sumas de dinero. 772. En cuanto a la responsabilidad extracontractual, tambin se manifiesta en la extensin del resarcimiento y la atenuacin de la responsabilidad del autor, en la concurrencia de culpa y dolo y en la accin recursoria derivada de la solidaridad.

~loacla por cualquier causa privado de razn, o sea carente de juicio


~li:iente para comprender el acto que ejecuta. Caben en este supuesto :ooa,aquellas crisis momentneas de la salud de origen patolgico, COiOOtambin prdidas de conciencia de carcter funcional o fisiolgico 'ebriedad, estados txicos, uso de drogas, sonambulismo, hipnosis, etc.).

m del Cdigo Civil, se comprenden todos aquellos casos en que el su-

766. En este supuesto, genricamente contemplado en el artculo

767. En estos casos, para que el sujeto sea considerado inimputable


que pruebe que la prdida de conciencia fue un hecho invoIunIMio. Es decir que si bien la consecuencia daosa del hecho es involontaria,el estado de inconsciencia que lo llev a la ejecucin del hecho ~pre;ume voluntario hasta que el imputado demuestre lo contrario. El artculo lO70 del Cdigo Civil dispone: "No se reputa involuntario el ~tolcito practicado ... ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que sta fue involuntaria". La aplicacin analgica es obvia.
~necesario

A) DOLO
773. a) Acepciones. El dolo tiene en'el derecho diversas acepciones. Como vicio de la voluntad aparece definida la accin dolosa en el artculo 931 del Cdigo Civil, donde se expresa: "Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disminucin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin". El artculo 933 se refiere a la omisin dolosa o reticencia, que produce iguales efectos. En el incumplimiento de la obligacin y en los actos ilcitos el dolo tiene otras acepciones, a las que nos vamos a referir seguidamente.

768. La falta de culpa que excusa la responsabilidad no se admite pr la sola falta de discernimiento en estos casos, sino que la cuestin se t['lada al origen mismo de la prdida accidental de razn, debiendo juzgmesi en ese momento el agente incurri o no en culpa. Si el sujeto se coloc en ese estado intencionalmente, existir dolo, y si lo hizo imprudentemente sin prever las consecuencias del mismo, existir culpa.
II.- CULPABILIDAD

b) Dolo contractual

769. Solamente de un sujeto imputable podemos mentar su culpa o


su falta de culpa. De donde resulta que luego de establecer las condicio77 4. 1) CONCEPTO. El deudor de una obligacin contractual puede ,'ometer dolo en la inejecucin de la misma. En nuestro Cdigo no existe

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RESPONSABILIDAD CIVIL

DOLO

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este concepto del dolo, como, en cambio, se expresa muy claramente respecto al dolo como vicio de la voluntad (art. 931, cd. Civ.) y al dolo como elemento de imputabilidad del delito (art. 1072, Cd. Civ.). 775. Para la mayor parte de la doctrina el dolo en el incumplimiento de la obligacin queda configurado por la deliberada intencin de no cumplir pudiendo hacerlo. Es una inejecucin consciente, deliberada, cuando el deudor no est impedido de cumplir "' . 776. Entre los autores nacionales, SALVAT 422 considera que el dolo del deudor consiste en la inejecucin voluntaria de la obligacin con el propsito de perjudicar al acreedor. El dolo supone ---{jice este autoruna intencin deliberada de parte del deudor, pero esta intencin puede manifestarse por medio de un hecho o de una omisin. Este concepto de dolo es el que adoptan MAZEAUD el TUNC "3. Los MAZEAUD 414 se refieren a la culpa (faute) distinguiendo dos situaciones: si el autor del perjuicio lo ha querido y si no ha tenido intenci6n de cau-

En la concepcin de BORDA "'. el incumplimiento culposo y el doloso acarrean las mismas consecuencias para el deudor en punto a la extensin de su responsabilidad. que se limita a las consecuencias mediatas y necesarias de la falta de cumplimiento. Ello lo lleva a admitir en el incumplimiento de las obligaciones una tercera hip6tesis de imputabilidad. dada por el carcter malicioso de la conducta del deudor. que constituira un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intencin de causar un dao; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas que muy probable y previsiblemente surgirn al acreedor del incumplimiento (supra. nros. 637-638). 778. 2) EFECTOS. El artculo 506 seala los efectos. disponiendo: "El deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin" (supra. nro. 636).

sarlo.
En el primer caso la culpa es intencional (faute illtentionelle); y la llaman delictual (faute dlictuelle) cuando la responsabilidad no es contractual y la llaman dolosiva (faure d%sive) cuando la responsabilidad es contractual. La culpa no intencional es llamada cuasi delictual en caso de responsabilidad extracontractual, y no dolosiva o culpa de imprudencia o negligencia en la responsabilidad contractual. 777. Esta concepcin del dolo es criticable, pues se confunde con la intencin dolosa que define el elemento de imputabilidad del delito. Adems resultara favorecido el deudor que no cumple la obligacin deliberadamente, pues tendra un tratamiento igual que el que corresponde al deudor solamente culposo. Conf.: Busso. op. cit. T.m. art. 506. nro. 30; LAFAI\li;. op. dt .. T. l. pg. 167.

779. 3) DISPENSA. El artculo 507 dispone que "el dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin" . Este principio resulta obviamente del concepto mismo de obligaci6n. pues si sta constituye un vnculo que somete coactivamente al deudor al cumplimiento de un determinado deber jurdico. no existira obligacin alguna all donde queda librado a la sola voluntad del deudor cumplir o no la prestacin. Es la misma idea que con igual rigor lgico se expresa en el artculo 542, al disponerse que "la obligacin contrada bajo una condicin que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningn efecto ... ". .
780. Nada impide. en cambio. renunciar a los efectos del dolo ya producido; tal renuncia tendr por objeto los daos e intereses ocasionaos por el incumplimiento y por lo tanto. al comprender derechos establecidos en el inters particular de las personas. no existe obstculo legal (rrt. 872, C6d. Civ.) . 781. En cuanto a la dispensa del dolo de los subordinados o repre....lIlaotes. la cuestin aparece controvertida en la doctrina.
-11\ BORDA, "La reforma del C6digo Civil. Responsabilidad contractual", E.D., t

nro. 174; COLMO. 0J?' cit .. pg. 79, nro. 103; GALU, en SALV,AT, op. cit., pg. 126, nro.

lI

T. l. nro. 454; PLANlOL el RIPERT. T. n. nro. 832: COUN el CAPITANT. T. !l. pg. 7; GIORGI. T. n. nro. 35; LARENZ. T. l. pg. 284. 4), SALVAr. op. cir.. T . l. pg. 126. nro. 116. m MA7.EAUn et TUNe. op. cit. T. ln. pg. 377. nra. 674. .,. MAZEAtJD. 1I .. L. YJ.. Leons.... T.I!. pg. 369. nro. 444.

116 a: BORDA. op. ell. T. l. p~g . 77. nro. 81; LLAMBIAS. op. cit. T. l. pg. 167. nro. 147. yen la doctrina extranjera: Huc, T. VIT, nro. 147; BAUORY-LACANTINERIE et BARDE.

1'1.

I'd~ 7~.1.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

CULPA

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Por una parte se sostiene que nada impide la dispensa del dolo en tales casos, siempre entendido que el dolo en que incurriera el subordinado o representante no correspondiere a rdenes del deudor, pues entonces se tratara del dolo de este ltimo 41'. Compartimos este criterio, pues tratndose del hecho voluntario de un tercero aunque dependiente del deudor, no existe la razn que sealamos antes para considerar que no existe obligacin donde su cumplimiento depende del solo arbitrio del supuestamente obligado .

directa de la existencia del dolo. que no es sino un fenmeno de la conciencia. 786. e) Dolo deUctual. El dolo como elemento de imputabilidad del delito, consiste en la ejecucin del hecho Ha sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro" (art. 1072, Cd. Civ.).

782. Otros autores 427 consideran que no cabe distinguir entre el dolo del deudor y el de sus auxiliares, pues se afirma que frente al acreedor, el dependiente del deudor es una prolongacin de ste. 783. En cuanto a la sancin que recae en el caso de dispensa del dolo existen tambin diversas opiniones en doctrina. La mayora de los autores 428 considera que se trata de un supuesto de nulidad parcial que invalida solamente la clusula. Sin embargo, parece ms acertada la solucin que ve en la clusula de dispensa de dolo una condicin pummente potestativa del deudor que afecta al acto en su totalidad, pues es incompatible la existencia de la c1usu la con la intencin del deudor de quedar obligado. Adems el contrato es un acto jurdico de contenido indivisible, pues las convenciones que 10 forman son el resultado de una negociacin, a las que han llegado condicionando los deberes de uno a los deberes del otro. Sus clusulas no son separables y la nulidad no puede ser sino total (art. 1039, Cd. Civ.). 784.4) PRUEBA. La prueba del dolo le corresponde al acreedor, quien puede tener inters en demostrarlo en vista de la obtencin de un mayor resarcimiento o para reclamar una reparacin integral a despecho de la clusula penal pactada en el contrato. 785. La parte que alega el dolo puede emplear toda clase de medios probatorios y salvo la confesin del deudor no se podr lograr una prueba
4l~ Busso, op. nt.. T. 111, pg. 246, nro. 12~ CAUt. en SALVAT, op. cit. , T. l. pg. 1lO. "'.. 1I ~ h.: BOR"'. np. etl., T. l. pg. 79, nro. 85 . ." 1.1 ">1I\IAS. "1" rit., T.!. pg. 171. nro. 153 b). . 04JJ nttSSO, al' nI. T. 111. pgs. 246-247, mos. 18 a 20; GALLI, en SALVAr, op. Cit., T 1, nlO IIQ 11). p~ 1lO.

787 . Es una particular direccin de la intencin que constituye uno de los elementos del acto voluntario. La intencin orienta la accin hacia la ejecucin del acto, que es por ello querido por el autor. Pero en el dolo la intencin se dirige a la causacin del dao, de donde el autor quiere el acto y quiere tambin el resultado que aparece previsto en su conciencia. Por el contmrio, en la culpa se quiere el acto pero el resultado no se ha previsto cuando em previsible o no se ha evitado cuando era evitable, si se hubiese actuado en ambos casos con la debida prudencia y diligencia. 788. La doctrina distingue el dolo directo del dolo eventual. En el primer caso la accin se dirige a causar el dao; en el segundo, la accin no se ejecuta pam causar el dao, pero el autor del hecho desdea el dao que puede causar. La nocin del Cdigo Civil (art. 1072) est referida sin duda al dolo directo, por lo que el dolo eventual puede configurar una situacin de culpa por imprudencia. 789. El dolo agmva la responsabilidad del acto ilcito. extendiendo el dao resarcible a las consecuencias causales previstas al ejecutarse el mismo y que hayan sido tenidas en mira (art 905, Cd. Civ.). Adems no permite acogerse a la regla que atena excepcional mente la responsabilidad en el supuesto del artculo 1069 del Cdigo Civil. Tampoco existe accin recursoria del que pag la indemnizacin contra los coautores obligados solidarios (arts. 1081 y 1082), solucin que es admitida, en cambio, en los cuasidelitos (arl. 1109, modificado por la ley 17.711).
B)CULPA 790. a) CONCEPTO. El Cdigo Civil defme la culpa en el artculo 512. refirindola al incumplimiento de las obligaciones. El concepto, sin

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embargo, es el mismo que caracteriza la culpa como elemento de imputabi lidad en el cuasidelito. 791. Dice el artculo 512 del Cdigo Civil: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". 792. La culpa as definida se caracteriza por: a) ausencia de intencin malfica; b) omisin de la conducta debida, positiva o negativa, para prever o evitar un dao a otro. 793. La ausencia de intencin malfica separa la culpa del dolo y ubica el acto en un mbito de responsabilidad ms benigno que el dolo, ya se trate de un acto ilcito o del incumplimiento de las obligaciones. 794. La omisin de la conducta debida consiste tanto en no hacer lo que debi hacerse, como en ejecutar 10 que debi ser motivo de abstencin, para impedir un resultado daoso. Este aspecto de la culpa nos muestra los elementos positivos que integran el concepto: a) Valoracin de conducta. La culpa exige inexcusablemente una valoracin del comportamiento humano, y all donde pueda hacerse un juicio de reproche puede existir una culpa. b) Juicio de reproche. La valoracin debe versar sobre la diligencia y la prudencia en el actuar. La diligencia consiste en prever lo que era previsible y en adoptar las providencias necesarias para evitar un dao. La prudencia consiste en actuar con cautela cuando el dao se ha previsto. El juicio de reproche determinar la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea la existencia de culpa. 795. El dao es un elemento de la responsabilidad civil distinto de la culpa porque puede existir sin ella. En cambio, el concepto de culpa es inseparable del concepto de dao en materia de responsabilidad civil. Donde no hay dao no puede hablarse de culpa. La culpa interesa para imputar el dao cuando ste se ha producido porno haberse previsto o no haberse evitado.

796. b) CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una omisin de la conducta debida para prever y evitar el dao, bien que la culpa civil aparezca definida en s misma (art. 512, Cd. Civ.) y la culpa penal expresada por los medios en que ella se manifiesta: imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes (arts. 84 y 94, Cd. Pen.). 797. Sin embargo, en la apreciacin de la culpa a los fines del resarcimiento del dao, en un caso, y de la represin del delito, en el otro, existen pautas diversas: en el primer caso la culpa se aprecia con un criterio muy afinado para no dejar a la vctima sin reparacin; en el segundo, existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa con el propsito de no condenar a un inocente. De all que: la ms leve culpa impone responsabilidad civil al autor de un dao y, por consiguiente, una absolucin penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil (art. 1103, Cd. Civ.). Corolario del mismo principio es que puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en la vigilancia y que aun sta se presuma (arts. 1116 y 117), 10 que no se admite, en principio, en materia penal. 798. c) APRECIACIN DELA CULPA. En la poca clsica del derecho romano se haba llegado a establecer un sistema de apreciacin de las culpas que consista en graduarlas segn diversos tipos de comparacin, y asignarlas de acuerdo al inters o provec~o del deudor en la ejecucin del contrato (supra, nro. 46). 799. La divisin de la culpa conforme al citado sistema romano se conserv en el antiguo derecho francs y en las Leyes de Partida. En el derecho moderno aparece en los cdigos de Chile (arts. 44 y 1547) Yde Colombia (arts. 63 y 1604). 800. El Cdigo francs, si bien no adopt el sistema de la clasificacin de las culpas, conserva el concepto del buen padre de familia (art. 1137) como trmino de referencia, al igual que el espaol (art. II 04) Y el venezolano (art. 1270). Otras legislaciones mantienen la distincin entre culpa grave y leve (cdigos uruguayo, arto 1344; alemn, arts . 521 y 599; italiano, arts. 1713 y 1900; suizo, arto 100).

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Expresa BORDA'" que "si se admite que la culpa es origen de responsabilidad, nunca podr prescindirse completamente de la consideracin de su mayor o menor gravedad para imputar o no responsabilidad o para imputarle efectos ms o menos extensos; y cuando las leyes no lo hacen, la distincin entre culpa grave o leve penetra sutilmente a travs de la jurisprudencia". 801. Pensamos que no cabe distinguir la culpa en grave o leve para asignarle distintos efectos, pues este sistema es extrao a nuestro Cdigo Civil. Lo que sucede en la prctica es que los jueces aplican mayor o menor severidad para juzgar los hechos configurativos de la culpa precisamente en funcin de los elementos concretos de las personas, tiempo y lugar, de donde resulta que all donde debe ponerse menor atencin y cuidado la culpa es mayor o sea ms grave; y donde debe actuarse con mayor diligencia, la culpa es menor o sea ms leve. 802. As considerando las circunstancias de las personas, se exige mayores cuidados a un mdico en la atencin de un paciente que a un enfermero, y lo que puede ser culpa para aqul puede no serlo para ste. Consideradas ambas conductas desde un punto de vista abstracto u objetivo parece que a mayor exigencia la culpa es leve, y a menor exigencia la culpa es grave, y as el mdico responder hasta de la culpa leve y el enfermero solamente de la culpa grave. Pero ste no es el sistema de nuestro Cdigo. La culpa es un concepto unitario elaborado en cada caso con los elementos concretos de las circunstancias personales, de tiempo y de lugar. 803. La cuestin de la apreciacin de la culpa queda hoy reducida a dos posiciones aparentemente opuestas: a) Segn una de ellas debe tomarse en consideracin para apreciar la culpa un criterio abstracto u objetivo, o sea que el mdulo de comparacin est dado por la previsibilidad general de un tipo abstracto (el buen padre de familia, el hombre de diligencia comn, la diligencia exigible en el trfico, etc.). b) Segn la otra, el criterio es concreto o subjetivo, o sea que la culpa se aprecia en relacin al sujeto mismo sin comparacin
42',) BORDA, op. c'it., T. 1, pg. 85 .

alguna con ningn tipo abstracto, atendindose slo a sus condiciones personales y dems circunstancias de tiempo y lugar. 804. El primer sistema es el adoptado por el Cdigo alemn (art. 276) y el moderno Cdigo de Portugal (art. 487). Veremos que el mismo alcance tienen en la doctrina y jurisprudencia las normas que refieren la culpa al error de conducta que no cometera un buen padre de familia (art. 1137 del Cd. francs; arto 1176 del Cd . italiano).
80S. El se!jundo sistema es el seguido por el Cdigo Civil argentino, de acuerdo con el sentido acordado al artculo S 12 por la mayora de la doctrina nacional.

806. Sin embargo, un anlisis de las distintas consideraciones tenidas en cuenta en uno u otro sistema para apreciar la culpa, nos demuestra que existen coincidencias fundamentales de las que resulta que ni uno es absolutamente objetivo o abstracto, ni el otro es absolutamente subjetivo o concreto 430 . 807. As resulta que el buen padre de familia aludido en el artculo 1137 del Cdigo francs ubica a dicho Cdigo entre los que adoptan el sistema de apreciacin en abstracto. Bien entendido que ello significa rechazar una apreciacin en concreto, si por ello se entiende que debe examinarse el estado de nimo del agente, buscar si su conciencia le reprocha algo para considerarlo culpable. P~ro ningn partidario de la
430 ORGAZ, op. dt" pg. 133, dice: "En definitiva: la separacin neta entre ambos ?e.la culpa es ms bie!l puramente verbal. En la apreciacin prcttc~. ru el slst~ma obJetiVO o abstracto prescmde de la naturaleza de la obligacin y de las CircunstanCias de personas, tiempo y lugar, ni e.l sistema subjetivo o concreto deja de comparar la conducta del agente con la del individuo de diligencia normal u ord~aria", Corrigicnd? en la nota 61, el mismo autor, una expresin anterior que ahora conslder~ equvoca, dIce: "En E,t Dao R.e~a:~ible, nro" 40, penlt. (lrr .. dijimos que era muy Importante no confundir la preVISIbilIdad propIa de la relaCIn de causalidad con la previsibilidad que se, exige para la culpabilidad: aqulla se juzga en abstracto, sta en concreto; aqulla atIende a la normalidad de las consecuencias en s mismas, esto es en,ge,neral; sta t?ira a lo que era previsible para el agente en concreto, segn sus conocmuentos y apntudes personales, La expresin correcta es esta otra: 'aqulla se ju.z~a enteramente en abstracto. sta tambin en concreto, conforme a lo que era preVISible para un agente ordinario o comn''', Consideramos que la rectificacin es oportuna pues el autor se ubica as en el terreno de la real concepcin de la culpa, como un reproche de la conducta de un sujeto comparada con la que hubiese cumplido un ente ahstraclo supuestamente coLocado en las mismas circunstancias concretas de aqul.
sis[e~as d~ ap~aci6n

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apreciacin en abstracto ha pensado jams en no tener en cuenta elementos concretos de tal modo que el tipo de comparacin debe ser colocado en las mismas circunstancias que el autor del dao "l. 808. Lo mismo sucede con la expresin "buen padre de familia" que utiliza el artculo 1176 del Cdigo italiano al referirse a la diligencia que el deudor debe usar al cumplir la obligacin. Es decir que el deudor debe emplear los cuidados y las cautelas que -habida consideracin a la naturaleza de la determinada relacin obligatoria y a cada circunstancia- lo pongan en condicin de poder cumplir. Es sta la diligencia llamada en abstracto, ajustada a un criterio objetivo y general, el cual prescinde de la que puede ser la diligencia que el determinado sujeto deudor pone en concreto en sus cosas, pero no desdea, sino que, por el contrario, toma en cuenta la naturaleza de la obligacin y las circunstancias concretas en que sta debe cumplirse"' . . 809. Esta interpretacin es coincidente con la que la doctrina alemana atribuye al artculo 276 del B.G.B., que aunque no menciona al buen padre de familia, dispone: "Es negligencia la omisin de la diligencia exigible en el trfico, mediante cuya aplicacin podra haberse evitado un resultado contrario a derecho que no ha sido querido". Como dice LARENZ 4)), "para determinar la medida de diligencia que debe estimarse como exigible ha de tenerse en cuenta la situacin del caso concreto". De all que, como agrega el mismo autor, no se puede precisaresquemticamente lo que en cada caso concreto sea exigible y suficiente segn la correspondiente situacin del hecho. 810. d) SISTEMA DE NUESTRO CDIGO. El sistema que adopt nuestro Codificador se aparta de la teora romana de la prestacin de la culpa. Prescinde, por lo tanto, de clasificarla en grados y de referirla a tipos abstractos o imaginarios.

Expresa Vlez Sarsfield en la nota al artculo 512, con un criterio eminentemente prctico, que en esos casos siempre sera preciso en la prctica considerar las circunstancias en concreto, tener siempre presente el hecho y seguir los datos positivos del negocio para determinar la existencia e importancia de las culpas, y entonces las divisiones tericas son ms bien un embarazo que un socorro. La sola leyes la conciencia del juez, agrega nuestro Codificador, convencido con razn de que ser aqul quien en cada caso habr de determinar si el deudor actu como debi hacerlo, segn el mdulo de comparacin que adopte tomando en consideracin las circunstancias concretas. Por ello mismo ha podido decir con igual acierto que "el artculo del Cdigo se reduce a un consejo a los jueces de no tener demasiado rigor, ni demasiada indulgencia y de no exigir del deudor de la obligacin sino los cuidados razonables debidos a la cosa que est encargado de conservar, sea en razn de la naturaleza de ella, sea en razn de las circunstancias variables al infinito que modifican su obligacin para hacer-

la ms o menos estricta".
811. Si de nuestro sistema legal de la culpa puede afirmarse que aprecia la culpa en concreto, conviene hacer las siguientes aclaraciones para no atribuirle al mismo un alcance que no tiene: a) No significa que deben tenerse en cuenta las condiciones personales del agente en relacin a su inteligencia, intuicin, habilidad, aptitudes y flaquezas, y comparar la conducta real con la conducta debida por el mismo habida cuenta de tales condiciones. El artculo 909 del Cdigo Civil dispne: "Para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimar el grado de responsabilidad, por la condicin especial de los agentes". Es decir que en la culpa extracontractual yen la contractual con excepcin de los contratos intuiru personae, no estar en mejor condicin el ignorante, el torpe o el dbil que el sabio, el hbil o el fuerte para que a stos se los culpe en las mismas circunstancias en que a aqullos se los excuse. De donde, adems, las vctimas de estos ltimos estaran en mejor situacin que las vctimas de los primeros "'.
". O'GAZ, op. cit., pg. 132, critica con nun a LLAMBIAS (op . cit. T. 1, pg. ISI) en cuanto ~ste reconoce que en la apreciacin en concreto hay tambin una comparacin

431 MAZEAUD, H., L. et J., Lefons... , T. 11, pg. 378. define la culpa como un error de conducta que no hubiera sido cometido por una persona cuidadosa tavise) colocada en las mismas circunstancias "ex.ternas" que el demandado. 41l MESSINEO, op. cit.. T. IV. pg. 218, expresa que)a diligencia que el deudor "debe poner en el cumplimiento de la obligacin, se valora con mayor rigor de lo que ocurra cuando la nocin de buen padre de familia era la tradicional del hombre medio". 4J3 LARENZ, op. cit., T. 1, pg. 289.

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RESPONSABILIDAD CIVIL b) No significa que nuestro sistema legal sea opuesto al de aquellas legislaciones que adoptan el principio de la apreciacin de la culpa en abstracto, pues en stos como hemos sealado (supra, nro. 706) se computan tambin circunstancias concretas, y en el nuestro, a su vez, se toma un ente abstracto como mdulo de comparacin.

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814. Por el contrario, nuestro concepto de apreciacin en concreto es totalmente opuesto a aquel que la doctrina extranjera llama "en concreto" y que critica acenadamente cuando pondera la bondad del rgimen de apreciacin en abstracto ''''. 815. ste es el rgimen general del Cdigo Civil, pero, sin embargo, no ha prescindido totalmente de la graduacin de la culpa o de considerarla a veces con criterio subjetivo. As el gestor de negocios est obligado a poner en la gestin el cuidado que pone en sus propias cosas, en los supuestos previstos en el artculo 2291. Lo mismo se prescribe en el artculo 1724 respecto a los socios y en el artculo 2202 en cuanto a las obligaciones del depositario. La frmula romana del buen padre de familia est admitida para apreciar la culpa del tutor o curador en la ejecucin de las obligaciones nacidas de la tutela (art. 413) o curatela (art. 475). 816. e) DISPENSA DELA CULPA. Se trata de saber si es posible dispensar por anticipado de la culpa en que podra incurrir el deudor en el incumplimiento de la obligacin contractual o, en su caso, cualquierpersana en relacin a un acto ilcito susceptible de causar dao a otro. La dispensa se pactarla en una "clusula de irresponsabilidad", en la cual el acreedor prestara expresamente su consentimiento 4Jl. El problema consiste entonces en determinar la validez o nulidad de dichas clusulas. 817. 1) Culpa contractual. Tratndose de la culpa contractual, la dispensa anticipada suscita algunas cuestiones. Para la mayora de la doctrina parece incuestionable que ella pueda estipularse pues no existe prohibicin alguna como en el caso de dolo "".

812. En conclusin, de acuerdo con el sistema de nuestro Cdigo, eljuez, para establecer la culpa de un sujeto (autor de un acto ilcito o deudor de una obligacin), deber: a) Considerar en concreto la naturaleza de la obligacin o del hecho, y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. b) Con siderar nicamente las condiciones personales del agente en relacin al mayor deber de previsibilidad que le impongan las circunstancias en que acta. Dispone el artculo 902: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" "'. c) Con los citados elementos concretos debe el juez crear el tipo abstracto de comparacin que le permita establecer si el sujeto actu o no como deba actuar en esa emergencia con cuidado, pericia, diligencia, prudencia, etctera. 813. Lo expuesto permite afirmar que el concepto de apreciacin de la culpa en concreto de nuestro Cdigo no difiere del concepto de apreciacin en abstracto de otras legislaciones, de modo que todo se reduce a una cuestin de semntica.

pem sta no se hace. dice, "con relacin a un ente de ral.n. sino con la propia persona
lit! autor, lomando en cuenta sus aptirudes y flaquezas .. .", Expresa ORGAZ que esla

\,:nmparacin del deudor consigo mismo, y no con otro. significara admitir como regla )(I!ncralla culpa leve en concreto. que el Cdigo s610 acepta por excepcin y mediante
1C'~locxprcso .

l',

~H ORGAZ, op. cit., pg. 135: .. As. la diligencia exigible a un mdico especialista OI:'yor que la correspondiente a uno no especialista. pero aqulla es siempre la normal u lIIf.hn'lria dentro de los especialistas: la pericia ex.igible a un tcnico a quien se C'11f.'olll il'nda el arreglo de una pieza arstica de gran valor es superior a la que demanda IIna picl... comn. en serie; la omisin de la diligencia plenaria es excusable si, por I t111 tIlc)., tic urgencia. el agente deba obrar con premura, etctera".

, 436 MAZEAUD el TUNe, op, cit., T. l -n . pg. 75, nro. 423, dicen: "As pues y sin vaCilar cabe rechazar la apreciacin in concreto de la culpa cuasi-delictuaJ. En esta esfera. el juez civil no tiene que escudriar las conciencias. Debe examinar el acto culposo en s mismo, separado del agente; proceder por comparacin, preguntarse lo que habra hecho otro individuo. un ripo abstracto: apreciar la culpa in abstracto". 437 El cons.entimiento tcito determina la cuesti6n de la aceptacin de riesgos en materia de responsabilidad extracontractual. cuestin que hemos tratado antes (supra. nro 305). .lJ~ Busso, op, dt.. T. 111, (Jg, 295. nro, 145; GALll, en SALVAT, op, cit.. T. 1, pg. 141, nro. 135: LAFAILLE, op. c.t., T. 1, pg. 177, nro. 187.

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818. Sin embargo, debe hacerse algunas distinciones, como por ejemplo, no sera vlida la clusula de irresponsabilidad si se tratara de eludir mediante ella obligaciones legales consideradas de orden pbltco, como si un mdico o cirujano pretendiese exinrse de toda responsabilidad por el tratamiento O la operacin en cuanto a la observancia de las reglas de la profesin "'. Lo mismo puede decirse si la clusula de dispensa no fuese convenida con toda libertad y en un pie de igualdad, como ocurre en los "contratos de adhesin", en que las partes se ven obligadas a aceptar las clusulas sin discutirlas ""'. 819. Otra parte de la doctrina 44' distingue el supuesto de la dispensa parcial (clusula lintativa) y el de la dispensa t?tal (clusul~ excl~ye~te). Respecto del primero no habra inconvemente en admItIrla lirrutando la responsabilidad cuantitativamente (hasta cierto monto) o cualttalivamente (referida a ciertas culpas). En el segundo caso, tales clusulas no seran vlidas por atentar sustancialmente al bien comn y ser reveladoras de una disparidad de las partes que no resulta tolerable. Independientemente de lo que constituye la controversia doctrinaria, la ley en algunos casos prohbe expresamente que se excluya o lmute la responsabilidad del deudor. Por ejemplo, el artculo 2232 del Cdigo Civil declara sin valor los pactos lintativos de responsabilidad del pasadero en relacin a los efectos introducidos por los viajeros; el artculo 2102 en cuanto a la responsabilidad por eviccin si proviene de un hecho del enajenante; lo mismo los artculos 162 y 204 del Cdigo de Comercio en cuanto a las responsabilidades legales de las empresas ferrOVIarias, troperos, arrieros y porteadores.

entre personas extraas entre s. En segundo lugar, tales convenciones conduciran a los individuos a apartarse de sus deberes generales de prudencia y diligencia en la forma de conducirse en relacin a los dems, comprometindose con ello un principio de orden pblico. Esta ltima razn sera suficiente para rechazar las clusulas deirresponsabilidad tambin en el caso de que se causara dao por culpa. 821. Sin embargo, algunas distinciones se han hecho, segn los bienes daados 442: a) Por una parte, si el dao recae sobre las cosas es posible convenir que un tercero destruir por cuenta de otro una cosa que pertenece a ste; en este caso, lejos de cometerse una culpa se estara prestando un servicio. b) Si el dao es corporal, no se puede disponer en principio de la propia integridad fsica; pero es dable estipular vlidamente por razones de salud, de solidaridad o meramente de esttica, una intervencin quirrgica, para extirpacin de un rgano, amputacin de un miembro, o una extraccin de sangre para darla a un tercero. En estos casos el consentimiento de la vctima es, en general, la condicin necesaria para que no haya culpa, pero ello no excluira la responsabilidad por la inobservancia de reglas tcnicas o violacin de normas profesionales. Si la lesin corporal se realiza con fines ilcitos, de nada vale el consentimiento de la vctima (como si el dao ~e causara para no cumplir los deberes del servicio nlitar), pero tampoco sta podra invocar su propia torpeza para obtener un resarcimiento 4".

820.2) Culpa extracontractual. En cuanto a la culpa extracontractual no son, sin duda, admisibles aquellas clusulas que tienden a limitar la responsabilidad derivada de un delito; ellas seran contrarias a la moral y las buenas costumbres. La cuestin no es tan clara cuando se trata de cuasidelitos. En primer lugar, tales clusulas no pueden ser muy frecuentes, puesto que la cuc~tin de la responsabilidad extracontractual se plantea generalmente
(1' Busso. op. cil.. T.m. pg. 296, nro. "al) OAI.tJ, en SALVAT, op. y loe. cit . " LLAMBfAS, op. cil. , T. 1, pg. 198.

822. An cabe hacer otra distincin segn de dnde provenga el dao. Si se trata de la culpa personal del autor del hecho, las clusulas limitativas de responsabilidad deben reputarse nulas. Son admisibles, en cambio:si se trata de los daos que pueden causar los dependientes, o los animales, o el riesgo o vicio de las cosas inanimadas 444.
~ :W2 JULLIOT DE LA ~ORANDmRB. op. cil., T. 11, pg. 645, Yjurisprudencia francesa alh c,tada; BORDA, op. cit., T. n, pg. 258 . .., ORGA2, La Culpa, pg. 230, considera que el lesionado podra reclamar resarcimiento porque la excepcn propriam turpitudinem allegans non est audiendus

152.

funciona s6lo cuando el dao recae sobre bienes o intereses privados. 444 Cuando el dao es causado por ascensores, no es adnUsible la eximici6n de

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823. El seguro de responsabilidad parece, sin embargo, contradecir el fundamento que se ha dado para no admitir las clusulas de no responsabilidad por culpa personal. Parecera que al trasladar al asegurador la responsabilidad, el asegurado se aparta del cumplimiento de su deber de prudencia y diligencia, y puede en adelante causar impunemente toda clase de daos. Desde luego que el seguro difiere, por su tcnica y por SllS resultados, de la clusula de irresponsabilidad. Esta ltima deja a la vctima sin indemnizacin; el seguro, por el contrario, garantiza el resarcimiento por la solvencia del asegurador. En relacin al autor del dao, la clusula lo descarga de toda responsabilidad; el seguro no lo exonera sino en parte de las consecuencias de su culpa, pues para ello ha debido pagar antes la prima al asegurador. 824. f) PRUEBA DE LA CULPA. Se afirma que la culpa se presume en el incumplimiento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. Demostrado el ttulo de su crdito por parte del acreedor, incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o lacircunstancia impediente o extintiva de la obligacin. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao. 825. Segn la conocida clasificacin de las obligaciones de DEMO GUE'" en obligaciones de "medio" y obligaciones de "resultado", la prueba de la culpaes independiente de la fuente de la obligacin y lacarga correspondiente pesa sobre actor o demandado, segn la diferente naturaleza de la prestacin: sea sta de medio o de resultado. En la obligacin de medio incumbe al autor la prueba de la culpa; en la obligacin de resultado, es a cargo del demandado probar el caso fortuito o la fuerza mayor liberatoria '''.
re~rx>nsabljdad del propietario del edificio. por carteles colocados en el mismo haciendo (.>()n~!.lr que, existiendo escalcr'ls a disposicin del pblico, aqul no se res{?onsabliza por accidentes que eudiese ocasionar el uso del as~ensor. ~sta preten~l.da ex.cusa

826. Hemos dicho con anterioridad 447 que "tratndose de la prueba de la culpa en las obligaciones de resultado, llegamos a la necesaria conclusin de que en ellas basta al acreedor comprobar el incumplimiento, pero no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afIrma, sino porque estando ella fuera de cuestin, no solamente no le incumbe al actor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente pretendiese producir el demandado. El deudor solamente se libera con la prueba del casus. "Cuando la obligacin es de medios, el deudor est obligado a prestar una conducta determinada que razonablemente conducir al resultado esperado por el acreedor. La omisin de esa conducta por parte del deudor que no evita la frustracin prevista del resultado, o que le impide prever pudiendo hacerlo, constituye la culpa en el incumplimiento de la obligacin. "De tal manera que la obligacin consiste precisamente en no actuar culposamente, o sea que la culpa funciona en este caso como presupuesto de la responsabilidad civil. Luego, al acreedor le incumbe la prueba en juicio del incumplimiento, que es la culpa del deudor. ste, si pretende exonerarse de la obligacin, deber a su vez probar la falta de culpa, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor". 827. Es en el supuesto de las obligaciones de medio en que aparece bien claro el terreno intermedio de la falta de culpa, ubicado precisamente entre la culpa y el caso fortuito ....
actor. T~nemos all eljuego normal de las reglas de la prueba, y no hay en ello ninguna pre~uncln de culpa. Cuando el.deudor es~ sujeto a una obligacin negativa, el acreedor no llene nada que reclamarle. mientras no quede establecido el hecho de la contravencin de la obligacin. Por eso la carga de la prueba pesa. ahora sobre el acreedor: la prueba del acto de conlravencin es la condicin necesaria de roda condena en contra del deudor. La diferencia que se seala entre esas dos categoras de obligaciones ex..iste por lo tanto re~me~te: pero es un error establecerla segIlla naturaleza contractual o legal de las obligaclOnes; obedece a la naturaleza positiva o negativa de su objeto". En igual sentido: AGl1IAR. Hechos y Actos Jurldicos, Ss. As., 1950. T. n, pg. 374. LLAMBfAS Copo cit., pgs. 195-196) rechaza la creencia de que en las obligaciones de medio quede derogada la p~sunci6~ d,e culpa: Expresa que "lo que ocurre es que la presuncin de culpa deriva del incumplimiento: 51 la ley presume esa culpa es porque ha quedado establecido el incumplimiento. Ahora bien, agrega, en las obligaciones de medio no hay manera de eSLablecer el incumplimiento sino mediante la prueba de la culpa". 26. .., BUSTAMANTE ALSlNA, J . "Prueba de la culpa". LL. t. 99. pg. 886, nros. 25 y
448 Conf. MAZEAUD, H. y L., Trait de la Responsabilit CiYile, Paris, 1934, T. 1, pg. 624. En contra SAVATtER, Trait de la Responsabj/it Civile, Ume. d., T. J, pg. 226, afirma que "cuando la responsabilidad se funda solamente sobre la culpa, la

(:onstituye un acto urulaleral y no una clusula convencional de mesponsablltdad (conf. !l"RnA.op. cit., T. n, pg. 312, nro. 1465). 44.5 DEMOGUE. Trait .... T. V, pg. 523 . 446 Con un criterio procesal se dice (RiPERT y BOULANGER, TraJado de Dereclw (,ivil, Ss. As .. T. 1, pg. 35) que la diferencia reside en la naturalC7.3 del objeto de las ohlig;lf;iones. "Cuando el deudor est sujeto a. u~a obligacin positiva de dar ~ de h~cer, el acreedor Liene derecho a obtener su cumphmlenlo desde que prueba la eXlstellCla de Io,ll cr~dto: hecha esa prueba, el deudor debe ser condenado a menos que acredite la t'xi~t,:ncia de un hecho liherutorio, por aplicacin de la mxima reus in excipiendo fir

350

RESPONSABILIDAD CIVIL

CULPA

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828. g) FALTA DE CULPA. En los supuestos legales en que la culpa se presume (infra, nros. 860 y 864), tal corno en los casos de daos causados con las cosas, o en los de responsabilidad de los padres, tutores, etctera, es posible eximirse de responsabilidad probando que no hubo culpa de parte del imputado. La prueba de la falta de culpa consiste en la demostracin de que se actu con la diligencia, prudencia, cuidados, pericia, etctera, que requera la naturaleza del hecho atendiendo a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar (argumento del arto 512, Cd. Civ.). En este caso, si el dao ocurri lo mismo es porque o bien ese resultado no era previsible, o previsto, no era posible evitarlo. Es decir que el autor del hecho puede eximirse de responsabilidad con la demostracin de que el acaecimiento estuvo fuera de la previsibilidad comn o de las posibilidades normales de evitarlo. La prueba recaer de cualquier manera sobre su conducta, pero no sobre la existencia de un hecho ajeno a ella. 829. Sin embargo, puede tambin excusarse la responsabilidad alegando y probndose una circunstancia externa a la rbita de actuacin del imputado: tal por ejemplo, si se adujera por ste que el dao ha sido producido por un caso fortuito o de fuerza mayor, o por culpa de la vctima o de un tercero ajeno a aqul. En este caso la prueba recaer sobre un hecho extrao a la conducta del deudor que, interponindose en el proceso causal, determinar por s mismo el resultado; es decir que el dao no ser consecuencia de la conducta del presunto responsable sino de alguno de aquellos hechos ajenos a ella y que, por lo mismo, rompen el nexo de causalidad con el hecho de aqul.

830. Lo expuesto es conforme con el criterio que admite que entre la culpa y el caso fortuito existe una zona intermedia que es la falta de culpa (supra, nro. 827). Circunstancia esta ltima relevante para excusar la responsabilidad del deudor en las obligaciones llamadas de medio o de prudencia y diligencia.

831. Parecera que consistiendo la culpa en la omisin de las diligencias necesarias para prever o evitar lo previsible o evitable, la falta de culpa se tendra acreditada cuando se demuestra que las circunstancias en que se produjo el incumplimiento del contrato o el hecho daoso fueron imprevisibles o inevitables. Es cierto que en defmitiva la falta de culpa conduce necesariamente a la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor, porque habr prudencia o diligencia solamente si la conducta obrada no pudo prever lo imprevisible o evitar lo inevitable.
832. Sin embargo, desde el punto de vista prctico, probar la falta de culpa significa exhibir una conducta diligente desde el ngulo del agente de la misma, de tal manera de llevar al conocimiento del juez que ese obrar no es reprochable. Probar el caso fortuito o la fuerza mayor, significa demostrar la existencia frente al sujeto de un hecho que no era posible prever o evitar, aunque tal conducta hubiese sido irreprochable, porque la fuerza gentica o la preponderancia del mismo era excluyente de esta conducta en la produccin del resultado. Algunas veces resultar ms fcil probar la existencia del caso fortuito que la falta de culpa, pero otras, tal vez resulte ms difcil. Por ejemplo, si en el curso de una intervencin quirrgica un corte de corriente deja al cirujano sin la posibilidad de utilizar instrumentos indispensables, y ello ocasiona la muerte del paciente, fcil resultar probar el casus que lo exime de responsabilidad. Sin embargo, si por una circunstancia que permanece oculta se produce la muerte del paciente en trance operatorio, bastar al mdico demostrar los cuidados puestos por l para dejar establecida su falta de culpa.

existencia del caso fortuito o la fuerza mayor se confunde con la falta de culpa, o sea que en el mismo punto ideal en que desaE>arece la culpa nace la fuerza mayor". Ello seria, sin embargo, aplicable a las obligaCiones de resultado ya que "en este supuesto
tiene explicacin, como dice GALU (en SALVAr, Obligaciones, T. 1, pg. 132), la

afirmacin de que la ausencia de culpa no interesa al derecho contractual O que el dominio de la culpa comienza con la inejecuci6n". LLAMBlAS (op. cit., pg. 196. nota 67) considera que en el mbito de la responsabilidad c~ntractuaJ no hay terrium q~d: siempre la ausencia de culpa coincide con un caso fort!JIlO. ~e manera de no ser posible el desdoblamiento de una culpa del deudor en conjugacin con una fuerza mayor eximente de responsabilidad. Agrega que "en cuanto al caso fortuito siempre su prueba le corresponde al deudor, pero en las obligaciones de medio. si est demostrada la culpa eJel deucJor, queda por ello mismo eliminada la posibilidad del casus que es lgicamente In,'umpnthle con aquella culpa".

833. Tanto la falta de culpa como el caso fortuito se demuestran probando hechos y circunstancias que sern motivo de valoracin y juzgamiento judicial. Por ello, no es incongruente sostener en el segundo caso puesto por ejemplo que si el damnificado debe probar la culpa del mdico, ste a su vez puede probar su falta de culpa, el caso fortuito o la fuerza mayor.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

Desde luego que despus de valorar la prueba el juez deber admitir la culpa o eximir de responsabilidad al deudor, pues, como dice LLAMSIAS "', si el deudores culpable del incumplimiento, ste no provIene de un caso fortuito sino de la omisin de diligencias apropIadas.
CAPTULO

XIV

SECTORES DE APLICACIN DE LOS FACTORES SUBJETIVOS


834. INTRODUCCIN. Hemos analizado precedentemente los dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa. Ahora vamos aestudiar los sectores de la responsabilidad contractual y extracontractual donde los mencionados factores tienen aplicacin y constituyen, por 10 tanto, el elemento que seala al responsable en cada uno de los supuestos que hemos de considerar.

1.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL


835. En el mbito de la responsabilidad extracontractual, comenzaremos por distinguir el sector de la responsabilidad por el hecho propio y el sector de la responsabilidad por el hecho ajeno. En el primero ser necesario hacer aln una nueva distincin, segln que el autor hubiese actuado con dolo originando un delito, o con culpa originando un cuasidelito.

A) HECHO PROPIO
836. Cuando el dao es causado por el hecho propio slo se responde si su autor lo ha ejecutado con dolo o culpa. En el primer caso estamos en presencia de un delito, y en el segundo, de un cuasidelito, siguiendo la terminologa aceptada para distinguir la figura de ilicitud, que comprende la intencin de daar, de aquella otra que se caracteriza por la negligencia o imprudencia del autor.

".t'}

LI.AMBfAS. op. cit., T. J, pg. t 95. nota 66.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

DELITO

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837. DELITO "0 El Cdigo Civil legisla separadamente sobre la indemnizacin en los delitos contra las personas y en los delitos contra la propiedad.
a) Delitos contra las personas

una obligacin permanente que puede experimentar alternativas en su cumplimiento.

838. 1) Homicidio. El artculo 1084 dispone: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". 839. La ltima parte del artculo transcripto acuerda a los jueces una facultad excepcional dentro del sistema de reparacin de daos establecido, pues en el caso previsto en esa norma pueden aqullos fijar el modo de satisfacer la indemnizacin. Generalmente los jueces acuerdan en concepto de indemnizacin una suma nica conforme a 10 que las partes solicitan en su demanda. La fijacin de una cuota o pensin peridica ofrece inconvenientes al mantener vinculados al autor ya la vctima por
Los delitos de que lratamos son figuras de ilicitud del derecho civil, que es

840. Los gastos para la asistencia mdica de la vctima, como as tambin los que originaren sus funerales, deben ser pagados a cualquiera que los hubiere realizado, pues la ley les confiere una accin propia y directa (art. \085, l' parte, Cd. Civ.). El crdito por dichos gastos goza de los privilegios que le acuerdan los artculos 3880, incisos 1 Y 2, Y 3881 del Cdigo Civil. 841. En 10 que respecta a la indemnizacin a favor de la viuda e hijos del muerto, la ley confiere el derecho a exigirla al cnyuge sobreviviente y herederos necesarios del muerto (arl. \085,2' parte, Cd. Civ.). No se distingue en el artculo entre cnyuge divorciado o no. Sin embargo, slo corresponder el derecho a pedir la indemnizacin al cnyuge no divorciado, y si estuvieren divorciados ser necesario considerar la situacin del cnyuge sobreviviente en relacin a su derecho a pedir alimentos al muerto. 842. Con respecto a las dems cuestiones que se plantean acerca de las personas legitimadas para demandar daos y perjuicios en caso de homicidio, ellas constituyen un problema sobre titularidad de la accin que tratamos ms adelante (infra, nros. 1537-1562). 843. La ley exige el cumplimiento d~ dos requisitos para la procedencia de la accin resarcitoria con relacin al cnyuge y los hijos: a) Que quien la ejerce no hubiese sido autora cmplice del delito. En este caso se requiere la existencia de una condena criminal. La indignidad para suceder al muerto no priva del derecho a reclamar la indemnizacin, pues sta corresponde por derecho propio y a ttulo personal y no en calidad de heredero "l. b) La segunda condicin es que no haya dejado de impedir el hecho, pudiendo hacerlo. No se trata ya de que hubiesen sido autores o cmplices, sino que se hubiesen abstenido de actuar
451 En contra: LAFAILLE, op. cit., T. 11, pg. 367; SEGOVIA., op. cit., T. 1, pg. 296, distingue segn que la accin se ejercite por derecho propio o como heredero; en el primer caso la indignidad no obsta y s en el segundo. En igual sentido ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit .. T. IV, pg. 113, nota 9 C., nro. 2761; lo mismo: BORDA, op. cit. T. 11. nro. 1349, nota 2131.

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sealar entre ambas clases de dehtos son las SIgUientes: a) El delIto civIl se particulanza por el dolo como elemento subjetivo de imputabilidad; es decir, por la inten~i6n de ~aftar la persona o los derechos de o~o; el.delito criminal es t~o acto volW1~no, previsto y castigado por la ley penal, sea mtenclOnal o culposo. Por ejemplo: las leSIOnes causadas porimp.rud~nci~ s.on delitos ~nal.e~ pero ~o son delitos civiles, p,:es la culpa co~gura un cuaSIdelIto CIvIL b) El delito civil reqUIere que se cause un dano a otro; el delIto no exige dao y se consuma desde que se renen los elementos que lo tipifican d.et:la:o de la respectiva figura delictiva descripta en la nonna penal. Por ejemplo: un homIcidio ~n grado de tentativa es punible, y lo son tambin el disparo de armas de fuego y la te.nencla de explosivos, como delitos de peligro. e) Son distintas las finalidades que persigue el ordenamiento jurdico civil, por una parte, y el ordenamiento jurdico penal, por la otra, al establecer la ilicitud del acto. El primero persigue la reparacin del dao causado a la ,"rctima; el segundo, el castigo del ofensor. d) De esto ltimo resulta que la s.ancin del delito civil es resarcitoria y se mide en funcin del dao causado; la sanCIn del delito criminal es represiva y se mide en relacin a la gravedad de la falta y de acuerdo u tll peligrosidad del autor. e) S~endo la. repara~i6n .civil de o:den pat~~o!a1, la muerte dckulpuhh." no extingue la accIn por mdemmzacin de danos y perJUICIOS. que pasa a lo" hC'lC'dC'los; C'n lo criminal. como la .?Cna es personalsima, la muerte del Imputado C"xtln)lUC' lu ilc(.in penal. r) En princIpio, slo las personas naturales, e;apaces. d~ vnlunlnd, UlIlIt,U"'('rlihl('~ de responsabilidad penal; en cambio, la responsabIlIdad CIVil "umptt"ndr tl1rnhll'n ti lus pc.-rsonas jurdicas.

preciso no confundir con los delit~s del derec~o c~minal. Las djs!inci~~es que sc? pue~en

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RESPONSABILJDAD CIVIL

DELJTO

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cuando pudieron hacerlo para evitar el delito. La inmoralidad de la condena apareja la sancin: prdida del derecho a la indemnizacin.

844.2) Lesiones. El artculo 1086 del Cdigo Civil dispone: "Si el delito fuere por heridas u ofensas fsicas, la indemnizacin consistir en el pago de todos los gastos de curacin y convalescencia del ofendido, y de todas las ganancias que ste dej de hacer hasta el da de su completo restablecimiento". Se comprende en el resarcimiento el dao emergente y el lucro cesante de acuerdo a los principios generales (art. 1069, Cd. Civ .). Siendo la reparacin integral, debe comprenderse en la misma el perjuicio que representa para la vctima la prdida de su capacidad para el trabajo en el caso que ello hubiere resultado de la lesin sufrida. No cabe distinguir entre lesin fsica, psquica o esttica, si ella repercute en sus posibilidades econmicas futuras "'. 845.3) Delitos contra la libenad individual. "Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnizacin consistir solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el da en que fue plenamente restituido a su libertad" (art.1087, C6d. Civ.). Aunque la ley se refiere solamente al lucro cesante sufrido por la vctima de la privacin de la libertad, la reparacin debe tambin comprender el resarcimiento del agravio moral conforme 10 dispone el artculo 1078 del Cdigo Civil.
846. 4) Delitos contra la honestidad. "Si el delito fuere de estupro o de rapto, la indemnizacin consistir en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contrado matrimonio con el delincuente" (art. 1088, l' parte, Cd. Civ.). La indemnizacin a que se refiere el artculo es la del agravio moral l'ull~ado a la vctima, pero no excluye el resarcimiento pleno de todo unf'lo materiol ocasionado.

Si el deudor del delito contrae matrimonio con la vctima, las nupcias constituyen reparacin suficiente del agravio moral, por lo que cesa en tal caso el derecho de reclamar indemnizacin por ello. La segunda parte del artculo 1088 agrega: "Esta disposicin es extensiva cuando el delito fuere de cpula camal por medio de violencias o amenazas a cualquiera mujer honesta, o de seduccin de mujer honesta, menor de 18 aos".

847.5) Calumnia o injuria. "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result algn dao efecti va o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin" (art. 1089, Cd. Civ.).
848. Una primera observacin corresponde hacer : el artculo se refiere solamente al dao material, pero es evidente que no puede dejar de computarse el agravio moral que esta clase de delito ocasiona necesariamente a la vctima al atacar su patrimonio moral precisamente. El artculo 1078 es de aplicacin general, y el artculo 1099 expresamente reconoce la existencia de una accin por dao moral deri vada del delito de IOJunas. 849. La segunda observacin consiste en que la ley pone como condicin de la existencia del derecho a obtel1er reparacin del dao, que el delincuente no probare la verdad de la imputacin, y no formula distincin alguna segn el delito de que se trate. Sin embargo, la prueba de la verdad de la imputacin exime de responsabilidad civil y penal solamente en el caso de calumnia, porque sta consiste en la falsa imputacin de un delito. No ocurre lo mismo con la injuria, en cuyo supuesto solamente se puede probar la verdad de la imputacin en los casos expresamente previstos en el artculo 111 del Cdigo Penal. En los dems casos no se exime de responsabilidad el autorde la injuria. aunque intente probar la verdad de su afirmacin. 850. 6) Acusacin calumniosa. "Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el delincuente. adems de la indemnizacin del artculo ante-

nI SAl ,,~, Al'dc-c1 E.. Cdtgo Ovil y Leyes Complementarias Anotadas, T. J, arto 11IHh. lA, h b. 11111\ 1 Y .1.

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RESPONSABIUDAD CIVIL

CUASIDBUTO

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rior. pagar al ofendido todo lo que hubiere gastado en su defensa. y tQdas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artculo como sobre los dems de este captulo (art. 1090, Cd. Civ.). 851. El delito de calumnia e injuria se cornete fuera de juicio; el de acusacin calunmiosa consiste tambin en la falsa imputacin de un delito, pero en ste se ha puesto en movimiento una accin judicial, ya sea por querella O simple denuncia. Para que esta acusacin se repute calunmiosa es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad de la imputacin; es decir, sabiendo que el imputado era inocente "'. Algunos autores consideran que no es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad y con intencin de daar, bastando que el autor de la denuncia o querella haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputacin '''. 852. Nosotros compartimos este ltimo criterio, pues de acuerdo a los principios generales, todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro est obligado a la reparacin del per- ' juicio (art. 1109, Cd. Civ.). pero ste sera un supuesto de cuasidelito y no de delito . La intencin de daar es elemento configurativo de delito (art. 1072, Cd. Civ.); sin dolo no existe delito. 852 bis. La acusacin calumniosa es una forma de ilicitud especfica prevista como delito civil en el artculo 1090 del Cdigo Civil, que no excluye la ilicitud genrica del hecho culposo que, como eje del sistema de responsabilidad civil, enuncia el artculo 1109 ''''''. 853. Se ha considerado que la acusacin debe ser declarada calumniosa en sede penal "', salvo si hubiere recado un sobreseimiento, por faltar la oportunidad de la sentencia. Sin embargo, consideramos que al no existir ninguna norma legal que lo establezca, no existe razn alguna
'" SALVAT. op. cit.. T. IV. pg. 118. nro. 2770 . ,. BORDA .. cit. T. ll, pg. 247. nro. 1354; CNCiv .. Sala "D". 29-Ul-196l!. LL.. 1. 133, og. 370 . .A..t. 198-IV. pg. 333 . ..l ... CNCiv., Sala "B". 17-VI-I994, "Scardulla, Carlos A. clBarugel. Azulay y Cra. S.A .... con nota del autor. LL., 1. I 994-E. pg. 37. '" SALVAT. op. cit., T. IV, pg. 119; Cm. Civ. 2', lA, t. 48, pg. 556.

para que eljuez en lo civil no aprecie la intencin de daar. como lo hara en cualquier supuesto de delito civil , >6.
b) Delitos contra la propiedad

854. I)Hurto. Dispone el artculo 1091 del Cdigo Civil: "Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indenmizacin de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor". Conforme al principio de la reparacin integral, corresponde pagar el valor de la cosa si sta se hubiere destruido totalmente y fuere imposible su restitucin (art. 1092, Cd. Civ.). El responsable no se exime demostrando que la destruccin se produjo por caso fortuito o fuerza mayor, y aunque probare que la cosa hubiere perecido igualmente estando en poder de su dueo, por tratarse de un poseedor vicioso (art. 2463, Cd. Civ.). Debe reparar todos los perjuicios ocasionados, como ser el valor de los frutos civiles o naturales que la cosa hubiere podido producir en manos de su dueo. 855.2) Usurpacin de dinero. "Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito" (art. 1093, Cd. Civ.). Los intereses moratorias se deben de pleno derecho desde el da del delito, pero se debe adems el resarcimiento de todo otro perjuicio que se hubiere ocasionado a la vctima, por 11) privacin del capital "7.
856. 3) Destruccin de cosa ajena. "Si el delito fuere de dao por destruccin de la cosa ajena, la indemnizacin consistir en el pago de la cosa destruida; si la destruccin de la cosa fuere parcial, la indenmizacin consistir en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo" (art. 1094, Cd. Civ.). Todo ello sin perjuicio de la reparacin plena de todos los peJjuicios (art. 1069, Cd. Civ.). 857. CUASIDEUTO. La culpa es el elemento del acto ilcito en este caso, y la vctima debe probar no solamente el dao, la relacin de cau." CNCiv. Cap., Sala "A", L.L, t. 74, pg. 175. SALVAT, op. cil., T. IV, pg. 123, nro. 2776; LAFAILLE, T. 2, nro. 1268, nota 79; BORDA,Op. cit., T. n, pg. 248, nro. 1357.
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CUASIDELITO

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salidad de ste con el hecho del demandado, sino tambin la culpa del autor en la ejecucin del hecho (art. 1109, Cd. Civ.) . 858. La culpa resultar generalmente acreditada con la prueba de las circunstancias en que el hecho se produjo para atribuir la autora a detenninada persona, o sea que no ser necesaria una prueba independiente de la de aquellos hechos relacionados con la relacin causal. Por ejemplo, si quisiera demostrarse que la culpa de un peatn fue la causa del dao que sufriera otro que circulaba por la misma acera, bastar demostrarque aqul hizo un movimiento brusco que al empujar a ste detennin su cada y consecuente fractura. 859. En cambio, si se tratase de un acto ilcito de omisin, como la culpa resu ltara de una abstencin, la prueba de la culpa es independiente y ms rigurosa, porque de ella, y solamente de ella, deber resultar la relacin de causalidad y la consiguiente responsabilidad. 860. Hay an una distincin que hacer en este supuesto del hecho propio, a los efectos de la prueba de la culpa. La prueba de la culpa debe hacerse cuando el dao hasido causado por el propio cuerpo del autor (puetazo, estrangulamiento, empel In, zancadilla, etc.). En cambio, si el hecho se ha causado utilizndose una cosa como instrumento de la accin (bastn, paraguas, bistur, navaja, cte.), slo deber probarse la relacin de causalidad, pues la culpa del dueo o guardin de la cosa se presume iuris tantum (art. 1113, Cd. Civ., l' parte del prr. agregado por la ley 17.711). Por lo tanto la carga de la prueba se invierte en este caso, y el demandado tendr que probar las circunstancias eximentes de culpa: ya sea radicalmente por la demostracin de la culpa de la vctima, de un tercero por el cual no responde, o del caso fortuito o fuerza mayor; o demostrando simplemente su falta de culpa. Por ejemplo, si alguien que circulaba con un paraguas da con la punta del mismo a otro peatn lesionndolo en un ojo, bastar demostrar que el paraguas fue la causa del dao para que se tenga por presumida la cu Ipa de aqul. El demandado podr a su vez probar la culpa de la vClima, por ejemplo, si sta se lanz corriendo sobre aqul y al atropellarlo se incrust la punta del paraguas en un ojo.

861. Alguna parte de la doctrina nacional ha criticado la presuncin de culpa en este caso "s. Sin embargo, nada parece ms natural que presumir la culpa de quien, utilizando un cosa con intencin de daar o sin ella, ocasiona un perjuicio a otro, siendo que la cosa responde dcilmente a la voluntad de la persona que se sirve de ella "". 862. Las personas responsables son en este caso el dueo o el guardin de la cosa. Esa responsabilidad es subsidiaria o excluyente "". El dueo responde en cuanto se sirve de la cosa, que es lo ms corriente; y si ha transferido el uso a otro, entonces responde ste como guardin y excluye al dueo "L.
B) HECHO AJENO

863. Tambin acta la culpa como factor de imputacin en la responsabilidad indirecta de los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegio respecto de los daos ocasionados por los hijos, pupilos, curados, aprendices y alumnos, en las condiciones que fijan los artculos 1114 a 1117 del Cdigo Civil.

<ss LCAMBAS, Estudia de la Reforma de/ Cdigo Civil. Ley 17. 711,1969. pg. 265.

Refirindose a esta parte de la reforma dice que ella suscita graves objeciones, y una de ellas es precisamente la presuncin legal en este casp. "Sabido es --expresa- que todas
las presunciones de la ley se fundan in eo quod plerunque fu, es decir, en lo que
ordinariamente acontece en el curso regular y ordinario de las cosas ... Ahora bien, no siempre la sola intervencin de una cosa en un dao permite suponer que el propielara de la cosa es culpable: depende de las circunstancias" ,
459 JULLIOT DE LA MORANDlt;RE. en Trait de Droit Civil de COUN el CAPITANT, Paris. 1959, T. n, pg. 685, refirindose a su vez a la presuncin de culpa del artculo 1384 del Cdigo francs, aplicada a las cosas accionadas por la mano del hombre, dice que "la presunci6n se aplica a todo perjuicio causado por el hombre por intermectio de una cosa: automvil. tranway, coche. bicicleta. anna de fuego o arma blanca, bastn, etctera"; y esta soluci6n, a su juicio, es conforme a la presunci6n del art. 1384, pues se trata de una presuncin de culpa en la direcci6n y control de la cosa; por lo tanto, sera paradjico descartar esa presunci6n cuando la cosa es manejada por el hombre, pues es en ese momento cuando resulta ms verosmil que el guardin incurriese en culpa. 460Conf. ORGAZ, La culpa, pg, 183, dice: "el duefio responde en tanto 'guardin' natural de la cosa y por el hecho de servirse de ella". Luego a$fega que la responsabilidad es alternativa, lo cual confunde, pues antes ha querido deCir que la responsabilidad es exclu~enle: si el dueo no es guardin, ste excluye a aqul y no hay altematividad. 61 En contra BORDA, op. cit .. E.D., nro. 2362. quien eSUma que por el nuevo texto del art, 1113 "est claro que ella (la responsabilidad) es conjunta".

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864. Aqu tambin existe una presuncin de culpa iuris lanlum en la vigilancia (in vigilando), que puede excusarse con la demostracin de que no hubo culpa de parte del presunto responsable indirecto.
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cin recursoria contra el hijo por el monto de la indemnizacin pagada a la vctima (arg. arto 273, Cd. Civ.). En cambio, la responsabilidad indirecta de los padres es subsidiaria o refleja si el hijo que comete el acto ilcito es mayor de 10 aos y responde por su propio hecho. En este caso los padres tendran accin regresiva contra el patrimonio del hijo (arg. arto 1123, Cd. Civ.).

865. El artculo 1114 del Cdigo Civil, modificado por la ley 23.264, dispone: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de 10 aos. En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviera al cuidado del otro progenitor". 866. La responsabilidad de los padres se funda en la culpa en que stos hubiesen podido incurrir, por haber violado los deberes legales de vigilancia impuestos en relacin a sus hijos menores de edad, que se hallan sujetos a su patria potestad. El ejercicio de esa vigilancia supone la aplicacin de los cuidados necesarios para encauzar la conducta del menor, no solamente en vista de su adecuada formacin, sino para prevenir que se dae a s mismo o cause perjuicio a otros '62. Los padres tienen la autoridad que les da la ley y tienen el deber de hacerla observar por sus hijos que les deben respeto y obediencia (arts. 265 y 266, Cd. Civ.). 867. Decimos que esta responsabilidad es indirecta, aunque supone una culpa del padre. El hecho que causa dao al tercero no es ejecutado por l sino por el hijo; de all que la responsabilidad del padre sea indirecta, pues aquella conducta es ajena al mismo. 868. Esta responsabilidad indirecta es unas veces personal y otras subsidiaria o refleja. Es personal de los padres cuando el hijo que causa el dao es menor de 10 aos de edad, en este caso no siendo responsable el autor del hecho por carecer de discernimiento (arts. 907, 921 Y 1076, Cd. Civ.); los padres son responsables por su culpa "', y no tienen ac46' ~6J

a) Condiciones para que funcione esta responsabilidad


869. 1) Que los hijos sean menores de edad. Desde luego que si se tratase de los actos ilcitos de los hijos mayores de edad, no habra responsabilidad alguna para sus padres en este carcter, pues fallara precisamente el fundamento de esta responsabilidad desde que no se hallan bajo su patria potestad. 870. Se ha planteado en doctrina una cuestin interpretativa derivada de la aparente colisin de \a norma del artculo 1114con ladel artculo 273 que dispone: "Los padres responden por los daos que causen sus hijos menores de 10 aos, que habiten con ellos" ..lb 871. Una parte de la doctrina ms antigua .... admite la responsabilidad de los padres por los hechos i)fcitos de sus hijos menores nicamente hasta los 10 aos; los mayores de esa edad responden personalmente en virtud de su responsabilidad diecta, pero no comprometen la responsabilidad indirecta de sus padres. Esta tesis da prevalencia al artculo 273 sobre el artculo 1114. 872. Segn otro sistema '" se considera el artculo 1114 como un texto ampliatorio de la responsabilidad de los padres. Aunque nada se diga aqu sobre la edad de los hijos menores, debe ampliarse el sentido
privado", l.A, 7-V-1970, nro. 3542, 3-f), dice que es inexcusable y por consiguienle objetiva. Consideramos que no es as. La resJ?Oosabilidad del padre del menor de 10 aos se f\.mda en SU~ culpa por falta de vigilanCIa o por no ejercer su su autoridad.
463 bi5 Este articulo ha sido derogado por la ley 23.264; con ello se subsana la aparente contradiccin con el artculo 1114, pero en definitiva la interpretacin que

BORDA, op. cit., T.

En contra:

n, pg. 270, nro. 1381.

HORVATH,

Pablo A., "La responsabilidad objetiva en el derecho

damos en el texto permanece inalterable . .... SEGOVIA, op. cit., T. 1, pg. 73, nota 5 al art. 273 y pgs. 304-305, nota 13 a su arto 1115. '" SALVAT, op. dt .. T. IV, "Hechos ilcitos", pg. 161, nro. 2812, 'p. 3).

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del artculo 273, pues si los directores de colegios y maestros artesanos responden de los daos causados por alumnos o aprendices mayores de 10 aos (art, 1117,2' parte), no es posible que los padres estn exentos de responsabilidad por los daos de sus hijos menores de esa edad. 873, La doctrina mayoritaria y hoy prevaleciente 466 ha conciliado ambas normas: el artculo 273 establece la responsabilidad personal del padre cuando el hijo es menor de 10 aos, pues careciendo ste de discernimiento no es responsable; el artculo 1114 impone a los padres una responsabilidad subsidiaria, pues las vctimas del acto ilcito cometido por un menor de 10 aos pueden demandar a ste como personalmente responsable, y en subsidio a sus padres por la responsabilidad refleja de ellos. 874. Como bien lo destaca ACUA ANZORENA "', incorporado el artculo 273 al ttulo de la patria potestad, su objeto no es el que se le asigna de determinar la responsabilidad de los padres por los daos que causen sus hijos menores de 10 aos, sino sealar nicamente que entre las obligaciones que los padres tienen respecto de sus hijos en minoridad, est la de satisfacer con sus bienes propios los daos que causaren los menores de 10 aos. 875. Lo que el artCulo legisla es la relacin jurdica que se establece entre padre e hijo cuando ste, menor de I Oaos, causa un dao; pero no la que surge del mismo hecho entre la vctima y el padre del menor. De aqu que la limitacin de edad que en l se establece, no importa restringir la responsabilidad de los padres, con relacin a la vctima, a los daos que causaren sus hijos menores de 10 aos, sino simplemente la oh ligacin que tienen de satisfacer con sus propios bienes los pe~iuicios que el hijo de esa edad causare a terceros. 876. Otra es la finalidad del artculo 1114. Destinado a fijar la responsabilidad de los padres por los hechos daosos de sus hijos menores,
M ACUNA ANZORENA, nota en LL. t. 20. pg. 493: LLERENA. T. 4. pg. 190; MA<IIAlXl. T. 3, pg. 405; AOU1AR. l' 3. pg. 96; SALAS, l .A .. t. 19461lI. pg. 798: ('IIIJIMIUI , Culpa Aquilianl1:. 2- ed, nro. 119; S:AMMAROTA., Responsabilidad extraeonINlI'IIUlI. T. 2. nros. 342 y SlgS.; BORDA, op. ell., T. n. pgs. 270-271. nro. 1383. 4,.,' ACUA ANZORENA. en SALVAT. "Hechos lIcitos". op. cie" T. IV. pg. J 61, nota .'4

no distingue, como no podra hacerlo, segn sean stos mayores o menores de 10 aos. porque extendindose su obligacin de vigilancia sobre los hijos desde el momento de nacer hasta el de la mayora de edad (art. 265). las consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento de esta obligacin los responsabilizan por igual. sea cual fuere la obligaci6n del menor. 877. Corolario de lo que acabamos de exponer son las siguientes conclusiones: a) Si el dao es causado por un menor de 10 aos. la vctima tiene un solo responsable directo pero personal: el padre, en las con diciones generales que determinan su responsabilidad ". Si el dao es causado por un menor de ms de 10 aos de edad, la vctima tiene dos responsables: el menor autor del acto ilcito por su responsabilidad personal por el hecho propio, y el padre, en las condiciones generales que determinan su responsabilidad indirecta por el hecho ajeno. b) Si el padre paga la indemnizacin por el dao causado por el hijo, tendr accin resarcitoria si ste es mayor de 10 aos. y no la tendr si es menor, salvo que con el hecho se hubiese enrio quecido el autor. En este caso tendr una acci6n el padre, fundada en el enriquecimiento sin causa (art, 907, Cd. Civ.). 878. En este ltimo caso se puede plantear lacuesti6n de saber si indemnizando e I dao. el padre. por su responsabilidad personal, puede ejercer la accin recursoria contra el patrimonio del hijo menor de JO aos en un supuesto anlogo al del artculo 907 (agregado de la ley 17.711). Aunque con el dao no se hubiese enriquecido el autor del hecho involuntario, puede admitirse la accin recursoria del personalmente responsable contra aquel que caus el dao, teniendo en cuenta la importancia de su patrimonio y la situacin personal del que pag la indemnizacin a la vctima. Las razones de equidad que inspiran la frmula del artculo 907 son aplicables tambin en este supuesto.

.468

OImIento una responsablhdad personal de tipO obJehvo por razones de equidad si se dan las condiciones del arto 907 (agregado de la ley 17.711) .

Salvo el caso ~Il: que correspond~ mpo.ne.r1e al menor que carece de discer-

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879.2) Que estn bajo la patria potestad del pretendido responsable. Este requisito sirve precisamente para fundar la responsabll!daddel padre, pues solamente respecto de quien tiene el deber de VigilanCia y goza de la autoridad suficiente puede predlc~se esta responsabilidad. El ejercicio de la patria potestad de los hiJos matnmomales corresponde al padre y a la madre conjuntamente, segn el artcu lo 264, mClso 10 modificado por la ley 23.264, o slo a unode ellos a falta del otro (mc. 30). Las dems hiptesis estn previstas en el ya citado artculo 264 modificado por esta ltima ley.
880. Con relacin a este requisito cabe considerar la hiptesis de que siendo an el hijo menor de edad obtenga emancip~ci6n legal o voluntaria (art. 131, Cd. Civ., ref. ley 17.711). La cuestlOn no puede suscitar dificultades, porque siendo requisito de esta responsablhdad q,ue los menores se encuentren bajo el poder de los padres (art. 1114, Cd. Civ.), tal requisito no se cumple respecto a los emancip~dos pues la patria potestad se acaba con respecto a ellos (art. 306, Cad. C1v., ref. ley 10.903), sea la emancipacin legal o voluntana "'. 88 \. Distinto es el caso de la habilitacin de edad para ejercer el comercio llamada emancipacin comercial, pues sta influye solamente en la es'fera de la capacidad del emancipado para el ejercicio del comercio, pero no obsta a la subsistencia de la autori~ad paterna yla ;~~:Iguiente responsabilidad de ste por los hechos IhcltoS de su hiJO . 882. Sin embargo, la doctrina est dividida en relacin a los actos ilcitos que se originen en la actividad comercial para que fue autonzado. Por una parte se sostiene que la responsabilidad es pr~pia del me~or y no de su padre o madre, porque la autorizacin lo habilIta para reahzar los actos de comercio, debiendo entonces responder de los actos culposos vinculados a los mismos 470.

883. Creemos equivocado este punto de vista, pues la habilitacin de edad concede al menor capacidad para ejercer actos de comercio, pero es extraa al sistema de responsabilidad civil extracontractual, que se rige por los principios generales que no son derogados en este caso. "Una cosa es su responsabilidad contractual, respecto de la cual obra como emancipado, y otra su responsabilidad por hechos ilcitos. En este punto debe reputarse que el deber de vigilancia patemo se mantiene y que los padres son responsables 47'.

884.3) Que los hijos menores habiten con sus padres. Naturalmente que si los menores no habitan con sus padres, stos no pueden ejercer la vigilancia que es la base de la responsabilidad en estos casos. Desde luego que no pueden excusar su responsabilidad los padres si el alejamiento de sus hijos del hogar patemo obedece precisamente a la falta de vigilancia de ellos, pues en este supuesto la culpa de stos resulta de no haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su autoridad y vigilan-

cia.
885. Sin embargo, para algunos autores basta que el alejamiento se deba a un motivo legtimo, como podra ser un curso universitario o una temporada de descanso en casa de parientes o amigos, siempre que se hubiera confiado el menor a personas aptas y responsables 41'. Consideramos ms razonable este criterio que el de aquellos que exigen para excusar la responsabilidad del padre que ste hubiese transferido esa responsabilidad a otros legalmente responsables, como sera el principal, maestro o artesano. Si la responsabilidad se funda en la culpa in vigi/arukJ, bastar solamente que el padre, por una circunstancia legtima o que no le es imputable, estuviera privado de ejercer esa vigi lancia.

886.4) El menor debe haber cometido un acto ilcito? El artculo 1114 impone esta responsabilidad a los padres por los daos causados por sus hijos: no se dice por los daos provenientes de los actos ilcitos de stos .

..~ BUSTAMANTE ALS[NA, "El nuevo rgimen de las incapacidades segn la reciente r.r,~m" del Cdigo Civil", L.L.. 1. 130, pg. 1046. . I .(lo, 1'11' BUSTAMANTE ALSTNA, "La capacidad de los menores emancipados para e rJcr.-ido uel comercio", J.A .. 1. 1957-IV, Sec, Docl., pg. 92. . "" LAFAIIU, "1'. <ir., T. 11, pg. 426, nro. 314; COLOMBO, op. e,r., 1! ,d., pg. 369, "111 II ~ <J.; MUNA AN7.0RnNA. en SAI.VAT, T. IV, pg. 162, nro. 2813 al

'" BORDA, 412 BORDA,

op. cir., T. 11, pg. 273, nro. 1385. op. cit., T. n, pg. 273, nro. 1387, 1).

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887. Cuando el menor tiene ms de 10 aos es imputable y, por lo tanto, debe exigirse la comisin de un acto ilcito, sea del ita .o cuasIdelito, para imponer al padre una responsabilidad indirecta. SI bIen es cle:to que la responsabilidad indirecta del padre se fur:da en una culpa propIa o personal, o sea la falta de vigilancia, no debe olVidarse que esta responsabilidad tiene carcter subsidiario, y si bien mejora la condICIn de la vctima mostrndole un responsable ms, no se justifIca que coloque a sta en la excepcional situacin de reclamar un dao causado por una persona que no ha incurrido en culpa alguna. 888. Si el dao es ocasionado por un menor de menos de 10 aos, en cambio, la cuestin debe ser considerada con una ptic.a ?iferente. El menor de 10 aos carece de discernimiento para los actos Ihcltos; luego, el dao que causare no le es imputable. .. . Independientemente entonces de la eXIstenCIa de culpa en el eJecutor del hecho, o autor del dao, slo queda en pIe la culpa del padre que no control debidamente los actos del hijo. En este caso no puede eXIgIrse la comisin de un acto ilcito, bastar que se produzca un dao. . Sin embargo, no parece razonable endosar al padre!a responsabIlidad por cualquier dao que cause su hijo menor de 10 anos. Por con~l guiente, el padre no deber responder sino solamente cuando el dano causado sea injustificado. El padre, entonces, para exmurse de responsabilidad no podr probar la falta de culpa del. hijo, pues ella e~t fuera de la cuestin, pero podr demostrar en cambIO adems de la I~terrup cin del nexO causal (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vlctuna o de un tercero), las circunstancias objetivas que justifiquen e! dao por la defensa propia, el estado de necesidad, etctera, con relaclOn al menar.
b) Desplazamiento de la responsabilidad Iulcia In madre

890. As la ausencia del padre puede poner a la madre en siruacin de responder por los actos daosos de sus hijos menores, sin que el padre hubiese perdido por ello la patria potestad. Ser una cuestin de hecho la que concierne a la demostracin de la medida en que la ausencia paterna le hubiese impedido a ste ejercer sus poderes de vigilancia, bien entendido que la ausencia debe tener un motivo legtimo o razonable. Si la ausencia configura por sus caractersticas y circunstancias la exposicin o abandono de sus hijos, no dejar de responder el padre mismo, sin peIjuiciode la prdida de la patria potestad (art. 307,inc. 2, Cd. Civ., ref. ley 10.903). La suspensin del ejercicio de la patria potestad por ausencia de los padres ignorndose su paradero, no es tampoco por s misma motivo suficiente para desplazar esa responsabilidad hacia la madre; habr que considerar la causa de esa ausencia y juzgar si ella importa el abandono doloso O culpable de sus deberes de vigilancia o no. 891. En caso de separaci6n de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, ser responsable el padre o madre que ejerza legalmente la tenencia como consecuencia del ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2, Cd. Civ., ref.ley 23.264) y de conformidad con la ltima parte del nuevo artculo 1114, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor. 892. Si bien el artculo 1114 dice ahora que en el caso de que los padres no convivan ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, no podemos menos que considerar quin es el causante de la separacin, . porque si lo fuere el padre no excusara su responsabilidad, pero tampoco si lo fuera la madre y si el padre hubiese tolerado que se llevase los hijos. En efecto, como dice BORDA 474, "o bien la separacin se debe a culpa del padre, en cuyo caso l no puede alegar el abandono que ha hecho de sus deberes de padre para excusar su responsabilidad; o bien la separacin se debe a culpa de la mujer, en cuyo caso el marido es responsable de haber permitido que se llevara los hijos sin entablar las acciones correspondientes en defensa de sus derechos de padre; tambin su conducta es culposa y no lo libera de su responsabilidad".

889. Conforme a lo que dispone el artculo 1114 del Cdigo Civil, modificado por la ley 23.264, esta responsabilidad es de mcumbencla del padre y de la madre solidariamente. En caso de m~erte, ausenc180 Incapacidad, privacin de la patria potesta~ o suspensIn del eJerC!CIO de uno de ellos, la responsabi lidad eS exclusI va del otro que contmue eJerCl~nd() la patria potestad.

41' BORDA, op. cit., T. n, pg. 277, nro. 1392.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

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e) Cesacin de la responsabilidad

2.- RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES

893. Esta responsabilidad cesa en los casos siguientes: 1) Si " ... el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" (art. 1115). En este caso se habra producido una transferencia de los poderes de vigilancia como consecuencia de la autoridad delegada en quienes estn en mejores condiciones para velar por el cuidado de los menores, por su permanente relacin con ellos y que en adelante tendrn que asumir la responsabilidad por los actos ilcitos de stos (art. 1117,2' parte). Conforme a lo que hemos dicho antes (supra, nro. 884) cesa en generalla responsabilidad de los padres en todos los casos en que los menores, por un motivo legtimo, han dejado de habitar con sus padres. 2) Si los padres " ... probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner" (art. 117, 2' parte). 894. Esta responsabilidad de los padres surge de una presuncin de culpa en la vigilancia, y por ello puede excusarse todas las veces que los presuntos responsables prueben en contra de la presuncin legal. Hay aqu una inversin de la pmeba en relacin a la culpa. 895. No obstante, los padres no podrn demostrar que esa imposibilidad resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciere que ellos no han tenido una vigilancia activa sobre sus hijos (art. 1116,2' parte). Es decir que, ya sea que el hecho ocurra en presencia de sus padres o no, la prueba eximiente que stos deben aportar versar siempre sobre la conducta observada por ellos en relacin a su deber de vigilancia, cuidados y educacin. La prueba ser apreciada con un criterio muy restrictivo, conforme al carcter excepcional y excluyente de la responsabilidad que la misma tiene. As lo ha resuelto la jurisprudencia "'.

896. El artculo 1117 del Cdigo Civil dispone: "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo ... ". El fundamento de la responsabilidad es el mismo que en el caso de los padres, o sea la culpa in vigilando, y el rgimen legal es el mismo por analoga de situaciones.
a) Condiciones de esta responsabilidad

897. 1) Que el autor del dao sea incapaz. Ya se trate de menores de edad, dementes interdictos o sordomudos que no saben darse a entender por escrito y su incapacidad haya sido declarada judicialmente. 898. Tratndose de menores rige la responsabilidad indirecta de los tutores bajo cuya autoridad aqullos se encuentran . Como el artculo 433 del Cdigo Civil establece que "el tutor responde de los daos causados por sus pupilos menores de 10 aos que habitan con l", se suscita al respecto la misma cuestin que origina el artculo 273 en relacin a los padres. La solucin debe ser anloga por los mismos motivos. Nos remitimos a lo expresado entonces (supra, nros. 877-878). 899. En el caso de los dems incapaces la ley nada dice. Si se trata de los daos causados por dementes interdictos, por carecer stos de discernimiento, debe admitirse la misma solucin que en el caso de los menores de 10 aos. La responsabilidad es indirecta, desde luego, pero propia o personal del curador; ste carece de accin recursoria contra su representado excepto si con el dao se hubiere enriquecido el autor del hecho y en el caso que fuera aplicable la solucin de equidad del artculo 907 476
476 La solucin es criticada por BORDA de iure condendo (op. cit., T. n, pg. 284, nro. 1407), por resultar injusto que el curador no renga accin recursoria contra el autor del ~ao si st: trata de un deme~te con cuantiosa fortuna, por ejemplo. Dice este autor que reconOClendo que no es el slstema de nuestra ley, pensamos que debera concederse siemp're al representante legal la acci6n recursoria contra el pupilo o curador autor del dao'. La reforma del arto 97 con el agregado de la ley 17.711 parece reforzar este argumento y consideramos aplicable la solud6n de equidad prevista excepcionalmente a favor de la vctima.

41~ BORDA, op. cit., T. n, pg. 279, nro. 1396; DE GSPERI, Tratado de Derecho Civil, 1964, T.1V, pgs. 386387.

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RESPONSABILIDAD CrvIL

RESPONSABILIDAD DE LOS DIREcroRES DE COLEGIOS

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900. Si el demente ha actuado en un intervalo lcido, es responsable personalmente, si hubo culpa o dolo de su parte (arts. 921 Y 1070), sin peljuicio de la responsabilidad subsidiaria e indirecta de su curador por culpa en la vigilancia. En este caso el curador tiene accin recursoria (art. 1123, Cd. Civ.). 901. Tratndose de sordomudos que no saben darse a entender por escrito, como pueden cometer actos ilcitos puesto que no carecen de discernimiento por aquella circunstancia (art. 921, Cd. Civ., donde no se los enumera), son personalmente responsables y, por lo tanto, contra ellos existe accin recursoria de sus respectivos curadores. 902. 2) Que el autor del dao se halle bajo tutela o curatela. Es decirque el incapaz debe tener un representante legal al que se le haya discernido la tutela o la curatela, en su caso, por el juez competente que le autorice a ejercer las funciones confonne con el artculo 399 del Cdigo Civil. En lo que respecta a la curatela, sta debe tener carcter defmitivo, pues la curatela provisoria o la curatela ad litem no dan autoridad sobre la persona, sino solamente confieren la defensa del presunto insano o la administracin provisoria de los bienes mientras dura el proceso de interdiccin. 903. 3) Que los incapaces habiten con sus tutores O curadores. Este requisito resulta de la aplicacin analgica del artculo 1114 de acuerdo a lo que dispone el artculo 1117. Adems, el artculo 433 impone esta exigencia en forma expresa con relacin a los tutores. Todo lo dicho respecto alos padres (supra, nros. 884 y 885) debe ser tenido en cuenta aqu. 904. Tratndose de los penados que sufren condenas a ms de tres aos de prisin o reclusin y que por el artculo 12 del Cdigo Penal estn sujetos a curatela, no rigen, sin embargo, estos principios sobre responsabilidad de los curadores porlos daos que aqullos ocasionan a terceros. Fundamentalmente no puede funcionar esta responsabilidad all donde no se ejerce vigilancia por parte del curador, quien tiene solamente deberes en relacin a los bienes del penado y no a la persona misma. Por lo dems, los penados no habitan con sus representantes legales y

cumplen la condena en establecimientos carcelarios sometidos a la vigilancia de sus autoridades y sujetos al rgimen especial de los internados o reclusos. 905. Como se trata de una responsabilidad que tiene fundamento en la culpa in vigilando, al igual que la de los padres por los daos de sus hijos menores de edad, la presuncin de culpabilidad de aqullos puede ser desvirtuada por la prueba en contrario, demostrndose que fue imposible impedir el dao.
3.- RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS Y MAESTROS ARTESANOS

906. Dispone el artculo 1117 en su segunda parte que "Lo establecido sobre los padres ... rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el dao causado por sus alumnos o aprendices, mayores de 10 aos, y sern exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner". 907. Esta responsabilidad 477 tiene igual fundamento en el deber de vigilancia que concierne a los directores de colegios y maestros artesanos en relacin a sus alumnos y aprendices.
477 La presuncin de responsabilidad establecida en este artculo tiene cada vez menos aplicacin prctica, trtese de directores de colegio o de maestros artesanos. En

el primer caso, porque los institutos de enseanza se hallan actualmente organizados, por 10 general, como personas jurdicas privadas (art. 33, Cd. Civ .), o pertenecen como establecimientos pI1blicos al Estado nacional O provincial. En una u otra hiptesis la vctima demandar por daos y peIjuicios a la persona judica, que ofrecer comnmenre mayor seguridad de cobro que un director de colegio. En tal caso la responsabilidad quedar regida por el arto43. Cd. Civ .. sea el daijo causado por los directores o admimstradores o por los maestros o profesores; los primeros como rganos y los

ltimos como dependientes. En relacin a estos ltimos ser aplicable el art. 1113 conforme a la remisin legal (art. 43 in fine) . La culpa debe ser probada, sin que juegue en tal caso la presuncin del arto 1117. La prueba se ver facilitada por presunciones de hecho que demostrarn la culpa del maestro Odirector en la observancia de su deber de visilancia. En comrensacin la vctima tendr un responsable cuya capacidad econnuca le asegurar e cobro de la indemnizacin. En el caso de los maestros artesanos la cuestin tendr parecidas caracteristicas. La expresin maestro artesano resulta hoy anticuada, y el aprendiz tiene actualmente una categora laboral que supone la existencia de un contrato de trabajo remunerado con un patrn o empresario que bien puede ser una persona de existencia visible pero que, coml1nmente, es una persona jurdica. Los

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RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS

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La solucin legal ha sido acertadamente criticada 478, pues en la actualidad la gran cantidad de alumnos que concurren a los establecimientos de enseanza, tanto pblica como privada, hace casi imposible ejercer una razonable vigilancia sobre la actuacin de aqullos '''.
a) Ambito de aplicaci6n de esta responsabilidad

909.2) El artculo que estamos tratando menciona el dao causado por los alumnos o aprendices "mayores de 10 aos" 48'. Estos trminos suscitan dos cuestiones. Primera cuestin: responden por los daos que causen los menores de 10 aos? Segunda cuestin: responden por los daos que causen los mayores de edad? 910. A la primera cuestin se admite por algunos'" que no se responde por los menores de 10 aos tomando la expresin del artculo en trminos absolutos. 911. Otros autores, que constituyen la mayora, consideran que corresponde tambin responsabilizar a los maestros y artesanos por los daos que causen los alumnos y aprendices menores de 10 aos. Los que as opinan dan distinto fundamento a su interpretacin. Se afirma por una parte 484 que por virtud de lo dispuesto en el artculo 1115, es necesario admitir esa responsabilidad, pues cesa la de los padres cuando el hijo menor, cualquiera sea la edad, se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona, que es precisamente el supuesto del artculo que analizamos. 912. Otra parte de la doctrina ID piensa que tratndose de menores de l Oaos, respondern por los daos que ellos causaren, los directores
se admiti por aplicaci6n del art. 1117, Cd. Civ., la responsabilidad del colegio demandado, condenndolo a indemnizar al padre de un alumno de 8 aos de edad por la muerte de ste, ocurrida por un accidente sin participacin de otros alumnos. Consider el tribunal que "para eximirse de las consecuencias de este lamentable suceso era preciso que la parte demandada demostrase su imposibilidad de evitar el acro daoso ... ". (Vase la bien fundada crtica de este fallo hecha por SALINAS, Carlos A, LL, t. 136, pg. 1353). 482 El arto1117 fue tomado por V1ez Sarsfield del Proyecto de Freitas (art. 3668), que se refiere a discpulos, alumnos o aprendices que tengan ms de 7 aos de edad, y el mismo artculo correlaciona esta norma con el arto 843, inc . 5. En este ltimo se establece: "Son personas responsables: ... 5 Los maestros y directores de colegios u oficinas por sus discpulos, alumnos o aprendices menores de 7 aos. mientras pennanecieren bajo su vigilancia". Los menores de 7 ruios carecen de discernimiento en cuanto a los actos ilcitos, segn el Proyecto de Freitas (art. 449, inc. 1). El Codificador omiti un texto correlativo al del art. 843, inc. 5, de aquel proyecto y, por lo tanto, qued sin previsin normativa la situacin de los alumnos y aprendices menores de 10 aos . " LLERENA, 01'. cil., T.IV, pg. 197, nro. 4; SALVAr, op. cit., T. IV, pg. 173, nro . 2&30; BORDA, op. ell., T. 11, pg. 285, nro. 1410. . .. SEOOVIA, T. 1. arto 1118, pg. 305, nro. 16; MACHADO, T. 111, pg. 412; CAMMAROTA, T. 11, pg. 509, nro. 363. m AGUJAR, op. cil., T.lll, nro. 103; COLOMBO, op. cil., pg. 384, nro. 126.

Es necesario determinar previamente el mbito de aplicacin de esta responsabilidad, precisndose a qu daos se refiere, qu alumnos y aprendices comprende y a quines incumbe esta responsabilidad. 908. 1) Es preciso dejar establecido, en primer trmino, que la presuncin de culpa a que alude el artculo 1117, segundo apartado, se refiere a los daos causados por los alumnos a otros alumnos o a terceros, pero no a los daos que aqullos se causaren a s mismos o les fueren causados por terceros 4.<>. En este ltimo supuesto no rige la presuncin del artculo 1117 del Cdigo Civil, y, por lo tanto, para responsabilizar al director del colegio debe probarse su culpa en la omisin de los deberes de vigilancia para evitar que el alumno sufriera el dao de conformidad con el principio general del artculo 1109 del Cdigo Civil 48'.
daos y perjuicios que un aprendiz puede ocasionar a terceros en cumplimiento de sus funciones comprometarn la responsabilidad del principal en los tnninos del artculo 1113. 478 BORDA, op. cit., T. 11, pg. 285, nro. 1409. 479 Las razones expuestas llevaron en Francia a modificar el rgimen del arto 1384 del Cdigo Napole6n, que inspir los mismos principios en nuestro Cdigo. Este rigimen haba dado lugar a vivas protestas de los miembros de la enseanza pblica, que se quejaban de hallarse sometidos a re~1as mucho ms severas que los otros funcionarios del Estado. Ello dio lugar a una pnmera ley, dictada el 20 de julio de 1899, que agreg al arto 1384 un apartado que deca: La responsabilidad civil del Estado sustituye a la de los miembros de la enseanza pblica". La presuncin legal subsista si la vctima accionaba contra el Estado declarado responsable en lugar de los maestros, pero si quera responsabilizar directamente a stos era necesaria la prueba de su culpa conforme al ano]382. La cuestin no haba cambiado, sin embargo, para la enseanza privada, y como las protestas continuaron se dict la ley del 3 de abril de 1937. De acuerdo con esta ley se suprime la presuncin de culpa tanto si se trata de daos causados a los alumnos Opor los alumnos , ya se trate de la enseanza pblica o pri vada. Respecto de la enseanza pblica la accin debe ser dirigida exclusivamente contra el Estado, sin que pueda adnutirse una accin en justicia directamente contra los miembros de la enseftanza pblica (IUUJOT DE LA MORANDIERE, op. eit, T. 11, pgs. 656-658). ... LALOU, l Responsabi/il Civile. Pan" 1932, pg. 456, nro . 993, coincide con lo expuesto con relacin al art o1384 del Cdigo francs antes de la reforma introducida por la ley del 3 de abril de 1937, que. como hemos dicho, suprimi la presuncin de
culpa .

"" En un caso resuelto porlaCNCiv., Sala "P', 18-IV-1968 (LL, t. 134, pg. 140),

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RESPONSABJUDAD CIVIL

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de colegio y maestros artesanos, no en razn del artculo l117, sino del 1113, en cuanto establece, sin excepciones, la responsabilidad por el hecho de las personas que estn bajo dependencilL 913. Nosotros creemos que en estos casos se responde cualquiera sea la edad del menor, pues el fundamento de esta responsabilidad est dado por la vigilancia que sobre los alumnos y aprendices deben ejercer quienes los tienen bajo su autoridad en esas circunstancias; esto es, los directores de colegios y los maestros artesanos. No es necesario buscar un argumento indirecto en el artculo 1115, ni forzar la interpretacin con apoyo en el artculo 1113, que contempla una hiptesis diferente. La coherencia del sistema se logra dndole unidad a travs del fundamento de esta responsabilidad: existe en este caso, como en los anteriores, una presuncin de culpa en la vigilancia en relacin a quienes estn sometidos a otra autoridad distinta de la de quienes normalmente la ejercen, sean stos los padres, tutores o curadores .... 914. En cuanto a la cuestin de si se responde por los daos causados por los mayores de edad, algunos autores 87 dicen que la ley no pone lmite alguno en cuanto a la edad, de modo que dentro de los trminos del texto quedan comprendidos tanto los menores como los mayores. Por nuestra parte pensamos, al igual que ACUA ANWRENA .... que si los directores de colegio y maestros artesanos responden por los hechos de sus alumnos y aprendices, es porque el padre ha delegado en
.486 SALINAS, C. E., op. cil., nro. 6, expresa que el texto del arto 1117 es considerado equivocadamente como generador de responsabilidad civil y no como lo que en realidad es: una norma simplemente atributiva del onus probandi. De all que 51 el alumno es menor de 10 ai\os no se le aplicarla la presuncin del arto 1117, pero ello no significa que la vctima quede sin resarcimiento. Si el alumno es pupilo, no funcionan las presunciones de culpa de los am . 1114 y 1117, pero si se prueba la culpa del padre (en la educacin) o del dIrector (falla de vigilancia), stos respondern por aplicacin del arto 1109. Si el alumno es externo o medio pupilo se presumir la responsabilidad del padre (art. 1114) pero la vctima, si desea dirigirse contra el director, deber probar su culpa (art. 1109). Por 10 expresado en el texto consideramos que la interpretacin ms adecuada a la fuente, al fUQdamento de la responsabilidad y a los fines prcticos de iure condito, es que la presuncin funciona aun en relacin a los menores de 10 aos, sobre los cuales el deber de vigilancia debe ser ms riguroso y, por 10 tanto, la presuncin tiene an ms fundamento. La interpretacin a contrario sensU' choca as con la que puea: obtenerse de un argumento aJortiori. '" SALVAT, op. cit.. T. IV, pg. 173, nro. 2830, siguiendo la doctrina francesa que cita en la nota 36 ch). ... ACUA ANZORENA, en SALVAT, T. IV. pg. 174, nota 36 e), y BORDA. op. cit.. T. Il.pg. 286, nro. 1411.

ellos el deber de vigilancia de una manera permanente, como lo dice el artculo 1115; y esta delegacin slo puede tener lugar mientras los hijos sean menores de edad, porque despus adquieren plena capacidad, cesando en consecuencia la patria potestad que sobre ellos ejercan sus padres . El alumno mayor de edad es nico responsable ante la vctima por los daos causados. 915 . 3) El artculo habla de directores de colegio '''. Las palabras "directores de colegio" comprenden a toda clase de personas que tienen a su cargo la direccin de establecimientos dedicados a la enseanza 490, bien entendido que tales directores deben tener la vigilancia de los alumnos. Es por ello que existe consenso general en la doctrina en el sentido de que esta responsabilidad no alcanza a las autoridades universitarias, por la modalidad de la enseanza superior que se imparte, caracterizada precisamente por la independencia con que los alumnos cumplen sus deberes en la universidad. Fuera de ello no cabe distinguir entre colegios primarios o secundarios, sea enseanza profesional o industrial de cualquier clase, y ya sean pb licos o privados.
b) Condiciones de la responsabilidad

916. La responsabilidad de los directores de colegios o maestros artesanos requiere las siguientes condiciones: 1) Que el dao se produzca en el tiempo en que el alumno o aprendiz se encuentra bajo la vigilancia del director o maestro artesano: sea durante las clases, el recreo, u otras actividades relacionadas con sus estudios, aun fuera del establecimiento si son conducidos y vigilados por personal dependiente del mismo.
489 El Cdigo Napolen menciona a preceptores (instiruteurs ) y no a directores de colegios, como lo hizo Vlez Sarsfield inspirndose tal vez en el Cdigo de Chile o ctirectamente en el Proyecto de Freitas, de donde tom el artfculo, La raz6n quizs est dada en que la enseanza privada o pblica en nuestro pais ha estado siempre organizada bajo la autoridad de un director de colegio o establecimiento educacional que concentra toda la resporuabilidad por la enseanza que se imparte y por la disciplina que se aplica a los alumnos. Bien entendido que ello no obsta a la responsabilidad personal de los maestros o preceptores por el dao que causen a los alumnos por sus propias culpas (art. 1109). 490 SALVAr, op. cit.. T. IV, pg. 174, nro. 2831 b).

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2) Que si el alumno O aprendiz es mayorde 10 aos haya cometido un acto ilcito. Si es menor de esa edad el dao debe ser injustificado, conforme con lo que hemos expuesto respecto a la responsabilidad de los padres (supra, nro. 888) 490';,.
c) Cesacin de la responsabilidad
917. Esta responsabilidad cesa si los directores de colegios o maestros artesanos "probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner" (art. 1117, 2' parte, in fine). Existe aqu una presuncin iuris tantum de culpa, que invierte el cargo de la prueba en cuanto a este requisito de la responsabilidad. Corresponder probar en contra de la presuncin legal. En 10 dems, se trata de una cuestin de hecho cuya apreciacin queda librada al criterio de los jueces conforme a las reglas de la sana crtica.

921. La delegacin de cumplimiento que lleva en s la intervencin voluntaria y a la vez lcita de otras personas que ejecuten la obligacin por cuenta del deudor, compromete una obligacin de garanta por parte de ste en relacin al acreedor. Esta obligacin de garanta, que es por ello mismo inexcusable, est referida a los daos que pueda sufrir el acreedor por el hecho de las personas que emplee el deudor en la ejecucin de la obligacin. Dado que el fundamento de esta responsabilidad es ajeno a la culpa, la cuestin es tratada ms adelante (infra, nro. 982).

1I.- RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL


918. A) HECHO PROPIO. El deudores responsable al acreedor de los daos e interesesque a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin (art. 506, Cd. Civ.). 919. El deudor de la obligacin es tambin responsable de los daos e intereses cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla (art. 512, Cd. Civ.) 49' . 920. B) HECHO AJENO. El deudor puede emplear en algunos casos a otras personas corno dependientes o representantes suyos, en la ejecucin de la obligacin. En tales casos se presenta la cuestin de si el deudor es o no responsable del hecho de aqullos en la ejecucin de la obligacin, cuando la culpa o el dolo de esos subordinados ha sido la causa del dao producido al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardo de la prestacin.
490bi! Sobre accin recursoria son aplicables los principios ex;ueslos con relacin a los padres (supra, nros 877-878). . .(91 La responsabilidad contractual en el transporte atreo se fooda tambin en una culpa presumida del transportador. El tema se trata ms ooelanle (irzfra. nro. 1190).

CAPITULO XV

FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD


922. CONCEPTO. Cuando la atribucin de la consecuencia del hecho daoso no est referida a la culpa, o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona. La aplicacin de los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre con la culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carcter excepcional en el sistema de la responsabilidad civil. 923 . En la hiptesis en que el dao concurre con algunos de los factores objetivos de atribucin de responsabilidad, existe la misma obligacin de reparar el dao que en los casos en que el perjuicio es imputable por aplicacin del factor subjetivo de la culpa. En este ltimo caso, como en el supuesto de atribucin de responsabilidad por abuso del derecho, la ilicitud est nsita en la conducta misma del autor. En las dems hiptesis de atribucin objetiva de responsabilidad la ilicitud no est en el acto, que resulta ajeno a toda conducta consciente (riesgo de la cosa, garanta del principal, acto involuntario), sino que la ilicitud se halla aqu potencialmente y se manifiesta en el hecho de no indemnizar el dao causado 492. 924. Por mantener una terminologa tradicional y que alude uniformemente al deber de indemnizar que se origina fuera del contrato, es que llamamos tambin ilicitos a estos hechos, aunque no lo sean en s mismos, sino potencialmente en sus efectos.
4 9 2 Es la misma idea que desarroll LPEZ OLAClREGUI. y a la que nos hemos referido antes (supra, nota 102).

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Para distinguirlos de los delitos (ejecutados con dolo) y cuasidelitos (ejecutados con culpa), designamos a aqullos como "actos ilcitos potenciales" (supra, nro. 179).
925. Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como fundamento del deber de indemnizar, tant() en el mbito contractual como extracontractual, son: la garanta, el riesgo, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos. 926. Trataremos en captulos separados los sectores de aplicacin de estos diversos factores de responsabilidad, destacando desde ya que la equidad y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos funcionan solamente en el campo extracontractual, y los dems, en ambos mbitos: contractual y extracontractual.

CAPTULO XVI

SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "GARANTA"


I.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

927. En el mbito de la responsabilidad extracontractual funciona este factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del principal por el dao causado por sus dependientes (art. 1113, Cd. Civ.) m. 928. HECHO DELOS DEPENDIENTES. El artculo 11 I3 del Cdigo Civil dispone en su primera parte: "La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia...... 929. a) Fundamento de esta responsabilidad. El artculo 1113 del Cdigo Civil tiene su fuente en el artculo 1384 del Cdigo francs que se cita en la nota de aquel artculo, juntamente con los artculos 2299 del Cdigo de Luisiana y 190 l del Proyecto de Goyena.

930. La primera cuestin que suscita esta norma es la relativa a la excusabi lidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal; esto es, lo referente al fundamento mismo de la disposicin legal. Se han expuesto tres teoras al respecto:
493

Aunque el Cdigo Je~isla los casos de responsabilidad de los hoteleros. dueos

de casas pblicas de hospedaje, capitanes de buques y agentes de transportes terrestres

resporuabilidad de los padres de familia e inquilinos por las cosas arrojadas o suspendidas, en el mismo arto 1119. tales supueslOS no son estudiados en esta parte de la obra porque. con respecto a los primeros, la responsabilidad es contractual (in/ra, ruos. 994 y 999), Y con respecto a los segundos, es un caso de responsabilidad colectiva (infra,
nro. 1690).

en los art,. 1118 Y II 19, ubicados en el Cap. IX, Seco n, Libro n, que trata "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos", y los casos de

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931. 1) Por una parte se afIrma que la norma contiene una preceptiva referida exclusivamente a la carga de la prueba. De all que al establecer una presuncin de culpa in eligendo e in vigilando del principal, ste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa. Esta teora cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general del Cdigo Civil, en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o presumida, es decir el principio subjetivo de imputacin que atribuye el deber de reparar el dao causado solamente a quien se le puede reprochar la conducta que determin el perjuicio. Adems, las fuentes del Cdigo citadas en la nota cuando se alude al Cdigo de Luisiana y al Proyecto de Goyena son acordes con este criterio, pues se permite en ellos demostrar al principal que le fue imposible impedir el hecho. Finalmente, si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto genrico del artculo 1113, estaran de ms los artculos 1118 y 1119, que establecen la inexcusabilidad en los casos particulares alli mencionados. 932. Esta doctrina ha sido adoptada por el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1415) Ypor el Proyecto de 1936 (art. 889). Bibiloni, en la nota al citado artculo de su Anteproyecto, adhiere a las soluciones de los cdigos alemn (art. 831) y Suizo de las Obligaciones (art. 55), que consagran la excusabilidad de esa responsabilidad, en un sentido opuesto al del artculo 1384 del Cdigo francs. Seala Bibiloni que los autores del Cdigo alemn consideraron excesivo imponer al patrn responsabilidades por hechos ajenos que no ha estado en situacin de impedir. cuando no hay nada que imputarle. y rechazaron la exencin en un principio general de la imputabilidad como base del sistema de responsabilidad. Se consider que las necesidades de la industria moderna deban ser previstas en la legislacin especial referida a las diferentes ramas de este tipo de actividades. As fue que se estim suficiente la inversin de la prueba en la norma general. 933. En la doctrina nacional la autoridad de LAFAlLLE 494 se ha inclinado por la excusabilidadde la responsabilidad del principal, considerando que la solucin contraria afecta el sentimiento de justicia. En igual sentido se ha pronunciado ACUNA ANZORENA " '.
... LAFAILLE, op. ciL, T. 11. pg. 421, nro. 1311. " ACUA ANZORENA, eo SALVAT, op. cil., T. IV, pg. 155, nro. 2805, nota 18 b.

934. 2) La teora contraria es prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el artculo 1113 del Cdigo Civil ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el artculo 1384 del Cdigo francs, creando una presuncin absoluta que no admite prueba en contrario; es decir, erige en la norma una presuncin iuris el de iure. Este sistema es tambin seguido por los cdigos italiano de 1942 (art. 2049), peruano de 1936 (art. 1144) y venezolano (art. 1210). 935. Se han manifestado a favor de esta teora autores que adhieren al principio de la responsabilidad subjetiva, slo que la culpa aparecera aqu presumida de modo irrefragable. As SALV AT 496 considera que la responsabilidad del patrn o comitente existe aunque l pruebe que no le ha sido posible evitar el hecho, pues la ley no hace a este respecto ---<omo la frmula para los padres, tutores y duelos de colegios o maestros de aprendiz-, salvedad alguna. 936. En la doctrina ms moderna LLAMB(AS 497 comparte esta teora 49', expresando que es dable sostener que siempre el fundamento radica en la culpa del principal, que la ley presume sin admitir prueba en contrario por razones de poltica jurdica que han llevado al legislador a adoptar esa solucin. Se seguira as una poltica de prevencin de riesgos o eliminacin de litigios que podran proliferar; para estimular a los patrones a fin de que elijan buenos dependientes y para que los vigilen celosamente, el legislador, DO queriendo que el asunto de la culpa del patrn quede librado a la contingencia de las pruebas judiciales, ha preferido elevar esa culpa a la categora de una presuncin irTefragable. 937.3) Sin embargo, una tercera teora, tambin contraria a la excusabilidad de la responsabilidad del principal, pero con distinto fundamento que la anterior, es laque nosotros aceptamos como ms conforme con el verdadero carcter de esta responsabilidad.
SALVAr, op. Cil., T.IV, pg. 155, nro. 2805. LLAMBIAS, su voto en el fallo de la CNCiv., Sala "A'", 26-VID-1963, autos Albarellos de Lange, Mara c1Dorignac S.R.L. y otros" , E.D., nro. 588, 21-XI-1963. 49' Eo igual sentido, AGUlAR, H., Hechos y Acu>s Jwfdicos, T . Il, p~. 31, nro. 84; BARCIA LPEZ, A.. "El carcter inexcusable de la responsabilidad del pnncpal por el acto ilcito del s ubordinado",Revistadel Colegio de Abogados, Bs. As., diciembre 1940. pg. 445 .
4% 497

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938. Desde luego que cuando el Cdigo Civil sienta el principio de la responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilcitos de sus dependientes, no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de demostrar que le ha sido imposible a aqul impedir el dao. Esto slo basta para considerar que esta responsabilidad es inexcusable, independientemente del argumento de las fuentes que, precisamente en ese caso, resulta contradictorio por las diversas referencias de sentido opuesto que menciona la nota del artculo. Una interpretacin de la norma ajustada a los resultados prcticos de la preceptiva en cuestin, conduce a aceptar la tesis de la inexcusabilidad como la ms adecuada. 939. Tal vez sera preciso admitir histricamente que dentro del sistema de responsabilidad del Cdigo, el fundamento del artculo est dado por una presuncin iuris et de iure de culpa del principal in eligendo e in vigilando. Sin embargo, desde una ptica moderna y aun a costade romper el esquema dogmtico del Cdigo en esta materia, carece de sentido sostener la existencia de una presuncin iuris et de iure de culpa. En primer lugar, porque no se podraafirmar que se establece una presuncin all donde se proluDe probar en contra de la misma. Las presunciones funcionan en el rgimen de las pruebas procesales, dando por establecido eo qWJd plerumque fit; al invertir el cargo de la prueba, incumbir al demandado la demostracin de que en el caso sub speeie no ha ocurrido lo que acostumbra suceder. Si no se puede probar en contra de la presuncin, no hay tal presuncin. La norma en cuestin contiene una disposicin legal atributiva de responsabilidad y, segn ella, el principal responde por el hecho de su dependiente, exista o no culpa de aqul en la eleccin y vigilancia de ste. 940. A la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad parece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la accin eventualmente daosa de las personas que actan en el inters de otros. El subordinado aparece as alas ojos de los dems aclUardo como si fue.e el principal mismo, la prolongacin de su persona o su langa manu, como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen """.
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941. Algunos creen ver en esta responsabilidad una aplicacin de la teora del riesgo creado "'. Sin embargo, el riesgo supone que la actividad ejercida o la cosa empleada tienen en s mismas un riesgo, o sea la eventualidad de un dao; y adems supone que quien ejecuta el hecho o emplea la cosa obtiene con ello un lucro (ubi emolumentum ibi onus). Sin duda, no es ste el supuesto de la responsabilidad del principal. El empleo de otra persona en la ejecucin de un acto o el cumplimiento de una funcin, no es de por s un riesgo aunque pueda ocasionarse un dao, y adems no siempre comporta un lucro (beneficio econmico), aunque reporte una utilidad para el principal (caso del servicio domstico). 942. Es por ello que parece ms ajustado llamar aeste factor de responsabilidad "deber de garanta". Como expresa ORGAZ "", la ley, por razones prcticas y de justicia, constituye al principal en garante ante la vctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. 943. b) Condiciones para e/funcionamiento de este factor. Para que funcione la garanta, es decir para que se considere acreditado este factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones: . 1) Relacin de dependencia. 2) Ejercicio de la funcin. 3) Acto ilcito del subordinado. 944. 1) RELACIN DE DEPENDENCIA., Para que surja esta responsabilidad debe existir un vnculo de dependencia o subordinacin entre el principal y el autor del acto ilcito. Los trminos de la ley no admiten duda sobre la existencia de este requisito y, por lo dems, el fundamento mismo de esta responsabilidad carecera de justificacin si fuese a imponerse a una persona responsabilidad por el dao que cause quien no se halla en modo alguno vinculado con aqulla. 945. El problema reside en la determinacin del carcter de dependiente o subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta responsabilidad radica en la culpa del principal, sea en la eleccin o bien en la vigilancia del subordinado, debe tenerse por cierto que solamente en la
"JiJ ORGAZ, La Culpa, pg. 169.

a LE TOURNEAU, Philippe. La ResponsabWt Civile, 2 ed, faris, 1976. Este

Ulorl..'onsidera que esta teorla es laque mejor explicael fundamento,el cual se encuentra t"l1ll1l1ti1ida~ social y en el inters de los terceros.

'" BORDA, op. cie., T. n, pg. 268, nro. 1378.

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medida en que aqul pudo ejercer controlo vigilancia en los actos de ste, es posible incurrir en alguna culpa.

946. De all que con un concepto restringido se entendi en un principio por los autores y la jurisprudencia franceses so, que no se responda sino de los daos causados por quienes haban sido libremente elegidos y vigilados, hallndose vinculados al comitente por un contrato de locacin de servicios. 947. Este concepto, sin embargo, ha sido notablemente ampliado tanto en la doctrina y jurisprudencia extranjeras como en la nacional, establecindose as que el concepto de dependencia no supone necesariamente un vnculo contractual, pues puede existir subordinacin que no tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una relacin circunstancial y gratuita. Lo importante es, entonces, que el autor del dao baya dependido para obrar de una autorizacin del principal ,." es decir que la subordinacin resultar aunque sea ocasionalmente de una eleccin para actuar y un virtual poder de control sobre el hecho de otro, sin que importe que tal actividad sea gratuita o remunerada. En tal virtud, y si bien el empresario o contratista de una obra acta con independencia del locatario, puede, sin embargo, revestir la calidad de dependiente si el dueo se reserva algn contralor en la ejecucin de la obra SOJ. 948 . 2) EJERCICIO DE LA FUNCIN. Desde luego que el principal no responder de cualquier dao que cause su subordinado, sino solamente de aquellos que tengan relacin con la funcin encomendada. El deber de garanta no puede extenderse sino a aquellos daos que pudieren ocasionarse cuando el dependiente est cumpliendo una actividad en el inters del principal. Sin embargo, de lo expuesto noes fcil determinar cules son los lmites de la funcin encomendada por el principal, o sea hasta dnde liega el razonable inters de ste, de modo de atribuirle responsabilidad por los actos que ejecuta el dependiente.
'''' JUI.LIOT DE LA MORANDIRE, op. Gil, T. n, pg. 661, nro. t 164. m BORDA, op. ril" T. JI, pg. 262, nro. 1373. "" CNCiv" Sula "D" , 16-X J963, L.L" t. J ll, pg. 41.

949. Acerca de esta cuestin existen dos posiciones doctrinarias. La una, restrictiva, slo admite la responsabilidad del principal cuando los hechos ilcitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la funcin encomendada, aun cuando ella fuere ejercida irregular o abusivamente "l<. La otra doctrina se aproxima bastante a la teora objetiva del riesgo creado, y propicia esta responsabilidad cuando el acto ilcito del dependiente ha sido causado con moti va o en ocasin de la funcin '0'.
950. Se ha criticado a estas dos posiciones, considerndolas de formulacin estricta y externa, y, por lo tanto, insatisfactoria. Dice BORDA .,. que "limitar la responsabilidad al supuesto estricto del dao ocasionado en ejercicio de las funciones, dejara sin reparacin mltiples daos en que la responsabilidad del principal parece imponerse. Tal, por ejemplo, el supuesto del guarda de mnibus que a raz de un incidente circunstancial con un pasajero, lo lesiona". En este ejemplo se advierte que el guarda no acta en el ejercicio de sus funciones; pero si la violencia se ha originado en una discusin sobre cuestiones del transporte, es razonable que el principal responda. 951. Dice el mismo autor que tambin resultara inadecuado el concepto demasiado amplio y vago del dao realizado con ocasin del trabajo. As, por ejemplo, si el guarda de mnibus que hajurado matar asu enemigo, lo encuentra en el vehculo y cumple su amenaza, parece justo eximir de responsabilidad al principal, n9 obstante que el dao ocurri con ocasin del trabajo. En conclusin, considera BORDA que la responsabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una razonable relacin entre la funcin y el dao. 952. Por nuestra parte consideramos que es fundamental que el hecho se haya ejecutado en el ejercicio de la funcin encomendada, no bas"" SALVAr. op. cit., T. n. pg. 153, nro. 2804; LAFAU.LE, op. cit., T.Il, pg. 420. nro. 13lOc); LLAMBAS, en su voto en el fallo citado, en la nota441. sostiene que atento a que el fundamento de la responsabilidad, aun la refleja o indirecta. reside en un obrar culpable o reproc~ble del pnncipal, es obvio que no puede funcionar sino respecto de

actos del depen<lIente como tal: es decir, dentro de su incumbencia o funciones especificas, no bastando que el hecho se haya realizado con ocasin de la funcin encomendada

"" AGI.nAR, op. cit., T. IlI. pg. 59, nro. 97. "" BORDA, op. cit., T. n. pg. 263. nro. 1375.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

HECHO DE LOS DEPENDIENTES

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tando que ella hubiese sido mera ocasin para cometer el dao ,,"- Si esta responsabilidad se funda en un deber de garanta, como lo hemos expuesto, el principal debe asumir el dao ocasionado por su dependiente actuando en vista del fin fijado por aqul, o utilizando los medios puestos a su disposicin, aunque hubiese actuado contra la prohibicin del principal o con abuso de las funciones . La responsabilidad del principal cesa, sin embargo, cuando el tercero vctima del dao saba o deba saber que el dependiente actuaba en su nombre personal, y no en el ejercicio de sus funciones.

953. 3) Acro IlJCITO DEL SUBORDINADO. Es necesario que el subordinado sea l nsmo responsable, es decir que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilcito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a este ltimo, la base de la accin de indenmizacin desaparece SOl. Ello, sin perjuicio de la indernni7..acin de equidad que puede ser impuesta al autor del acto involuntario conforme con el artculo 907 (agregado de la ley 17.711), pero que nada autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal. 954. Una posicin aislada en la doctrina adopta BORDA "", quien considera que no es un requisito sine qua non de la responsabilidad el cuasidelito. Sin dar fundamento alguno afirma que si el dueo de un automvillo presta a un demente y ste, en un verdadero acto de locura, embiste o mata a uno o varios tralsentes, es indudable que responde el principal, a pesar de que no pueda imputarse dolo ni culpa al demente que carece de discerninento '10.
en el rexto, cuando establece: "Las personas jurdicas rsponden por los danos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones". Es una desafortunada disposicin que ampla la rbita de la responsabilidad de los que dirigen

955. Esta pretendida ampliacin de la responabilidad indirecta puede exponerse de lege ferenda, pero de lege dala es inaceptable: Primero, porque el sistema general de responsabilidad civil en nuestro Cdigo se funda en la culpa; en la responsabilidad indirecta no hay sino un traslado o reflejo de aqulla. Para adntir aquella solucin sera necesario que existiere una excepcin expresamente consagrada en la ley atribuyendo al principal el acto involuntario del subordinado. Otra cosa es que el principal sea inimputable; en este caso funciona la responsabilidad refleja por el acto culposo o doloso del subordinado, teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad de garanta. Segundo, porque la garanta se da por los actos ilcitos, o sea imputables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual insolvencia del subordinado: pone en juego el patrimonio del principal como garanta frente a la vctima, sin perjuicio del recurso de aqul contra el causante del dao (art. 1123, Cd . Civ.). La vctima tiene as dos responsables: el dependiente, por su propio hecho, y el principal por el hecho de su dependiente.
956. Despus de la reforma de la ley 17.711 en lo relativo al dao causado por el vicio o riesgo de la cosa, podr responsabiIizarse al dueo o guardin del automvil aunque fuera conducido por un demente, pero el dao ya no ser la consecuencia del hecho del conductor, por lo que resulta indiferente su falta de discernimiento, sino del riesgo de la cosa tnlsma.

"" La reforma del arto 43 (ley l7.7lI) ha introducido el concepto gue criticamos

Tal vez ha quendopuntuahzarse una diferenCia entlt los actos de los dependientes y de aque~os que son los rganos mismos de la persona jurdica; pero, aun<f.e pueda C(ln~lde[arse a ~stos como expresin visible de la persona ideal, la separacIn de los patnmonios de sta con relacin a sus miembros no justifica de ningWl3 manera que los daos que causen los directores o administradores~ aun ajenos al tin de sus funciones, deban reflejarse en el patrimonio comn (ver infra, nro. 1273). "" SALVAT. op. cir., T. n, pg. 156, nro. 280/i; DEGAsPERl, op. cir., T IV, pg. 372, nro. 1846. e). "" BORDA, op. cir., T. II, pg. 265, nro. 1316. 510 La responsabilidad del dueo del automvil en tal caso podra fundarse en el hecho propio de ~te (art. 1109, C6d. Civ.), pues habrla incumdo en una culpa por

o administran ~a personaj.urfdica, ms. allde.loque razonablemente puede justificarse.

957. c) Legitimaci6n pasiva. El datbnificado a consecuencia del acto ilcito del dependiente puede ejercer la accin resarcitoria contra el autor del hecho (art. 1109) y contra el principal indistintamente, o solamente contra ste (art. 1113) SIl. Aunque ambos son responsables por el total del dao causado, esa responsabilidad no es solidaria, pues aunque el hecho que ocasion el dao es el mismo, la responsabilidad se origina en fuentes distintas: la del dependiente, en el hecho propio; la del principal, en el deber de garanta m
imprudencia poniendo el vehculo en manos de un insensato,J;lero no habra responsa~ bihdad refleja de garanta, lo cual significa que la culpa del pnncipal debe ser probada en tal caso, o sea que la responsabilidad no es inexcusable. '" Crn. l' Apel. B. Blanca, 6-V-1969, l./., t. 136, pg. 289. m CNCiv., Sala 'A', 19-VII-1968, LL, t. 135, pg., 1108.

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OBUGACIN DE SEGURIDAD

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958. d) Accin recursoria. El principal responde solamente frente a la vctima por el deber legal de garanta; pero tiene el derecho de ejercer una accin recursoria contra el dependiente autor del acto ilcito y responsable en ltima instancia del peIjuicio que con su acto ocasion (art. 1123, Cd. Civ.) ..
I1.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

963. Esta obligacin de seguridad se refiere a las personas de los contratantes que pueden experimentar daos con motivo de la ejecucin del contrato. Constituye, desde luego, una obligacin accesoria que existe junto a las obligaciones esenciales que el contrato impone a las partes S l~. 964. Para determinar si tal obligacin es de naturaleza contractual o extracontractual, es necesario interpretar la voluntad de las partes. A falta de alguna circunstancia particular que permita descubrir la voluntad, hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes tiene o no tiene un nexo con las obligaciones principales que el contrato impone a la otra. No se concibe bien, por ejemplo, que un transportista se libere de su obligacin de transportar a un pasajero cuando no conduce a destino sino un cadver 516. 965. Por el contrario, si la obligacin de seguridad aparece sin nexo con las obligaciones principales, no podra verse en ello, en opinin de los autores citados, sino la aplicacin de la regla del artculo 1382 del Cdigo francs, equivalente al artculo 1109 de nuestro Cdigo Civil. 966. Ahora bien, la jurisprudencia de los tribunales franceses que hemos citado, y donde el principio ha tenido un extraordinario desarrollo y una frecuente aplicacin, distingue aun segn el contenido de esa obligacin de seguridad. A veces constituye una obligacin "determinada" o "de resultado"; en tal caso el deudor se compromete a que no ocurra ningn accidente. No puede liberarse sino probando la "causa ajena" 5"967. El deudor de la obligacin de seguridad puede haberse obligado a realizar solamente lo que mandan la prudencia y diligencia; la obligacin sera entonces solamente de "medios". En tal caso la vctima,

959. A) OBUGACIN DE SEGURIDAD. La jurisprudencia de los tribunales franceses ha establecido una obligacin de seguridad como incluida tcitamente con carcter de general y accesoria en ciertos contratos para preservar a las personas o las cosas de los contratantes, contra los daos que pueden originarse en la ejecucin del contrato. 960. a) Daos a las personas. El movimiento jurisprudencial en este sentido ha comenzado por el anlisis del contrato de transporte de personas. Una sentencia de la Corte de Casacin francesa estableci en 1911 SI) que el transportador de personas no se obliga solamente a cuidados materiales; l promete conducir al pasajero sano y salvo a destino; l est obligado a garantizar su seguridad personal. Por una presuncin obtenida de la estipulacin por otro,lajurisprudencia ha extendido tambin el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del pasajero que resultase vctima de un accidente mortal. 961. Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igualmente en otros contratos la existencia de un crdito a la seguridad. La cuestin se ha considerado particularmente en relacin a los contratos de enseanza, de espectculo, de juegos de feria, de organizacin de deportes. 962. A partir de 1936 '14 se ha establecido en Francia tambin una obligacin de seguridad en relacin al mdico que atiende a un paciente, y se la ha admitido fmalmente con respecto a los sanatorios y clinicas.
'" C. Cass., 21 XI-1911, S., 1912-1-73, nota de LYON et CAEN; D., 1913-1-1249,
nota de SARRlIT.
11'

515 MAZEAUD el TuNc, op. cil., T. 1-1. pg. 213. nros. 150-151 ; SAVATlER, Ren, La Thiorie des Obligations,' Vision Juridique el conomique. Paris . 1957, pg. 194,

Ch. Civ., 20-V -1936, S., 1937-1-321, nota de BRErON; D., 1936-1-88.

nro. 132 bis. ' 16 MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-1. pg. 214, nro. 151. '17 En la obligacin de resullado, si el deudor no puede liberarse demostrando su falta de culpa sino solamente probando la causa ajena. debe admitirse que existe un pacto tcito por el cual el deudor renuncia anticipadamente a invocar su falta de culpa; o, de otro modo, que esa obligacin se funda en una responsabilidad de tipo objetivo.

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para demostrar el incumplimiento, debe establecer la imprudencia o la negligencia. 968. La jurisprudencia ha encontrado una obligacin de seguridad, pero solamente de prudencia y diligencia en el contrato de enseanza intelectual "', de enseanza deportiva "', contrato para prctica deportiva, por el cual se pone a disposicin de los usuarios una piscina, una pista de patinaje, una pista de carreras, etctera 'lO. Lo mismo en el contrato mdico y el de hospitalizacin m. Cuando se trata de la responsabilidad de un explotador de juegos de feria, la jurisprudencia ha hecho una distincin: si el cliente tiene una participacin activa en el juego, como si condujese un "auto chocador", la obligacin del explotador es simplemente de prudencia y diligencia. En caso contrario, como si el cliente utilizara un trencito o girara en la rueda, la obligacin es de resultado m. 969. En nuestro pas el tema no ha sido mayormente considerado por la doctrina ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha hecho aplicacin del principio. 970. La Cmara Civil 2' de la Capital se pronunci en un caso de lesiones sufridas por un espectador en una tribuna de ftbol'" y declar que la responsabilidad del empresario de espectculos pblicos, con respecto al espectador lesionado a consecuencia de la rotura de un tabln de la tribuna destinada al pblico, emerge del contrato innominado que vincula al empresario con el espectador y entre cuyas clusulas implcitas por razn de su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la .que atae a la seguridad personal de los concurrentes, por laque est obhgado a velar el empresario"'.
,,, Trib. Clerrnont Forrand, D., 1954-284-11. 51' Ch. Paris, 10-XII-1936, Gaz. Pal .. 19371-379. Ch. Paris, 8-XIl-1941, GOl.. Pal., 1941-1-156. Ch. Civ., 6IlI-1945, D., 1945-J-217. '" Ch. Req., 13-V-I947, D., 1947-J-348; J.C.P., 1948-U-4032; Ch. Grnoble, 27/1- \928, D.H., 1928-343; Ch. Lyon, 7-XII-I928, D., 1929-2-17. m Cm. Civ.1." Cap.. 13-IX-I94I,LL, t. 24,pg. 645. 52-4 ACUNA AN'lORENA, A., anotando el fallo atado en op. y lrx:. cit., reconoct la existencia de un contrato, pero cuando alude a la obligacin de segurida;! parece ti mi tarla El la que incumbe al locador frente al locatario POI todo da~ pr.oduCldo c0r.n0 consecuencia de vicios o defectos de la cosa arrendada, sea que lll1Clda en sus bIenes o en SU persona.

Esta doctrina del fallo merece aprobacin, pero inexplicablemente se invoca a continuacin el artculo 1133 como fundamento de aquella responsabilidad y haciendo caso omiso del artculo 1107, pasa del terreno contractual al extracontractual, lo que ha motivado las crticas de la doctrina'" . 971. En otro caso producido con motivo de un accidente que cost la vida a un espectador de una carrera de automviles, el tribunal ", declar que la entidad organizadora, para eximirse de su responsabilidad por los daos causados por uno de los vehculos intervinientes, debi probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero o que se debieron a culpa o imprudencia de la vctima. Es decir que conforme a la doctrina de este fallo, se excluye la culpa comoelemento de imputabilidad en el contrato de espectculo pblico entre la entidad organizadora y el expectador, pues aqulla est sujeta a una obligacin tcita de seguridad como accesoria de la exhibicin o es. pectculo, que le impone una responsabilidad objetiva a la cual impide invocar y demostrar su falta de culpa en la organizacin. 972. La Cmara Civil de la Capital'" admiti implcitamente los mismos principios, al resolver un caso en el cual un espectador sufri lesiones por una coz que le aplic un caballo de carrera, mientras lo observaba antes de correrse una de las carreras . Dijo el tribunal que el Jockey Club, que en ese momento tena a su cargo la administracin y explotacin del ~ipdromo de Palermo, como entidad organizadora de la reunin deportiva, debe procurar los medios y precauciones para que se desarrolle sin peligros para el pblico concurrente, aun previendo -porque no es imprevisible-la imprudencia o temeridad del pblico que asiste a estas justas deportivas, cuyo entusiasmo notorio en este tipo de espectculo le hace incurrir a veces en riesgos que una adecuada instalacin preventiva puede evitar o disminuir. Aunque no se dijo si la responsabilidad era en este caso contractual o extracontractual respecto a la entidad organizadora, resulta implcito que se alude a la responsabilidad contractual, pues el animal que caus el dao no era de propiedad de aqulla, ni se hallaba bajo su guarda. La
525 AlTIRlNl, Atilio A., op. cit.. pg. 55. nro. 59, nota 77. m Cm. Apel. Mar del Plata, 19-VI-1969, LL, t. 136, pg. 763.
m CNCiv .. Sala "B", 22-VII-1969, LL, t. 137, pg. 309.

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obligacin de indelTU\izar impuesta en la especie a la entidad organizadora no podra tener otro fundamento que la obligacin de seguridad impuesta contractualmente en relacin a los daos que puedan sufrir los asistentes al espectculo. Esta obligacin fue adems juzgada con todo rigor, pues no se admiti la culpa de la vctima por haberse ubicado en un lugar peligroso, atribuyndose ello precisamente a la falta de elementos de seguridad en el hipdromo. 973. Contrariamente a este criterio, la Cmara Federal de la Capital ,.,. declar que no existe responsabilidad contractual de la empresa organizadora de un espectculo deportivo. Para que la vctima pueda situarse sobre el terreno de la responsabilidad contractual, dijo el tribunal en este caso, se requiere la existencia de un contrato celebrado entre ella y el autor del dao, y que ste resulte del incumplimiento, por una de las partes, de una obligacin puesta a su cargo en el contrato, ya sea expresa, ya sea tcitamente, o en virtud de la ley o un uso imperativo. En el caso, concluye el fallo, la empresa deportiva no se oblig a que no sucediera ningn accidente por causa del contrato, y ninguna medida de seguridad aparece incumplida. 974. La doctrina de este fallo no resulta convincente, pues parece difcil negar que una empresa que organiza un espectculo pblico celebra un contrato con el espectador que paga la entrada y asiste al mismo. Admitida la existencia de un contrato, es indudable la obligacin de seguridad a que se compromete el organizador conforme a lo que resulta de la doctrina del fallo del tribunal marplatense (supra, nro. 971). 975. Desde luego que la obligacin de seguridad no puede ir ms all de garantizar al espectador por los daos que pueda sufrir por el desarrollo del espectculo o por las cosas puestas por el organi:zador al servicio del pblico asistente. El dao que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los dems asistentes, cuando ste es imprevisible o irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera a ste de responsabilidad. Tallo que sucede muchas veces en los partidos de ftbol, en que las avalanchas de publico forman un fenmeno colecti vo, annimo, incontrolado y de inesperado origen.
'" Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., 6-IX-1965, J.A .. t. 1966-[, pg. lOS.

976. La existencia de la obligacin general de seguridad impuesta en forma tcita como accesoria de otras obligaciones contradas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en el artculo 1198, primera parte, del Cdigo Civil, segn el texto de la ley 17.711. 977. En efecto, la solucin parece conforme con el principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. 978. Es as que puede entenderse como verosmil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsin de la otra, la pondra al resguardo de daos que pudiera causar a su persona o a sus bienes la ejecucin del contrato en lo que concieme a la actividad de sus dependientes o a la intervencin de cosas de su propiedad o de su guarda. 979. Ello na quiere decir necesariamente que esta obligacin de seguridad constituya siempre una responsabilidad objetiva, pues en casos en que la obligacin principal consista en un deber de diligencia y prudencia, el deudor se podr liberar de la obligacin de seguridad si demuestra que el dao se produjo no obstante su falta de culpa. Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato de asistencia profesional del mdico, como en otros casos en que participe tambin activamente el propio acreedor en la ejecucin del contrato; as, por ejemplo, en los juegos de feria accionados por el cliente. 980. b) Daos a los bienes. La obligacin de seguridad en cuanto a los bienes tiene otro carcter distinto de aquella que hemos considerado en relacin a las personas de los contratantes. En un gran nmero de contratos (depsito, prstamo de uso, arrendamiento, etc.) una de las partes asume una obligacin de conservar una cosa perteneciente al que con l ha contratado y la de devol vrsela en buen estado. Existe en ello una obligacin de seguridad en cuanto a la cosa, pero se trata de una obligacin principal, cuyo carcter contractual no es, pues, dudoso. En estos casos la obligacin de seguridad constituye una de las obligaciones propias del contrato y tiene la importancia fundamental de que en ella consiste la esencia de la convencin (infra, nro. 1003).

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981. Distinto es el caso de la obligacin accesoria de seguridad que comporta para el deudor la intervencin de otras personas que, como representantes o dependientes suyos, caUsan dao a los bienes del acreedor con motivo de la ejecucin del contrato. A esta obligacin de seguridad la denominaremos especficamente obligacin de garanta. 982. B) OBLIGACIN DE GARANTlA. En el supuesto de los daos que pueda experimentar el acreedor en sus bienes, como consecuenc:ia de la intervencin de dependientes o subordmados del deudor en la eJecucin de la prestacin, la obligacin de seguridad se convierte en una obligacin de garanta. La llamamos as porque la culpa o dolo del dependiente puede comprometer su responsabilidad personal por el hecho propio en la rbita extracontractual, pero desde que ese hecho ha sIdo ejecutado en el cumplimiento del contrato del deudor a qUIen el dependiente representa, ese deudor es tambin responsable contractualmente por una obligacin de garanta. La obligacin de garanta a cargo del deudor est implcita por el solo hecho de haber implicado a otro en la ejecucin de la obligacin. Trataremos el principio general de la responsabilidad de garanta por el hecho ajeno como obligacin tcita y accesoria, y separadamente los casos legales de obligacin de garanta impuestos especficamente en algunos contratos. 983. a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno. En ciertos supuestos el deudor y, en su caso, el acreedor responden tambin en igual medida que por su propia conducta, de la conducta de sus representantes y auxiliares 529 , 984. En esta materia no existen en nuestro derecho reglas generales '~l, como tampoco en el derecho francs, donde la doctrina unnime de los autores ha considerado inaplicable el artculo 1384del Cdigo CIvil francs (correspondiente a nuestro arto 1113, cd. Civ.) a la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, la cual se hallara gobernada por principios propios.
SJO El Proyeclo de 1936 establece con carcter ~eneralla responsabilidad del deuoor por los hechos de sus repreientantes en el cumplimle~o de ~a.obligacin . En el dere~1lo extranjero contienen disposiciones generales los cdigos CivIl alemn (art. 278), SUIW

985. La cuestin ha sido contemplada en el Cdigo en situaciones particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y 2230), de los transportistas (arl. 1119, l' parte), dellocatario (art. 1561) Y del empresario en la locacin de obra (art. 1631). 986. Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser generalizados, establecindose un sistema de responsabilidad contractual por el hecho ajeno, segn la intervencin que el tercero ha tenido en la ejecucin del contrato DI. 987. 1) Tntervenci6n por s mismo. Cuando un tercero interviene por s mismo en el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el deudor cumpla con su obligacin, este ltimo se libera de la responsabilidad siempre que el hecho del tercero constituya un caso fortuito o de fuerza mayor "'. Sin embargo, el deudor sera responsable si hubiese podido o debido evitar esa intervencin; en tal caso la ley le impone el deber de garantlzar al acreedor contra la accin de esos terceros. Por ejemplo, en el supuesto del artculo 1561, en que el locatario responde tambin del dao que causen sus huspedes; y lo mismo en el artculo 2230, en cuanto impone la responsabilidad del posadero por los daos que causen los viajeros que se alojan en la casa.

2) Tercero encargado por la ley o el deudor Representantes legales:


988. El representante legal del deudor compromete la responsabilidad de ste en la ejecucin del contrato. Esta solucin corresponde por la identificacin de las personas del representante y representado frente a terceros, en relacin a los actos lcitos.

,,, Busso. op. cit. , T. IIl. pg. 288, am. 511-512, nro. 89.

de las Obligaciones (art. 101) Y polaco (art. 241).

5]1 Dado que esta responsabilidad se funda en el deber de garanta que tiene el dCll;dor ?Or el hecho d~ las personas que emplea Ucilamente en el cumplimiento de la ~t~gaC1?n. no puede ltberarse proba~o que no hubo culpa de su parte en la eleccin o VIgIlanCia dellercero encargado de la eJecucin. Tiene, s, una accin resarcitoriacontrd ste. ~ue incurri en culpa o dolo, 'MAZEAUD et TuNC, op. cir., T. 1-11, pg. 689. nro. 975.

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Representantes convencionales:
989. El representante convencional interviene por encargo del deudor o con su consentimiento. En estos supuestos no es necesario que el tercero que ejecuta la obligacin sea o no dependiente del deudor. As puede ser un mandatario o un empresario independiente, a quien el deudor encarga la ejecucin de la obligacin. Se advierte que el mbito personal de la responsabilidad contractual por terceros es ms amplio que el de la correspondiente responsabilidad delictual: sta slo se refiere a los dependientes o subordinados. 990. En cuanto a las condiciones para que funcione esta responsabilidad, se requiere: a) Encargo del deudor; b) Que el representante o auxiliar acte en el cumplimiento de la obligacin del deudor; si no fuera as, slo puede comprometer la responsabilidad del deudor como principal si existe relacin de dependencia, y el auxiliar ha cometido un acto ilcito en el ejercicio de la funcin l33. 991. 3) Empleo ilcito de representantes y auxiliares. Si un deudor que est obligado a cumpl ir personalmente emplea ilcitamente a otras personas como auxiliares en la ejecucin, este solo hecho constituye una violacin culposa de la obligacin, y por consiguiente. el deudor responde de todos los daos causados. En este supuesto no se trata de la responsabilidad por el hecho de terceros, sino de la que incumbe por el propio hecho (art. 1109, Cd. Civ.). 992. b) Casos legales de obligacin de garanta. Hay casos en que la obligacin de garanta est impuesta especficamente por la ley con referencia a determinados contratos 53'. Esa obligacin de garanta no pierde por ello el carcter de obligacin accesoria de aquellas otras oblim ENNECCERUS y LEHMANN, ObligacioneJ, Barcelona, 1954, T. n, Vol 1, pg. 236. pone el siguiente ejemplo: el electricista que por medio de un oficial cuelga en el techo una araa, responde SI por deficiente afianzamiento sta se cae y causa un dao;
lo mismo si con la escalera rompe un cristal; pero no responde si el oficial en esta

gaciones que son esenciales de acuerdo a la naturaleza del contrato respectivo. Asf por ejemplo, en el contrato de hospedaje existe una obligacin de segundad Impuesta al posadero que se concreta en la obligacin de garantfa respecto al dao que pudiera causarse por sus agentes o empleados en los efectos de los que se alojan en el hotel. Lo mismo sucede en el transporte con relacin al dao que puedan sufrir las cosas transportadas como consecuencia de hechos de sus subordinados. 993. Esta responsabilidad surge, como hemos visto, en la rbita contractual, pues el responsable y el eventual damnificado estn vincula?os por un contrato, y adems el dao resulta causado en la ejecucin nusma de los deberes que la naturaleza del contrato impone al responsable. 994. 1) Responsabilidad de los dueos de hoteles y casas pblicas de hospedaje. En el caso de los dueos de hoteles, casas pblicas de hospedaJe y establecimientos pblicos de todo gnero, su responsabilidad nace precIsamente del hecho de que tienen los deberes que se originan en el depsito necesario (arts. 2187 infine y 2227 in fine, Cd. Civ.). Por ello son responsables de todo dao o prdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa (art. 2230). 995. El artculo 1118 no hace sino reiterar esta responsabilidad en relacin a los dependientes (agentes o empleados) de los dueos. En este caso los dependientes actan por los dueos en la ejecucin del contrato. Sm embargo, por el artfculo 2230 esta responsabilidad se extiende tambin a los daos que causaren terceros, sean otras personas que se aloJan en la casa (art. 2230) o extraos que se introducen para robar (art. 2237). 996. La responsabilidad est impuesta en relacin a las cosas introducidas en los establecimientos, con rspecto a las cuales existe el depSIto necesarIo; no con respecto a los daos que sufran las personas de los vIaJeros. En este ltimo caso podr funcionar el artculo 1113 si los autores son dependientes, y el caso queda regido por las normas de los actos ilcitos. Si es un extrao, no habr responsabilidad del dueo del establecimiento.

circunstancia roba o estropea cuadros que por clriosidad tom de la pared. 534 Los casos legislados en el Cdigo Civil son los que se tratan en eltexto,debiendo aclararse que el supuesto del arto 184, Cd. Com., prev una hiptesis distinta (infra, nr(l . 1183), O sea la muerte O lesin del pasajero; este es, el dafio personal que corresponde indemnizar al transportador por la responsabilidad objetiva que le incumbe por el riesgo propio del transporte.

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OBLIGACIN DE GARANTIA

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997. Esta responsabilidad que incumbe al dueo de hotel no se puede dispensar (art. 2232) Yes inexcusable (art. 1118): ..... son responsables del dao ocasionado ... aunque prueben que les ha sido imposible impedir el dao". 998. Los artculos 2230 y 2236 excusan la responsabilidad solamente cuando el dao o la prdida provengan de caso fortuito o fuerza mayor, se deba a culpa del viajero, o de terceros por los cuales no debe responder, como son los familiares o visitantes de los viajeros.
999.2) Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de transportes terrestres. Tambin es de carcter contractual la responsabilidad de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones respecto del dao causado por la gente de la tripulacin en los efectos embarcados, o cuando se extravan; e igualmente la responsabilidad de los agentes de transportes terrestres, respecto del dao o extravo de los efectos que reciben para ser transportados (art. 1119, Cd. Civ.). Le son aplicables los mismos principios que hemos visto respecto de los dueos de hoteles (art. 1119, l' parte). 1000. Craica metodolgica. Estas normas estn desubicadas en el Ttulo IX de la Seccin II del Libro II del Cdigo Civil, entre las normas relativas a obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos. Solamente una tradicin histrica ubica esta responsabilidad entre los cuasidelitos, como aquella responsabilidad que deriva de las cosas arrojadas o suspendidas. As es como los enumeran entre los cuasidelitos romanos las Instituciones de Justiniano y las Leyes de Partidas citadas en la nota al artculo 1119 del Cdigo Civil (supra, nro. 32). Tales normas pueden ser directamente suprimidas. 1001. Fundamento de la responsabilidad. La responsabilidad contractual que estamos considerando aqu tiene fundamento objetivo. La culpa es extraa al sislema, y solamente la responsabilidad del dueo de hotel, capitn de buque o agente de transporte puede excusarse con la demostracin de una causa ajena a los deberes contractuales de conservacin y transponede las cosas confiadas a aqullos. Es decir que solamenle por la existencia de hechos que demuestren la interrupcin del nexo causal podr liberarse el presunto responsable.

1002. Es, desde luego, una responsabilidad de garanta'" que est comprendida en la esencia misma del contrato, aunque nada se hubiese estipulado, como ocurre en la mera introduccin de las cosas de los viajeros en el depsito en hoteles, etctera (art. 2229, Cd. Civ.) 53'. 1003. C) OBLIGACIN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO. Hay supuestos en que la obligacin de seguridad es, como hemos dicho antes (supra, nro. 980), una obligacin principal que est en la esencia misma del contrato y existe en relacin a lacosa que constituye el objeto de la prestacin. Por ejemplo, la obligacin de conservar la cosa para ser restituida a su dueo en los contratos de locacin (art. 1561, cd. Civ.), en el depsito (arts. 2202 y sigs.), en el comodato (art. 2266) . 1004. Esta obligacin de seguridad puede dar lugar a una responsabilidad por culpa si la cosa se pierde o se deteriora por falta de cuidado en la conservacin de la misma. 1005. Sin embargo, aun dentro de este mbito contractual parece haberse hallado una responsabilidad de tipo objetivo en el caso particular de las obligaciones del garajista, en cuanto a la restitucin del vehculo guardado en un garaje. As ha sucedido que hurtado un automvil del garaje donde se hallaba se estableci la responsabilidad del garajista, salvo la prueba, a su cargo, de la fuerza mayor o el caso fortuito 53'. En trminos que no admiten dudas, se ha declarado que "mediante la entrega del automotor a su depositario y su recepcin por ste, se transfiere la custodia y guarda jurdica. El depositario est obligado a conservarlo y restituirlo sin deterioro a su dueo cuando as se solicitare, bajo responsahilidad en caso de no hacerlo, por daos y perjuicios, si no medi caso fortuito o fuerza mayor" "'.
'" BORDA, op. cit., T. n, pg. 289. nro. t416, y pg. 29t, nro. 1421, expresa que

e~t?s cas~ s~n de resp:msabiljd~ objetiva. Canf. HORVATH, Pablo A., "La responsablhdad objetIva en el derecho pnvado", lA, 1. t 970-VI, nro. 3542. SJ6 La responsabilidad del transportador en relacin a los pasajeros tiene un

fundamento objetivo en el riesgo (infra, nro. 1185). m CNCom. Cap., Sata "A", 8)(I1963:J.A., 1. 1964-V, pg. 6; CNCiv., Sala "F', ]3IlI1962 (falto indito, leg. 77.437); CNCiv., Sata "A", 30V-196 t ,J.A .. t. 196 t V, pg. 607; CNCiv., Sala "F', 8XI1962. l .A .. 1. 19631, pg. 573.

'" CNCiv., Sala "C", 26/11970, LL., 1. 141, pg. 78.

CAPiTULO XVII

SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "RIESGO"


1.- RESPONSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL

1006. Este factor objetivo de responsabilidad tiene aplicacin en los casos de daos causados por las cosas inanimadas (art. 1113,2' parte del agregado de la ley 17.711) y por los animales (arts. 1124 y sigs.).
Al COSAS INANIMADAS

1007. EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17.71 L En esta materia el sistema del Cdigo ha sido fundamentalmente modificado por la ley 17.711 del ao 1968. Antes de esta reforma la responsabilidad por el dao causado por las cosas inanimadas estaba regida por el artculo 1133, que impona responsabilidad al dueo si ste no probaba que de su parte no hubo culpa. El sistema se completaba con el artculo 1113. que estableca la responsabilidad del guardin por el dao producido por las cosas de que uno se sirve o tiene a su cuidado. 1008. Segn una parte de la doctrina "', el artculo 1133 se refera al caso en que el dueo no fuese a la vez el guardin y poda aqul excUsar su responsabilidad probando que de su parte no hubo culpa. Por ejemplo, si demostrase que us con prudencia y diligencia sus facultades de disposicin transfiriendo la guarda a persona idnea. Pero si el dueo fuese guardin a la vez, el caso quedaba regido por el artculo 1113, por ser la culpa de ste una culpa demostrada o revelada
nro. 1327.
'" LLAMBIAS. La Reforma.. . pgs . 274 y294; LAFAIT.LE. op. cit. T.

n. pg. 442.

- 406 RESPONSABILIDAD CIVIL COSAS INANIMADAS 407 y no meramente presumida; para eludir su responsabilidad el guardin deba proyectar fuera de su rbita la causa eficiente del dao, acreditando que esa causa era un caso fortuito ajeno a la cosa, o la culpa de la Ycti ma o de un tercero. 1009. De acuerdo a otras opiniones doctrinarias, la responsabilidad incumba siempre al dueo, tal como lo estableca el artculo 1133 "". 10 13. Si bien la jurisprudencia francesa borr toda distincin entre dao causado con la cosa y por la cosa, en el recordado fallo de las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin del 13 de febrero de 1930 (supra, nro. 85), en nuestro pas prevaleci siempre esa distincin, salvo algn caso aislado con voto del Dr. SALV AT "". 1014. Sin embargo, nuestros jueces con un encomiable criterio plstico y funcional , cuando el dao era causado con la cosa (automvil conducido), afirmaron una jurisprudencia dinmica que facilitaba grandemente a la vctima la prueba de la culpa del conductor, no slo en virtud de la aplicacin de presunciones legales casusticas establecidas en la Ley Nacional del Trnsito 13.893"', sino tambin por el juego de presunciones hominis que importaron un tal afinamiento de la nocin de culpa, que el peatn embestido por un automvil no deba en la prctica cargar con la prueba de la misma.

10 10. Para la mayora de los autores el responsable era siempre el guardin de la cosa inanitnada, que si ordinariamente suele ser el propietario, no es preciso que lo sea, como cuando transfiere a un tercero la guarda de la cosa, interpretndose el artculo 1133 en funcin del artculo 1113, que sentaba la regla genera!'''.
10 11. En esta materia de la responsabilidad por el dao causado con intervencin de cosas inanimadas, se ha producido en nuestros tribunales una copiosa jurisprudencia en relacin a los frecuentsimos casos que se han presentado con moti vo de accidentes de automotores.

1012. En los primeros momentos, y siguiendo de cerca a los fallos de los tribunales franceses hasta 1930, nuestra jurisprudencia distingua entre el dao causado por el automvil c.o nducido, es decir bajo la accin del conductor, y el dao ocasionado por defecto de fabricacin O conservacin. En el primer caso el dao era causado con la cosa y se rega por el artculo 1109. En el segundo, el dao era causado por la cosa (rotura de la barra de direccin, falla de frenos, explosin de neumticos, desprendimiento de aro de rueda, etc.) y se rega porel artculo 1113, pudiendo slo excusarse la responsabilidad del guardin por la prueba del caso extrao (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero) ,,'.

1015. De esa manera y por la va pretoriana se estableci una inversin de la prueba cuando la vctima era un peatn y, ms an, resultaba beneficiada sta con una nueva tendenciajurisprudencial que exiga al conductor, no la prueba de su falta de culpa, sino la demostracin precisa de una causa extraa >".
10 16. De este modo las diferencias entre hecho ejecutado con la cosa y hecho de la cosa quedaban suprimidas, y la cuestin apareca resuelta en iguales trminos que aquella jurisprudencia francesa de 1930, que nuestros tribunales no quisieron nunca adoptar expresamente.

1017. En cuanto a las personas responsables, ellas resultaban ser, en el caso de los artculos 1113 y 1133, el dueo o guardin. Es decir que stos respondan en el supuesto del dao causado por la cosa: el dueo,
543 Vase el comentario de esta jurisprudencia en SALVAr, op. cit., T. IV, pg. 221, nro. 2890, nota 691. 544 Los artculos 47,49. 68 Y69 crean severas presunciones de culpabilidad contra el conductor que embiste a un peat6n en la senda de seguridad reservada a stos, o por circular a contramano o adelantarse a otro vehculo sin observar las reglas pertinentes. o por marchar a una velocidad superior a la pennitida. ,., CNCiv. Cap" Sala "A", LL.. t. 88, pg. 656; Sala "C", LL, t. 65, pg. 185; Sala "D", E.D., t. 1, pg. 626; Sala "E", lA, t. 1961-IV. pg. 387; Sala "F', E.D., t. 6, pg. 627; SaJa "A", .~f:, t. 88, pg. 656; Sala "C': LL,.! ~5. pg. 185; Sala "D", ED., t. 1, pg.626,Sala E ,lA,t. 1961-V,pg. 387. Sala F.LL,t.lI2,pg.513.

,,1> ANASTASI, LeldaS. l .A , L8, pg.ll O; ORGAZ, Responsabilidad por el He cho dI! UU Cosas Inanimadas , pgs. 22-28 y 31~J SALVAT,Or. cit., t. IV. pg. 222, nro. 2892; ACUA ANZORENA , op. cit., p~g. 223, nota 69 n); Bl/sso, ''Responsabilidad indire::ta". Revista Civil de Jurisprudenc/O,
1932, pgs. 10 I- JOJ . \f.l: Remitimos para el anlisis de dicha jurisprudencia al exhaustivo estudio sobre la materia que ha(;eBREB8IA. R. H.. en Accidentts de AUUlmOTOreJ, Hs. As. , 1961.

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COSAS INANIMADAS

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en cuanto (al sal va prueba en contra de su culpa presumida; por ejemplo, si transfiri la guarda sin culpa o sea a persona idnea o fue privado de ella contra su voluntad (robo o hurto). A su vez el guardin responda por su culpa presumida en el cuidado y atencin que debi poner en la guarda y empleo de la cosa, pero desde que no se le permiti probar su falta de culpa, el fundamento de la responsabilidad no poda decirse ya que reposara en la culpa sino en un deber de garanta. 1018. En la hiptesis del dao causado con la cosa y regido por lo tanto por el artculo 1109, la responsabilidad era naturalmente del conductor culpable, pero se llegaba fcilmente a la responsabilidad del dueo o guardin, por aplicacin de las normas de responsabilidad indirecta del principal por el hecho del subordinado, habida cuenta de la muy fluida nocin de dependencia aun accidental que los tribunales haban admitido. 1019. EL SISTI:MA IMPUESTO POR LA LEY 17.711. Al dictarse la ley 17.711 el sistema tradicional de la responsabilidad se vio profundamente conmovido. en opinin de algunos autores, por la incorporacin de la teora del riesgo creado en los casos de daos causados por las cosas 546. En rigor de verdad, la crtica resulta exagerada y su preocupacin infundada. 1020. a) Justificacin de la reforma. En rimer lugar, lo cierto es que la teora objetiva concebida como una responsabilidad sin culpa se hallaba incorporada a nuestro sistema jurdico por obra de una jurisprudencia realista y, en cierto modo, creati va. 1021. Es as que la inexcusabilidad de la responsabilidad del principal en los daos causados por los depenilientes, y la limitacin de la prueba a la falta de casualidad en los daos causados por las cosas inanimadas, lo mismo que en los daos producidos por los animales, colocaban el sistema en estas hiptesis dentro de la rbita de una responsabilidad objetiva con fundamento en un deber de garanta.

1022. En segundo lugar, en los supuestos de daos causados con los automviles, que son los ms frecuentes, la jurisprudencia haba tambin suprimido prcticamente, en cuanto a la prueba de la culpa, la distincin entre hecho con la cosa y hecho de la cosa. Cuando los daos se causaban a peatones las presunciones hominis cubran los casos, con la misma extensin que la presuncin legal del artculo 1113. Es decir que siempre exista una inversin de la prueba, y adems la apreciacin de la falta de culpa era de tal modo estricta que slo se llegaba a admitirla demostrando la falta de causalidad. 1023. En tercer lugar, el mbito de esa responsabilidad objetiva se limita en la ley 17.711 a los daos causados por las cosas inanimadas que tienen riesgos, o sea que son peligrosas o susceptibles de daar. Con lo que el sistema queda circunscripto y resulta excepcional en relacin a la culpa, que sigue siendo el factor genrico determinante de la responsabilidad civil. 1024. Dentro de los lmites que la legislacin vigente le seala "", parece justo admitir hoy la responsabilidad objetiva cuando se causa un dao sin culpa del autor del hecho o del guardin de la cosa, si tampoco existe culpa de la vctima. 1025. En tiempos en que las relaciones humanas se desarrollaban sin las complejidades de la vida moderna y. consecuentemente en su simplicidad. podan destacarse ntidamente las acciones individuales, fcil era imponer a los hombres estrictos deberes de respeto y solidaridad y fcil resultaba tambin valorar una conducta obrada con entera libertad. Poda entonces decirse con justicia que el culpable deba responder y el inocente estaba exento de toda sancin. Si una persona resultaba vcti ma del hecho de un inocente, no era dado a los hombres modificar los designios de la naturaleza y esa vctima deba soportar sola todo el dao.

Sl6 LLAMBfAS, RAFFO BENEGAS, SASSOT.

Compendio de Derecho Civil. Obligacio-

/les. Bs.

As .. 1971. pgs. 631-635. nro. 1285 .

547 Tal vez parecera conveniente limitar ms an los lfmites a casos especialmente previstos en la ley, pero se llegara a un casuismo inaceptable en la legislacin, pareciendo ms razonable dejar a la prudencia de los jueces establecer qu cosas son las que tienen riesgos y qu cosas no los tienen.

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DAOS CAUSADOS CON LAS COSAS Y POR LAS COSAS

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1026: Sin embargo, se ha operado en los ltimos tiempos una profunda transformacin social. A ello han contribuido el maquinismo primero, con su secuela de accidentes incontrolados, y luego las grandes concentraciones humanas producidas por el industrialismo. El fenmeno de este siglo es la explosin demogrfica que, aparte del grave problema universal de la insuficiencia de recursos para la subsistencia de la humanidad en un futuro no muy lejano, nos trae hoy una manifestacin de vida social que crea hbitos comunes, consumos indiferenciados, una cultura uniforme y annima, y pone la ciencia al servicio de una tecnologa cuanto ms avanzada tanto ms peligrosa para la seguridad de la vida y de la salud. 1027. Este panorama de la vida moderna nos presenta un desvanecimiento de la personalidad por la prdida del control de la propia actividad fsica, sometida a la presin de los medios mecnicos del transporte y la comunicacin, y nos muestra tambin esa actividad individual fundida en grupos o equipos, cuando no en aglomeraciones multitudinanas. Parece existir hoy en el hombre medio un desmedro de la personalidad por la claudicacin de su inteligencia, sometida a los procesos automatizados de la ciberntica, y slo estimulada por una preparacin superficial en un sistema de educacin de masas. 1028. Si el hombre causa actualmente un dao con su hecho o con su cosa, resulta difcil establecer si es su culpao la ajena, o la de la propia vctima, que lo ocasion. Es as que si todos estarnos expuestos acausar un dao tambin lo estamos a padecerlo, y si no podemos hacer un reproche de conducta a quien lo caus ni a quien lo sufri, parece justo apresurarse a socorrer a la vctima. 1029. Resulta razonable que quien provoc el dao aun sin culpa, en una actividad lcita y adems til para l, cargue con las consecueocias del riesgo que cre. Aqu no es ya cuestin de juzgar conductas sino de repartir los daos que la actividad necesaria y til de los hombres va produciendo, y parece justo que soporte el dao quien obtiene el beneficio inmediato de esa actividad.

1030. El camino emprendido se dirige, segn parece inexorablemente, a la socializacin de los riesgos en lo que el seguro opcional y especialmente el seguro obligatorio son los primeros pasos. y la seguridad social integral encarada bajo la autoridad del Estado ser en ltima instancia el medio de repartir los daos. 1031. Al incorporar a nuestro ordenamiento legal la teora del riesgo creado, la ley 17.711 suprimi el artculo 1133 y agreg al artculo 1113 los siguientes prrafos: "En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin. para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiere sido usado contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable". 1032. b) Daos causados con las cosas y por las cosas. La norma contenida en el actual artculo 1113 rige hoy los daos causados con la mediacin de cosas, exceptuando los supuestos previstos en el artculo 1119 referidos a los daos ocasionados por las cosas arrojadas de un edificio (de effusis el dejectis) O colocadas O suspendidas de un modo peligroso (de positis vel suspensis) y que en su cada pueden causar dao a los que transitan por la va pblica, o por terreno ajeno o por fundo propio sujeto a servidumbre de trnsito. Si las cosas caen en fundo propio no sujeto a servidumbre de trnsito rige el artculo 1111. Estos casos de excepcin eran, juntamente con otros (supra, nro, 32), cuasidelitos del derecho romano. Constituyen hiptesis de responsabilidad colectiva cuando se ignora quin arroj (infra, nro. 1690), y responden de los daos que se ocasionen, los padres de familia o inquilinos que habiten el inmueble. Esta responsabilidad no es solidaria (art. 1121) Yconstituye una excepcin al rgimen de la solidaridad impuesta porla ley 17.711 en los casos de cuasidelitos (art. 1109, ltima parte). La responsabilidad es simplemente mancomunada y la deuda se divide, por lo tanto, en proporcin al inters de cada uno en el edificio. . 1033. En cuanto al artculo 1134, ha sido derogado por la ley 17.711, por laque los daos ocasionados por la ruina de edificios quedan ahora regidos tambin por el artculo 1113 (infra, nro. 1077).

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COSAS PELIGROSAS Y COSAS NO PELIGROSAS

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1034: El nuevo texto del artculo 1113 se refiere a dos situaciones distintas que son obviamente reguladas de distinta manera. Por un lado se trata de los daos causados con las cosas, y por otro lado se trata de los daos causados por las cosas o por el hecho de las cosas. 1035. A pesar de la crtica que se le puede hacer a la redaccin del artculo por su falta de precisin, lo que ha dado origen a discusiones sobre sus verdaderos alcances, las situaciones contempladas son dos: el dao que se ocasiona con las cosas y el dao que se causa por las cosas 548.
1036. No nos parece aceptable la distincin que hace ORGAZ "", excluyendo del artculo las cosas que no son sino instrumentos de la accin humana que se hallaran comprendidas en el artculo 1109, Ydejando dentro de las previsiones normativas del artculo citado dos clases de cosas: 1) aquellas que sin vicios ni riesgos deben ser guardadas o vigiladas para que no ocasionen perjuicios, como por ejemplo: cadas de rboles, humareda excesiva, etctera, contempladas antes en el artculo 1133 ahora derogado. La responsabilidad se funda en una culpa en la guarda que resulta presumida por la ley; 2) aquellas otras que ofrecen peligro de causar dao. La responsabilidad se funda en este caso en la teora objetiva del riesgo creado. 1037. La ley no ha creado un tertius genus entre las cosas que tienen riesgos y las que no los tienen, o sea una categora de cosas que sin tener riesgos no caen dentro del mbito de stas, como si estuviesen en una situacin intermedia por la necesidad de un cuidado o vigilancia especial para evitar que daen.
'" BORDA ("Responsabilidad contractual", .D., .t 30, pg. 815) expresa que la refonna distingue las cosas que tienen vicios o riesgos derivados de su propia naturaleza

1038. Bien podra decirse que existen infmitos grados de participacin de las cosas en la causacin de los daos. Desde el supuesto de total ausencia de cosa "", como si un individuo diese a otro un golpe con el' codo lesionndolo, hasta la exclusiva intervencin de una cosa en el origen del dao, como si el desplazamiento de una roca por la pendiente de una montaa hiriese a un pasante. En el primer caso habra responsabilidad del autor por su culpa, y en el segundo no habra responsabilidad alguna por el carcter fortuito del acontecimiento.
1039. Pero entre esos extremos existen grados intermedios que nos muestran, por un lado, una decisiva actuacin del hombre que maneja una cosa no riesgosa en s misma y que responde dcilmente a su accionar; y por otro lado, una decisiva intervencin de una cosa peligrosa que supera la accin humana y queda fuera del control del hombre.

1040. Los diversos matices que dan mayor prevalencia al hecho del hombre sobre la cosa, o a la autonoma riesgosa de la cosa sobre la accin humana, no pueden tener una diferente regulacin legal po'rque sera crear un complicado sistema jurdico de muy difcil aplicacin. Es ms sencillo distinguir entre el caso extremo en que el hombre domina la cosa y la usa como instrumento; y la hiptesis absolutamente opuesta en que la cosa supera las posibilidades humanas y provoca el dao por su riesgo y a pesar del hombre . El criterio adoptado por la reforma es, sin duda, el de cosas que tienen riesgos y cosas que no los tienen. ,
1041. c) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas. Riesgo es la eventualidad, contingencia o proximidad de un dao. Luego, podemos decir que la distincin que corresponde hacer es entre cosas peligrosas y cosas no peligrosas "'.
darse en~l cas~ del choque de dos personas que practiquen el nudismo in[egra! y que 8UJ1 podna decIrse que el cue~o es una cosa que responde al espritu que lo anima. !S5l Advirtase que esta dIstincin la hizo la Corte de Casacin francesa en ] 927 en el mismo caso "Jand'Heur c/Galeries Belfonaises" (supra, nro. 83), en el que m~ tarde, en 193V, las Cmara~ ~eunidasde la Corte de Casacin las rechazaron, queriendo rernarcarqueJa .responsabIlldad ror el daBo causado por las cosas va unida a la guarda y no a ~a cosamls!l13, sea que e fundamento de la responsabilidad admitida en el fallo p!enano segua Siendo la culpa en la guarda y no el riesgo de la cosa, por lo menos vlMuaJmente,porque en verdad se estaba consagrando una responsabilidad objetiva al
"" Ridiculizado por Rl1ERT (D.P., 1930-1-159 JlI), al suponer que ello slo puede

a decir que se ha suprimido toda distincin entrebecho con la cosa y hecho de la cosa. Todo lo contrario, la solucin legal consagra en StlS propios trminos esa dicotlJrna. Tal vez lo que ha querido decir el autor nombrado, que tan de cer.ca sigui la la!>or de 11 comisin reformadora, segn el propio mensaje ~ sta, es que en m ateria de aocidentes ocasionados por los automc.lviles se hasuprinudo esa distincin por considerane a estos I1ltim(ls las cosas conriesg(ls de que nos habla aqlll. Ahoralos automviles que causan dano, sean conducidos o no, estn siempre somedos al sistern.a objetiv(I de responsa
hllid.d.

arropladaal espritu de la nonna, pero nos parece que BORDA incurre en una inexactitud

y las que no lo tienen. Con el sentido que damos en el texto esta diferendaci6n parece

'" ORGAZ. La Culpa, pgs. 176-177.

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VICIO Y RIESGO

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1042. De algunas cosas se puede decir que son peligrosas pero de ninguna se puede decir, en cambio, que no lo sea en absoluto. La plvora est siempre pronta a estallar; es peligrosa. El bastn sirve de apoyo al hombre para caminar, pero puede ser el objeto con el que al caerse se lesione clavndose la punta; puede ser peligroso. Hay as una gama infinita de cosas que van desde aquellas que pueden ser peligrosas hasta las que son muy peligrosas. 1043. Sin embargo, un esfuerzo de sistematizacin nos permite ubicar en un sector las cosas que normalmente no son peligrosas, y en otro sector aquellas que son normalmente peligrosas. Las primeras carecen de autonoma para daar: slo son peligrosas como instrumentos del hombre "'. Las segundas SOn fuente autnoma de daos. 1044. Aquellas que tienen autonoma para daar pueden ser clasificadas en cosas que tienen un peligro esttico y otras cuyo peligro esdinmico. El peligro esttico es el de aquellas que conllevan en s el riesgo (latente) pero requieren un factor extrao para desencadenar el dao; el peligro dinnco es el de las cosas que llevan el riesgo (patente) en su accionar.

hallasen en mal estado de conservacin. Lo mismo puede decirse de la calzada o de la vereda. . Lo dinnco es el peligro que las cosas pueden tener en accin, pero no las cosas nsmas. Adems una cosa normalmente destinada al movinento (no inerte) puede tener tambin un peligro esttico en el vicio de fabricacin o de conservacin, que cuando se ponga en movimiento puede manifestarse y ocasionar el dao. 1046. Cuando nos referimos a cosas inertes nos referimos a objetos que por su naturaleza estn destinados a permanecer quietos por oposicin a las cosas que no lo son, y que tienen por fin el movimiento sea en un lugar fijo (un telar) o desplazndose (un automvil). 1047. Las cosas, inertes o no, pueden ser colocadas por un individuo en situacin de riesgo y ocasionar un dao, no obstante hallarse en reposo. Como si una cosa cualquiera es puesta en medio de la calzada en una avenida y un vehculo la atropella lesionndose el conductor "'. En este caso el dao no es causado por el vicio o riesgo de la cosa, sino por el hecho del hombre con la cosa que coloc de un modo imprudente; su responsabilidad est regida por la primera parte del agregado al artculo 1113, y se presume la culpa del dueo o guardin de la cosa. 1048. d) Vicio y riesgo. El artculo 1113 en el agregado de la ley 17.711 menciona el dao proveniente del vicio, adems del riesgo. Hubiera bastado, sin embargo, aludir al riesga. Al referirse el artculo al vicio se incurre en una tautologa, pues se alude al nsmo concepto desde que el vicio de que se trata es una falta o defecto de fabricacin o conservacin de la cosa que hace a sta susceptible de daar. 1049. La idea de que los automviles son la causa ms frecuente de los daos ocasionados por las cosas inanimadas ha sido, sin duda. la razn determinante de que se hubiesen previsto en la reforma los daos
'" CNCiv. Cap ..' Sala "B". 27-VIIJ-1968, LL, t. 134, pg. 866. Se declar responsable a la Muruclpahdad por haberse cornprobado que la baliza contra la cual clloc el vehculo careca de la correspondiente luz indicadora El mismo tribunal (20-IX1968. LL . t. 134. pg. 16) responsabiliz a Obras Sanitarias de la Nacin por los daos sufridos por un transent~ al caeeen una boca de desage existente en una cuneta que ca~c{a de la.correspondiente tapa rejilla. En uoo y otro caso, la baliza y la bOCEl d~ desugOe (ro~as mertes) se hallaban colocadas en situacin de peligro.

1045. El peligro es una calidad accidental de las cosas. Lo esttico es el peligro que la cosa puede llevar en s, pero no la cosa misma. Las cosas inertes pueden tener normalmente un peligro esttico, como la plvora, o no tenerlo, por excepcin, si la plvora estuviese hmeda. Una escalera, que es inerte y normalmente no peligrosa. puedeexcepcionalmente tener un peligro esttico si sus escalones fuesen resbalosos o se

no permitir la prueba de la falta de culpa. El tribunal se vio precisad:> a llamar


"presuncin de responsabilidad" y no "presuncin de culpa" l1a solucin que admita, lo que parece incongruente con el fundamenro que an quera conservar. Sm embargo. las soluciones de la juIisprudencia f~ancesa parecen aleja:se cada vez .~~ de 1~ presuncin de culpa en la guarda. Es as! que la Corte de CasaCl6nen elcaso Tncoord (C. Cass., 18XII-1964, D., 1965191) declar que cuando un demente utiliza una cosa para provocar el dao, la vctima puede, fundn:lose en el arto 1 J84. !'\ obtener

reparacin : la turbacin mental no constituye fueaa mayOJ. ~sputs de la reforma introducida por la ley del 3 de enero de 1968 ajare 489-2, C6:l. Ctv., el fundamento de la responsabilidad en estt caso es decididamene oqeli'to (s"'fJra, nro. 9). !l2 De ellas hemos tratado al esrudiar los daos c2usadls por el horrbre con las {'osas (supra, nro. 860). Es una responsabilidad por ti hecho personal ande la culJa se
prc~llme.

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VICIO Y RIESGO

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causados por el vicio y por el riesgo de la cosa, a1udindose implcitamente a la dualidad de hiptesis que inspir a nuestra jurisprudencia anterior la diversidad del rgimen que ahora se trata de suprimir. Tratndose de daos causados con automotores no cabe ahora distinguir como lo haca aquella jurisprudencia entre el que causaba el hecho de la cosa (vicio por defecto de fabricacin o conservacin) en que la culpa se presuma, del que se causaba con la cosa (automvil conducido), donde la culpa deba probarse. El automvil es en s mismo una cosa peligrosa (cosa con riesgos), sea que el peligro provenga de un vicio del vehculo o de su desplazamiento fuera del control del conductor (vase in/ra, nros. 1070 y sigs.) "'bU. 1050. Una respetable doctrina considera que en el supuesto del vicio de la cosa, la responsabilidad no es por riesgo sino que es una responsabilidad objetiva de garanta establecida por la ley en favor de los terceros perjudicados '''. Dice Orgaz, refirindose al vicio, que existe siempre una culpa en el fondo de la responsabilidad, sea la culpa del dueo o guardin en la conservacin de la cosa, sea, ms atrs, en la construccin. Por razones prcticas, segn el mismo autor, la ley hace siempre responsable, ante la vctima, al dueo o guardin, cualquiera sea el origen del vicio, ya que ordinariamente el damnificado no est en condiciones de apreciar si el vicio era de construccin, ajeno al dueo o guardin, o slo de conservacin imputable a ste. Nada obstara a que la vctima dirigiese su accin directamente contra el constructor (art. 1109) y, si es el dueo o guardin el demandado, tendra ste accin contra el constructor por lo que hubiese pagado (argumento del arto 1134, in fine). 1051 . No estamos de acuerdo enque el vicio constituye unaresponsabilidad de garanta y no por riesgo. Cuando el fundamento de la responsabilidad objetiva es la garanta. existe un responsable inmediato ante la vctima, que es aquel por cuya culpa el dao se produjo, y un responsable mediato o indirecto que responde tambin por la culpa de
. Ul bis SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., pgs. 413 y sigs . considen que la responsabilIdad que deri va para In tenedor o poseedor de un ve}Jculo de m.otor que sea utilizado en nombre y cuenta propia, por los daos qte cause estando parado O en movimiellto tiene fundamento en el riesgo de la cosa p,escindi61dosc de la culpa de los que lo manejan. " ORGAZ, La CrJpa. pg. 202.

aqul. Es decir que existe un garante en favor de la vctima por el dao que otro le causa. Es por ello que el peIjuicio ocasionado compromete a la vez dos responsabilidades frente al tercero daado, y es por eUo tambin que el responsable como garante tiene accin de reembolso de la indemnizacin pagada contra el autor del dao. Tal es la hiptesis de la responsabilidad del principal por el dao causado por el dependiente, en cuyo caso la ley autoriza expresamente aquella accin (art. 1123, Cd. Civ.). 1052. En el supuesto del vicio, es verdad que la ley hace responsable al dueo o guardin por razones prcticas, ya que el tercero damnificado no est en condiciones de apreciar la existencia misma del vicio, generalmente oculto, que hace a la cosa peligrosa, pero el dueo o guardin no responde como garante de la culpa de otro, sino sencillamente porque la cosa que emplea es en s misma peligrosa a causa del vicio de fabricacin o conservacin "'. 1053. Es cierto que el damnificado puede dirigir su accin resarcitoria contra el constructor o fabricante de la cosa cuyo vicio origin el dao (infra, nro. 1115). Rige en este aspecto plenamente y con entera autonoma, la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109) Y puede el damnificado reclamar por el dao sufrido contra el que construy la cosa con vicio probndose su culpa. Sera ese dao una consecuencia mediata, y por lo tanto previsible, de la que debe responder el que actu con culpa (art. 903, Cd. Civ.). 1054. Pero, en cambio, el responsable como dueo o guardin que indemniz a la vctima no tiene accin recursoria delictual contra el constructor para obtener la restitucin de lo pagado como supuesto garante. No hay disposicin alguna que lo autorice a ello y no puede invocarse analgicamente lo dispuesto en elartculo 1124, por ser una norma
l" En sentido lato, garanta es sin nimo de obligacin y responsabilidad (CAPITAm. Henri, Vocabulario Jurdico. trad. castode A'tuiles H. Gua~anone). Con este alcan::e podemos decirque el deber de responder ~r VIcio es unaobligaci6n de garanta. pero esto puede ser predicado de la resp:msabilidad en ~eneral . aun en el deber de responderpor culpa. Cuando el fundament()de la responsabIlidades lagaranta aludimos a una obligacin accesoria de otra ~rincipaJ que aqulla tiende a asegurar. La responsa bilidad de! dueno o guardin se ongina directamente en el riesgo que comporta el uso de Wla cosa peligrosa.

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de excepcin que contempla un supuesto especfico que configura precisamente esa responsabilidad de garanta. 1055. La responsabilidad del dueo o guardin por el dao causado por el vicio o riesgo de la cosa, es una responsabilidad personal frente a la vctima, porque el factor objetivo de responsabilidad est dado por la utilizacin de una cosa peligrosa. La accin que puede tener el dueo o guardin contra quien la fabric es la que puede eventualmente derivar de la ndole contractual de la relacin que hubiera tenido con el mismo, ya sea un contrato de compraventa, locacin, comodato, etctera; pero advirtase que la responsabilidad contractual no comprende ms que los daos que son consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (art. 520, Cd. Civ.), salvo si el incumplimiento hubiese sido malicioso (art. 521, Cd. Civ.) '56. 1056. e) Personas responsables. La responsabilidad est impuesta al dueo o guardin. El dueo es quien tiene sobre la cosa un derecho de dominio (art. 2506, cd. Civ.), independientemente de que lo ejerza por s o por otro (art. 2510, Cd. Civ.). El concepto de guardin da lugar a distintas teoras. 1057. Se ha considerado que guardin es quien tiene la cosa bajosu poder, o sea el tenedor lato sensu (guarda material). Tambin se ha considerado por oposici6n a aqul concepto, que guardin es quien tiene un derecho sobre la cosa(guardajurdica), negndose tal carcter aquien lo detenta de hecho, como el ladrn. Tambin se afirma que lo decisivo para configurar el guardin es el aprovechamiento econmico de la

ladrn de un automvil, segn la especie resuelta, puede ser el guardin, aunque no tenga ningn derecho sobre el mismo. El criterio adoptado en ese fallo es el siguiente: "es guardin aquel que tiene de hecho un poder de mando en relacin con la cosa; o, ms exactamente, es guardin el propietario de la cosa o el que de hecho ejerce en relacin con ella un poder de mando" "'. Es la llamada "guarda intelectual". 1059. Por nuestra parte, y precisando el concepto, podemos decir que es guardin quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno, direccin o control sobre la cosa. As por ejemplo: 1) el dueo, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si no la ha perdido contra su voluntad; 2) los tenedores legtimos de la cosa con facultad de uso y goce (tenencia interesada) como el locatario, comodatario, usufructuario, usuario y anticresista; 3) los tenedores legtimos de la cosa sin facultad de uso y goce (tenencia desinteresada) como el mandatario, depositario y acreedor prendario; 4) los poseedores ilegtimos y aun viciosos, como elladr6n y el usurpador. En cambio no son guardianes, a pesar de la detentacin de la cosa, los servidores de la posesin que tienen la cosa bajo su poder por su relacin de dependencia o por razn de servicio, como un chofer, un mecnico, un sereno, un portero o cuidador de un inmueble. 1060. f) Carcter de la responsabilidad. Teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad por el riesgo de la cosa y no fundada en la culpa del guardin, la solucin debe ser diferente de la que hemos considerado para este ltimo caso (supra , nro. 862) en que la responsabilidad es del dueo si es al mismo tiempo el guardin, y, si se ha desprendido de la guarda de la cosa, la responsabilidad corresponde a quien ejerza la guarda. Es decir que en este caso se trata de una responsabilidad subsidiaria o excluyente. 1061. En el riesgo, la responsabilidad es del dueo o guardin, de uno u otro alternativamente "', pero no en forma subsidiaria o excluyen5. MAZEAL1> etTuNc, op. cit. , T . 2-1, pg. 146, nro. 1160.
~ue

cosa U1 ,
1058. Consideramos que el concepto ms preciso es el que fij61a Corte de Casacin francesa (fallo de las Cmaras Reunidas, 2-VI-1941) al rechazar la distinci6n entre guarda material y guardajurdicll, pues el
~S6 Desde luego que si el dueo o guardill paga jnd~mrizaci6n a la vctima del <!afto causado por el vicil:l de la cosa, obtendra subro~6n lega! (art. 768-~~ de las acciones y derechos de Sla contra el constructo: o labnante de ]a responsmlhdadde ~stc: (llrt. 1109). '" BORDA, op. cit., 1. n, pg. 314, nro. IM7 e )

519 La circulIstancia de que la obligacin sea disyuntiva o de sujeto alternativo, har la vctima tenga ante sr a dos deudores, pero eUa tendr que elegir a uno de ellos pllra requerirle el pago. sin que pueda demandarlos conjunta ni subsidiariamente ILI.AMS1AS, Tratado .. , T. 11. pg. 396, nro. 1085). Tampoco rige la solidaridad legal

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te. Es decir que la vctima puede dirigir su accin contra el dueo o contra el guardin indistintamente. En ninguno de los dos casos analizados la responsabilidad es conjunta, como lo expresa BORDA '''', pues la redaccin del artculo no permite esa interpretacin, ya que se emplea all la conjuncin disyuntiva "o", y no la copulativa "y". 1062. Frente a la vctima, cuando el dueo se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, la responsabilidad de aqul tiene carcter inexcusable cualquiera sea la naturaleza de las relaciones que existan entre dueo y guardin, y con independencia, por lo tanto, del derecho que pueda tener o no el uno a reclamar del otro el reembolso de lo pagado. 1063. Sin embargo, "si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable" (art. 1113, lt. parte, agrego ley 17.711). Prescindiendo de la lamentable sintaxis empleada en la redaccin del prrafo, es razonable que si el dueo o guardin han sido ajenos al empleo de la cosa no tengan responsabilidad en caso de dao, pues el riesgo fue puesto en accin contra la voluntad de aqullos. 1064. Sea el dueo o el guardin quien hubiera pagado la indemnizacin, soportar en ltima instancia el valor del perjuicio uno u otro, segn el carcter de las relaciones internas entre ellos, que pusieron la cosa de uno bajo la guarda del otro. As habr que consideraren primer lugar los tnninos de laconvencin entre las partes, ya se trate de una locacin, comodato o depsito. usufructo, prenda o anticresis, y. a falta de convencin, la reglas legales supletorias propias de cada relacin o, en ltima instancia, la cuestin se resol ver por culpa de quien incurri en ella, pudiendo el dueo reclamar al guardin como damnificado indirecto (art. 1079) "1.
que resulta de los am. 1081 Y 1109. pues ella supone una obligaci611 conjunta y no alternativa. La cuestin tiene importancia en relacin a los efectos que no sro los de la solidaridad, y por lo tanto. sea el dueo o el guatdinquien pague la deuda, tendr ono accin recursoria segn la ndole de las relaciores entre dios, corno elpres~mos el! el
texto.

1065. Si fueren varios los dueos O guardianes de la cosa por cuyo vicio o riesgo se caus el dao, responden solidariamente todos los dueos o todos los guardianes (unos u otros), conforme a la interpretacin que corresponde dar al artculo 1109, ltima parte agregada por la ley 17.71 1, Y por ser la ms adecuada al resultado buscado de dar al damnificado mayor seguridad en el resarcimiento. 1066. g) Causas de exoneracin. Teniendo en cuenta que el fundamento de la responsabilidad tiene carcter objetivo y el factor atributivo es el riesgo creado, de nada sirve al dueo o guardin probar que de su parte no hubo culpa. Para eximirse de responsabilidad slo le resta demostrar la interrupcin del nexo causal. mediante la alegacin y prueba de un hecho extrao al riesgo de la cosa, que interfiera en el proceso y tenga virtualidad suficiente para determinar por s solo el dao ocasionado. 1067. El artculo 1113 en su actual redaccin dice que el dueo o guardin, para eximirse total o parcialmente de responsabilidad, debern probar la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por el cual aqullos no responden. No se menciona el caso fortuito o fuerza mayor, pero dado que estos hechos, por su imprevisibilidad e irresistibilidad, colocan al resultado fuera del mbito del riesgo propio de la cosa, constituyen indudablemente factores interruptivos de la cadena causal "1 b". Es decir que el caso fortuito para exonerar de responsabilidad debe ser extrao o externo al riesgo propio de la cosa 56l~,. 1068. Laomisin en el anculo del caso fortuito o fuerza mayor tiene por efecto que en caso de concurrir con el riesgo ste lo absorbe totalmente, y no exime parcialmente la responsabilidad. Ello no ocurre, en cambio, cuando el riesgo concurre con la culpa de la vctima o de un tercero. En estos casos el juez deber establecer el grado de participacin de ambos factores en la produccin del dao, y, conforme a lo que resulte
:-'1 bis SANTOsBRlZ,J., op. cit., pg. 414, considera que se excluye la responsabilidad nesgo cuando ~ste se produce por fuerza mayor o por un suceso inevitable no fl1fldaclo en la calidad del vehiculo ni en un fallo de su funcionamiento. El Cdigo de
~r

, .. Conforme LLAMBAS.LA Reforma... , pi\. 302; BORDA,Op.cil., E.D. ,c. 30, pig. 81 S. Esle autor dice que SI no hay culpa del ~ua:djJlla accin recufsoria se limita ala
mitad, pues dueno y guardin deben concurnr por partes iguales.

'"' BORDA, "Responsabilidad extracontracl11al", E.n., t. 30. plg. 815, n, 4 e).

Portugal (art. SOS) excluye tambitn la responsabilidad cuando resulte a causa de fuerza n.ayorextn~a al funcicmnmiento del vehculo. ,,,., CNCiv., Sal. "A". 17-IX-1985, ED., t.lt5. pg. 612.

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de ello, distribuirlo entre el dueo o guardin y la vctima, disminuyendo proporcionalmente la indemnizacin. O, en su caso, eljuez deber repartir la carga del resarcimiento entre el dueo o guardin y el tercero culpable en proporcin a la participacin del riesgo y la culpa en la produccin del dao a fin de que la vctima reciba una indemnizacin integral. Esta obligacin conjunta debe ser solidaria por aplicacin del principio que inspira el artculo 1109, ltima parte agregada parla ley 17.711 '''.
Bl COSAS INANIMADAS: CASOS PARTICULARES

1069. Teniendo en consideracin las caractersticas propias de diversas cosas inanimadas y las diferencias que ello determina en el rgimen de responsabilidad aplicable a las mismas, trataremos por separado los casos particulares de los automotores, aeronaves, edificios y productos elaborados. 1070. AUTOMOTORES. Lafesl'~:lI.!.~abilidad en los cas