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Título: Esencia y fundamento de la responsabilidad civil

Autor: López Olaciregui, José María
Publicado en: RCyS1999, 957
Cita Online: AR/DOC/8694/2001
Sumario: SUMARIO: I. Aclaraciones previas. - II. El responder civil como respuesta al daño. - III. El daño civil
como un mal. Mal en condominio. - IV. Atrás del daño: el hecho dañoso. Dos conductas. - V. Atrás de las
conductas: dos posibilidades o riesgos de dañar y ser dañado. - VI. Problemas que el daño civil plantea al
ordenamiento. - VII. Las ideas desarrolladas en el siglo XIX: la responsabilidad como sanción. - VIII.
Objeciones que mereció esta construcción. - IX. Bases para una teoría integral del responder. - X. Los factores
de adjudicación. - XI. Daños intencionales: posible responsabilidad por daños causados sin ilicitud. - XII.
Adjudicación de daños culposos: no siempre la culpa importa ilicitud. - XIII. No siempre la responsabilidad por
daños causados por personas bajo dependencia se funda en la ilicitud. - XIV. No siempre la responsabilidad por
el daño de las cosas se funda en la culpa del responsable. - XV. En los casos de daños involuntarios la
distribución del daño es ajena a toda noción de ilicitud. - XVI. Balance de casos. - XVII. Ordenación
jerarquizada de los factores adjudicativos. - XVIII. Conclusiones.
El principio según el cual los actos que implican el ejercicio de un derecho son lícitos y no generan
responsabilidad no es absoluto, porque el mismo Código admite casos de actos que son permitidos pero
con el cargo de responder de los daños que causen, es decir, de actos lícitos que generan responsabilidad.
I. Aclaraciones previas
1. Las ideas que se exponen en este ensayo han sido largamente reflexionadas. En su momento fueron
desarrolladas en varios cursos dictados en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, y conservan en estas
páginas la finalidad didáctica que entonces tuvieron.
2. No pretenden contener una teoría completa del responder civil, sino brindar una visión personal y
actualizada sobre algunos de sus problemas fundamentales en derecho argentino, a la luz de las reformas que la
ley 17.711 (Adla, XXXVIII-B, 1810) introdujo en el régimen del Código Civil, las cuales corresponden a ideas
que en realidad ya estaban implícitas en el Código en su anterior redacción.
3. La idea básica, expuesta en pocos renglones, es la siguiente: la teoría del responder no es en realidad la
teoría del acto ilícito, sino la del acto dañoso, o -si se quiere- la teoría del daño civil.
Hay un responder-sanción que funciona cuando el daño ha sido causado ilícitamente, pero esa materia es
sólo un capítulo de otra más amplia, la del responder-distribución, que corresponde a todos los casos de daños
civiles, hayan sido ellos ilícitos o no.
El daño civil, en cuanto resultado, es consecuencia de un acto dañoso que ha tenido dos protagonistas: quien
aportó una fuerza que resultó dañadora, y quien aportó un bien que resultó dañado. La carga económica del
daño debe adjudicarse a uno o a otro de esos sujetos según reglas de justicia y equidad, y ésta es la verdadera
función de los sistemas de responder.
Las reglas de justicia y equidad deben tener en cuenta la situación de los dos protagonistas del evento
dañoso. Deben dirigirse a evitar daños injustos. La noción de daño injusto es más amplia que la de daño
injustamente causado. Un daño sufrido por un sujeto puede ser injusto porque ese daño fue injustamente
causado o porque es injusto que lo soporte quien lo recibió (daño injustamente sufrido). Son dos factores que
desembocan en el daño injusto (ver N° 43 y sigtes.).
4. Con estas aclaraciones previas entramos en materia. Para que la exposición del pensamiento propio no se
vea interferida con la referencia al ajeno, suprimimos las citas de doctrina o jurisprudencia, quedando a cargo de
lector buscar concordancias o divergencias.
5. El primer problema a dilucidar se refiere a contestar la pregunta "¿qué es responder?"
II. El responder civil como respuesta al daño
6. Antes de estudiar un sistema de ideas conviene analizar las palabras que se usan para exponerlas.
7. La expresión "responder" (que preferimos a la de responsabilidad, que por derivada y abstracta resulta
más difícil de ser pensada) tiene varios significados.
8. Todos ellos tienen de común el que el "responder" deriva de algo anterior que lo precede y determina.
9. En la conversación responder es contestar, y sin pregunta no puede haber respuesta. En lo jurídico ocurre
algo similar: el responder de un sujeto es una situación en que ese sujeto se ve colocado a causa de algo que ha
sucedido con anterioridad.

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10. Esa situación de responder es adversa al interés del sujeto que responde: responder de algo es lo
contrario de lucrar con algo.
11. Si la situación es adversa, ello indica que antes del responder ha sucedido algo que compromete a ese
sujeto.
12. En el responder penal ese algo consiste en una conducta ilícita del sujeto: ese tipo de responder importa
una sanción.
13. Que el responder penal importe una sanción no significa que todo responder tenga ese mismo carácter.
Una tal generalización implicaría afirmar que todo derecho es inexorablemente penal o sancionador, lo cual no
es exacto.
14. Hay normas que sancionan y normas que distribuyen.
15. Entre las cosas a distribuir figuran bienes y males, y así como adjudicar bienes a quienes tengan títulos
para pretenderlos no es regalárselos sino reconocer el título, así también el asignar no es necesariamente castigar
sino elegir quién ha de soportarlos, dado que es inevitable que alguien cargue con ellos.
16. El responder civil por daños a veces es sancionador (por ej., cuando asigna al autor causado por un
delito), y otras es distribuidor; por ej., cuando adjudica al autor un daño que causó involuntariamente, como en
el caso del art. 907, o cuando asigna al dueño de una cosa daños que ella causó y que el dueño no pudo evitar
(art. 1113).
17. El daño de cuya distribución se ocupa el régimen del responder no es una acción o conducta, sino que es
el resultado de una acción o conducta.
18. Frente a ese daño el responder es una respuesta. Deliberadamente hablamos de "una" respuesta, y no de
"la" respuesta, porque frente al daño el ordenamiento tiene tres respuestas: la primera consiste en convertirlo en
indemnización y ponerlo a cargo de quien lo causó; éste será el "responder" de ese sujeto. La otra respuesta
implicará dejarlo allí donde cayó, y ése será el no responder del autor, que por rebote implicará el cargar el daño
a la víctima. Una tercera respuesta consiste en repartir el daño entre ambos.
19. La opción entre las tres respuestas engloba un problema único: ¿quién debe cargar con los daños civiles?
No son tres problemas, sin un solo problema con tres soluciones alternativas entre las cuales el ordenamiento
debe elegir. Así enfocada la materia, el "responder" del causante, fundido con su no responder (cargar el daño la
víctima), y con el repartir el daño, forman "el régimen de distribución de los daños" o, más sencillamente, el
"régimen de los daños", expresión que muchos autores modernos y otros que no lo son tanto, utilizan para
designar la materia.
20. El primer problema de ese distribuir daños consiste en aclarar qué es un daño civil.
III. El daño civil como un mal. Mal en condominio
21. A la pregunta "¿qué es un daño?" hay que contestarla con cautela.
22. La idea "daño" no puede ser pensada en el vacío y no puede hablarse genéricamente de daños sino de los
daños que algo o alguien ha sufrido. No hay daño sin dueño, y los que llamamos daños sólo tienen ese carácter
para quienes los sufren, y no para quienes los causan. La noción "daño" se convierte en la noción "ser dañado".
23. Si al daño se lo sufre, el daño es un mal.
24. El mal en que el daño consiste importa la pérdida o el deterioro de un bien.
25. El bien cuya pérdida o deterioro constituye daño puede ser material o inmaterial; puede tener
directamente contenido patrimonial o puede tratarse de un bien que "se confunde con la existencia de la
persona" (art. 1075). Lo único que se requiere es que pueda ser objeto de apreciación pecuniaria (art. 1068). La
exigencia no es mayormente limitativa, pues prácticamente todos los bienes (incluyendo los afectos, los dolores,
etc.) pueden ser objeto de esa apreciación. En esos casos hay daño moral (art. 1078).
26. La destrucción o deterioro del bien es un hecho causado por una fuerza destructora.
27. Para que haya daño civil es menester que en torno de él queden convocados dos sujetos: uno que es
titular del bien destruido y otro de cuya órbita haya emanado la fuerza que lo destruyó o deterioró.
28. En síntesis: el daño civil presupone que una fuerza emanada de la órbita del sujeto "A" haya destruido o
deteriorado un bien del sujeto "B".
29. En consecuencia, no hay daño civil cuando un sujeto se daña a sí mismo sin intervención de otro ni de
fuerzas que emanen de la órbita de otro sujeto (persona que se hiere a sí misma). En cambio, hay daño civil si
intervienen fuerzas de la órbita de otro sujeto (el sujeto "B" se arroja a las ruedas del vehículo que maneja "A").

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30. Si la fuerza dañadora emanó de la naturaleza (terremoto, etc.) no hay daño civil, porque la naturaleza no
es sujeto de derecho. Si intervino otro sujeto que complementó la acción de la fuerza natural puede haberlo: si
una tormenta provocó un naufragio en razón de que la oficina meteorológica dejó de dar el parte que pudo y
debió haber dado, se entabla relación de daño civil entra la víctima y la oficina.
31. Siendo el daño intrínsecamente un mal que agrupa en torno de él dos sujetos, puede decirse con
expresión libre pero inexacta que todo daño importa un mal en condominio o sociedad.
32. No se trata, obviamente, de un condominio como derecho real sobre una cosa, sino de una participación
de dos sujetos en un resultado infausto que les pertenece por haber ellos contribuido a causarlo-sufrirlo.
33. Lo que importa es que ese resultado infausto debe adjudicarse entre sus protagonistas, y que para
adjudicarlo son idóneas las mismas razones que sirven para la liquidación de resultados faustos.
34. Se confirma, pues, que el responder no es un simple sancionar sino un distribuir daños.
IV. Atrás del daño: el hecho dañoso. Dos conductas
35. Atrás del daño, que es un efecto consistente en la pérdida o deterioro de un bien a manos de una fuerza,
está su causa: el hecho dañoso.
36. Ese hecho se ha concretado cuando en determinado instante del tiempo y en determinado punto del
espacio, aquella fuerza encontró en su camino a ese bien, y ambos tropezaron.
37. En realidad, las que se tropezaron fueron dos conductas correspondientes a dos sujetos: el que había
generado o manejaba la fuerza que resultó dañadora, y el que cuidaba el bien que resultó dañado.
38. Siempre uno y otro hicieron algo que causó o posibilitó el daño. Siempre el sujeto de quien emanó la
fuerza hizo algo que ésta pudiera llegar a dañar, y siempre la víctima colocó (voluntaria o involuntariamente) al
bien en el camino que podía recorrer y efectivamente recorrió la fuerza que lo dañó.
39. Ese concurso se da en los daños fortuitos y también en los culposos: si en un accidente un sujeto es
atropellado, ello ha sido porque atravesaba la calzada en el preciso instante y por el preciso lugar por el cual
avanzaba el vehículo que lo arrolló. Haya o no habido culpa de uno u otro, siempre sus conductas convergieron
en el punto del daño. Lo mismo ocurre en daños deliberados: para matar a César, Bruto hubo de acceder en
tiempo oportuno al lugar adecuado para cometer el atentado, atentado que César posibilitó al haber estado
entonces y allí al alcance de la agresión.
40. Pueden converger conductas pretéritas con conductas presentes: si una persona es herida por un ladrillo
que cae de un techo mal construido o mal conservado, se tropiezan en ese caso la conducta presente de quien se
hallaba en el edificio y la pretérita de quienes lo construyeron mal o no lo conservaron debidamente.
V. Atrás de las conductas: dos posibilidades o riesgos de dañar y ser dañado
41. Avanzando y profundizando las cosas, cabe observar que la fuerza dañadora, ya antes de dañar, llevaba
dentro de sí la aptitud o virtualidad de producir el daño que produjo, es decir, portaba una aptitud o riesgo de
dañosidad, y paralela e inversamente el bien que resultó dañado llevaba dentro de sí la posibilidad de sufrir el
daño que sufrió, es decir, portaba una vulnerabilidad.
El daño se concretó cuando deliberada o fortuitamente la aptitud dañosa cayó sobre el bien vulnerable y lo
aplastó, o bien cuando el bien vulnerable se interfirió en el camino de la fuerza dañosa y fue aplastado.
42. Una última observación: atrás de fuerza y bien hay dos sujetos y en definitiva el daño es el tropezarse de
ellos. En esto radica el quid jurídico de la situación. Todo hecho dañoso importa el haberse tropezado,
deliberada o fortuitamente, las aptitudes o riesgos de dañar y ser dañados de que eran portadores dos sujetos de
derecho, aptitudes o riesgos que fueron movilizados por las conductas de ellos.
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VI. Problemas que el daño civil plantea al ordenamiento
43. Los ordenamientos deben dar a cada uno lo suyo. Lo "suyo" de cada uno son bienes y son males: a
ambos hay que adjudicarlos. Los males en que los daños civiles consisten tienen una particularidad: a
causarlos-posibilitarlos han concurrido, según se ha visto, los dos protagonistas del hecho dañoso, pero a
sufrirlos concurre sólo uno de ellos. Más aún: no lo sufre quien aportó el elemento activo (la fuerza dañadora),
sino quien aportó el elemento pasivo (el bien dañado).
Esto puede ser justo o injusto; puede o no requerir una intervención rectificadora del ordenamiento dirigida
a una justa redistribución del daño según circunstancia significativas.
44. Las circunstancias significativas que el ordenamiento ha de tener en cuenta puede referirse a cómo fue

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causado el daño (daños injustamente causados o daños ilícitos) y a cómo repercute el daño sobre aquel en quien
cayó (daños injustamente sufridos).
45. El haber sido injustamente causado o el resultar injusto que se lo sufra o soporte son los dos caminos que
conducen al daño injusto.
46. A ese daño injusto se lo debe adjudicar según razones que tengan virtualidad para justificar la solución
que se propicia.
Esas razones están contenidas en las leyes (aunque a veces en forma confusa) y sus fundamentos son
desarrollados en las teorías, es decir, en el sistema de ideas que desarrollan los autores al explicar las leyes o los
tribunales al aplicarlas.
Esas ideas han ido cambiando con el tiempo.
VII. Las ideas desarrolladas en el siglo XIX: la responsabilidad como sanción
47. En el siglo XIX y en torno de las normas que entonces regían se elaboró una teoría de la responsabilidad
civil cuyas bases eran las siguientes:
A) Todo daño importa la pérdida de un bien.
B) Los bienes se pierden para sus daños (res perit domino), y en consecuencia los daños deben en principio
ser soportados por quien los sufrió. Son algo suyo, algo que en principio le pertenece.
C) Por excepción, y en virtud de superponerse la teoría de la ilicitud sobre la teoría de los daños, el que
hubiera sido causado ilícitamente era convertido en indemnización, y ésta adjudicada al causante.
En definitiva: la teoría del responder se construía sobre la base de la teoría de la ilicitud. La ilicitud era
fuente fundamental y exclusiva de responsabilidad.
VIII. Objeciones que mereció esta construcción
48. A la construcción doctrinal y jurisprudencial que se armaba sobre la base de estas ideas le fueron
formuladas fundamentales objeciones:
A) no coincidía con los textos, pues desde el derecho romano y en todos los derechos modernos se
encuentran casos de responder sin ilicitud;
B) desatendía la esencial bilateralidad que califica al daño civil a cuya producción concurrieron siempre y
necesariamente los dos protagonistas del hecho dañoso (ver Nos 37 y sigtes.).
C) distorsiona la realidad al describirla: el daño no ha consistido en que el bien de la víctima se haya
destruido o deteriorado espontáneamente, sino en que ha sido destruido o deteriorado por la fuerza emanada de
la órbita del otro sujeto;
D) concentrada la teoría clásica en los daños causados con ilicitud, dejaba sin respuesta a los daños causados
sin ella, que quedaban -por rebote- en cabeza de la víctima;
E) en los casos de daños involuntarios (por ej., los causados por un demente) se llegaba a verdaderas
incongruencias: se absolvía al autor porque por su demencia no había podido incurrir en ilicitud, pero con ello
se cargaba el daño a la víctima, que también había obrado sin ilicitud. Una misma razón (el haber obrado sin
ilicitud) servía para fundar dos consecuencias contradictorias: absolver al autor y condenar a la víctima a
soportar el daño recibido.
49. Con esto, a la concepción del siglo XIX le pasó lo peor que le puede pasar a una construcción jurídica:
sus conclusiones, derivaban en soluciones que chocaban con el sentido de justicia.
50. La reacción ante esta situación no tardó en llegar: fuera del campo de los códigos civiles se sancionaron
leyes especiales que consagraban casos de responsabilidad privada sin ilicitud, en materias como los accidentes
del trabajo, o aeronáuticos, etcétera.
51. En el centro mismo del derecho civil se consagró con mayor o menor amplitud la responsabilidad civil
de daños causados por personas sin discernimiento. Esto, que ya había sido establecido en el Código austríaco
de 1811, apareció en los diversos códigos de fin de siglo pasado o principios del presente (alemán, suizo, etc.).
Al derecho argentino la reforma llegó con la ley 17.711, que modificó el art. 907. En Francia, con mayor
extensión aún, el principio fue consagrado por la ley del 3 de enero de 1968, modificatoria del art. 489 del
Código Civil.
52. Casi al mismo tiempo se produjo un cambio en la interpretación de los textos legales que consagraban
responsabilidades indirectas por el hecho de las cosas. Se consideró que eran aplicables aun cuando el dueño o
el guardián no hubieran incurrido en culpa. A esto se lo llamó en derecho francés el "descubrimiento" del
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sentido del art. 1384. Ello ocurrió hacia 1896, es decir, noventa años después de la sanción del Código.
53. Con motivo de todo esto el campo del responder se convirtió en escenario de soluciones contradictorias
difíciles de explicar, pues en un mismo ordenamiento convivían bajo un mismo techo responsabilidades por
culpa y responsabilidad sin culpa. Se hacía difícil de explicar cuál era el fundamento del responder civil.
54. Muchos autores, movidos por lo que podríamos llamar un semirrespeto a la tradición, intentan explicar
las cosas por el camino de distinguir una regla (la responsabilidad en principio requiere culpa) y diversas
excepciones (en algunos casos no la requiere).
55. Esta explicación deja en el espíritu el sabor de una insatisfactoria imprecisión.
En toda ciencia, sea ella de comprobación de fenómenos físicos o de regulación valorativa de
comportamientos y consecuencias, las formulaciones de principios deben dar cuenta de sus variaciones. Un
físico no se contenta con enseñar "a veces el agua hierve a la temperatura de cien grados centígrados, y otras
veces hierve a temperatura menor", sino que explica: "a una presión atmosférica de 760 mms. el punto de
ebullición del agua se da a una temperatura de cien grados centígrados, y cambiando la presión la temperatura
que corresponde al punto de ebullición sube o baja en tal proporción".
56. Para fijar un criterio de adjudicación de los daños civiles debe buscarse una fórmula de parecida
precisión.
IX. Bases para una teoría integral del responder
57. Si se responde de daños, una teoría integral del responder debe comprender toda clase de daños y todas
las soluciones que la adjudicación de cualquier daño pueda tener.
58. No ha de limitarse a los casos en que el daño, convertido en indemnización, es trasladado al causante,
sino que debe comprender los supuestos en que es adjudicado a la víctima, ya que éste es el otro término de la
alternativa.
59. Como los daños pueden producirse en formas muy variadas, deben comprenderse todas ellas, a saber:
A) daños causados directa o indirectamente;
B) daños causados voluntaria o involuntariamente;
C) daños prohibidos por las leyes y daños permitidos con o sin indemnización;
D) daños que un sujeto causa a otro y daños que un sujeto se causa a sí mismo utilizando fuerzas o
colaboración de otro;
E) daños cuya reglamentación retienen los códigos civiles y daños que en los distintos derechos positivos
han sido objeto de leyes especiales.
60. Como todas estas hipótesis se combinan entre sí, surge una verdadera maraña de casos. Un daño que ha
sido causado en forma directa puede haber sido causado voluntaria o involuntariamente, y si lo fue en forma
voluntaria puede haber sido intencionalmente o en forma culposa. Además, el causado intencionalmente puede
haber sido por un sujeto a otro o bien puede ocurrir que haya sido la víctima la que directa o intencionalmente
se haya dañado a sí misma. A todas estas variaciones posibles se agrega que puede tratarse de un daño que las
leyes prohíben, o bien de un daño que las leyes permiten (por ej. si se trata del ejercicio regular de un derecho),
en cuyo caso no corresponden indemnizaciones, o por último puede ser un daño que las leyes permiten pero con
cargo de indemnizaciones a quien lo provoca, como ocurre con los causados en estado de necesidad. Cuesta
tanto seguir la confusa enumeración de posibilidades, que se hace necesario volcarla en un cuadro que pasamos
a elaborar teniendo en cuenta especialmente las normas contenidas en el Código Civil argentino.
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X. Los factores de adjudicación
61. A cada tipo de daño corresponde un factor de adjudicación que contempla sus peculiaridades.
En el Código argentino esos factores aparecen consagrados en títulos independientes pero conexos: por una
parte, en el título I del libro II, que trata "De los hechos" y regula sus consecuencias (arts. 896, y sigtes.), y por
la otra en los títulos VIII y IX de la misma sección, que tratan de los actos ilícitos (arts. 1066 a 1106) y de los
hechos ilícitos que no son delitos (arts. 1107 a 1136).
Unos y otras funcionan en forma combinada y permiten formar el siguiente cuadro a dos columnas:
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62. En definitiva: en los seis casos de daños que hemos elegido como típicos, funcionan sucesivamente siete

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factores adjudicativos que corresponden a otras tensas razones de justicia o equidad idóneas para decidir la
distribución del daño.
63. Quedan en esa forma echadas las bases de las tesis que al comienzo de este ensayo se anticiparon, a
saber: a) el régimen del responder civil se integra en un más vasto sistema de ideas referido al derecho de los
daños y su distribución; b) el eje de ese sistema no gira exclusivamente en torno del principio de la ilicitud, sino
en torno de principios varios de justicia y equidad, uno de los cuales es el de la ilicitud; c) la teoría del acto
ilícito debe convertirse en la teoría del acto dañoso.
64. Estas bases se irán confirmando si se analiza el juego de cada uno de los siete factores adjudicativos.
XI. Daños intencionales: posible responsabilidad por daños causados sin ilicitud
65. La adjudicación de daños intencionales requiere en primer lugar distinguir el daño intencionalmente
causado a otro y el daño que la víctima se cause intencionalmente a sí misma.
66. Con referencia al daño a otro, la correlación entre daño, intención, ilicitud y responder está regulada en
el Código argentino por dos textos generales básicos, que dejan entre sí intersticios en los cuales caben textos
complementarios.
Los textos básicos son: A) daño (art. 1067), más prohibición de la ley (art. 1066), más intención de dañar
(art. 1072), igual a ilicitud que genera responsabilidad (art. 1077);
B) daño (art. 1067) causado con intención pero en el ejercicio regular de un derecho, igual a acto lícito que
no genera responsabilidad (art. 1071).
67. Ahora bien: el principio según el cual los actos que implican el ejercicio de un derecho son lícitos y no
generan responsabilidad no es absoluto, porque el mismo Código admite casos de actos que son permitidos pero
con el cargo de responder de los daños que causen, es decir, de actos lícitos que generan responsabilidad.
68. Esos supuestos aparecen entreverados en textos que se refieren a obligaciones de vecindad, en el libro de
los derechos reales; así, por ejemplo, el titular de una industria cuyo funcionamiento causa molestias que
excedan la normal tolerancia (es decir, que ocasiona verdaderos daños civiles), puede ser autorizado
administrativa y aun judicialmente a proseguir causando esos daños con cargo de indemnización. La actividad
de ese sujeto, puesto que le es permitida, es lícita, pero ello no obsta a que deba indemnizar los daños que causa
(art. 2618).
Una situación similar prevé el art. 2627: el dueño de una propiedad está habilitado para instalar en la casa
del vecino andamios u otros servicios provisorios (de modo que la tal instalación es legítima), pero ello no
impide que deba indemnizar los daños que cause.
69. Aparte de estos casos particulares la situación se plantea en términos de mayor generalidad en el caso
del individuo que para salvar un bien propio de valor considerable no vacila en dañar bienes ajenos de valor
mucho más reducido. No se puede decir que ese sujeto haya obrado sin libertad (porque tuvo la opción de dejar
perecer el bien propio como riesgo inherente a su vulnerabilidad), y tampoco puede decirse que haya obrado con
ilegitimidad, pues el ordenamiento aprueba su conducta, pero esa aprobación no obsta a que el mismo
ordenamiento con toda justicia ponga a su cargo la indemnización del daño que causó, porque ese daño,
prescindiendo de la legitimidad del hecho dañoso, ha creado un desequilibrio injusto en perjuicio del titular del
bien dañado.
70. De estos diversos casos no ha de decirse que constituyen una excepción a la regla "sólo se responde de
los daños causados a otro ilícitamente", sino que constituyen una regla paralela: "también generan obligación de
indemnizar determinados daños causados legítimamente que han provocado injustos desequilibrios
inter-individuales".
Se confirma, pues, el principio anticipado: el régimen del responder se emancipa del régimen de la ilicitud.
71. Una nueva demostración de esa vida propia que tiene el régimen del responder se da en los casos de
daños intencionales que la víctima se haya causado a sí misma. Sea el caso de quien se arroja a las ruedas de un
automóvil para ser arrollado por él. Es discutible si ese acto importa o no acto ilícito por parte de quien se
arroja, pero el esclarecimiento del tema carece de relevancia en el orden civil, pues es indiscutible que esa
persona no puede reclamar indemnización. El hecho de haber querido su propio daño (o sea, la intención de
dañarse) le adjudica el daño en forma exclusiva y excluyente. Es esa intención, y no la posible ilicitud de su
conducta, la que tiene relevancia para la adjudicación.
XII. Adjudicación de daños culposos: no siempre la culpa importa ilicitud
72. Antes de entrar de lleno al punto a que se refiere el acápite, corresponde ubicarse en materia precisando

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el concepto de culpa. Actuar con culpa es actuar con imprudencia, con negligencia, con descuido. Si esa forma
de actuar deriva en daño, ese daño que ha sido precedido de un actuar "con" culpa se convierte en un daño
causado "por" culpa. La trasferencia de la preposición "con" a la preposición "por" revela el concepto jurídico:
la calificación de la conducta que corresponde al hecho dañoso (que es la causa) se trasmite al daño (que es el
efecto). Autor del daño es el sujeto que actuó "con" culpa. Ese daño es reputado voluntario porque aun cuando
el agente no haya querido causarlo (si lo hubiera querido el daño sería intencional), ha querido el hecho que lo
causó, y jurídicamente haber querido un hecho importa haber querido sus consecuencias previsibles.
73. Planteadas las cosas en estos términos cuadra analizar si necesariamente toda culpa importa ilicitud. Para
esto hay que analizar las normas contenidas en los arts. 1109 y 1111: el primero de estos textos se refiere a
quien "ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro", y el segundo al supuesto de
que "el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre sino por una falta imputable a ella, no impone
responsabilidad alguna" (desde luego, se está refiriendo a la falta de responsabilidad del otro protagonista del
evento, es decir, a aquel que manejaba la fuerza dañadora).
74. El hecho de que se cargue el daño a quien actuó con culpa, pone de manifiesto que la culpa es el factor
adjudicativo.
75. Si esa culpa provino de quien dañó a otro, importa ilicitud de su parte, porque hay un deber general de
prudencia y diligencia en orden a no dañar a los demás.
76. En cambio, si la culpa provino de la víctima no hay ilicitud, porque no hay deber jurídico de ser
cuidadoso con los propios bienes.
77. Si un factor culpa que alternativamente puede o no importar ilicitud es siempre atributivo de la carga del
daño, se confirma que la adjudicación del daño se emancipa de la ilicitud.
78. A lo dicho cabe agregar otra cosa: el principio de que el daño culposo causado a otro se adjudica en
función de la culpa del autor consiente una regla de atribución paralela que surge del art. 1069, conforme al cual
en los casos de daños culposos los jueces pueden atenuar la indemnización si ello fuere equitativo en razón de la
situación patrimonial del deudor. En estos casos, tras la regla de atenuación del monto indemnizatorio se
esconde una regla de adjudicación del daño, pues en la medida en que la indemnización sea disminuida, una
porción del daño viene a quedar a cargo de la víctima sin otra razón que la precaria situación patrimonial del
autor, factor que aparece también en los casos de daños involuntarios y que designamos bajo el nombre
"capacidad económica de las partes para soportar el daño". Es otra interferencia de razones de equidad que
alteran el estricto juego de la reparación en función de ilicitud.
XIII. No siempre la responsabilidad por daños causados por personas bajo dependencia se funda en la
ilicitud
79. Las responsabilidades indirectas se fundan en la idea de que la personalidad jurídica de un sujeto amplía
su órbita en virtud de potestades que ese sujeto pueda tener sobre otras personas, en cuyo caso los daños que
causen éstas son atribuidos a quien tiene potestad sobre ellas.
80. El principio es consagrado en el Código argentino en términos generales en el art. 1113, y luego
desarrollado en los arts. 1114 a 1123.
81. En ese desarrollo se advierte la existencia de dos tipos de potestades y correlativamente dos tipos de
dependencia: unas que son instituidas con fines tuitivos (caso de la potestad del padre sobre el hijo, del tutor
sobre el pupilo o del maestro sobre el discípulo) en beneficio de la persona sometida a dependencia, y otras (el
caso del patrón sobre el empleado o dependiente) que han sido instituidas en beneficio del principal en cuyo
provecho o para cuyo beneficio desarrolla el dependiente su actividad.
82. La distinción es de fundamental importancia, porque para uno y otro caso se establecen distintas
condiciones de responder. Si la potestad es tuitiva (padres, tutores, etc.), quien la ejerce se exime de responder
probando que en el ejercicio de ella no pudo impedir que el autor directo causara el daño (art. 1116), es decir,
que sólo responden cuando pudiendo impedirlo no lo hicieron, o sea, cuando incurrieron en culpa. Al contrario,
en los casos de potestades ejercidas por quienes se sirven del trabajo de otros (el Código menciona una serie de
casos en los arts. 1118 y sigtes.), el titular de la potestad responde aunque pruebe que le ha sido imposible
impedir el daño causado por el dependiente, lo que importa dejar establecido que responde aunque pruebe no
haber incurrido en culpa.
83. En conclusión: la responsabilidad por daños causados por personas bajo dependencia, tanto puede
fundarse en la culpa en la vigilancia en que haya incurrido el principal, como en el mero hecho de haber
constituido la dependencia para su provecho. En este caso ese sujeto responderá sin que haya mediado ilicitud
de su parte.
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XIV. No siempre la responsabilidad por el daño de las cosas se funda en la culpa del responsable
84. La noción "daño causado por las cosas" es una de las que más problemas ha planteado en orden a la
fundamentación del régimen del responder.
Para enfocar el caso hay que tomar distancia.
Todo sujeto de derecho integra su personalidad con la tenencia efectiva o potencial de bienes que componen
su patrimonio.
Ese patrimonio es parte de su persona. Sutilmente lo demostró Zachariae al presentario como "atributo de la
personalidad", y sin tanta sutileza lo siente y lo expresa diariamente cualquier individuo que al relatar el hecho
de que su automóvil haya sido deteriorado, manifiesta me chocaron el automóvil", con lo cual exterioriza su
convicción de que cuando "sus" cosas son dañadas, es él mismo quien jurídicamente resulta dañado. Llegados a
este punto resulta lógico que haciendo jugar a la misma idea vuelta del revés, el ordenamiento disponga que
cuando las cosas de un sujeto dañan bienes de otro, se considere que ha sido el primer sujeto quien causó el
daño.
En este apretado haz de ideas queda contenido el fundamento del "responder por los daños causados por las
cosas" que el Código francés consagró en el art. 1384, cuya idea a través de la redacción de García Goyena (art.
1901) pasó al Código argentino (art. 1113).
85. Como ese art. 1113 "extiende" la norma de art. 1109 (daños causados directamente), resulta haber dos
tipos de daños: a) daños causados directamente por el sujeto cuya responsabilidad se investiga; b) daños
causados indirectamente por ese sujeto y directamente por cosas de ese sujeto. Eso de que la cosa sea autora del
daño, presupone que fueron energías que ella llevaba latentes (la presión de una caldera, la potencia arrolladora
de un automóvil) o que ella recibió del contorno exterior (el caerse de una maceta en razón de la fuerza de la
gravedad a causa de una ráfaga que la desplazó del lugar de la fuerza en que se hallaba) las que produjeron el
daño. Es decir: si "A" golpea a "B" con una maceta el daño es causado "por" el sujeto "A" "con" la maceta. En
pocas palabras: el daño causado por un hecho "de la cosa" se convierte en un daño causado "por la cosa".
86. En el régimen del Código argentino reformado por la ley 17.711 el régimen de daños causados "por"
cosas ha quedado establecido en el art. 1113.
Este artículo contiene tres apartados.
Cada uno de ellos enuncia principios que tienen un campo propio.
Del apart. 1° surge que todo el texto se refiere a daños causados "por" cosas, quedando al margen los daños
causados "por personas con cosas", pues éstos, como todos los daños causados por personas, están incluidos en
el art. 1109.
Esos daños causados "por" cosas pueden presentarse en situaciones distintas que son enunciadas en los
apartados segundo y tercero.
Comenzando por el apartado tercero, tenemos una regla: el dueño o guardián no responde si la cosa ha sido
utilizada por un sujeto distinto del dueño o guardián, quien lo ha hecho contra la voluntad expresa o presunta de
éstos.
De ese tercer apartado se extrae una conclusión que comprime la extensión del segundo apartado. En efecto:
si en caso de ser usada la cosa por un tercero contra la voluntad del dueño o guardián, éstos no responden, se
infiere que en los casos del apartado segundo, en que esos sujetos responden, la cosa fue utilizada por ellos
mismos o por otro sujeto sin su oposición. Este es el contenido del segundo apartado.
El contenido de ese segundo apartado se vuelve a fraccionar.
El segundo párrafo del segundo apartado se refiere a daños causados por riesgo o vicio de la cosa, es decir,
daños causados por cosas que eran singularmente idóneas para producir el daño que produjeron (habitualmente
se habla de cosas peligrosas). En este caso el dueño o el guardián responden aunque prueben que de su parte no
hubo culpa.
Si esto es así, se infiere que el primer párrafo del apart. 2° (dentro del cual el dueño o el guardián se eximen
de responder probando su falta de culpa) se refiere a daños causados por cosas no peligrosas.
Reconstruyendo el texto integral que acabamos de despedazar se tienen las siguientes conclusiones:
A) El dueño o el guardián no responden cuando la cosa ha sido usada contra su voluntad, de lo cual se
infiere que no responden por "ser" dueños o guardianes sino por "tener" o "conservar" la guarda de la cosa.
B) Tampoco responden si la cosa es "no peligrosa" y ellos prueban que no incurrieron en culpa.

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C) Responden, en cambio, aunque prueben no haber incurrido en culpa si la cosa era peligrosa o tenía
vicios.
En definitiva: si en los dos primeros supuestos el dueño o el guardián "no responden", salvo que hayan
incurrido en culpa, cabe concluir que cuando responden, responden por culpa.
Si en el último supuesto responden aunque no hayan incurrido en culpa, debe admitirse que responden sin
culpa. Es una nueva demostración de que el régimen del responder se aparta del régimen de la culpa. El
apartamiento, a nuestro juicio, existe sólo en ese caso de cosas peligrosas o con vicios, y no en los otros
supuestos.
XV. En los casos de daños involuntarios la distribución del daño es ajena a toda noción de ilicitud
87. La emancipación total del sistema del responder con relación a la teoría de la ilicitud se da en los casos
de daños involuntarios.
88. Por definición, en el daño involuntario no ha habido voluntad (ni intención ni culpa) y, por tanto, no ha
podido haber ilicitud de parte de ninguno de los protagonistas del hecho dañoso.
89. El código argentino adjudicaba el daño involuntario conforme a dos pautas: a) si no había enriquecido al
autor, éste no tenía a su cargo responsabilidad alguna; b) si lo había enriquecido, el autor respondía porque se
había enriquecido y en la medida en que se hubiera enriquecido (art. 907).
90. Lo injusto e ilógico de la primera regla ha sido objeto de análisis (N° 48, E).
91. La ley 17.711 ha alterado el sistema: aun el daño involuntario que no haya enriquecido al autor puede
dar lugar a una distribución cuya procedencia queda librada a la apreciación del juez, teniendo en cuenta la
importancia del patrimonio del autor y la situación personal de la víctima (art. 907, apart. 2°).
92. En consecuencia de los dos principios consignados en el art. 907 reformado, resulta que los daños
involuntarios se reparten entre autor y víctima según dos principios (la condición económica de las partes y el
enriquecimiento del autor si lo hubo). Ninguno de los dos guarda relación con la teoría de la ilicitud.
93. Todo lo dicho se refiere al daño causado a otro involuntariamente. Si la víctima se dañó
involuntariamente a sí misma, ella debe soportar el daño por acumularse en su cabeza la doble condición del
autor y de víctima. No se ve obstada esta solución por el hecho de que el art. 900 disponga que los hechos
involuntarios "no producen por sí obligación alguna", porque esto se refiere a que el autor no queda obligado
hacia otros sujetos, pero ello no impide que él sufra las consecuencias de sus propios actos involuntarios, ya que
aun cuando haya sido involuntariamente, él se los causó a sí mismo.
XVI. Balance de casos
94. Un resumen de los casos analizados nos enfrenta con el siguiente balance:
A) Adjudicaciones de daños fundadas en la ilicitud de una conducta.
a) El delito civil: daño intencional prohibido por la ley causado por un sujeto a otro sujeto (arts. 1067, 1068,
1072, 1077).
b) El cuasidelito civil: daño causado por un sujeto a otro por culpa de quien lo causa (art. 1109).
c) El daño indirecto: padre que no tomó las precauciones para evitar el daño que su hijo causó a un tercero
(art. 1116). En las mismas condiciones: los autores, los curadores, los directores de colegios y los maestros
artesanos (art. 1117).
d) Daño indirecto: el dueño o guardián de una cosa que no tomó las precauciones necesarias para evitar que
dañara a otras personas (art. 1113).
B) Adjudicaciones fundadas en otras razones.
a) Adjudicación del daño que la víctima se causa intencionalmente a sí misma. Se funda en la intención de
autodañarse. Los daños son de quien los quiso, aunque ese querer autodañarse no importa ilicitud.
b) Adjudicación del daño que se produjo por culpa de la víctima (art. 1111). Se funda en la imprudencia,
negligencia o descuido con que ese sujeto actuó, que lo compromete a cargar con el daño aunque esa conducta
no sea ilícita.
c) Carga del daño civil que una industria permitida causa a los vecinos (art. 2618) o un servicio provisional
causa al vecino (art. 2627). Se funda en que esa industria o esos servicios son instituidos en beneficio de quien
los desarrolla, y quien tiene los beneficios de una situación debe cargar con sus riesgos.
d) Carga al patrón de los daños que hayan causado sus dependientes que trabajan para su beneficio (arts.

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1113 y 1118). Se funda en que ese patrón instituyó la dependencia para su beneficio, y aunque ello no sea ilícito
le impone la garantía de cargar con los daños que causare el dependiente.
e) Carga del daño causado con cosa peligrosa o con vicios que recae sobre el dueño o guardián, aunque
prueben que no hubo culpa de su parte (art. 1113). Se funda en que esos sujetos disfrutan o se benefician de esas
cosas y deben cargar con los riesgos de ellas.
f) Carga del daño involuntario al sujeto que está en mejores condiciones para soportarlo (art. 907). Se funda
en una razón de equidad o solidaridad.
g) Carga del daño involuntario al autor que se enriqueció con el hecho dañoso (art. 907). Se funda en el
principio del enriquecimiento sin causa.
h) Carga a la víctima del daño que se causó involuntariamente a sí misma. Se funda en la mera autoría
material del hecho dañoso.
XVII. Ordenación jerarquizada de los factores adjudicativos
95. En el cuadro del número 61 hemos ido numerando los factores adjudicativos.
La finalidad de esa numeración es la de determinar el orden en que funcionan.
Los factores que llevan número anterior prevalecen sobre los enumerados con posterioridad.
Esto juega por igual en el caso de daño a otro o en el caso de daño a sí mismo.
Algunos ejemplos facilitan la comprensión de la regla:
96. Si el sujeto "A" daña intencionalmente al sujeto "B", no puede alegar que "B" incurrió en culpa: quien
atropella deliberadamente a una persona no puede atenuar la responsabilidad a su cargo aduciendo que el daño
se hizo posible porque la víctima atravesaba la calzada por un lugar en que estaba prohibido hacerlo. Aunque
esto último fuera cierto y aunque la víctima hubiera incurrido en culpa, ese factor adjudicativo a su cargo (factor
2) carece de relevancia al entrar en conflicto con el factor 1. La misma solución se da en el caso inverso, es
decir, si la intención provino de la víctima: si "B" se arroja a las ruedas del vehículo que conduce "A" con la
intención de ser arrollado, no puede luego pretender que parte de los gastos que genera la curación de sus
lesiones recaiga sobre "A", alegando que éste avanzaba a velocidad excesiva (factor culpa a cargo del autor).
Esa culpa "posibilitó" el daño que no lo causó, porque la regla de oro es que los daños son de quien los quiso
causar (factor intención), y esta intencionalidad genera una paternidad exclusiva y una responsabilidad
excluyente.
97. El factor 2 (culpa) puede haber funcionado por parte de quien manejaba la fuerza daños (el conductor
"A" avanza imprudentemente con su vehículo y arrolla a "B"), o por parte de quien era titular del bien dañado
(el peatón "B" atraviesa sorpresivamente la calzada y es arrollado por "A", que avanza regularmente). En ambos
casos esa "culpa" (factor 2) atribuye el daño a quien incurrió en ella, y en tal forma en el segundo supuesto (el
peatón que cruza sorpresivamente) no puede esa persona alegar que el conductor era guardián de una cosa
peligrosa (factor 4), pues dicho factor queda desplazado y carece de significación. Del mismo modo si la caldera
de "A" al explotar hiere a "B" que se arrimó por curiosidad a ella cuando la explosión era inminente, la culpa de
"B" (factor 2) desplaza a la guarda de la cosa cuyo actuar autónomo produjo el daño (factor 4).
98. La exclusión de factores posteriores no obsta a la concurrencia de factores del mismo rango: si "A"
conductor avanza con imprudencia y atropella a "B" peatón que atraviesa por mitad de la cuadra (lugar
prohibido), ambas culpas se suman y el daño ha de ser adjudicado a ambos sujetos (contra ambos juega un
factor adjudicativo de la misma categoría). La distribución se hace en proporción a la gravedad de las culpas, ya
que ese factor "culpa" puede ser objeto de subclasificaciones en razón de gravedad: se diría que hay culpas de
distinto voltaje.
99. Si se da un supuesto de culpa concurrente y daño recíproco (los vehículos de "A" y "B" que avanzan
ambos con imprudencia chocan y se deterioran), la solución más equitativa parece ser la de sumar los daños de
ambos y convertirlos en un daño único común provocado por el hecho dañoso único implicado en el chocarse,
repartiendo entre "A" y "B" ese daño total en función de la gravedad de sus culpas.
100. Si la caldera de "A" explota por culpa de "C" y lesiona a "B", la responsabilidad de "A" fundada en la
guarda de la cosa peligrosa (factor 4) es desplazada por la culpa de "C" (factor 2). El art. 1113 consagra esa
solución tanto para el caso mencionado como para el caso ya analizado de que la culpa sea de la propia víctima
(ver n° 97). La norma es confusa. Textualmente dispone que el dueño o guardián (o sea, "A") "sólo se eximirá
total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder". En este complicado texto encontramos dos hipótesis (culpa de la víctima o culpa de un tercero) y
dos soluciones (eximirse el dueño o guardián totalmente o eximirse sólo parcialmente). El texto, dentro de su
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confusa redacción, puede ser interpretado en distintas formas. La más jurídica (que por otra parte tendría
sustento gramatical dada la forma de construcción de la frase) es a nuestro juicio la siguiente: a) si la culpa fue
de la víctima (primera hipótesis), el dueño o el guardián se eximen totalmente (primera solución); b) si la culpa
fue de un tercero (segunda hipótesis), el dueño o el guardián se eximen parcialmente (segunda solución), de
modo que la víctima (a cuyo cargo no pesa ningún factor imputativo) tiene acción contra el tercero (a cuyo
cargo funciona el factor culpa, N° 2) y contra el dueño o guardián (a cuyo cargo funciona el factor guarda de
cosa peligrosa, N° 4). A cada uno le podrá reclamar una parte del daño.
101. Pueden concurrir en un hecho dañoso el riesgo de dos cosas idóneas para dañar (dos vehículos que se
chocan) sin culpa de ninguno de los conductores. Si el daño es sufrido por uno solo de los vehículos, debe
repartirse entre ambos conductores. Si ambos sufren daño, cada propietario sufre el suyo, porque los dos riesgos
activos (de dañar) se compensan y entra a jugar el riesgo pasivo de ser dañado (res perit domino), común a todo
titular de un bien vulnerable. La solución es distinta de la propiciada en el N° 99 para los casos de culpa
recíproca, y la distinta solución tiene un claro fundamento: cuando se encuentran dos culpas concurren dos
factores que pueden ser de mayor o menor entidad, con lo cual no se puede auspiciar lisa y llanamente la
compensación. En cambio, cuando se encontraron dos riesgos de dar de equivalente entidad la compensación se
opera. Cada uno de los sujetos expuso su bien a que fuera dañado su bien de mayor o menor valor (riesgo
pasivo), y en definitiva es este factor el que entra a gravitar.
XVIII. Conclusiones
102. El recorrido de reflexión transitado nos ha conducido a las ideas anticipadas en los párrafos iniciales.
103. La teoría del responder civil no debe ser construida como una teoría del acto ilícito, sino como una
teoría del acto dañoso y de la repartición de los daños.
104. Se trata de evitar el daño injusto.
105. Un daño civil puede ser injusto tanto por el hecho de haber sido injustamente causado como por el
hecho de que sea injusto que lo soporte quien lo sufrió.
106. La adjudicación debe fundarse siempre en circunstancias subjetivas relacionadas con los protagonistas
del hecho dañoso.
107. Esas circunstancias subjetivas no se limitan a ser exclusivamente el dolo o la culpa del autor. También
son circunstancias subjetivas las relativas a ser dueño o guardián de la cosa peligrosa de la cual el daño emanó,
o ser titular de los beneficios producidos por la actividad del dependiente dañador, o estar en mejor condición
económica para soportar el daño que fortuitamente se produjo, o el haberse enriquecido con el daño ajeno.
108. Aunque sea muy difícil levantarse contra una terminología que cuenta con aceptación general, puede
señalarse que las expresiones "responsabilidad subjetiva" (limitada exclusivamente a las responsabilidades por
culpa) y "responsabilidad objetiva" (aplicable a todos los otros factores adjudicativos) no parecen claras ni
adecuadas. Puede haber factores adjudicativos de tipo subjetivo que sean distintos de la culpa.
109. En el fondo hay en el uso de la expresión "subjetivo" la misma falta de claridad que existe en llamar
"derecho subjetivo" al que en realidad es "derecho de un sujeto".
110. Con esta observación cerramos las reflexiones.

(*)El presente trabajo fue publicado originariamente en el año 1978, en la Revista del Derecho Comercial y
de las Obligaciones, (año 11, n. 61 a 66, p. 941). Agradeceremos a la Editorial Depalma y al Dr. Diego López
Olaciregui por habernos autorizado su publicación.

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