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ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ

Profesor Extraordinario de Derecho Civil y Decano de la Facultad de


Ciencias Jurdicas y Sociales de la misma Universidad



DE LA COMPRAVENTA
Y DE LA PROMESA DE
VENTA
Tomo I
Volumen 1





7
CAPITULO PRIMERO
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO
DE COMPRAVENTA
1. El artculo 1793 del Cdigo Civil define el contrato de compraventa en
esta forma: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
La compraventa supone necesariamente dos personas: una que se obli-
gue a dar una cosa, o sea el vendedor y otra que se obligue a pagarla en
dinero, o sea el comprador. No ha definido el Cdigo, como lo ha hecho
con otros contratos, lo que debe entenderse por vendedor y por compra-
dor; slo se limita a expresar en el mismo artculo 1793 que la parte que se
obliga a dar una cosa se dice vender y la que se obliga a pagarla en
dinero se dice comprar.
Pero de los propios trminos de la definicin transcrita aparece que el
vendedor es aquel de los contratantes que da la cosa y que el comprador
es aquella de las partes que paga el precio.
2. El artculo 1793, al mismo tiempo que define el contrato de compraven-
ta, seala cules son sus caracteres esenciales y cul es su naturaleza jurdi-
ca dentro de las diversas clasificaciones que el Cdigo ha hecho de los
contratos. De ese artculo se desprende que la venta es un contrato bilate-
ral o sinalagmtico y un contrato conmutativo.
En efecto, el contrato de compraventa da origen a dos obligaciones
recprocas, que consisten, una en dar una cosa y la otra en pagar su valor
en dinero. Es esencial, por lo tanto, para que este contrato exista jurdica-
mente que una de las partes se obligue a dar una cosa, desprendindose
del dominio que sobre ella tenga y que la otra se obligue a entregar por
esa cosa, cierta cantidad de dinero.
Son estas dos las principales obligaciones que nacen de este contrato,
no siendo las otras sino accesorias de aquellas. As, la obligacin de sanea-
miento que tiene el vendedor es la consecuencia forzosa de su obligacin
de entregar la cosa vendida, porque de nada le servira al comprador ad-
quirirla, si posteriormente se viera privado de ella total o parcialmente.
Es, pues, la coexistencia simultnea de esas dos obligaciones la que
constituye, en su esencia, este contrato; de modo que si una falta, ste no
existe o degenera en otro diverso. Por ejemplo, si el vendedor no contrae
la obligacin de entregar una cosa, habr, por parte del comprador, una
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
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donacin y lo mismo suceder si slo se entregara la cosa y no se pagara el
precio.
Aparte de esas dos obligaciones, como se dijo, el contrato que ahora
estudiamos produce varias otras y son: para el vendedor, la de entregar la
cosa en el lugar y en la poca convenidos y la de sanearla en caso de
eviccin o de vicios redhibitorios y para el comprador, la de pagar el pre-
cio en el lugar y tiempo convenidos y la de recibir la cosa.
Pero, estas obligaciones, aun cuando emanan del contrato de compra-
venta, no son de su esencia, no son las que lo constituyen, puesto que
pueden faltar o bien pueden no llegar a tener aplicacin, sin que en nin-
guno de ambos casos el contrato cambie de aspecto.
De la premisa antes establecida en orden a que la venta es un contrato
sinalagmtico, es decir, que crea obligaciones para ambos contratantes,
fluyen varias consecuencias jurdicas de cierta importancia. Tales son la
aplicacin de los artculos 1552 y 1489 del Cdigo Civil que, en sntesis,
disponen, aquel, que en los contratos bilaterales ninguno de los contra-
tantes est en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo
cumple por su parte o no se allana a cumplirlo y el segundo, que en los
contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado, en cuyo caso podr el otro pedir, a
su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemni-
zacin de perjuicios.
3. La compraventa es tambin un contrato conmutativo, en el sentido que
las obligaciones recprocas de los contratantes se consideran equivalentes
entre s.
1
No es, sin embargo, de la esencia del contrato de venta, como algunos
sostienen, su carcter conmutativo, de tal modo que si lo pierde degenera
en otro diferente. En efecto, muchas veces se vende una posibilidad de
ganancia o de prdida, como ser, un boleto de lotera y nadie puede soste-
ner que esa venta sea nula. La simple esperanza y la suerte, dice Pothier,
pueden ser objeto de este contrato. Es por esto, dice ese autor, que si un
pescador vende a alguien por cierto precio toda la pesca que saque de un
golpe de red, aqul celebra un verdadero contrato de venta, aun cuando
no salga ningn pescado, pues la esperanza o la expectativa de los peces
que pudieron salir es un hecho moral apreciable en dinero y que puede,
por lo tanto, constituir el objeto de un contrato.
2
En esta hiptesis, aun
cuando no saliera ni un solo pez, el comprador estara siempre obligado a
pagar el precio, porque lo que compr no fueron los pescados sino la
posibilidad o la esperanza de que stos salieran en la red.
Lo mismo ocurre con la venta de boletos de lotera, a que nos refera-
mos hace un momento. Diariamente vemos que se venden boletos de lote-
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente et lechange, nm. 3, pg. 3; TROPLONG, De la vente, I,
nm. 3, pg. 5; GUILLOUARD, De la vente, I, nm. 4, pg. 10.
2
Oeuvres III, nm. 6, pg. 4.
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9
ras tanto nacionales como extranjeras y a nadie se le ocurrira pensar que
esas ventas son nulas, porque no hay en ellas equivalencia de ninguna
especie, desde que si el nmero adquirido resulta premiado, se obtiene un
valor o una cosa muy superior al que se ha dado y en cambio si no se
obtiene ningn premio, se ha dado el dinero y no se ha recibido nada en
compensacin.
Lo que aqu se vende es la posibilidad de ganancia o prdida y con
relacin a esa posibilidad es a la que contratan las partes. No podra soste-
nerse tampoco que en ese acto no hay compraventa, sino un mero juego,
porque si es cierto que el acto mismo del sorteo es un juego de azar, no lo
es menos tambin que la adquisicin de los boletos, aunque forma parte
del juego de lotera ya que sta se realiza entre el dueo de sta y los
tenedores de boletos, es una verdadera compraventa, pues en tal adquisi-
cin concurren todas las caractersticas de este contrato, la cosa vendida
que la forma la posibilidad de obtener un premio en la lotera, representa-
da por el boleto o nmero, y el precio, que es la suma pagada por el
tomador de ste.
Qu otra cosa es la compraventa de acciones de sociedades annimas,
sino la negociacin de una esperanza o de una posibilidad de ganancia o
prdida? Es cierto que las acciones representan un valor sealado de ante-
mano, pero de ordinario, y sobre todo cuando la sociedad est aun en sus
comienzos, ese valor no corresponde al que realmente tienen y muchas
veces son ms bien la esperanza de obtener dinero, mediante el alza de su
valor o mediante el buen xito de la sociedad, que la adquisicin de un
valor efectivo y cierto.
Por lo dems, el mismo Cdigo reconoce expresamente la venta alea-
toria cuando en su artculo 1813 permite la venta de cosas que no existen,
pero se espera que existan y la compraventa de la suerte.
De lo dicho resulta que este contrato participa, en muchas ocasiones,
del carcter de contrato aleatorio, sin que esto signifique su degeneracin
en otro o su inexistencia. Eso s, que en tales casos, la venta reviste todos
los caracteres de los contratos aleatorios, ya que una parte da cierta canti-
dad de dinero con la intencin de obtener una contingencia de ganancia
o prdida.
Los que sostienen que la compraventa debe ser siempre contrato con-
mutativo se fundan en la intencin que tienen las partes al celebrar el
contrato. Es indudable que desde este punto de vista la compraventa es
siempre conmutativa, porque, como dice Baudry-Lacantinerie en los ca-
sos citados, a pesar de la incertidumbre de la apreciacin, cada parte tiene
la intencin de recibir el equivalente de lo que ella da.
1
As considerada la cuestin, no puede negarse que las partes van movi-
das a celebrar el contrato por el deseo de obtener un equivalente, que no
siempre logran; pero, de todos modos, esa ha sido su intencin. Segn el
1
De la vente, nm. 3, pg. 3.
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10
Cdigo Civil, es esta intencin de las partes la que caracteriza de conmuta-
tivo un contrato. No es el hecho mismo de la equivalencia lo que le da al
contrato ese carcter, sino la intencin que los contratantes hayan tenido
de obtener una cosa equivalente en cambio de aquella que dan o hacen.
Mirado as el problema no vacilamos en atribuir siempre a la compra-
venta el carcter de contrato conmutativo; pero, quede bien entendido
que, en la prctica, se celebran muy a menudo contratos de venta que,
materialmente, son del todo aleatorios.
No creemos, sin embargo, que si la venta carece de esta cualidad, de-
genere en otro diverso o desaparezca, porque aun cuando las cosas no
sean material ni imaginariamente equivalentes, el contrato existe siempre,
tal vez con algn vicio, que en ciertos casos pudiera dar margen a su nuli-
dad, pero tendra existencia jurdica.
Slo en un caso la falta de equivalencia puede producir la inexistencia
del contrato y es si una de las partes no se obliga a dar la cosa o el precio.
En este evento, el contrato no existira, no porque falte la equivalencia
entre las prestaciones de las partes, sino porque no se han creado las dos
obligaciones que son esenciales para su constitucin.
No es, pues, una condicin esencial del contrato de venta su carcter
conmutativo; el hecho que carezca de este aspecto no vicia su existencia ni
le priva de los efectos que, por la ley, est llamado a producir.
En el mismo sentido se pronuncian los autores y Baudry-Lacantinerie, al
estudiar las caractersticas de este contrato, dice: La compraventa es tam-
bin habitualmente un contrato conmutativo,
1
con lo cual ha querido signifi-
car ese autor que casi siempre, de ordinario, pero no en todo caso, es un
contrato conmutativo, reconociendo as que tal condicin puede faltar.
Manresa, el hbil comentador del Cdigo espaol, es de la misma opinin
y se expresa en estos trminos: Y si a esto aadimos que el comercio ordina-
rio de la vida nos muestra a diario ejemplos de compraventas influidas por la
suerte y de otras que no lo estn, concluiremos que a la compraventa convie-
nen los dos extremos de la clasificacin, esto es, que puede ser conmutativa o
aleatoria, pero sin que esencialmente tenga una ni otra naturaleza.
2
En resumen, podemos decir que aunque de ordinario la venta es, por
su naturaleza, un contrato conmutativo, desde que el objeto de cada parte
es obtener la equivalencia de lo que da, no por eso puede negarse que, en
ciertos casos, puede asumir el carcter de contrato aleatorio.
4. Aparte de esas caractersticas, la compraventa tiene otra que, aun cuan-
do no aparece de los trminos del artculo 1793, se halla consignada tam-
bin en la ley. Nos referimos a su carcter consensual. La venta se reputa
perfecta, dice el artculo 1801, desde que las partes han convenido en la cosa y en
el precio.
1
De la vente, nm. 3, pg. 3.
2
Comentarios al Cdigo Civil, tomo X, pg. 9. Vase en el mismo sentido, GUILLOUARD,
I, nm. 166, pg. 187; HUC, X, nm. 1, pg. 7; TROPLONG, I, nm. 204, pg. 273.
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Segn el artculo 1443 del Cdigo Civil, un contrato es consensual cuan-
do se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. En realidad,
todo contrato es necesariamente consensual, porque la base jurdica, el
fundamento racional del contrato es la voluntad o consentimiento de las
partes, sin el cual no hay vnculo jurdico contractual.
Pero, ocurre frecuentemente que, a ms del consentimiento, se requie-
re para la validez de ciertos contratos, el cumplimiento de solemnidades o
la entrega misma de la cosa objeto del contrato, exigencias que no se re-
quieren en los contratos consensuales, que se perfeccionan desde que existe
el consentimiento de las partes, exento de vicios, emanado de personas
capaces de contratar, sobre un objeto determinado.
De all que la ley los llame consensuales, porque es el mero consenti-
miento de las partes, manifestado sin formalidad de ninguna especie, el
que les da vida jurdica.
Pues bien, la compraventa es el tipo de los contratos consensuales. Basta
nicamente el acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio para que se
perfeccione y nazcan los derechos y obligaciones que le son inherentes, sin
que para ello sea necesario que se entregue la cosa
1
o el precio.
2
Cuando el vendedor y el comprador han convenido en la cosa vendida
y en el precio, nace para aqul la obligacin de entregarla y para ste la de
pagar dicho precio. Y la prueba que el contrato se perfecciona por ese
solo consentimiento la encontramos en el hecho de que aqul existe y
produce sus efectos, aun cuando posteriormente perezca la cosa vendida,
pues tal prdida no exime al comprador de su obligacin de pagar el
precio. Si el contrato se perfeccionara por la entrega de la cosa, es eviden-
te que pereciendo sta antes de ser entregada, no habra contrato.
La cosa vendida es el objeto de la obligacin y no del contrato, porque
este slo produce derechos y obligaciones, en atencin a los cuales han
contratado las partes. Por consiguiente, desapareciendo el objeto de la
obligacin no tiene por qu desaparecer aqul, desde que si sta existi es
porque el contrato ha existido necesariamente.
En efecto, el contrato naci a la vida del derecho y gener las obligacio-
nes que le son propias a su naturaleza jurdica. Desde ese instante, cada
obligacin adquiere una vida independiente y separada del contrato que la
cre, de modo que su existencia y su extincin no afectan en nada a aqul.
La cosa vendida, que constituye el objeto de la obligacin del vende-
dor, no tiene ya relacin alguna con el contrato; vivi para que pudiera
nacer la obligacin del vendedor. Creada sta por la perfeccin de la ven-
ta, la cosa deja de influir en la existencia del contrato para influir slo en
la de la obligacin. De ah que pereciendo ella no se extinga el contrato
sino nicamente la obligacin del vendedor.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 400 (considerando 2 de la sen-
tencia de 1 instancia confirmada por la Corte de Apelaciones de Valparaso).
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1, pg. 432 (considerando 4 de la
sentencia de 2 instancia).
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
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En cambio, si la cosa fuera el objeto mismo del contrato, su prdida
acarreara la extincin de ste, desde que no hay vnculo jurdico sin obje-
to y con l se extinguiran todas las obligaciones a que dio origen.
Se ve, pues, que no es la entrega de la cosa la que perfecciona este
contrato; existe aun cuando tal entrega no se realice nunca, porque es el
consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio lo que le da vida
jurdica.
Pero, no siempre el contrato de venta es consensual y aun cuando, de
ordinario, reviste ese aspecto, hay casos tambin en que, por excepcin, es
solemne. En esos casos, que estn taxativamente enumerados por la ley, la
compraventa requiere para perfeccionarse, a ms del consentimiento de
las partes, el cumplimiento de ciertas solemnidades de las cuales depende
la existencia misma del contrato.
El carcter del contrato solemne puede tambin llegar a adquirirlo la ven-
ta aun sin que la ley lo disponga; esto ocurre cuando las partes convienen en
exigir para su validez ciertas solemnidades, como veremos ms adelante.
Podemos sentar, en consecuencia, como regla general, que la venta es
un contrato meramente consensual, siendo solemne slo cuando, por ex-
cepcin, as lo dispone la ley o lo convienen las partes.
5. El contrato de venta, como que es un organismo vivo dentro del mundo
jurdico, requiere para su existencia, al igual que los dems contratos, cier-
tos requisitos o elementos que le dan vida, que lo hacen vivir, que constitu-
yen su esencia y que lo distinguen de los dems.
Sin ellos, la compraventa no podra existir; sin ellos no se concibe jur-
dica ni materialmente el contrato de venta. Esos requisitos son tres: el
consentimiento, la cosa y el precio, consensus, res et pretium, como decan
los romanos.
1
El consentimiento es la base de todo contrato, pero en los consensua-
les, como es la compraventa, tiene una importancia aun mayor.
La cosa, o sea el objeto que el vendedor est obligado a dar al comprador,
es esencial para la existencia de esta convencin porque su ausencia importa-
ra la falta de objeto que, como sabemos, acarrea la nulidad del contrato.
El precio, o sea el dinero que el comprador da por la cosa vendida,
tampoco puede faltar por idntica razn.
Ambos constituyen, al mismo tiempo, el objeto y la causa del contrato,
porque en los contratos bilaterales lo que es causa para una de las partes
es el objeto para la otra y viceversa. As, en el contrato de compraventa, el
objeto del contrato para el vendedor es la cosa que vende y la causa, la
adquisicin del precio que va a entregarle el comprador. En cambio, para
ste, el objeto del contrato es el precio y la causa, la adquisicin de la cosa
que aqul, a su vez, se obliga a dar.
1
LAURENT, tomo 24, nm. 5, pg. 10; HUC, I, nm. 8, pg. 18; AUBRY ET RAU, V, pg. 2;
GUILLOUARD, I, nm. 7, pg. 14; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 17, pg. 11; TROPLONG, II,
nm. 6, pg. 16.
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
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Estos tres requisitos son los esenciales en toda compraventa y la caren-
cia de uno de ellos no slo hace del contrato un acto nulo sino inexisten-
te, porque no se concibe venta sin cosa o sin precio, de manera que el
contrato no slo no existira jurdicamente, sino que tampoco existira
materialmente.
Adems de estos requisitos propios, caractersticos, constitutivos del con-
trato de compraventa, hay otros que, sin ser inherentes a su naturaleza
jurdica y sin ser necesarios en absoluto para su concepcin en el derecho
y en el hecho son, sin embargo, esenciales para su existencia por disposi-
cin expresa de la ley. As ocurre con la escritura pblica en ciertos casos,
en los que no hay contrato de venta mientras no se otorgue.
La solemnidad es generadora del contrato y su omisin produce su
inexistencia jurdica. Segn esto, si una compraventa de bienes races se
otorga por escritura privada ese acto no vale ante la ley y se le reputa
como si no se hubiera celebrado jams, aunque haya consentimiento en la
cosa y en el precio.
Hay tambin otros requisitos, fuera de los mencionados, que son nece-
sarios para la validez de este contrato y cuya omisin puede acarrear su
nulidad. As ocurre con la capacidad de las partes, quienes, para realizar-
lo, a ms de ser capaces para celebrar cualquiera otra convencin, deben
serlo para celebrar ste, o sea, no deben hallarse comprendidas en las
prohibiciones legales establecidas para su celebracin.
Finalmente, los mismos contratantes pueden establecer requisitos o for-
malidades especiales para la celebracin del contrato, en cuyo caso, su
omisin puede impedir la celebracin del acto o bien viciarlo de nulidad.
En resumen, podemos decir que son requisitos de la esencia del con-
trato de compraventa: el consentimiento, la cosa, el precio y la escritura
pblica en los casos en que la ley la exige. Pero adems de esos requisitos,
el contrato de compraventa para su completa validez, debe ser celebrado
por y entre personas a quienes la ley no haya prohibido su celebracin,
esto es, debe ser efectuado con la debida capacidad y finalmente, como
dice Planiol con todas las dems condiciones a las cuales las partes hayan
podido subordinar su consentimiento.
1
6. Nos corresponde estudiar ahora una de las cuestiones ms importantes
a que da origen este contrato y que las legislaciones modernas han resuel-
to en dos formas diversas.
Nos referimos al carcter traslaticio que puede tener la compraventa.
Como acaba de decirse, dos sistemas se han establecido al respecto: el
que confiere a la compraventa carcter traslaticio de dominio y hace de
ella un ttulo y un modo de adquirir; y el que la considera como un con-
trato productivo de obligaciones, o sea, como ttulo nicamente e incapaz,
por lo tanto, de transferir por s sola el dominio.
1
PLANIOL, Droit Civil, tomo II, nm. 1.354, pg. 460.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
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Al primer sistema pertenecen los cdigos francs e italiano. Al segundo,
que es la doctrina romana, pertenecen el nuestro, el alemn y el espaol.
Trataremos de estudiar detenidamente cada uno de estos sistemas para
hacer ver las conclusiones que de ellos se derivan y las cuestiones a que
pueden dar origen.
7. El Derecho Romano era muy formalista y no poda admitir ni aun con-
cebir que una simple creacin jurdica, que un vnculo imaginario, como
era el contrato, pudiera transferir la propiedad.
Los romanos slo aceptaban la transferencia de la propiedad mediante
la realizacin de actos materiales, tales como la mancipacin, la tradicin,
la in jure cessio, etc. Y aun para la transmisin de la propiedad en caso de
muerte de un individuo era menester la celebracin de actos que demos-
traran visiblemente esta transmisin.
No otra cosa era el testamento per oes et libram, que consista en una
entrega material que el paterfamilias haca de sus bienes al heredero; slo
as poda ste, segn el formulismo romano, llegar a disponer de bienes
que no haba adquirido por otros medios. Reconocan los romanos que el
heredero suceda al difunto en todos sus bienes; pero no alcanzaban a
explicarse la manera como se operaba esa transmisin y para darse cuenta
de ella, exigan esa solemnidad material y visible. Si estas formalidades se
exigan para un acto que la misma ley romana aceptaba como perfecta-
mente realizable y posible, como era la transmisin del patrimonio del
difunto a sus herederos, puesto que permita y reconoca la sucesin ab-
intestato, podran aceptar que un simple vnculo moral, imperceptible por
los sentidos, pudiera transferir la propiedad, que slo poda llegar a adqui-
rirse por hechos que claramente manifestaran que el individuo se haca
dueo del bien transferido?
De aqu que los romanos para transferir el dominio entre vivos crearan
varias solemnidades. La ms antigua era la mancipacin que consista en
tomar una cosa, declarando que se entenda adquirirla conforme al dere-
cho de los Quirites y pagando el precio convenido. El acto deba celebrar-
se en presencia de cinco testigos y de un libripens.
Ms tarde naci la tradicin que era la entrega material de la cosa
hecha de mano a mano. Del mismo modo, la usucapin consista en ocu-
par un bien durante cierto nmero de aos.
1
Todos estos actos eran actos materiales que permitan apreciar por los
sentidos la adquisicin y transferencia del dominio.
El contrato no era un acto material, no poda percibirse por la vista;
era una creacin puramente intelectual, incapaz, por lo tanto, de transfe-
rir la propiedad.
Los romanos, al aceptar la existencia de los contratos, no pudieron
dejar de reconocer al mismo tiempo que aquella slo poda seguir transfi-
rindose por actos materiales. Por eso reconocieron que los contratos pro-
1
CUQ, Institutions Juridiques des Romains, tomo I, pg. 86.
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
15
ducan obligaciones nicamente, pero que en ningn caso transferan el
dominio.
La jurisprudencia romana acept que los hombres contrajeran obli-
gaciones por su sola voluntad y denominaron contrato a ese vnculo obli-
gatorio voluntario. Los contratos producan en Derecho Romano meras
obligaciones, creaban vnculos especiales entre las partes, que tenan el
carcter de deudor y de acreedor, pero nunca el de tradente y adquiren-
te.
As, pues, los contratos del Derecho Romano creaban obligaciones, pero
en ningn caso fueron suficientes por s solos para operar la transferencia
de la propiedad. La compraventa, como que era un contrato, no poda
transferir el dominio y daba solamente al acreedor, que en el tal caso se
llamaba comprador, el derecho de exigir del vendedor la entrega de la
cosa. El comprador tena por el contrato de compraventa un ttulo que lo
habilitaba para adquirir posteriormente el dominio de la cosa, que slo
adquira mediante la realizacin de uno de los actos materiales a los cuales
esa legislacin atribua tal efecto.
Para que el comprador llegara a ser dueo de la cosa vendida necesita-
ba ejecutar dos actos: la compraventa y el acto material de la transferencia
del dominio o, en trminos generales, la tradicin de la cosa vendida.
Slo en virtud de ese proceso jurdico llegaba a hacerse dueo de la
cosa vendida. Antes que la tradicin se realizara, el comprador no era
reputado tal, sino acreedor de una obligacin de dar. El vendedor no
estaba obligado a hacer propietario al comprador, sino nicamente a
poner la cosa a su disposicin, es decir, a procurarle una posesin til y
durable.
1
El comprador adquira la propiedad de la cosa, por la tradicin o por
la usucapin, pero nunca por el contrato mismo.
De aqu resultaba que poda venderse vlidamente una cosa ajena. Como
el vendedor no estaba obligado a transferir el dominio, sino que su nica
obligacin era proporcionarle la cosa al comprador, suceda que fuera o
no dueo de la cosa, poda siempre entregrsela y cumpla de este modo
con su obligacin, que, como hemos visto, terminaba all.
No obstante aquello, los romanos aplicaron al contrato de venta el
principio de que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es a
cargo del acreedor, principio que, a mi juicio, se hallaba en pugna con el
carcter meramente productivo de obligaciones y no traslaticio de domi-
nio que atribuan a la compraventa. Efectivamente, dice Ortolan, inde-
pendientemente de las obligaciones del vendedor y del comprador, hay
otro efecto importante de la venta, cual es, que inmediatamente que se
hace perfecta y aun antes de la tradicin, la cosa, en cuanto a los peligros
que puede correr, lo mismo que en cuanto a las eventualidades de produc-
1
ORTOLAN, Instituciones de Justiniano, tomo II, pg. 334; MAYNZ, Cours de Droit Romain, tomo
II, pg. 208; RUBEN DE COUDER, Droit Romain, II, pg. 189; SERAFINI, Instituciones de Derecho Roma-
no, tomo II, pg. 143.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
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to y acrecin de que sea capaz, se considera en todos stos de cuenta y
riesgo del comprador.
1
En realidad, es un absurdo considerar que los riesgos que pueda sufrir
la cosa sean de cargo del comprador. Si ste no es dueo de la cosa vendi-
da en tanto no adquiere el dominio por la tradicin u otro medio anlogo
y si segn un antiguo principio romano las cosas perecen para su dueo,
cmo entonces, puede perecer la cosa vendida para el comprador, cuan-
do ste an no es dueo de ella? Nuestra modesta opinin en esta materia
concuerda con la de un distinguido jurisconsulto, Baudry-Lacantinerie,
quien dice que la solucin que el Derecho Romano dio a la teora de los
riesgos en el contrato de venta no es ni jurdica, ni racional, ni equitati-
va.
2
No estamos, pues, tan descaminados cuando decimos que la doctrina
de los riesgos en ese Derecho es un absurdo.
Lo lgico y razonable dentro del criterio romano de la compraventa
habra sido establecer que los riesgos de la cosa vendida seran de cuenta
del vendedor hasta el momento en que ste se desprendiera del dominio
en favor del comprador.
En mi sentir, esta regla no tiene otra explicacin, aparte de razones de
orden histrico que ms adelante veremos, sino que los romanos alcanza-
ron a darse cuenta, en forma imperfecta si se quiere, del carcter traslati-
cio de dominio que poda tener la compraventa, como tambin de las
obligaciones de dar que creaba. Y por eso adoptaron un trmino medio,
dando al contrato de venta, en cuanto a los riesgos, los efectos propios de
un acto traslaticio de dominio y atribuyendo al comprador los que sufriera
la cosa a contar desde la celebracin del contrato. Dentro de su riguroso
formulismo no podan destruir solemnidades tan estrictas para sustituirlas
por una simple concepcin intelectual.
La aseveracin que acaba de hacerse acerca de las causas que genera-
ron esta contradiccin en los principios romanos, y que, en el fondo, no
obedeci sino a razones histricas y tradicionalistas, no es tan despreciable
si se considera lo que dice Cuq sobre el particular. Segn l, los romanos,
aun cuando no aceptaban el carcter traslaticio de dominio de la venta,
no negaban, sin embargo, que su objeto fuera transferir la propiedad.
3
Efectivamente, haba en Roma ciertas ventas como la sub hasta que
transfera por s sola la propiedad de la cosa al comprador sin necesidad
de tradicin.
4
Hay, sin embargo, autores como Maynz, Van-Wetter y otros que son
una gran autoridad en la materia, que explican en forma muy diversa el
carcter productivo de obligaciones que los romanos atribuyeron a la com-
praventa.
1
II, pg. 340.
2
Des obligations, I, nm. 424, pg. 464.
3
Tomo II, pg. 404.
4
CUQ, tomo II, pg. 222.
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
17
Maynz dice que la cuestin relativa a saber por qu los romanos se
limitaron a imponer al vendedor la obligacin de entregar la cosa vendida
y no la de transferir la propiedad ha sido muy mal apreciada por los auto-
res, dirigiendo de este modo un reproche a los que sostienen que se debi
al formulismo romano. He aqu lo que al respecto expone el gran roma-
nista: El enigma se explica fcilmente si se toma en cuenta el desarrollo
histrico de la sociedad romana. Imponiendo, en el origen, al vendedor la
obligacin de transferir el dominio de la cosa vendida, se habra excluido
del comercio a todos los extranjeros, por la razn de que stos eran inca-
paces de adquirir y con mayor razn de transferir el dominium ex iure Quiri-
tum. Para evitar este resultado inadmisible en el contrato de venta, ya que
ste ms que cualquier otro, participaba del ius gentium, era necesario limi-
tar las obligaciones del vendedor a la tradicin de la cosa, sin perjuicio de
agregar a esta simple entrega material todas las garantas que el caso exi-
ga. Entre los ciudadanos nada impeda a las partes que convinieran que la
tradicin fuera precedida, acompaada o seguida de la mancipacin. Pero
cuando un peregrinus intervena en el contrato o cuando se trataba de co-
sas no susceptibles de mancipacin se empleaban los medios que los pro-
gresos de la civilizacin no tardaron en descubrir.
1
Es posible que esta argumentacin sea exacta; pero dado el carcter
formulista del Derecho Romano y el rigorismo con que exiga el cumpli-
miento de esas formalidades que, por lo dems, no abandon ni aun en
los ltimos tiempos de su existencia, no puede dudarse que si ese formu-
lismo y ese criterio riguroso no fueron la causa precisa e inmediata de
haberse considerado el contrato de compraventa nicamente como pro-
ductivo de obligaciones e incapaz de operar el traspaso del dominio, fue-
ron, por lo menos, bastante poderosas para contribuir a la creacin de ese
aspecto en dicho contrato.
En fin, cualesquiera que hayan sido las causas que determinaron esa
concepcin, lo cierto es que en el Derecho Romano el contrato de com-
praventa, como todo contrato, fue slo un mero acto generador de obliga-
ciones y nunca un modo de adquirir la propiedad.
8. En la larga poca que medi entre el derecho romano y la codificacin
moderna, la rigurosa teora de aqul se mantuvo invariable y todos los
cuerpos de leyes intermediarios dieron ese mismo carcter a la compra-
venta: as ocurri con las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin, etc.
Fue en el siglo XVIII cuando las ideas empezaron a evolucionar en
este sentido. Algunos jurisconsultos franceses, como Bourjon y Argou, co-
menzaron a reconocer que la compraventa no slo daba un ttulo al com-
prador, sino que le transfera en el acto el dominio de la cosa.
Sin embargo, este nuevo y racional aspecto de la compraventa no se
presentaba con caracteres estables y firmes.
1
Cours de Droit Romain, tomo II, pg. 222.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
18
No obstante las doctrinas de los tratadistas citados, haba algunos, como
Pothier, que sostenan la doctrina romana: si bien es cierto que ste vacila-
ba entre ese criterio y el que entonces se diseaba. Aunque reconoca que
el vendedor por el contrato de compraventa slo se obligaba a entregar
la cosa al comprador y a defenderla, una vez entregada, de todas las moles-
tias o hechos por los cuales se le impidiera poseerla, pero no a transferirle
la propiedad,
1
ms adelante estableca, sin embargo, que era de la esen-
cia del contrato de venta que el vendedor no retuviera el derecho de pro-
piedad de la cosa vendida, si era propietario, en cuyo caso estaba obligado
a transferirlo al comprador.
2
9. Fueron los redactores del Cdigo Civil francs quienes sentaron defini-
tivamente, como dice Baudry-Lacantinerie, la nueva doctrina que consista
en hacer del contrato de compraventa un acto traslaticio de dominio, o en
otras palabras, que el comprador adquiriera el dominio de la cosa vendida
por el solo hecho de celebrarse el contrato sin que para ello fuera necesa-
rio la tradicin.
He aqu, en consecuencia, los dos sistemas entre los cuales se dividen
los cdigos modernos y que estudiaremos en su aspecto positivo, tomando
como base del sistema romano, nuestro Cdigo y como base del sistema
francs, el Cdigo de Napolen.
10. Nuestro Cdigo Civil, al definir en su artculo 1793 la compraventa,
expresa nicamente las obligaciones que ambas partes contraen por el
contrato y que son las que lo constituyen en su esencia, como dijimos.
Pero dicha definicin no dice nada, absolutamente nada, sobre si el ven-
dedor est o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al
comprador.
Sin embargo, si nos fijamos detenidamente en las palabras que esa
definicin emplea, podremos ver que la ley habla de obligarse a dar una
cosa, frase que, en realidad, encierra una idea mucho ms comprensiva
que la que tiene el contrato de compraventa, por lo que respecta a la
obligacin del vendedor.
En efecto, segn el artculo 1548 del Cdigo Civil la obligacin de dar
contiene la de entregar la cosa, de donde se desprende que la obligacin de
dar lleva envuelta la de entregar la cosa. Luego, una y otra significan algo
muy diverso y producen tambin efectos diversos.
La obligacin de dar significa transferir el dominio o la propiedad y es
una obligacin que slo puede contraer quien es dueo de la cosa.
La obligacin de entregar, por el contrario, no transfiere el dominio
de la cosa; puede contraerla quien no es dueo de ella, desde que signifi-
ca el hecho de pasar la tenencia de una mano a otra.
1
III, nm. 1, pg. 1.
2
Idem.
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
19
En resumen, dar, en el sentido jurdico, es transferir el dominio; y entre-
gar, es traspasar la tenencia de una cosa. En el hecho, toda obligacin de
dar comprende la de entregar, ya que la manera de ejecutar la obligacin
es entregando la cosa materia de ella; pero, no toda obligacin de entre-
gar lleva envuelta la obligacin de dar.
Fluye de lo expuesto que cuando la ley dice que el vendedor se obliga
a dar una cosa, parece que hubiera querido expresar que el vendedor
transfiere el dominio de la cosa vendida, siendo que, en realidad, su obli-
gacin es slo la de entregar, puesto que en nuestro derecho no est obli-
gado a hacer propietario al comprador, sino a proporcionarle la cosa. La
obligacin que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa y
as se desprende del contexto de las dems disposiciones legales, tales como
las que permiten la venta de cosa ajena, las que sealan las obligaciones
del vendedor, etc.
Sin duda alguna, fue un error del legislador emplear la expresin dar
en vez de entregar, que habra indicado con ms propiedad el verdadero
carcter que en nuestra legislacin tiene la compraventa.
Pero si de las expresiones empleadas en la definicin parece despren-
derse que la compraventa tiene carcter traslaticio de dominio, del con-
texto de las dems disposiciones legales aparece en forma indubitable su
aspecto meramente productivo de obligaciones.
El Cdigo sigui en esto la doctrina romana paso a paso y no se atrevi
a hacer del contrato de compraventa un modo de adquirir el dominio.
Este contrato, como todos los dems, es productivo de obligaciones.
De l nacen nicamente obligaciones personales entre los contratantes.
Por consiguiente, el efecto que produce la compraventa en nuestro dere-
cho no es transferir el dominio, sino dar al comprador un ttulo que lo
habilite para adquirirlo. El comprador, en virtud del contrato, tiene dere-
cho para exigir del vendedor que le entregue la cosa comprada; puede
exigirle que cumpla esa obligacin, mas no que lo haga propietario. Aqul
viene a adquirir ese dominio, en virtud de la tradicin o de la prescrip-
cin, segn los casos. Mientras sta (la tradicin) no se verifica, deca el
mensaje, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere nin-
gn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.
De lo dicho se infiere que en nuestro Cdigo, para que el comprador
llegue a adquirir en virtud del contrato de compraventa el dominio de la
cosa vendida, necesita ejecutar dos actos consecutivos, esto es, debe haber
ttulo y modo de adquirir. Slo por la coexistencia de esos dos elementos
puede el comprador llegar a ser dueo de la cosa y mientras no ejecute
ese proceso jurdico el dominio no se radicar en sus manos. Para que el
comprador llegue a ser propietario de la cosa vendida necesita: 1 celebrar
el contrato de venta, que hace nacer la obligacin de entregarle la cosa
vendida, o sea, le da el ttulo que lo habilita para adquirir el dominio; y 2
la tradicin, que es el modo de adquirir el dominio y que sirve para ejecu-
tar y cumplir aquella obligacin, tradicin que se efectuar en conformi-
dad a las disposiciones que la rigen.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
20
Esos dos actos, el que da nacimiento a la obligacin y el que sirve para
ejecutarla son los que debe realizar el vendedor para transferir el dominio
al comprador.
Consecuencia de este carcter que nuestra ley asigna al contrato de
compraventa es la validez del contrato de venta de cosa ajena. Ms de
alguien se preguntar cmo puede venderse lo ajeno si el dueo no con-
siente?
En realidad, dentro del criterio vulgar cualquiera personas cree, y
con razn, que el vendedor debe ser dueo de la cosa que vende, pues-
to que el comprador va a hacerse propietario de lo comprado. El vulgo
piensa que es el contrato de compraventa lo que da el dominio y diaria-
mente se oye decir que el medio de tener algo y de ser dueo de una
cosa es comprndola. Para estas personas es inaceptable que lo ajeno
pueda venderse, ya que nadie puede disponer de una cosa que no le
pertenece.
La lgica est con ellas, ciertamente, y sus observaciones, nacidas del
sentido comn, van a herir con fuerza la estrictez del principio legal que
viene a violar un hecho que la prctica y la razn aceptan como el nico
verdadero.
Pero tal objecin y tal extraeza no pueden surgir de parte de aquellos
que conocen el Derecho. En efecto, el contrato de compraventa, como se
dijo, queda perfecto desde el momento en que las partes han convenido
en la cosa y en el precio. En virtud de ese hecho nacen las obligaciones y
derechos propios del contrato, que son los nicos efectos que produce.
Hasta all llega la virtud creadora del contrato; su poder generador se
detiene en el momento en que el vendedor se obliga a entregar la cosa y
el comprador a pagar el precio.
La obligacin del vendedor es esa: entregar la cosa, sin que tenga obli-
gacin de hacer propietario al comprador. Este adquiere la propiedad por
la tradicin. Si el vendedor no tiene ms obligacin que la anotada es
claro que el contrato puede existir jurdicamente porque nada importa
que ms tarde el vendedor pueda o no cumplirla.
Los efectos del contrato, o sea, la creacin de obligaciones, son posibles.
Una vez realizado ese objeto el contrato nace y existe ante el Derecho.
El vendedor ver despus cmo debe cumplir su obligacin y slo cuan-
do llegue la realizacin del segundo acto necesario para radicar el domi-
nio en manos del comprador, vendr a saberse si puede o no ejecutarla. El
hecho que la obligacin no pueda cumplirse, es decir el hecho que la cosa
vendida no pueda entregarse, no impide la formacin del contrato, por-
que la cosa no es el objeto de ste, sino de la obligacin que naci y tuvo
existencia jurdica, aun cuando su realizacin sea despus imposible.
Si el vendedor se obligara a transferir el dominio o si el contrato de
compraventa fuera traslaticio de la propiedad, esa venta sera nula, porque
estando el vendedor obligado a transferir el dominio y pudiendo transfe-
rirlo slo el que es dueo, resultara que aun cuando la venta se celebrara
el contrato no podra subsistir, desde el momento que no producira los
efectos que le son propios. Por lo tanto, dentro de nuestro Cdigo, el
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
21
vendedor puede obligarse a entregar una cosa ajena y el contrato de venta
que sobre ella realiza es perfectamente vlido.
Resulta tambin del principio adoptado por nuestro Cdigo que una
vez celebrado el contrato de venta, si no se ha efectuado la tradicin de la
cosa, aqul no da al comprador el carcter de propietario ni respecto del
vendedor ni respecto de terceros. Es nicamente acreedor de una obliga-
cin de entregar, sin que pueda oponer ese contrato ni contra el vendedor
ni contra los terceros que reclamen el dominio de la cosa. Este lo adquiri-
r por la tradicin; antes de que sta se efecte solo est en situacin de
poder adquirirlo.
En el sistema contrario, una vez perfeccionada la venta entre las par-
tes, se transfiere la propiedad al comprador; quien desde ese momento,
asume, al menos entre ellas, el papel de propietario.
Cabe ahora esta pregunta; si dentro de nuestra ley el comprador es
propietario una vez que adquiere el dominio mediante la tradicin, por
qu, sin embargo, los riesgos de la cosa vendida son de su cuenta desde
que se perfecciona el contrato de venta? Porque es un acreedor de cuerpo
cierto y segn el artculo 1550 del Cdigo Civil los riesgos de aqul son de
su cargo.
Como lo hicimos notar, ste es un absurdo evidente. No comprende-
mos cmo la ley para ciertos efectos da al comprador el carcter de pro-
pietario y se lo niega para otros. Este principio est muy bien en el Cdigo
francs, en donde el comprador se hace dueo de la cosa desde que se
celebra el contrato sin que para ello sea necesario la tradicin; pero no en
el nuestro que no acepta esta doctrina.
Es un consabido y antiguo aforismo legal que las cosas perecen para su
dueo, calidad que el comprador no adquiere, entre nosotros, sino una
vez que se le haga tradicin de la cosa. Sin embargo, la misma ley lo consi-
dera como dueo para el efecto de determinar quin sufre los riesgos de
la cosa vendida, desde el momento mismo en que se celebra la venta,
haciendo de este modo de dicho contrato un verdadero modo de adquirir
por lo que respecta a esa determinacin.
Lo lgico sera que los riesgos fueran a cargo del vendedor hasta que
ste transfiriera el dominio al comprador, o sea, que ste sufra los riesgos
de la cosa desde el instante en que se haga su propietario. As lo sostenan
Puffendorf y Barbeyrac y dentro de la justicia y de nuestros principios
legales esa y no otra debera ser la verdadera doctrina en esta materia. El
artculo 446 del Cdigo Civil alemn consagra este principio, no obstante
haber adoptado en materia de venta la doctrina romana, esto es, que no
transfiere el dominio y slo crea a favor del comprador una accin para
exigir su transferencia. Ms adelante explicaremos a qu se debi, a nues-
tro juicio, la contradiccin en que en este punto incurri nuestro Cdigo,
a pesar que cuando se dict ya estaba enteramente definido el nuevo ca-
rcter que se atribua al contrato de venta.
Existe tambin en el Cdigo Civil una disposicin que habla de la clu-
sula que puede consignarse en el contrato de compraventa en orden a no
transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio. Esta disposi-
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
22
cin no se aviene tampoco con el principio general que rige en materia
del contrato de compraventa, por cuanto ste no transfiere el dominio. Y
como la propiedad slo viene a adquirirse por la tradicin, resulta que si
sta se ha efectuado, el comprador la adquiri, aun cuando no se haya
pagado el precio, no obstante cualquiera reserva en contrario, porque el
efecto inmediato de ese modo de adquirir es dar el dominio al adquirente
que en este caso es el comprador. De all que tal clusula no pueda produ-
cir otros efectos que los que seala el artculo 1874, que son, dar al vende-
dor el derecho de exigir la resolucin de la venta o el pago del precio.
Una disposicin de esta naturaleza est de acuerdo y corresponde al
criterio del Cdigo francs. Desde que en l el dominio se transfiere por
el solo consentimiento de las partes, claro est que stas pueden limitar o
restringir los efectos que de ordinario produce su convencin.
Las materias relativas a la venta de cosa ajena, a los riesgos de la cosa
vendida y a la clusula citada que puede consignarse en el contrato de
compraventa sern estudiadas ms detenidamente en su parte respectiva.
Aqu las hemos mencionado con el objeto de hacer ver las consecuen-
cias y contradicciones que el principio adoptado por nuestro Cdigo ha
producido en lo referente a este contrato.
Despus de lo expuesto, creemos haber dejado ms o menos demostra-
do que entre nosotros el contrato de venta no es traslaticio de dominio y
que slo produce meras obligaciones, en virtud de las cuales el comprador
tiene derecho para exigir que el vendedor le entregue la cosa vendida,
entrega que se realiza por la tradicin en la forma que indica el Cdigo
Civil. Es sta la que opera la transferencia del dominio de la cosa vendida
y no el contrato de compraventa, que slo da al comprador una accin
personal contra el vendedor para exigirla y mientras no se realice, aqul es
un acreedor de cuerpo cierto.
Las ideas anteriormente expuestas se encuentran consignadas tambin
en un considerando de una sentencia de la Corte Suprema que dice:
6. Que la venta de bienes races otorgada por escritura pblica aunque se reputa
perfecta ante la ley, no produce por s sola el efecto de transferir el dominio de la cosa
vendida, pues nicamente da accin para reclamar la entrega o tradicin con arre-
glo al artculo 1824 del Cdigo Civil.
1
Sobre este principio est construido entre nosotros todo el edificio jurdi-
co denominado contrato de compraventa y slo si se comprende bien este
fundamental principio puede explicarse en forma satisfactoria el porqu de
muchas de nuestras disposiciones sobre esta materia y el verdadero alcance
que tienen, como tambin el verdadero valor de muchos actos a que el con-
trato de venta da origen y que a menudo son fuente de arduas discusiones.
11. El Cdigo alemn, aunque dentro de su nuevo mtodo y doctrina,
contiene disposiciones anlogas al nuestro. Segn l, no es el contrato de
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1, pg. 433. Vase en el mismo senti-
do, sentencia 2.608, pg. 1083, Gaceta, 1878.
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
23
compraventa el que transfiere el dominio, sino la tradicin o entrega de la
cosa, tratndose de muebles, y la inscripcin en un registro, previa decla-
racin del acuerdo de voluntades del vendedor y del comprador, si se trata
de inmuebles.
El artculo 433 de ese Cdigo establece que el contrato de venta pro-
duce dos obligaciones respecto del vendedor: entregar la cosa vendida al
comprador y transferirle la propiedad. Planiol dice que de estas obligacio-
nes una es secundaria y que, por lo tanto, debe optarse entre ambas.
1
En
realidad, el Cdigo alemn, sin apartarse de la doctrina romana, deja en-
trever que el verdadero objeto de la venta es transferir el dominio, aun
cuando no le reconoce la virtud de operar ese traspaso, limitndose a obli-
gar al vendedor a efectuarlo. De modo que, mirado este contrato desde el
punto de vista de los efectos que produce, vemos que crea obligaciones,
que no basta por s solo para operar la transferencia del dominio.
El vendedor cumple su obligacin de entregar y de transferir el domi-
nio ejecutando actos independientes y ajenos al contrato de venta, nicos
capaces de transferirlo segn el Derecho alemn.
Por ese motivo es vlida en esa legislacin la venta de cosa ajena, aun
cuando las disposiciones que la rigen no se hallan consignadas en el ttulo
de la compraventa, sino que tienen un carcter general aplicable a toda
enajenacin.
El Cdigo alemn en materia de riesgos de la cosa vendida es mucho
ms lgico que el nuestro, pues, como vimos, son de cargo del comprador
slo desde el momento en que se efecta la tradicin de la cosa (art. 446).
12. El Cdigo de Napolen, aun cuando reconoci y estableci de un modo
indiscutible el carcter traslaticio de dominio del contrato de compraven-
ta, lo defini, sin embargo, de tal manera que si, como dicen los comenta-
ristas franceses, esa definicin hubiera figurado aislada en el Cdigo sin
otros preceptos que la explicaran, habra dado a la compraventa el mismo
carcter que le atribuan los romanos.
En efecto, el artculo 1582 de ese Cdigo dice: La venta es una con-
vencin por la cual uno se obliga a entregar una cosa y el otro a pagarla.
Esa definicin, segn Planiol, hace creer que todava nos encontramos
en la poca romana cuando el vendedor no se obligaba a transferir la pro-
piedad. En realidad, no significa ni expresa en forma alguna que la venta
sea un contrato traslaticio de dominio, pues ni siquiera emplea la palabra
dar, que envuelve ese carcter, sino la de entregar que se refiere a proporcio-
nar la tenencia de la cosa.
Pero hay, sin embargo, en el Derecho francs, otras disposiciones que
desenvuelven la nueva idea que este Cdigo estableca y son la que proh-
be o declara nula la venta de cosa ajena y la que establece que la obliga-
cin de entregar se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
contratantes; y hace al acreedor propietario de la cosa.
1
PLANIOL, tomo II, nm. 1.353, pg. 459.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
24
Segn el Cdigo Civil francs la propiedad de los bienes se adquiere y
se trasmite, dice el artculo 711, entre otros medios, por el efecto de las
obligaciones.
Segn esto, un modo de adquirir el dominio son las obligaciones, o
sea el consentimiento de las partes contratantes. De aqu, que cuando las
partes contraen una obligacin de entregar, basta que ambas se pongan
de acuerdo para que el acreedor se convierta en propietario de la cosa
entregada, en virtud de una ficcin jurdica que hace que la tradicin se
opere por el solo consentimiento.
Basta, pues, el acuerdo de voluntades para que la obligacin de transferir
el dominio se repute ejecutada inmediatamente; la tradicin que viene des-
pus, como dice Baudry-Lacantinerie, no tiene por objeto hacer propietario
al adquirente sino nicamente ponerlo en situacin de servirse de la cosa.
1
Si aplicamos estos principios al contrato de compraventa encontramos
que la obligacin del vendedor es entregar la cosa, obligacin que, segn
lo dicho, se considera ejecutada, es decir, transfiere el dominio, desde el
momento en que las partes se ponen de acuerdo en la cosa y en el precio.
Por lo tanto, celebrado el contrato de compraventa y contradas las obliga-
ciones que corresponden a cada contratante, por ese solo hecho el com-
prador adquiere el dominio de la cosa vendida y pasa a ser su propietario
sin necesidad de tradicin ni de otro acto semejante.
Es el consentimiento de las partes el que en este caso opera el traspaso del
dominio. Es su acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio lo que perfec-
ciona la venta entre aqullas y lo que da al comprador la propiedad de la
cosas vendida, aunque sta no se haya entregado, ni el precio pagado (1583).
Dice Ricci a este respecto: En los contratos, as se dice en el artculo
1125 del Cdigo italiano, que tienen por objeto la transmisin de la pro-
piedad o de otros derechos, la propiedad o el derecho se trasmite y se
adquiere por efecto del consentimiento legtimamente manifestado y las
cosas quedan de cuenta y riesgo del adquirente, aunque no se haya verifi-
cado la tradicin de ellas.
2
Tanto en el Cdigo francs como en el Cdigo italiano, que sea dicho
de paso, no es sino una reproduccin de aqul, es la voluntad de las partes
la que opera la transferencia del dominio.
Grocio y Puffendorf fueron quienes formularon el principio indicado
relativo a que la propiedad se transfiere por el efecto de la convencin.
Decan que era innecesario exigir un acto material como la tradicin para
efectuar la transferencia de la propiedad que es un derecho y, por lo tanto,
una cosa incorporal.
3
El argumento es poderoso y no se concibe dentro de
los principios de la ciencia jurdica moderna que la propiedad pueda trans-
ferirse slo por actos materiales que, por lo dems, no sirven sino para exte-
riorizar lo que intelectualmente han convenido los contratantes. Se explica
1
Des obligations, I, nm. 364, pg. 412.
2
RICCI, Derecho Civil, tomo 15, nm. 96, pg. 230.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 364, pg. 411.
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
25
que los primitivos romanos, espritus toscos y desprovistos de concepciones
inmateriales, no aceptaran esta doctrina y necesitaran percibir por los senti-
dos todos los hechos, aun aquellos que por su naturaleza son una creacin
del hombre, como es el derecho de propiedad y su transferencia; pero hoy
da no tiene explicacin posible, si no es otra que la tradicin histrica.
Nada ms racional que el mero consentimiento de las partes transfiera
el dominio; por lo dems, es lgico y est de acuerdo con la realidad el
carcter que el Derecho francs da a la compraventa.
La gran diferencia que existe entre el Derecho chileno y el francs a
este respecto consiste, pues, en que la compraventa nuestra slo produce
obligaciones, en virtud de una de las cuales el vendedor se obliga a entre-
gar al comprador la cosa vendida, cesando all su primera obligacin. El
comprador no se hace dueo de la cosa, sino que tiene un ttulo para
exigir que el vendedor se la entregue, cuyo dominio vendr a adquirir por
la tradicin.
En el Derecho francs, el contrato mismo de compraventa tiene por
objeto transferir el dominio. En virtud de ese contrato, que da origen a una
obligacin que una vez perfeccionada importa traspaso de la propiedad, el
comprador llega a ser dueo de la cosa sin necesidad de un acto posterior.
Mientras entre nosotros se requieren dos actos para que el comprador
adquiera el dominio de la cosa comprada: contrato y tradicin, en el Dere-
cho francs basta uno: el contrato, que es a la vez ttulo y modo de adquirir.
De aqu que, segn esta doctrina, debiera definirse el contrato de com-
praventa diciendo que es aqul por el cual una de las partes transfiere a la
otra el dominio de la cosa, quien a su vez, se obliga a pagar su valor en
dinero.
Slo una definicin de esta especie puede dar una idea precisa del
contrato de venta concebido en su nuevo aspecto de modo de adquirir;
porque ella da a entender en forma evidente que es el contrato de venta
el que opera inmediata e independientemente de todo hecho posterior,
como dice Marcad, el traspaso de la propiedad.
Si se dijera que la venta es un contrato por el cual una de las partes
se obliga a transferir el dominio de una cosa, tampoco se indicara el
verdadero efecto del contrato: tal definicin parecera exigir siempre una
sucesin de hechos que, aunque no fueran necesarios, haran incurrir
en ms de algn error. Segn esta definicin, tendramos primero la
obligacin creada por el contrato y en seguida la ejecucin de esa obliga-
cin; y esto es contrario a la naturaleza que a aqul le atribuye el Dere-
cho francs en el que la venta misma transfiere el dominio y se reputa
perfecta desde que los contratantes han convenido en la cosa y en el
precio. Hay, en suma, un solo acto que crea la obligacin y que traspasa
el dominio. Por eso la definicin que se ha dado ms arriba es la nica
que concuerda con la verdadera naturaleza del contrato de venta segn
la doctrina francesa. Y aunque el traspaso del dominio sea la consecuen-
cia de la obligacin que se impuso el vendedor, sta se halla comprendi-
da en la transferencia misma, ya que dicha transferencia no es sino el
resultado de la obligacin, que, como sabemos, sirve para transferir la
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
26
propiedad, segn el artculo 711 del Cdigo Civil francs. Adems nada
importa no definir el contrato expresando las obligaciones que produce,
porque aparte de ir comprendida en el hecho de la transferencia, que es
el resultado final de la obligacin de entregar, va subentendida en la
palabra contrato que, como sabemos, es uno de los actos jurdicos que
crean obligaciones.
Guillouard,
1
Laurent,
2
Baudry-Lacantinerie,
3
Planiol,
4
Marcad,
5
Huc,
6
etc.,
slo aceptan definiciones anlogas a la indicada como las nicas compatibles
con el carcter que al contrato de venta atribuye el Derecho francs.
El carcter traslaticio de dominio que se da al contrato de venta trae
como consecuencia que, dentro del sistema que acepta esa doctrina, la ven-
ta de cosa ajena es nula. Siendo el objeto del contrato la transferencia del
dominio y pudiendo transferirlo slo el que lo tiene, es indudable que aquel
que no es dueo de una cosa no puede obligarse a transferirla. En el Dere-
cho francs la obligacin del vendedor y el efecto mismo del contrato es
transferir la propiedad de la cosa; por lo tanto, si aqul no tiene ese domi-
nio hay una imposibilidad jurdica para la validez de la convencin. De ser
as, la venta no puede producir el efecto propio de ella y en tal caso adolece
de nulidad. Marcad se expresa al respecto en los trminos siguientes: Pero
hoy que vender es operar inmediatamente el traspaso de la propiedad, es
claro que, por la fuerza misma de las cosas, yo no puedo vender lo que no
me pertenece, aquello cuya propiedad no tengo, pues no se habr transmiti-
do a otro el derecho que no se tiene por s mismo.
7
Antes de concluir esta materia conviene dejar establecido que aun cuan-
do la venta en el Cdigo francs transfiere el dominio de la cosa al com-
prador, este efecto slo lo produce entre las partes. Respecto de terceros,
ste no es dueo de la cosa mientras no se efecte la transcripcin del
contrato, si se trata de inmuebles y mientras no tenga la posesin real, si se
trata de muebles.
8
13. Aceptado el principio que la venta transfiere por s sola el dominio de
la cosa vendida cabe preguntarse: esa transferencia que opera el contrato
de compraventa es esencial en l de tal modo que si no la hay no puede
haber venta?
Son requisitos de la esencia del contrato aquellos que lo constituyen,
es decir aqullos sin los cuales el contrato no existe o no puede existir
jurdicamente ni aun en su materialidad muchas veces. As, si falta el pre-
1
Tomo I, nm. 5, pgs. 10 a 13.
2
Tomo 24, nm. 2, pgs. 6 y 7.
3
De la vente, nm. 15, pg. 10.
4
Tomo II, nm. 1.353, pg. 459.
5
Tomo VI, pg. 150.
6
Tomo X, nm. 3, pg. 11, in fine.
7
Tomo VI, pg. 212.
8
BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 16, pg. 10.
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
27
cio, la cosa o el consentimiento no hay contrato, porque carece de un
rgano o elemento sin el cual no puede formarse.
En cambio, si el vendedor no se obliga a transferir el dominio en el
contrato de venta, ste siempre existe, porque hay cosa, precio y consenti-
miento. Slo se ha variado el efecto de las obligaciones de las partes. Trans-
firase o no el dominio al comprador hay contrato, en todo caso, porque
nacieron las obligaciones que le son inherentes.
Aun hay ms, en el Derecho francs la venta de cosa ajena es nula,
como se ha visto, pero puede ocurrir que esa venta llegue a realizarse.
Segn la ley francesa la nulidad que en tal caso afecta al contrato es relati-
va, porque nicamente una de las partes puede hacerla valer. Resulta, en-
tonces, que si el interesado no deduce la accin de nulidad, el contrato
queda perfecto y exento de todo vicio una vez transcurrido el plazo de
prescripcin, lo que demuestra que no es inexistente sino anulable.
Por esto, como dice Ricci, si en la compraventa de cosa ajena es imposi-
ble que el vendedor pueda transferir el dominio al comprador, puesto que
nadie puede dar a otro lo que l no tiene; si por consiguiente, esa venta existe
jurdicamente, aunque no haya tenido por efecto transferir el dominio, es
evidente que el legislador no puede considerar la transmisin de la propiedad
como una condicin indispensable para la existencia de la compraventa.
1
Adems, para que el contrato de compraventa opere la transferencia
de la propiedad es necesario que tenga un objeto cierto y determinado,
porque si el objeto carece de esas condiciones no puede el vendedor trans-
ferir el dominio, desde que, segn dice Baudry-Lacantinerie, la idea de
transferencia no puede existir si no se sabe con toda precisin cul es la
cosa transferida.
2
De aqu se desprende que cada vez que el contrato de venta recae sobre
cosas in genere, es decir sobre cosas indicadas slo por su cantidad y por su
especie, no transfiere el dominio y el comprador no lo adquiere, teniendo
nicamente el derecho de exigir del vendedor la entrega de la cantidad
prometida en la especie sealada y vendr a ser propietario de ellas cuando
se individualicen. As lo dispone el artculo 1585 del Cdigo francs.
Puede aceptarse como elemento esencial del contrato de compraven-
ta un hecho o requisito cuya falta en nada desnaturaliza su constitucin
misma? Intil nos parece la respuesta.
Finalmente, puede ocurrir que las mismas partes convengan en que el
vendedor se reserve el dominio durante cierto tiempo; en tal caso ste se
transfiere al comprador despus que aqul haya transcurrido.
En la hiptesis propuesta el contrato de compraventa es perfectamen-
te vlido y el nico efecto que esa clusula produce es hacer de ese contra-
to un acto meramente productivo de obligaciones. El contrato producira
todos los efectos que le son inherentes, salvo la restriccin relativa a la
transferencia de la propiedad.
1
Tomo 15, nm. 97, pg. 232.
2
De la vente, nm. 12, pg. 9.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
28
Tal estipulacin en nada viola las disposiciones legales que establecen
que el contrato queda perfecto y el dominio se transfiere por el solo con-
sentimiento de las partes. Siendo el hecho que opera la transferencia de la
propiedad el consentimiento, es lgico y posible entonces que esa misma
voluntad pueda retardar el efecto que va a producir.
Por otra parte, dice Ricci, la reserva del dominio que puede hacer el ven-
dedor no va a introducir un nuevo elemento en el contrato necesario para
transferir la propiedad, porque el trnsito de ella al comprador, una vez que
venza el trmino convenido para la reserva se efectuar por virtud del mismo
consentimiento, sin necesidad de ningn otro acto o documento.
De modo que las partes pueden suspender o retardar el principal efec-
to de la venta, la transferencia del dominio de la cosa vendida, efecto que
el contrato producir siempre que las partes no digan nada al respecto y
siempre que el objeto del contrato sea preciso y determinado.
De aqu que la disposicin que consagra nuestra ley en el artculo 1874
en orden a la reserva del dominio en poder del vendedor hasta que el
comprador pague el precio tenga perfecta y completa aplicacin, como se
dijo, en el sistema del Cdigo francs, en donde la propiedad se transfiere
por el contrato mismo y por la tradicin como ocurre entre nosotros.
Siendo la tradicin el modo de adquirir el dominio en nuestra legisla-
cin, es claro que una vez efectuada, el comprador adquiere ese dominio,
no obstante cualquiera reserva, en tanto que en el Derecho francs, sien-
do el consentimiento de las partes el que opera esa transferencia, pueden
establecer que no se efecte en el mismo acto del contrato, sino una vez
vencido cierto plazo o cumplida una condicin.
Si las partes pueden convenir y si la ley establece en ciertos casos que la
venta no transfiere el dominio en el acto mismo de perfeccionarse sino
posteriormente, sea una vez vencido cierto trmino o individualizado el ob-
jeto y si en tales casos el contrato no deja de producir efectos, es indudable
que la transferencia del dominio no es un requisito esencial del contrato de
venta. Si as fuera ste no podra existir o degenerara en otro contrato
diferente en todos aquellos casos en que tal transferencia no se efectuara.
Hemos visto, adems, que hay Cdigos como el nuestro, que no le reco-
nocen ese carcter; y que hay otros que, aun reconocindoselo, no hacen
inexistente la venta de cosa ajena aun cuando sta no realice el objeto mis-
mo del contrato, al mismo tiempo que establecen que en ciertas ventas el
dominio no se transferir sino una vez determinado el objeto vendido.
Esto demuestra que ese carcter puede faltar al contrato de venta sin que
deje de existir. Si esa falta puede ocurrir, es evidente que no es algo esencial
del contrato, puesto que ste no puede formarse si carece de alguno de los
requisitos que son de su esencia. En cambio, se entiende comprendido en el
contrato siempre que la ley o las partes no expresen lo contrario.
Es, por lo tanto, algo de la naturaleza del contrato pero no de su esen-
cia. Por eso su omisin no lo hace inexistente y por el mismo motivo el
silencio de la ley o de las partes al respecto, lo deja subentendido. He ah
la razn por qu, segn Baudry-Lacantinerie, el Cdigo francs no ha defi-
nido la venta sealando su carcter traslaticio de dominio.
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
29
Pero debe dejarse bien establecido que no es ni la transcripcin ni la
posesin segn el caso lo que da la propiedad al comprador, sino el contra-
to mismo. Eso s que para oponer a terceros el dominio que ha adquirido
por un contrato necesita ejecutar ciertos hechos que hagan saber a aqullos
que se ha realizado la transferencia del dominio. Para los inmuebles se exi-
ge la transcripcin a fin de mantener la estabilidad de la propiedad raz.
Para los muebles no se requiere ningn acto especial, porque en mate-
ria de muebles, segn se desprende del artculo 1141 del Cdigo francs,
la posesin vale ttulo.
Entre nosotros, segn tendremos ocasin de estudiarlo con ms deten-
cin en la parte pertinente, el contrato de venta no transfiere el dominio
al comprador ni respecto de las partes ni respecto de terceros. La nica
manera de adquirir ese dominio y el nico medio en virtud del cual puede
invocrsele, es la tradicin que, a ms de transferirlo sirve para que el
comprador tenga los medios de poder oponerlo al vendedor y a cualquie-
ra otra persona. En cambio, en el Cdigo francs, la tradicin se efecta
por el contrato mismo, es el contrato el que efecta la transferencia de la
propiedad y la transcripcin o entrega material no son sino los medios
que la ley da al comprador para oponer su dominio a los terceros.
Los autores estn unnimemente de acuerdo en reconocer que la trans-
ferencia de la propiedad no es de la esencia del contrato, sino de su natura-
leza. As, Guillouard dice: La venta es por su naturaleza traslaticia de dominio
y el vendedor est obligado de derecho a efectuar esa transferencia, pero no
hay all sino un efecto natural del contrato, no un efecto esencial y las partes
pueden derogarlo declarando formalmente que la propiedad no se transfe-
rir al comprador sino despus de cierto tiempo o a la llegada de cierta
condicin, o ms todava, cuando el vendedor, que no es dueo de la cosa
al tiempo del contrato, haya podido tratar con el verdadero propietario del
objeto vendido o, en fin, cuando el comprador haya pagado el precio.
Estas diversas soluciones, que nos limitamos a indicar por ahora, no
estn en contradiccin con el principio que acabamos de sealar. La venta
es, por su propia naturaleza, tal cual la han organizado los redactores del
Cdigo, un contrato traslaticio de dominio y el vendedor es obligado a efec-
tuar esa transferencia; pero no es sta una condicin esencial del contrato
de venta, no hay nada de inmoral ni de ilcito en diferir la transferencia de
la propiedad y el principio de la libertad de las convenciones basta para
permitir a las partes esta derogacin a los efectos ordinarios de la venta.
1
14. Resumiendo las diferencias que existen entre los dos sistemas anterior-
mente expuestos, podemos sealar las siguientes:
1
De la vente, I, nm. 6, pg. 13; HUC, X, nms. 3 y 4, pgs. 9 a 13; LAURENT, 24, nm. 4,
pg. 9; AUBRY ET RAU, V, pg. 2, nota 1; BAUDRY-LACANTINERIE, nms. 11 a 14, pgs. 8 a 10;
TROPLONG, I, nm. 4, pgs. 5 a 16; MARCAD, VI, pgs. 148 a 150; RICCI, 15, nm. 97, pg. 231;
LACROIX, III, pgs. 141 a 144; CHARRIER JUIGNET, II, pgs. 93 y 94; RAMBAUD, III, pgs. 126 y
127; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 8 a 13, pgs. 810 y 811; MANRESA, X, pgs. 19 a 23.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
30
1. Segn el Cdigo Civil chileno la venta es un contrato productivo de
obligaciones, en tanto que segn el Cdigo francs es traslaticio de dominio.
2. En nuestra legislacin, para que el comprador adquiera el dominio
de la cosa vendida se requiere, a ms del contrato, la tradicin sin la cual
aqul no es propietario; en el Cdigo francs, en cambio, la venta es a la
vez ttulo y modo de adquirir, de tal manera que el comprador adquiere el
dominio de la cosa por el solo consentimiento de las partes.
3. En el Cdigo Civil chileno, el comprador no puede oponer su do-
minio al vendedor o a los terceros sino una vez efectuada la tradicin; en
el Cdigo francs, aqul tiene el dominio respecto del vendedor desde el
momento mismo del contrato, pero para oponerlo a terceros necesita la
transcripcin de la venta o la posesin de la cosa, segn los casos.
4. Siendo la tradicin la que en nuestro Cdigo opera la transferencia
del dominio, la reserva de que l haga el vendedor no produce otro efecto
que el sealado por el artculo 1874; mientras que en el Cdigo francs,
desde que ese efecto lo produce el consentimiento de los contratantes, esa
reserva produce su verdadero objeto, cual es retener el dominio en poder
del vendedor durante cierto tiempo despus del contrato.
5. En nuestro Derecho la venta de cosa ajena vale; en el Derecho
francs es nula.
15. Despus de analizar ambos sistemas y de estudiar sus efectos, no cabe
duda alguna que dentro de la estricta lgica jurdica y dentro de la conve-
niencia prctica es mucho ms aceptable el sistema del Cdigo francs.
No se ve, en realidad, la utilidad que reporta la ejecucin de dos actos
para que la venta transfiera el dominio, lo que, por otra parte, a ms de
hacer depender la adquisicin de la propiedad por parte del comprador
de un hecho posterior y ajeno al contrato mismo, se presta a abusos y al
mismo tiempo sanciona un hecho que, como la venta de cosas ajenas,
debiera ser prohibido.
Bastante ha evolucionado ya la ciencia jurdica y bastante se sabe tam-
bin que los derechos son creaciones incorpreas para que su cesin re-
quiera la ejecucin de actos meramente materiales que slo operan ese
traspaso en virtud del poder que la ley les ha dado, ms aun cuando la
tendencia moderna del Derecho es simplificar las solemnidades legales y
hacer de todos los actos jurdicos, actos meramente contractuales, exentos
de toda formalidad.
Por qu ha de tener mayor eficacia un acto material como es la tradi-
cin, para la cual es menester tambin el consentimiento de las partes,
que un contrato, fuente de fuertes vnculos jurdicos y basado en la supre-
ma voluntad de los contratantes?
La doctrina que sustenta a este respecto nuestro Cdigo no obedece
sino al respeto tradicional por las antiguas frmulas y por los antiguos
principios; de ah que el carcter traslaticio de dominio que confiere a la
venta el Derecho francs, repugne a los que estudian y contemplan estas
materias desde el punto de vista de esos principios y de esas formalidades.
31
16. Al comenzar este estudio hicimos notar que una de las caractersticas
del contrato de compraventa era su carcter consensual, es decir, que se
perfecciona por el mero acuerdo de las voluntades de los contratantes sin
que sea necesario agregarle la realizacin de solemnidades o la entrega de
la cosa. Ni esas formalidades externas que la ley denomina solemnidades,
ni la tradicin que debe efectuarse para que el comprador adquiera el
dominio de la cosa vendida, ni la entrega del precio son requisitos esencia-
les para su formacin. De aqu que el inciso 1 del artculo 1801 diga que
la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio.
Es ese acuerdo de voluntades manifestado en forma indubitable sobre
la cosa que debe entregar el vendedor y sobre el precio que debe pagar el
comprador, lo que da origen al contrato y desde el momento que se pro-
duce, nacen los derechos y obligaciones para ambas partes. En una pala-
bra, el contrato queda perfecto, sin que sea necesario, ni la entrega de la
cosa ni la entrega del precio. No es la entrega del precio, sino la conven-
cin, la que perfecciona la venta, deca Ulpiano.
1
Naturalmente antes de llegar a producirse ese acuerdo ha tenido que
realizarse un proceso jurdico tendiente a reunir ambas voluntades, proce-
so que se estudiar al analizar el requisito denominado consentimiento.
Aqu slo bstenos saber que es el consentimiento de las partes, una
vez verificados todos los actos conducentes a obtenerlo, lo que forma en
su esencia el contrato de compraventa, consentimiento que debe versar,
segn dijimos, sobre la cosa y el precio.
La ley dice que este contrato se reputa perfecto por ese solo hecho,
porque son esos requisitos, el consentimiento, la cosa y el precio, los que
constituyen la esencia misma de la compraventa. Si uno falta no puede
existir ni jurdica, ni aun materialmente este contrato. Es el cambio de
una cosa por dinero lo que constituye la compraventa y si ese cambio no
se realiza por la omisin de alguno de esos elementos, no hay venta, ni
material ni jurdicamente hablando.
CAPITULO SEGUNDO
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS
DEL CONTRATO DE VENTA
1
DIGESTO, libro 18, ttulo 1, ley 2, nm. 1.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
32
En esto se fundan algunos autores para manifestar que esos requisitos son
de derecho natural, no en la acepcin que ordinariamente se da a este dere-
cho, sino para expresar que ellos constituyen por s mismos la compraventa,
aun cuando la ley no lo hubiera dicho ni lo hubiera establecido. Se dice que
son requisitos de derecho natural, porque los establece la nocin misma de la
compraventa; sin que sean una creacin jurdica o legal, como ocurre con
otros que, en ciertos casos, establece la ley civil, que, aunque falten, no aca-
rrean la inexistencia material del contrato de venta. Su falta acarrear tal vez
la inexistencia del acto jurdico, pero el acto material de la compraventa exis-
te aun sin ellos porque existen y concurren todos los requisitos que bastan
para constituir ese hecho que en la prctica se denomina venta.
17. No obstante lo expuesto anteriormente, hay casos en los cuales la ley,
en atencin a la importancia de la cosa que es el objeto de contrato o en
atencin a la voluntad de las partes, hace de l un contrato solemne.
Dijimos que son de la esencia misma del contrato de compraventa,
considerado en su concepcin meramente material, los tres requisitos tan-
tas veces mencionados: consensus, res y pretium que por s solos lo forman.
Estos requisitos no pueden faltar jams en el contrato de compraventa.
Pero hay otros que aun cuando no son indispensables para que la ven-
ta adopte forma material, son al menos esenciales para que el contrato
adopte forma jurdica, es decir para que viva la vida del derecho.
Estos requisitos, que en ciertos casos se hacen indispensables para la
existencia del contrato, son las solemnidades o sea las formalidades exter-
nas que deben llenarse para que el contrato produzca efectos jurdicos; y
pueden ser establecidas por la ley o por la voluntad de las partes. En otras
palabras, podemos decir que en algunas ocasiones, para que el contrato
de compraventa produzca efectos ante la ley, debe cumplir, adems de los
tres requisitos mencionados, con ciertas solemnidades que pueden ser le-
gales o voluntarias.
Vuelvo a repetirlo, el contrato de compraventa es por su naturaleza un
contrato consensual que no necesita de ningn acto externo para perfec-
cionarse; sino nicamente del consentimiento de las partes. Slo por ex-
cepcin y en casos muy sealados se convierte en solemne.
18. Las solemnidades, como se ha dicho, pueden ser legales o voluntarias,
esto es, establecidas por la ley o por la voluntad de las partes. En ambos
casos no hay contrato mientras no se cumplan o realicen, aun cuando en
uno y otro tienen un aspecto jurdico diverso.
1. SOLEMNIDADES LEGALES
19. Las solemnidades establecidas por la ley podemos dividirlas en ordina-
rias y especiales.
Las primeras rigen respecto de todo contrato de compraventa que ten-
ga por objeto ciertos y determinados bienes taxativamente enumerados
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
33
por la ley y consisten en la escritura pblica otorgada con las solemnida-
des legales ante un notario. Esta solemnidad no puede faltar nunca en las
ventas que la requieren como requisito esencial para la existencia del con-
trato. Aun cuando el contrato deba ir acompaado de cualesquiera otras
solemnidades legales o voluntarias, siempre deber ser otorgada por escri-
tura pblica si es de aqullas en que la ley exige esta formalidad.
Las segundas, o sea las especiales, consisten en formalidades que exi-
ge la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas condiciones
o entre cierta clase de personas. De ah que tengan un carcter muy
particular. Por regla general, no se exigen en atencin a la naturaleza
del contrato de venta ni son tampoco esenciales para su validez, como
ocurre con las solemnidades comunes, sino en atencin al estado o cali-
dad de las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Por
esta razn, no son solemnidades propias del contrato de venta ni indis-
pensables para su existencia, como ocurre con la escritura pblica en los
casos en que la ley la exige.
Queda bien entendido que aqu nos hemos referido a las solemnida-
des que pueden acompaar o que son necesarias para el contrato de venta
de cosas corporales, porque si se trata de la venta de bienes incorporales,
esas solemnidades o formalidades son enteramente diversas, como tendre-
mos ocasin de verlo ms adelante. Pero como la venta de las cosas incor-
porales constituye un contrato especial y diverso de la compraventa, no las
hemos tomado en cuenta para hacer la divisin antes mencionada.
A) SOLEMNIDADES LEGALES ORDINARIAS
20. Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de
una escritura pblica. Qu significa esto? Trataremos de explicarlo en
pocas palabras.
Qued manifestado ms arriba que el contrato de venta se perfecciona
por el consentimiento de las partes, salvo en aquellos casos en que la ley,
por consideraciones especiales, lo ha elevado a la categora de contrato
solemne. En este caso este contrato se perfecciona por el cumplimiento
de las solemnidades que para l ha sealado el legislador. Pues bien, la
solemnidad que la ley ha establecido para el contrato de ventas es la escri-
tura pblica.
Segn el artculo 1699 del Cdigo Civil la escritura pblica no es sino
el instrumento pblico otorgado ante notario e incorporado en un proto-
colo o registro pblico. No es sino una forma especial del instrumento
pblico, debiendo, por lo tanto, cumplir con las formalidades que para
aqul se han sealado y otorgarse ante el funcionario a quien la ley ha
facultado para ello; este funcionario, como se sabe, es el notario. Las for-
malidades a que debe sujetarse el otorgamiento de las escrituras pblicas
estn sealadas en las leyes espaolas que quedaron vigentes en esta parte
por disposicin expresa del Cdigo Civil y de la Ley de Organizacin y
Atribuciones de los Tribunales.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
34
Slo un documento otorgado ante notario y que cumpla con las for-
malidades que esas leyes sealan, recibe el nombre de escritura pblica y
es el nico capaz de satisfacer con la exigencia que establece la ley en
ciertas ventas.
Segn el artculo 1701 de ese Cdigo los actos o contratos para los
cuales la ley ha exigido un instrumento pblico la escritura pblica lo es
segn acaba de decirse, se reputan no ejecutados o celebrados mientras
no se otorgue aquel instrumento. Esta disposicin est confirmada por la
del artculo 1682 que establece que son nulos absolutamente los actos o
contratos en los cuales se haya omitido algn requisito o formalidad exigi-
da por la ley para el valor de los mismos en consideracin a su naturaleza y
no a la calidad de las personas que los ejecutan o celebran.
De ambas disposiciones se desprende que cuando la ley exige para
ciertos actos o contratos el cumplimiento de determinadas solemnidades
en atencin a su naturaleza, la disposicin legal que las seala da a esos
actos o contratos el carcter de solemnes, los convierte en actos o contra-
tos que no se reputan perfectos ante la ley ni tienen existencia jurdica
mientras no se cumplan esas solemnidades, no obstante la concurrencia
de los dems requisitos legales.
En tales casos la solemnidad exigida por la ley es un elemento que
genera el contrato; no slo sirve para probar su celebracin, sino que es la
causa determinante de su existencia; de tal modo que si falta, el contrato
no existe jurdicamente.
La omisin de la solemnidad en los contratos en que la ley la exige en
atencin a su naturaleza y no a la calidad de las personas que en ellos inter-
vienen no lo hace nulo absolutamente, como dice el artculo 1682, sino
inexistente. Existir el acto material; pero el acto jurdico no existe, carece
de vida y ni la prescripcin ni la ratificacin posterior sanearn el defecto,
porque afecta a un elemento vital que slo un nuevo acto podra contener.
Pues bien, en el contrato de compraventa nuestro Cdigo Civil exige
en ciertos casos la escritura pblica, en atencin a la naturaleza del contra-
to y no a la calidad de las personas que lo celebran. Le da, en consecuen-
cia, el carcter de solemne y convierte a la escritura pblica en la causa
determinante, en una solemnidad generadora del mismo que mientras no
se otorgue, no hay contrato, aunque haya consentimiento, cosa y precio.
En esta hiptesis, habra venta material pero no venta jurdica. La escritu-
ra pblica no es, pues, en el contrato de venta un requisito necesario en
absoluto para la constitucin misma del contrato, sino nicamente para su
existencia jurdica. Es un requisito que la ley lo ha elevado en ciertos casos
a la categora de esencial, de constitutivo del contrato. De ah que, segn
el artculo 1701, su omisin no pueda suplirse por ninguna otra prueba,
considerndose en tal evento el contrato como no ejecutado. De ah tam-
bin que, en el mismo caso, segn el artculo 1682, el contrato de compra-
venta sea nulo absolutamente aun cuando, en realidad, carece de existencia
jurdica. Es ms que nulo, es inexistente.
La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado en el mis-
mo sentido y cada vez que se encuentran en presencia de una compraven-
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
35
ta que ha debido otorgarse por escritura pblica en cuya celebracin se ha
omitido esta solemnidad, la han declarado nula y sin ningn valor, no
obstante se haya entregado la cosa y el precio, reconociendo a las partes el
derecho de desistirse del contrato antes de llenarse esa solemnidad y orde-
nando, al mismo tiempo, como consecuencia de esa nulidad, la restitucin
de una y otro al vendedor y al comprador, de acuerdo con lo dispuesto en
el artculo 1687 del Cdigo Civil.
1
As, por ejemplo, la Corte de Apelacio-
nes de Valparaso ha dicho:
Que, exigiendo la ley el otorgamiento de escritura pblica para la validez de la
venta de bienes races en consideracin a la naturaleza del acto y no a la calidad o
estado de las personas que lo acuerdan, la omisin de este requisito vicia el contrato
de nulidad absoluta y como consecuencia lo priva de todo efecto civil, de manera
que debe estimarse como no existente.
2
Y la Corte de Santiago, por su parte, dice:
2 Que en la clusula transcrita slo se consigna, como aparece de sus trminos
claros, la obligacin contrada por la seora A. de V. de reducir a escritura pblica
contratos de venta de bienes races que constaban de documentos privados, por lo
cual, conforme a lo dispuesto en el artculo 1701 del Cdigo Civil, debe mirarse
como no existente la obligacin mencionada, ya que la venta de bienes races, en
virtud de la prescripcin del artculo 1801 del mismo Cdigo no se reputa perfec-
ta mientras no se ha otorgado escritura pblica.
3
21. La nulidad de la escritura pblica por incompetencia del funcionario
o por algn vicio de forma, acarrea la nulidad o inexistencia del contrato
de compraventa que haya debido otorgarse en ese instrumento? No vacila-
mos en pronunciarnos por la afirmativa. Si la escritura pblica es una so-
lemnidad que genera el contrato, de tal modo que sin ella no existe, es
evidente que la nulidad de la escritura pblica acarrea la inexistencia del
1
Sentencia 646, pg. 234, Gaceta 1863; sentencia 1.805, pg. 809, Gaceta 1873; sen-
tencia 2.702, pg. 1225, Gaceta 1873; sentencia 1.518, pg. 734, Gaceta 1874; sentencia
1.561, pg. 756, Gaceta 1874; sentencia 1.826, pg. 820, Gaceta 1875; sentencia 16, pg.
5, Gaceta 1877; sentencia 125, pg. 65, Gaceta 1877; sentencia 4.374, pg. 1828, Gaceta
1878; sentencia 558, pg. 369, Gaceta 1881; sentencia 606, pg. 400, Gaceta 1880; senten-
cia 449, pg. 280, Gaceta 1881, sentencia 287, pg. 171, Gaceta 1882 (considerando 2);
sentencia 1.641, pg. 918, Gaceta 1882 (considerando 2); sentencia 427, pg. 249, Gace-
ta 1886; sentencia 812, pg. 476, Gaceta 1887, tomo I; sentencia 414, pg. 668, Gaceta
1889, tomo II; sentencia 826, pg. 397, Gaceta 1890, tomo I; sentencia 4.581, pg. 346,
Gaceta 1897, tomo III; sentencia 1.187, pg. 962, Gaceta 1907, tomo II (considerandos 5
a 8). Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 161; Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo V, sec. 1, pg. 414; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg.
27; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 37; Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo X, sec. 1, pg. 54.
2
Sentencia anotada bajo el nmero 3 de la palabra compraventa en la pg. 142 de la
Jurisprudencia Civil y Comercial de la Corte de Apelaciones de Valparaso, correspondiente a los
aos 1892 a 1901, recopilada por ESCOBAR y MUOZ RODRGUEZ.
3
Sentencia 1.968, pg. 294, Gaceta 1894, tomo II.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
36
contrato, porque si aquella es nula, no ha existido, no se ha otorgado y no
habindose otorgado no ha podido nacer la compraventa.
Para que exista el contrato de compraventa solemne es esencial que la
escritura pblica no adolezca de ningn defecto, porque de no ser as no
es escritura pblica. Luego, la existencia del contrato en estos casos de-
pende de la nulidad o validez de la escritura. Su nulidad acarrea la del
contrato.
Y no se diga que esa escritura valdra como instrumento privado si
estuviera firmado por las partes, de acuerdo con el inciso 2 del artculo
1701, porque en los contratos en que la ley exige escritura pblica sta no
puede suplirse por ninguna otra prueba y si falta el contrato es inexistente
o no produce efecto alguno. La compraventa solemne para existir jurdi-
camente debe constar por escritura pblica y no por escritura privada y en
tanto aqulla no se otorgue, el contrato no existe, aunque se haya hecho
constar en escritura privada.
Las Cortes de Apelaciones de Santiago
1
y de Concepcin
2
y reciente-
mente la Corte Suprema en el juicio Ovalle con Banco Garantizador de
Valores
3
han declarado igualmente que la escritura pblica nula por in-
competencia del funcionario ante quien se otorga o por otro defecto de
forma vicia de nulidad la compraventa de bienes para cuya venta se exige
esa solemnidad.
22. Si se celebra verbalmente o por escritura privada una compraventa
que debe otorgarse por escritura pblica, esa venta es nula y no produce
efecto alguno, aunque las partes prometan reducirla a escritura pblica,
segn lo dispone el artculo 1701 del Cdigo Civil. Llegada la fecha seala-
da para dar cumplimiento a lo convenido, ninguno de los contratantes
puede exigir al otro que le otorgue la escritura de venta ni mucho menos
exigirle la pena que, para la infraccin del contrato, se haya establecido;
esa pena segn el artculo 1701 ya citado, no tiene efecto alguno.
El contrato pactado en tales condiciones se reputa inexistente, no cele-
brado, como dice la ley, y esto es evidente, porque si ese contrato valiera
como una promesa de venta o como una venta condicional, importara
reconocer la existencia de tal convencin, con lo que se contrariaran los
propsitos que tuvo el legislador al establecer los contratos solemnes.
Si las partes se allanan voluntariamente a otorgar la escritura pblica,
habr un nuevo contrato de venta, independiente y diverso del anterior.
No habr una ratificacin o ejecucin voluntaria del contrato primitivo,
porque ste es inexistente y como tal, no puede ser ratificado; habr un
contrato enteramente nuevo.
No pueden, pues subordinarse en estas ventas los efectos del contrato
al otorgamiento de la escritura pblica, porque en ellas es sta la que las
1
Sentencia 2.900, pg. 1208, Gaceta 1878.
2
Sentencia 984, pg. 682, Gaceta 1879.
3
Sentencia de 16 de diciembre de 1916.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
37
genera, de modo que para que se perfeccionen es menester que en un
mismo acto coexistan el consentimiento, la cosa, el precio y la escritura
pblica. Faltando uno, el contrato es inexistente y ninguna de las partes
podr invocarlo como fuente de algn derecho o accin.
Las Cortes de Apelaciones de Santiago
1
y de Concepcin
2
han declara-
do en varias ocasiones que una venta solemne otorgada verbalmente o por
escritura privada es nula aunque se prometa reducirla a escritura pblica.
Y es de advertir que un contrato de esta naturaleza no vale ni aun
como promesa de venta. Para que tuviera el valor de tal, sera menester
que reuniera todos los requisitos exigidos por el artculo 1554 del Cdigo
Civil y que las partes hayan tenido la intencin de celebrar una promesa y
no una venta propiamente dicha.
23. El principio anteriormente expuesto slo tiene una excepcin y es la
del inciso 2 del artculo 85 del Cdigo de Minas. Este artculo establece
que la venta de una mina celebrada por escritura privada no vale como
venta pero s como una promesa de celebrarla. Este es el nico caso en
que un contrato de venta solemne al cual le faltan las solemnidades lega-
les produce efectos jurdicos y si ello es as se debe a que la ley lo ha
dispuesto expresamente. Hay aqu hasta cierto punto una interpretacin
del consentimiento de las partes desde que la ley atribuye al contrato de
venta que entendieron celebrar, el valor de una promesa de venta que es
algo muy diverso de ese contrato. En realidad, no vemos cul haya sido la
razn que movi al legislador para modificar en esta forma el precepto del
artculo 1701 del Cdigo Civil.
24. Si se vende por escritura pblica un bien raz y los contratantes por
acto posterior otorgado en escritura privada declaran que la compra debe
entenderse hecha a favor de un tercero que la acepta, en esta ltima venta
hay nulidad absoluta, porque aun cuando en la primera se llenaron las
exigencias legales, esto nada significa desde que segn la declaracin de
las mismas partes, deba reputarse como comprador a ese mismo tercero.
La aceptacin de ste no const por escritura pblica; por consiguiente,
no ha podido perfeccionarse la compraventa realizada a su favor, desde
que slo esa escritura es la nica forma en que puede constar el consenti-
miento de las partes, tratndose de un bien raz, para que la venta se
repute perfecta. As lo ha declarado la Corte de Apelaciones de Santiago.
3
25. Si el vendedor o el comprador celebran el contrato de venta solemne
por intermedio de un mandatario, el mandato conferido a ste debe cons-
tar tambin por escritura pblica. Si ese mandato consta por escritura priva-
1
Sentencia 1.581, pg. 756, Gaceta 1874; sentencia 16, pg. 5, Gaceta 1877; sentencia
1.968, pg. 294, Gaceta 1894, tomo II; sentencia 4.581, pg. 346, Gaceta 1897, tomo III.
2
Sentencia, 1.518, pg. 734, Gaceta 1874.
3
Sentencia 1.187, pg. 962, Gaceta 1907, tomo II.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
38
da es ineficaz para celebrar un contrato esencialmente solemne como es la
venta de bienes races, del cual aqul forma parte tambin esencial, ya que
es en l en donde est contenido en su origen el consentimiento del man-
dante para enajenar o adquirir el bien a que se refiere la venta, sin cuyo
consentimiento manifestado autnticamente no se reputa perfecta la venta
de esa clase de bienes. La venta celebrada por un mandatario que no proce-
de en virtud de un mandato otorgado por escritura pblica no afecta al
mandante ni habilita al comprador para adquirir el dominio de la cosa.
Esta doctrina es la legal y la que fluye del artculo 2123 del Cdigo
Civil, pues si es cierto que este artculo establece que el encargo que es
objeto del mandato puede hacerse por escritura privada, tambin lo es
que as mismo prescribe que puede hacerse por escritura pblica agregan-
do a continuacin que no se admitir en juicio la escritura privada cuando
las leyes requieran un instrumento pblico y ste es uno de los casos en
que se requiere este instrumento. Tal es la doctrina recientemente estable-
cida por la Corte Suprema en el fallo dictado en el juicio de Pascuala
Pinto Aguilera con Compaa Salitrera Alemana.
1
26. La compraventa es un contrato solemne que debe otorgarse por escri-
tura pblica para que sea vlida cuando recae sobre los siguientes objetos:
1) bienes races; 2) servidumbres y censos; 3) sucesiones hereditarias; 4)
derechos de usufructo, uso o habitacin sobre inmuebles; 5) naves; 6)
minas, y 7) regadores de aguas.
De las tres primeras se ocupa el inciso 2 del artculo 1801 del Cdi-
go Civil; de la cuarta, el artculo 767 del mismo Cdigo; de la quinta, el
artculo 833, del Cdigo de Comercio; de la sexta, el artculo 83 del
Cdigo de Minas y de la sptima la ley de Asociacin de Canalistas de 9
de noviembre de 1908.
27. 1 VENTA DE BIENES RACES. La venta de los bienes races, servidumbres y
censos y de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras
no se ha otorgado escritura pblica, dice el inciso 2 del artculo 1801.
De la disposicin legal transcrita aparece que la venta de todos esos bie-
nes no tiene valor jurdico alguno, aunque haya acuerdo de las partes en la
cosa y en el precio, mientras no se otorgue por escritura pblica. En estos
casos, hay venta cuando el consentimiento de las partes consta por escritura
pblica. Si nos fijamos en la redaccin de ese artculo hallaremos la confir-
macin ms evidente de lo que se dijo ms arriba acerca del carcter de la
escritura pblica. Ese inciso habla de valor o de perfeccin de la venta ante
la ley, con lo cual est manifestando que esa solemnidad slo valida la venta
ante sus ojos, por disposicin de ella, de donde se desprende que aun sin el
otorgamiento de dicha escritura existe la compraventa material. Su omisin
1
Sentencia de 13 de abril de 1917 suscrita por los ministros seores Varas, Gaete, Fs-
ter, Castillo, Benavente, Silva, Zenteno y Rojas y publicada en extracto en La Nacin del 2
de mayo del mismo ao.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
39
no acarrea la inexistencia de la materialidad de la compraventa sino la inexis-
tencia jurdica del contrato de venta. Esta frase es, pues, la mejor prueba de
lo expuesto anteriormente en orden a que tal requisito no es esencial para
la realizacin misma de la venta en s y que si tiene el carcter de tal es slo
por disposicin expresa del legislador.
En la legislacin espaola no exista esta disposicin y el contrato de
venta, cualquiera que fuera la cosa vendida, era siempre un contrato con-
sensual. Esta era tambin la doctrina romana, segn la cual, la compraven-
ta era un contrato que se perfeccionaba por el solo consentimiento de las
partes sin necesidad de escrito ni de ninguna otra solemnidad. Conventio
perficit sine scriptis habitam emptionem, deca Ulpiano.
Sin embargo, Justiniano estableci que si las partes subordinaban la
venta a la condicin de que hubiera un escrito, el contrato no se perfec-
cionaba sino cuando el acto estaba redactado regularmente; hasta all no
haba sino un proyecto, un pacto no obligatorio.
1
No existan, pues, en esa legislacin solemnidades establecidas por la
ley que generaran el contrato de compraventa y a cuyo cumplimiento su-
bordinara ste su existencia.
Slo la voluntad de las partes poda establecer solemnidades para la
formacin del contrato, siendo esto, en todo caso, un acto facultativo para
ellas. Es decir, el Derecho Justinianeo porque antes no se conoca este
principio permita subordinar la existencia de la compraventa al cumpli-
miento de ciertas solemnidades que consistan en otorgar el contrato por
escrito, ya fuera privado u otorgado ante un escribano, siempre que as lo
estipularan las partes.
2
Es el principio que sienta el artculo 1802 del Cdigo Civil, como vere-
mos ms adelante. Pero la disposicin del inciso 1 del artculo 1801 no se
encuentra en ninguna de las reglas que regan el contrato de compraventa
entre los romanos.
La legislacin espaola reprodujo el principio de que la venta no era, en
ningn caso, un contrato solemne por disposicin de la ley; y as puede
verse en una multitud de fallos de nuestros Tribunales, dictados con anterio-
ridad al Cdigo Civil o relativos a contratos otorgados antes de su vigencia.
3
Nuestro Cdigo Civil innov radicalmente en esta materia y exigi es-
critura pblica como requisito indispensable para la existencia del contra-
to de compraventa en los tres casos que hemos sealado.
A nadie puede escapar la razn que para ello tuvo nuestro legislador.
Sabemos que la base de la sociedad moderna es el sistema vigente de pro-
piedad sobre la tierra y sobre l descansa todo el edificio social. Por otra
parte, la tierra es fuente de riquezas y base de una de las industrias ms
importantes sin la cual el hombre no podra subsistir: la agricultura.
1
RUBN DE COUDER, Droit Romain, pg. 182.
2
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 875, pg. 854.
3
Sentencia 125, Gaceta 1858; sentencia 2.876, pg. 1354, Gaceta 1875; sentencia 1.321,
pg. 775, Gaceta 1876.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
40
Pues bien, la ley, tomando en cuenta esos dos hechos, ha querido regla-
mentar cuidadosamente la manera de dar estabilidad a la propiedad para
evitar los perjuicios y los daos que pudieran resultan si no se rodeara su
constitucin de ciertos requisitos que impidieran toda confusin entre los
terratenientes. Nuestro legislador pens tal vez que dejar sometida la venta
de los inmuebles a las reglas generales de los dems contratos era muy peli-
groso, pues con ello podran cometerse muchos abusos y suscitarse discusio-
nes y dudas de todo gnero. Para obviar esos inconvenientes no haba otro
medio que rodear esas ventas de solemnidades que, si no hacan los abusos
imposibles del todo, los redujeran a lo menos casi a la nada. Esas solemnida-
des no podan ser otras que el medio de prueba por excelencia y el que
produce los mejores efectos ante la ley: la escritura pblica.
Adems, segn la doctrina de nuestro Cdigo, el contrato de compra-
venta no transfiere el dominio, como se ha dicho; ste slo viene a adqui-
rirlo el comprador mediante la tradicin que, tratndose de inmuebles, se
efecta por la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Ra-
ces. De all que esta inscripcin tenga, entre nosotros, una gran importan-
cia, puesto que es la que constituye la propiedad y la que la organiza en
bases fijas y estables.
Dada, pues la importancia de la inscripcin era menester buscar el
sistema ms apropiado y que presentara menos inconvenientes para el ob-
jeto que se persegua. El mejor sistema era, desde este punto de vista,
exigir la escritura pblica para la celebracin de todos los contratos que
importaran enajenacin de bienes races, porque de este modo la inscrip-
cin se hara sobre la base de un documento autntico y fehaciente. Por
esta razn, el artculo 57 del Reglamento sobre el Registro Conservatorio
exige, para que puedan efectuarse las inscripciones, que se exhiba al Con-
servador copia autntica del ttulo respectivo.
Tales han sido, a nuestro juicio, los motivos que indujeron al hbil
redactor del Cdigo Civil a modificar tan radicalmente la doctrina romana
sobre este particular.
Es, por consiguiente, esencial para que la compraventa de bienes ra-
ces se repute perfecta ante la ley que el consentimiento de las partes sobre
la cosa y el precio conste por escritura pblica, siendo de advertir que su
omisin acarrea la nulidad absoluta de la misma.
1
1
Sentencia 646, pg. 234, Gaceta 1863; sentencia 1.805, pg. 809, Gaceta 1873; senten-
cia 2.702, pg. 1225, Gaceta 1873; sentencia 1.518, pg. 734, Gaceta 1874; sentencia 1.561,
pg. 756, Gaceta 1874; sentencia 1.826, pg. 820, Gaceta 1875; sentencia 16, pg. 5, Gaceta
1877; sentencia 125, pg. 65, Gaceta 1877; sentencia 558, pg. 369, Gaceta 1880; sentencia
606, pg. 400, Gaceta 1880; sentencia 449, pg. 280, Gaceta 1881; sentencia 287, pg. 171,
Gaceta 1882; sentencia 427, pg. 249; Gaceta 1886; sentencia 812, pg. 476, Gaceta 1887,
tomo I; sentencia 826, pg. 397, Gaceta 1890, tomo I; sentencia 1.968, pg. 294, Gaceta 1894,
tomo II; sentencia 4.581, pg. 346, Gaceta 1897, tomo III; sentencia 1.187, pg. 962, Gaceta
1907, tomo II.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
41
28. La Corte Suprema ha declarado que esta solemnidad es requisito esen-
cial tanto para la validez de la venta de bienes races efectuada en privado
como para la efectuada en pblica subasta, por cuanto el artculo 1801 no
establece diferencia al respecto entre unas y otras.
1
Este fallo guarda con-
formidad con el espritu y con el tenor literal del citado artculo, porque si
la venta de bienes races puede hacerse de ambos modos y a ninguno de
ellos en especial se ha referido dicha disposicin, no cabe duda alguna
que las dos clases de venta quedan comprendidas en ella, porque donde la
ley no distingue el hombre no puede hacerlo.
29. Tambin requiere escritura pblica para su validez y eficacia legal la
venta de derechos o cuotas sobre bienes races indivisos, porque tales de-
rechos se reputan, de acuerdo con el artculo 580 del Cdigo Civil, bienes
de esa especie. Por lo dems, el artculo 1801 del mismo Cdigo no distin-
gue entre la venta de bienes races y la de derechos a una parte indivisa de
los mismos de donde se infiere que dicha disposicin es aplicable a ambas
clases de ventas. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Supre-
ma, cuando califica de bienes races los derechos cuotativos o indivisos
que se tengan sobre esos bienes.
2
La Corte de Apelaciones de Concepcin,
resolviendo directamente esta cuestin, ha declarado nula la venta de esos
derechos cuando no se hace por escritura pblica.
3
30. Ha declarado tambin la Corte Suprema que las ventas de terrenos
baldos que haga el Estado a los colonos que renan las condiciones exigi-
das por la ley, con arreglo a las leyes de 18 de noviembre de 1845 y de 9 de
enero de 1851, deben hacerse, para ser perfectas, por escritura pblica,
porque no habiendo aqullas dispuesto, nada sobre el particular, dichos
terrenos quedan sometidos en este punto a las disposiciones del Cdigo
Civil referentes a las ventas de inmuebles. Por estas razones carece de todo
valor el acta otorgada nicamente en los libros de la respectiva colonia,
pues aunque demuestre la existencia legal del acto o contrato que relacio-
na, no sirve como ttulo para transferir el dominio, por no constar con
arreglo a la exigencias legales.
4
31. 2 VENTA DE SERVIDUMBRES Y CENSOS. Explicado el fundamento que mo-
vi al legislador a exigir la escritura pblica como requisito esencial del
contrato de compraventa de bienes races, quedan tambin explicados los
que lo indujeron a establecer idntica disposicin respecto de las servi-
dumbres y censos y respecto de la sucesin hereditaria.
En efecto, los dos primeros son gravmenes que pesan sobre los in-
muebles y, si pudiera decirse, un accesorio de ellos. Afectan a la propiedad
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 161.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 240; Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529.
3
Sentencia 2.034, pg. 1420, Gaceta 1879.
4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pgs. 27 y 37.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
42
raz y deben, por lo tanto, tener bases estables y permanentes. Adems,
tanto la constitucin como la tradicin del censo deben hacerse por la
inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races en virtud de
los artculos 686 del Cdigo Civil y 52 del Reglamento que organiz ese
registro.
Por lo que respecta a la tradicin de las servidumbres, se efecta por
escritura pblica, segn el artculo 698 del Cdigo Civil; de modo que
tanto el ttulo como el modo de adquirir son en este caso la escritura
pblica. Segn el artculo 53 del reglamento citado figuran entre los actos
o contratos que pueden inscribirse en el Registro Conservatorio.
32. 3 VENTA DE UNA SUCESIN HEREDITARIA. Respecto de esta venta, la ley
exige la escritura pblica en atencin a la importancia que tiene, puesto
que ese contrato va a cambiar nada menos que las personas de los herede-
ros de la sucesin a que se refiere. La sucesin hereditaria tiene entre
nosotros, como en todas las legislaciones, una importancia muy considera-
ble y es evidente que un hecho de esa naturaleza no puede dejarse someti-
do a las reglas generales, por razones fciles de comprender. Es de advertir
que la ley no requiere escritura pblica en este caso porque en la sucesin
hereditaria pueda haber inmuebles, desde que no se sabe si el heredero
que vende su cuota recibir o no bienes races en la particin. El vende
solamente el derecho de tomar parte en la sucesin del difunto y el dere-
cho de recibir, una vez liquidada sta, una parte de los bienes, pero no
vende una cuota determinada de los mismos. A esto se debe que la tradi-
cin de un derecho hereditario no requiera la inscripcin en el Registro
Conservatorio; para que se efecte basta nicamente la ejecucin de actos
de heredero, tales como pedir la particin, intervenir en ella, etc. No ha
sido, pues, el hecho de que en la sucesin figuren inmuebles lo que ha
inducido a nuestra ley a exigir la escritura pblica para la venta de una
sucesin hereditaria, sino la importancia que tiene ese derecho.
Como en los casos anteriores, la omisin de esta solemnidad en el
contrato que ahora nos ocupa acarreara su inexistencia jurdica. As lo ha
declarado, por lo dems, la Corte de Apelaciones de Santiago.
1
Mucho podra hablar acerca de los efectos que esta venta produce en-
tre las partes y respecto de terceros y acerca de la manera cmo se efecta
su tradicin; pero no es ste el lugar para hacerlo. Esta materia es ms
bien propia de un estudio especial sobre la cesin de estos derechos que
de un estudio sobre la compraventa en que se analiza este contrato en
general y no en sus aspectos especiales.
2
Cuando la ley habla de la venta de una sucesin hereditaria no se crea
que lo que se vende es la calidad de heredero; sta no puede cederse ni
1
Sentencia 1.641, pg. 918, Gaceta 1882, considerando 2.
2
Vase sobre esta materia el dictamen de don Leopoldo Urrutia, en la causa nmero
1.590, y la sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1,
pg. 130.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
43
ser objeto de un contrato, ya que es una calidad meramente personal que
depende de la situacin legal en que esa persona se halla colocada para
con el causahabiente. Lo que puede venderse y es a lo que la ley se refiere
en este caso, es el derecho para que una persona reciba en una sucesin,
cierta parte de los bienes que la forman; en otras palabras, la ley al hablar
de la venta de una sucesin hereditaria, se refiere a la parte que puede
corresponderle a una persona, en cierta y determinada herencia.
1
Antes de concluir este punto conviene dejar establecido que slo pue-
de ser materia del contrato de venta el derecho a una herencia ya deferi-
da, porque el derecho de suceder a una persona viva no puede ser materia
de contrato. El artculo 1463 del Cdigo Civil prohbe expresamente esta
venta; en caso de celebrarse, sera de ningn valor ante la ley.
33. 4 VENTA DE UN DERECHO DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDO
SOBRE INMUEBLES. Segn el artculo 767 del Cdigo Civil, el usufructo que
haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por
instrumento pblico. Segn el artculo 766, entre los actos que sirven para
constituir el usufructo figura la venta. Luego, la venta de ese derecho debe
hacerse por escritura pblica para que se repute perfecta ante la ley. Lo
mismo se aplica a los derechos de uso y habitacin sobre inmuebles, segn
el artculo 819 del Cdigo Civil.
Esto es lgico, si se atiende a que se trata de derechos reales ejercidos
sobre inmuebles que son, por lo tanto, segn el artculo 580, bienes in-
muebles. Si para stos se exige la escritura pblica, es natural exigirla tam-
bin para los dems bienes de la misma naturaleza, con mayor razn todava
si se toma en cuenta que son gravmenes sobre bienes races, todo lo cual
hace necesaria esta solemnidad. Por lo dems, la tradicin de estos dere-
chos se efecta por la inscripcin en el Registro de Propiedades; y sta,
como vimos, slo puede efectuarse si se presenta una escritura pblica o
una sentencia judicial.
34. 5 VENTA DE NAVES. Aun cuando el Cdigo de Comercio en su artculo
825 dispone que las naves son muebles, las ha equiparado a los inmuebles
por lo que respecta a su enajenacin, a los modos de adquirirlas y a los
derechos que sobre ellas pueden constituirse. Si en el Cdigo de Comer-
cio existiera nicamente la disposicin citada, es evidente que la venta de
naves se perfeccionara por el solo consentimiento de las partes, pues no
tendra cabida dentro de ninguna de las excepciones que a esa regla sea-
la el artculo 1801 del Cdigo Civil. Siendo muebles, no necesitaran escri-
tura pblica para su venta.
Pero el Cdigo de Comercio comprendi que la declaracin doctrina-
ria que haba hecho poda acarrear consecuencias y resultados jurdicos
muy peligrosos. De ah que, ms adelante, cambiara de criterio e hiciera
de las naves, para ciertos efectos, verdaderos bienes inmuebles.
1
Apuntes tomados en clase de don Luis Claro, tomo II, pg. 218.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
44
Es as como el artculo 833 establece que el dominio de la nave adquirida
por contrato no podr ser justificado contra terceros sino con la escritura pblica
que deber otorgarse en un registro especialmente destinado a este objeto. Y agrega
que esta disposicin no se aplica a las naves que midan menos de 10 tone-
ladas.
Surge aqu esta cuestin: puede justificarse ese dominio entre las par-
tes por otro medio que no sea la escritura pblica, o mejor dicho, es la
escritura pblica un requisito sin el cual no existe la compraventa de naves
o es slo un medio probatorio del contrato?
Nos inclinamos a creer lo primero, esto es, que la escritura pblica es
un requisito esencial para el contrato de venta de una nave. En otros tr-
minos, mientras sta no se otorgue, no hay venta ante la ley. Tenemos
nuestras razones para pensar as.
Es cierto que la redaccin del artculo 833 es un poco oscura y carece de
precisin. Es cierto tambin que este artculo slo dice el dominio no podr
ser justificado contra terceros, sin agregar nada ms. En cambio, el artculo
1801 del Cdigo Civil, al hablar de las ventas que requieren escritura pbli-
ca, dice tales ventas no se reputan perfectas ante la ley, mientras aquella no se
otorgue.
Hay diferencia en el modo de expresarse y esto podra hacer creer que
en ambas ventas la escritura pblica desempea un rol diferente; en la
primera sera un medio probatorio y en la segunda una solemnidad esen-
cial del contrato.
No obstante la redaccin del artculo 833, que pareciera ser muy
limitativa del alcance que debe darse en esta venta a la escritura pbli-
ca, creemos que en la venta de naves esa escritura no es slo un medio
probatorio, sino tambin una solemnidad esencial para la existencia
del contrato.
Segn una regla de hermenutica que consagra el artculo 22 del C-
digo Civil, el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida correspon-
dencia y armona, pudiendo ilustrarse sus pasajes oscuros por medio de
otras leyes, sobre todo si versan sobre el mismo asunto.
Aplicando este principio al caso actual, ya que el tenor literal y el esp-
ritu del legislador no son muy claros, tenemos en el Cdigo Civil dos dis-
posiciones que vienen en ayuda de nuestra opinin. Son las de los artculos
1682 y 1701 que, aun cuando no figuran en el Cdigo de Comercio, se le
aplican, porque segn el artculo de este Cdigo, se aplicarn las disposi-
ciones del Cdigo Civil en todos los casos que no estn resueltos expresa-
mente por la ley mercantil.
Segn el artculo 1701, la falta de instrumento pblico no puede su-
plirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico. En estos actos, este
instrumento tiene el alcance de un requisito esencial del acto o contrato,
sin el cual no puede formarse, y de ah que su omisin produzca la inexis-
tencia y haga que se considere como no ejecutado o celebrado.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
45
En la venta de naves se exige la escritura pblica como el nico medio
probatorio del acto, es decir, se da a esa escritura el carcter de requisito
esencial del contrato. Sobre este punto s que es clara la redaccin del
artculo 833. Luego, si all se exige la escritura pblica como el nico me-
dio de probar el contrato, es evidente que, segn el artculo 1701 del C-
digo Civil, esa prueba no puede suplirse por ninguna otra y si se omite se
mirar el acto como no ejecutado.
Aun hay ms. La escritura pblica en este caso no se exige en atencin
al estado o calidad de las personas que ejecutan el contrato, sino en aten-
cin a su naturaleza. Cuando as ocurre, dice el artculo 1682 del Cdigo
Civil, su omisin produce la nulidad absoluta del acto.
De lo expuesto se desprende, que el contrato de venta de naves slo
existe ante la ley cuando se ha otorgado por escritura pblica extendida
en un registro especialmente destinado a este objeto. Antes de eso no hay
contrato ni entre las partes ni respecto de terceros.
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia. As, la Corte
de Apelaciones de Valparaso, ha dicho:
Que la venta privada, segn el artculo 841 del Cdigo de Comercio, no puede ser
otra que la extrajudicial a que se refiere el artculo 840 del mismo Cdigo, y no la que
se hace constar en documento privado, como lo pretenden los demandados, ya que en
todo caso, el dominio de la nave no puede ser justificado contra terceros. sino con la
escritura pblica respectiva.
1
Poco dice ese considerando, pero implcitamente decla-
ra que esta venta requiere, para su validez, que se otorgue por escritura pblica.
Debe tenerse presente que, aun cuando el Cdigo de Comercio habla
de escritura pblica otorgada en un registro especialmente destinado a
este objeto, esto no significa sino que la escritura pblica del contrato que,
como es razonable, ser otorgada en la forma ordinaria, debe inscribirse
en un registro especial a fin de efectuar, de este modo, la transferencia del
dominio de la nave.
Por consiguiente, al igual de lo que ocurre con la venta de bienes ra-
ces, la nica solemnidad necesaria para la validez del contrato de venta de
una nave es la escritura pblica otorgada ante notario. Y nada ms. La
inscripcin u otorgamiento de esa escritura en el Registro, en la forma
prescrita por la Ley de Navegacin de 1878 y a que se remite el Cdigo de
Comercio, no es una solemnidad de este contrato sino la manera de efec-
tuar la tradicin de la nave, as como tampoco lo es en la venta de bienes
races la inscripcin del contrato en el Registro Conservatorio.
35. Qu naves deben venderse en esa forma? Segn el artculo 823 del
Cdigo de Comercio es nave toda embarcacin principal sea cual fuere su
magnitud y denominacin y sea de vela, remo o vapor. Cualquiera que sea
el mecanismo que ponga en movimiento a la embarcacin, la materia de
que est construida, su objeto, tonelaje, magnitud, nombre, etc., su venta
deber hacerse por escritura pblica. Esto slo tiene la excepcin del inci-
1
Sentencia 2.104, pg. 1357, Gaceta 1897, tomo I.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
46
so final del artculo 833 que establece que no es necesaria la escritura
pblica para la venta de naves que midan menos de 10 toneladas. Por lo
tanto, toda nave que, en la acepcin indicada, sea de un tonelaje superior
al que se ha sealado debe venderse por escritura pblica.
En resumen, la medida para saber si la venta de una embarcacin debe
constar por escritura pblica son 10 toneladas. Si aquella es inferior a este
tonelaje, no requiere escritura pblica. Si tiene 10 o ms toneladas, la
requiere.
De acuerdo con esa disposicin la Corte de Apelaciones de Concep-
cin ha declarado que las chalupas y dems pequeas construcciones na-
vales destinadas al servicio de mares y bahas no son naves en la acepcin
que a esta palabra da el artculo 823 del Cdigo de Comercio; luego, su
venta no requiere escritura pblica.
1
36. Los aparejos de una nave deben venderse tambin por escritura p-
blica? Es evidente que cuando se vende la nave completa van comprendi-
dos en la venta, no slo por formar parte de ella, sino porque as lo dispone
expresamente el artculo 831 a menos, naturalmente, que se estipule lo
contrario.
En este caso la venta debe hacerse por escritura pblica, porque el
objeto principal es la nave y no los aparejos que slo siguen su suerte por
la razn ya expuesta. Es la nave y no los aparejos la que determina aqu las
solemnidades del contrato.
Pero cuando se venden separadamente los aparejos no es necesaria la
escritura pblica, porque en tal caso pasan a ser bienes muebles, de acuer-
do con el artculo 517 del Cdigo Civil, ya que se separaron del bien prin-
cipal a que accedan.
No podra decirse que la venta de los aparejos deba constar por escri-
tura pblica por ser naves segn el artculo 823 del Cdigo de Comercio.
Esto sera un absurdo. El Cdigo de Comercio en ese artculo no ha queri-
do decir que los aparejos sean naves, sino que sta comprende no slo el
casco y la quilla, sino tambin los aparejos y accesorios. Es decir, llama
nave a todo ese conjunto; poro no dice que cada parte de l sea una nave.
Si se sacan los aparejos, siempre queda la nave en pie y conserva su identi-
dad. En tanto que si fueran la nave misma, al retirarlos desaparecera aqu-
lla; y si tambin fueran naves, resultara que cada parte de la nave deba
ser tal y en una nave habra tantas naves cuantas fueran sus partes, y esto
no es aceptable.
Los aparejos son parte de la nave, quedan comprendidos en esa pala-
bra mientras estn en ella y son destinados a su servicio, maniobra o nave-
gacin; pero una vez separados recuperan su carcter de objetos
independientes y toman el nombre que cada uno tiene o bien siguen de-
nominndose aparejos.
1
Sentencia 2.713, pg. 180, Gaceta 1896, tomo II.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
47
37. 6 VENTA DE MINAS. Segn el artculo 568 del Cdigo Civil las minas
son inmuebles, de modo que aun cuando el Cdigo de Minas no hubiera
dicho expresamente que su venta se hiciera por escritura pblica, siempre
habra requerido para su validez esta solemnidad en virtud del inciso 2
del artculo 1801.
No obstante la ley, en atencin a la importancia que ellas tienen y a la
conveniencia que hay en consolidar y establecer sobre bases ciertas y dura-
deras la propiedad minera, crey conveniente consignar una disposicin
especial al respecto y de ah que diga en el artculo 85 del Cdigo de
Minas: La venta de las minas no se reputar perfecta mientras no se haya otorga-
do la escritura pblica.
Como en los casos anteriores, la escritura pblica tiene aqu el carcter
de requisito generador del contrato; su omisin, por consiguiente, lo vicia
de nulidad absoluta.
1
La disposicin del artculo 85 se aplica a todas las minas y tambin a
las salitreras, y no se refiere nicamente a las pertenencias que hayan sido
demarcadas, sino a todas las minas en general, ya que cualquiera que sea
el estado de las gestiones que el registrador haya hecho para constituir
definitivamente su ttulo, el carcter y naturaleza de bien raz que la ley
atribuye a la mina que es objeto de dichas gestiones no se altera ni modifi-
ca. En consecuencia, sea que una mina se enajene cuando haya sido sim-
plemente manifestada y registrada, o bien despus de su ratificacin o
mensura, la enajenacin debe hacerse siempre por escritura pblica. As
lo ha resuelto la Corte Suprema.
2
Sin embargo, como vimos, la venta de minas otorgada por escritura
privada no es del todo ineficaz, pues vale como promesa de celebrar este
contrato, siempre que rena, naturalmente, las exigencias que seala el
artculo 1554 del Cdigo Civil.
La venta de los minerales, segn tendremos ocasin de decirlo ms
adelante, no requiere escritura pblica, porque se encuentran expresa-
mente exceptuados de esa solemnidad por el inciso final del artculo 1801
del Cdigo Civil. La misma doctrina ha establecido la Corte de Apelacio-
nes de Santiago.
3
38. La venta de barras de minas debe otorgarse tambin por escritura
pblica, desde que son derechos sobre minas y como el artculo 85 del
Cdigo de Minas, para exigir aqulla, no distingue que lo vendido sea
toda una mina o una parte de la misma o un derecho en ella, es lgico
decidir que cualquiera que sea la parte que se venda, la venta debe otor-
garse, por escritura pblica. En idntico sentido se ha pronunciado la Cor-
te de Apelaciones de La Serena.
4
1
Sentencia 4.374, pg. 1828, Gaceta 1878.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 419.
3
Sentencia 2.342, pg. 550, Gaceta 1892, tomo II.
4
Sentencia 665, pg. 320, Gaceta 1890, tomo I; sentencia 1.479, pg. 1112, Gaceta 1898,
tomo II.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
48
39. 7 REGADORES DE AGUA. Han sido equiparados a los inmuebles por la
Ley de Asociacin de Canalistas de 9 de noviembre de 1908. De aqu que
esta ley, a fin de ser consecuente con ese principio, haya exigido para la
venta de un regador de agua la escritura pblica, en los mismos trminos
del artculo 1801 del Cdigo Civil, es decir, dando a sta el carcter de
requisito esencial para la existencia de dicho contrato. Dice su artculo 1:
Los actos y contratos traslaticios de dominio de regadores de agua se perfeccionarn
por escritura pblica. De modo que la escritura pblica es el nico medio
de celebrar ante la ley un contrato de venta relativo a un regador de agua.
Antes de dictarse esta ley, los derechos de agua se reputaban muebles,
salvo que estuvieran destinados permanentemente al uso, cultivo o benefi-
cio de un inmueble; de tal modo que si se vendan separados del predio a
que accedan, su venta, como de cosa mueble, no requera escritura pbli-
ca.
1
Hoy da, son inmuebles en todo caso, y sea que se vendan o no separa-
dos del predio que riegan, deben siempre enajenarse por escritura pblica.
40. La adjudicacin de bienes races que se hace en los juicios de parti-
cin a alguno de los comuneros no es una venta, porque no concurren en
ella los requisitos propios de este contrato. No hay dos partes, una que
vende y otra que compra; no hay tampoco precio. Lo que hay es un bien
sobre el cual tienen derechos varios individuos y cuyo valor debe ser divi-
dido entre todos ellos. Si el bien se adjudica a uno el valor que ste pueda
pagar a fin de buscar la equivalencia entre su cuota y lo que recibe, no es
el precio de venta, sino la parte del bien comn que corresponde a los
dems comuneros y que ahora se ha convertido en dinero.
La cosa adjudicada se considera, dice Baudry-Lacantinerie, como si
fuera colocada en el lote que le corresponde al adjudicatario en la divisin
de la masa comn y el precio de la licitacin, o al menos las porciones de
este precio que vuelven a los otros comuneros, como si fueran las fraccio-
nes de la particin.
2
Por otra parte, el artculo 1344 del Cdigo Civil declara terminante-
mente que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusiva-
mente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams
parte alguna en los otros efectos.
Este artculo manifiesta que el adjudicatario no es comprador, sino que
es reputado dueo de la cosa desde la muerte del causa-habiente. La adjudi-
cacin, por lo tanto, no es venta sino nicamente la determinacin del dere-
cho que en la masa indivisa corresponde al adjudicatario. No transfiere el
dominio, sino que determina, entre varias, la persona a quien le correspon-
de y se supone que sta lo ha tenido desde la muerte del causa-habiente.
El mismo autor citado agrega: Cuando uno de los herederos llega a
ser adjudicatario de la cosa adjudicada, la adjudicacin, como todo acto
1
Sentencia 1.870, pg. 1969, Gaceta 1877; sentencia 909, pg. 616, Gaceta 1880; sen-
tencia 292, pg. 187, Gaceta 1881; sentencia 704, pg. 373, Gaceta 1883; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 224.
2
De la vente, nm. 740, pg. 775.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
49
que hace cesar la indivisin entre copropietarios sin traspaso a un extrao,
es un acto declaratorio de propiedad.
1
Y ms adelante aade: El herede-
ro o copartcipe que se ha convertido en adjudicatario se reputa entonces
haber sido desde el comienzo de la indivisin el nico propietario de la
cosa adjudicada; los otros comuneros son reputados no haber tenido nin-
gn derecho en ella; nada han cedido al adjudicatario y ste nada ha ad-
quirido de ellos.
As lo ha resuelto tambin la jurisprudencia. La Corte Suprema, defi-
niendo el alcance jurdico de la adjudicacin, dice:
Que la divisin de la masa hereditaria o adjudicacin no constituye una enaje-
nacin de comunero a comunero, sino una simple determinacin y singulariza-
cin de lo que pertenece a cada uno en la universidad de bienes del antecesor,
ttulo que se refiere a la transmisin del dominio ya efectuado del antecesor al
sucesor.
2
Igual doctrina ha consignado la Corte de Apelaciones de Talca.
3
No siendo venta la adjudicacin, es claro que la disposicin del artcu-
lo 1801 del Cdigo Civil no le era aplicable. Pero como ella, cuando se
refiriera a inmuebles, iba a recaer sobre bienes cuya enajenacin requera
la escritura pblica, el legislador pens que era conveniente mantener la
unidad de criterio en esta materia. De ah que en el artculo 815 del Cdi-
go de Procedimiento Civil exija, para la inscripcin de toda adjudicacin
de bienes races, que se otorgue por escritura pblica. Resulta, pues, que
para que una adjudicacin se repute perfecta y produzca los efectos de tal,
debe otorgarse por escritura pblica. En el mismo sentido se ha pronun-
ciado la Corte de Apelaciones de Concepcin.
4
41. El nico caso en que la venta de bienes races no requiere la escritura
pblica para ser vlida es en el de la expropiacin por causa de utilidad
pblica. Es cierto que la expropiacin no es propiamente una venta, pero
en el fondo participa de los caracteres de tal desde que hay cosa y precio.
No es necesaria en ella esa solemnidad, porque, como veremos, este acto
no se rige por las reglas del Cdigo Civil, sino por las disposiciones del
Derecho Pblico que, en este caso, son el artculo 10 de la Constitucin
del Estado y la ley sobre Expropiaciones del ao 1857. Segn stas, para la
validez de la expropiacin no es menester la escritura pblica, sino los
requisitos que all se mencionan. Al estudiar las solemnidades especiales
que, en ciertos casos, establece la ley para el contrato de venta, tendremos
ocasin de desarrollar ms detenidamente este punto que ha dado origen
a muchas discusiones, pero respecto del cual las opiniones y la jurispru-
dencia van ya uniformndose.
5
1
Nm. 740, pg. 774.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pg. 395.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 2, pg. 105.
4
Sentencia 1.298, pg. 1141, Gaceta 1910, tomo II.
5
Vanse nms. 49 y 50.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
50
42. La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races que
acompaa siempre a la compraventa de bienes races, de minas, etc., es
una solemnidad de este contrato?
Nos pronunciamos decididamente por la negativa. La inscripcin no
es una solemnidad del contrato de venta; su nico papel es operar la tradi-
cin de la cosa vendida. Segn el artculo 686 del Cdigo Civil la tradicin
del dominio de los bienes races, de los censos, del derecho de usufructo
sobre inmuebles, etc., se efecta por la inscripcin en dicho Registro. Esta
inscripcin no es, en consecuencia, sino la manera que tiene el compra-
dor de hacerse propietario del inmueble vendido; con ella adquiere la
posesin legal de la cosa que compra.
El contrato de venta de bienes races y dems bienes anlogos se per-
fecciona cuando, estando las partes convenidas en la cosa y en el precio, se
otorga la escritura pblica. All terminan el contrato y las solemnidades
que le son peculiares. En ese mismo momento nacen tambin los efectos
que segn la ley est llamado a producir y entre ellos, la obligacin del
vendedor de entregar la cosa. Pesa sobre ste la obligacin de proporcio-
nar la cosa vendida al comprador a fin que la goce como seor y dueo y
el modo de desembarazarse de ella es por la tradicin.
La manera como cumple aqul con esta obligacin, si se trata de bie-
nes races, es por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, por-
que mediante este acto el comprador adquiere el dominio de la cosa; si no
la posesin material de la misma, al menos su posesin legal.
La inscripcin es el segundo acto que debe ejecutarse para radicar el
dominio del inmueble en manos del comprador y equivale a la entrega
material en los muebles. Pero en ningn caso la inscripcin es necesaria
para la validez del contrato. Y tanto es as, que aun cuando sta no se
realice por cualquier motivo, no por eso deja de existir el contrato; podr
el comprador pedir su resolucin pero en ningn caso su nulidad. El con-
trato ha existido vlidamente, ha producido efectos jurdicos, naci con
todos sus rganos debidamente conformados y la inejecucin de las obli-
gaciones por l creadas no acarrea su inexistencia.
Para que se transfiera el dominio en nuestra legislacin, son menester
dos hechos jurdicos: el ttulo y el modo de adquirir. Aqul no es sino la
causa que habilita al adquirente para llegar a ser propietario, que, en el
caso en estudio, es el contrato de compraventa. El modo de adquirir es el
hecho mismo de la transferencia, el hecho mediante el cual adquiere el
dominio la persona que est en posesin del ttulo que lo habilita para
ello. Uno de esos modos de adquirir es la tradicin que, tratndose de
bienes races, se opera por la inscripcin en el Registro Conservatorio.
Ni el ttulo ni el modo de adquirir son una misma cosa; por consi-
guiente, mal puede uno de ellos ser solemnidad del otro. El modo de
adquirir necesita del ttulo y ste por s solo no da el dominio, pero para
la existencia del segundo no es menester cumplir en su creacin con los
requisitos que constituyen el modo de adquirir. De ah por qu la ins-
cripcin no es ni puede ser una solemnidad del contrato de venta. Es un
acto que le sigue necesariamente en muchas ocasiones; es un acto que se
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
51
opera a consecuencia del contrato; pero en ningn caso es esencial para
su validez.
43. Hay ciertas cosas que, por estar adheridas a los inmuebles, o porque
son producidas por stos, forman parte de los mismos. Tales bienes son
por su naturaleza muebles y si la ley los reputa inmuebles es slo por la
razn apuntada. Pero como no tienen ni la importancia de los bienes ra-
ces y como, por otra parte, pueden ser enajenados separadamente del
inmueble a que acceden, el Cdigo los reputa muebles para el efecto de
constituir derechos sobre ellos.
De ah que en su artculo 571 diga: Los productos de los inmuebles y las
cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los
rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin,
para los efectos de constituir un derecho sobre dichos productos o cosa a otra persona
que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de
una mina, y a las piedras de una cantera.
Siendo muebles esos bienes es evidente que no quedan comprendidos
en la excepcin del inciso 2 del artculo 1801 ya citado, porque ste solo
hace solemne la venta de bienes races. Por consiguiente, en virtud del
artculo 571 del Cdigo Civil y del mencionado inciso 2 del artculo 1801,
la venta de esos productos o cosas es meramente consensual.
Sin embargo, el legislador, para evitar toda duda que pudiera surgir al
respecto, estableci expresamente que la venta de esos bienes no requiere
escritura pblica para su validez. Y es as como despus de enumerar los
casos en que la venta es solemne, agrega en el inciso final del artculo
1801: Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materia-
les de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al
suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta
excepcin. Es decir, la venta de estos bienes no es de aquellas que deben
otorgarse por escritura pblica.
Estos bienes son los que se conocen en derecho con la denominacin
de muebles por anticipacin y podemos decir que la venta de tales cosas es
meramente consensual, no solamente por haber sido exceptuados de un
modo expreso por la ley del carcter solemne que este contrato puede
revestir en ciertos casos, sino tambin porque son considerados muebles
para el efecto de su enajenacin, ya que ste es uno de los actos que pue-
de conferir derechos sobre ellos a favor de terceros. La Corte de Apelacio-
nes de Santiago, fundada en esa disposicin, ha declarado que la venta de
los minerales que produzca una mina no exige, para su validez, que se
otorgue por escritura pblica.
1
No faltar quien diga que la disposicin del inciso 3 del artculo 1801
es menos comprensiva que la del artculo 571, lo que estara demostrando
que ha tenido por objeto eximir del carcter de solemne nicamente la
venta de los bienes all mencionados, porque si su objetivo hubiera sido
1
Sentencia 2.342, pg. 550, Gaceta 1892, tomo II.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
52
eximir la de todos los que enumera el artculo 571, le habra bastado con
referirse a l, lo que, sin embargo, no ha hecho.
Esta observacin carece de todo valor, a mi juicio, porque si se leen
detenidamente ambas disposiciones, encontraremos que los nicos bienes
que el artculo 1801 no enumera de los que figuran en el artculo 571 son
los animales de un vivar.
Querr decir entonces que los animales de un vivar deben venderse
por escritura pblica? De ninguna manera, porque son muebles para el
efecto de constituir derechos sobre ellos, y uno de estos derechos, como
dijimos, es el dominio que, las ms de las veces, se constituye por el con-
trato de venta. De modo que aun cuando nada hubiera dicho la ley res-
pecto de los bienes que seala en el inciso 3 del artculo 1801, por el
hecho de ser muebles para aquel efecto, no habran requerido la escritura
pblica, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1 de ese mismo artculo.
Adems, la enumeracin del inciso 3 del artculo 1801 no es taxativa sino
enunciativa o descriptiva, es decir, las cosas o bienes que all se mencionan
no son todos los que la ley ha exceptuado, sino algunos de stos y han sido
citados slo por va de ejemplo.
Los animales de un vivar no requieren, pues, escritura pblica para su
venta, como no la requiere tampoco ningn otro bien que se repute mue-
ble para el efecto de constituir derechos sobre ellos, aunque no figure en
la excepcin del artculo 1801 ni en la disposicin del artculo 571.
En la jurisprudencia de nuestros tribunales encontramos diversos casos de
ventas sobre bienes de esta especie y en los cuales, segn lo han declarado los
tribunales de acuerdo con los preceptos citados, no es menester la escritura
pblica. As, la Corte de Apelaciones de Santiago ha reconocido la eficacia de
un contrato de venta de un bosque otorgada por escritura privada.
1
44. Dentro de esas ideas, es muy aceptable la doctrina sostenida por mu-
chos fallos en orden a que la venta de un edificio construido en terreno
ajeno, como de cosa mueble, no requiere, para su validez, ser otorgada
por escritura pblica.
2
45. Los inmuebles por destinacin, es decir, por estar destinados perma-
nentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no necesitan tam-
poco, la escritura pblica cuando se venden separadamente del inmueble
a que acceden. Estos bienes son muebles por su naturaleza y si se les repu-
ta inmuebles es porque estn adheridos a stos o se dedican a su explota-
cin. De ah que slo tengan este carcter mientras adhieran a un inmue-
ble. Si son vendidos separadamente de ste, es claro que dejan de
pertenecer al propietario del inmueble y, en consecuencia, de destinarse a
su uso o cultivo, con lo cual pierden su calidad de inmuebles para reco-
1
Sentencia 2.771, pg. 1742, Gaceta 1886.
2
Sentencia 2.649, pg. 1487, Gaceta 1882; sentencia 13, pg. 9, Gaceta 1884; sentencia
2.071, pg. 1284, Gaceta 1884; sentencia 3.623, pg. 18, Gaceta 1893, tomo III.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
53
brar la de muebles. Luego, si son tales, no quedan comprendidos en la
excepcin del inciso 2 del artculo 1801 del Cdigo Civil y su venta se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Por esto, si se ven-
den las losas de un pavimento, los tubos de las caeras, los utensilios de
labranza o minera, los animales de una finca, los abonos destinados a
mejorarla, las prensas, calderas, mquinas, toneles, etc., que forman parte
de un establecimiento industrial, los animales que se guardan en coneje-
ras, pajareras, estanques o colmenas, separados del inmueble a que acce-
den, no es necesario que el contrato se otorgue por escritura pblica.
46. De lo anteriormente expuesto se desprende que nuestro Cdigo dis-
tingue entre las cosas muebles e inmuebles para hacer de la venta un con-
trato consensual, en el primer caso y solemne en el segundo, sin perjuicio
de darle tambin este carcter en varios otros, como cuando se vende una
nave o un regador de agua.
Por consiguiente, la regla general de que en nuestra legislacin la ven-
ta es un contrato consensual se aplica solamente a los bienes muebles y a
aquellas cosas incorporales que la ley no excepta expresamente.
No ocurre lo mismo en otras legislaciones, tales como la francesa, ita-
liana, espaola y alemana que pasamos a examinar.
a) LEGISLACIN FRANCESA. El Cdigo francs establece como principio ge-
neral, sin excepcin, que la venta es un contrato consensual. Este Cdigo no
exige en ningn caso la escritura pblica como requisito esencial para la exis-
tencia de este contrato. No se distingue, por consiguiente, en l si se venden
muebles o inmuebles, o si se venden naves, una sucesin hereditaria, etc.,
porque en todos esos casos la venta es un contrato meramente consensual.
La disposicin que consigna el inciso 2 del artculo 1582 del Cdigo
francs relativa a que la venta puede hacerse por acto autntico o por
escritura privada, no tiene otro alcance que establecer un medio de prue-
ba de este contrato, toda vez que el valor de lo vendido exceda de 150
francos; pero, en ningn caso ese escrito es necesario para la existencia
del contrato y su omisin, por lo tanto, no lo vicia de nulidad.
Tal es la interpretacin que los comentaristas de ese cuerpo de leyes y la
jurisprudencia francesa han dado a dicho precepto. La venta es un contrato
no solemne, dice Laurent; luego, las partes no estn obligadas a otorgar por
escrito sus convenios, sino cuando quieran procurarse una prueba literal y ex-
cusado creemos decir que ese escrito puede ser un acto autntico o privado.
1
En general, escribe Marcad, la venta no est sometida a ninguna for-
malidad; es siempre vlida, sea que se haga verbalmente, sea que se haga
constar por acto autntico, y si es necesario redactar un acto autntico o
privado es slo para el efecto de la prueba, pero de ninguna manera para
la validez del contrato.
2
Planiol, por su parte, agrega. El artculo 1582, inciso 2, dice que la
venta puede hacerse por acto autntico o escritura privada. En lugar de
1
Tomo 24, nm. 126, pg. 128.
2
Tomo VI, pg. 374.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
54
puede hacerse, lase puede constatarse; pues el escrito no es necesario
para la validez del contrato; slo sirve para probarlo. Desde el punto de
vista de la prueba, la venta est sometida al derecho comn y el escrito no
se exige sino cuando se trata de algo que excede 150 francos.
1
Ms o menos en la misma forma se expresan Baudry-Lacantinerie,
2
Huc,
3
Aubry et Rau,
4
Troplong,
5
Guillouard
6
y varios otros tratadistas, cu-
yas opiniones no transcribo por ser innecesario.
La disposicin de la ley de 1855 que estableci la transcripcin como
medio de hacer pblica la transferencia del dominio de los bienes races
no puede considerarse como una excepcin a esa regla, porque si exige
que el contrato de venta conste por escrito es slo para efectuar aqulla,
mas no para reputarlo perfecto.
En el Derecho francs el contrato de venta, por lo que hace a la trans-
ferencia del dominio, slo produce efectos entre las partes. Para que el
comprador pueda hacer valer su derecho de propiedad contra terceros
necesita realizar la transcripcin del contrato, que es el nico medio por
el cual aqul puede invocar el dominio de la cosa a su respecto.
Pues bien, para poder efectuar esa transcripcin es necesario que se
presente o se exhiba un escrito pblico o privado en que se consigne el
contrato de venta; un contrato verbal no servira para ese objeto.
7
Como se
ve, el escrito no se requiere, cuando se trata de bienes races, como un
elemento esencial del contrato, sino como requisito necesario para que
pueda realizarse la transcripcin, no influye en modo alguno en la com-
praventa misma; sirve nicamente para probar las enajenaciones y consti-
tuciones del dominio, segn dice Baudry-Lacantinerie.
8
La ley de 1855 no
modifica, pues, la regla general establecida por el artculo 1582 ya citado.
La efectividad de lo expuesto se corrobora con la ilustrada opinin del
autor cuyo nombre acabamos de mencionar, que dice: Sin embargo, algu-
nas ventas, aunque vlidas sin escrito, no podran producir todos sus efectos
si se omite en ellas la escritura. As, las ventas de inmuebles no pueden
transcribirse mientras sean ventas verbales y, por consiguiente, aun cuando
son obligatorias entre las partes, no pueden oponerse a los terceros.
9
En resumen , en la venta de inmuebles la escritura slo sirve para reali-
zar la transcripcin; pero en ningn caso para dar valor legal al acto, que
es obligatorio para las partes desde el momento mismo en que ambas han
convenido en la cosa y en el precio.
1
Tomo II, nm. 1355, pg. 460.
2
De la vente, nm. 18, pg. 12 y nm. 185, pg. 194.
3
X, nm. 2, pg. 7.
4
V, pg. 3.
5
De la vente, I, nm. 8, pg. 27.
6
De la vente, I, nm. 7, pg. 14. Vase tambin FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm.
877 a 881, pg. 854.
7
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 391, pg. 434.
8
Des obligations, I, nm. 374, pg. 426.
9
De la vente, nm. 185, pg. 195.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
55
La regla antes enunciada no tiene ninguna excepcin, como se ha di-
cho; de ah que tanto la venta de una nave como la de una sucesin here-
ditaria no requiere tampoco para su validez ser otorgadas por escritura
pblica. La casi totalidad de los tratadistas franceses y la jurisprudencia
estn de acuerdo en reconocer que la venta de una nave no es un contrato
solemne y si la ley exige que se otorgue por escrito es como un medio de
prueba nicamente y no como una solemnidad del contrato.
1
La cesin de herencia a ttulo oneroso, dice Baudry-Lacantinerie, es,
como todas las ventas, un contrato consensual; ninguna forma le es estric-
tamente impuesta; est perfecta entre las partes desde que el cedente y el
cesionario estn de acuerdo en la cosa cedida y en el precio. Puede hacer-
se constar, sea por acto autntico, sea por escritura privada. Es vlida aun
sin haber sido otorgada por escrito.
2
b) LEGISLACIN ITALIANA. El Cdigo italiano en esta materia introdujo
algunas innovaciones sobre el francs. La regla general en este cuerpo de
leyes es que la compraventa es un contrato consensual, salvo cuando recae
sobre inmuebles, en cuyo caso es nula si no se ha otorgado por escritura
pblica (artculo 1314), es decir, es un contrato solemne. Esa nulidad es
absoluta, o mejor dicho, la venta de inmuebles que no se otorgue en esa
forma es inexistente (artculo 1310). Esta solemnidad es, pues, un requisi-
to esencial del contrato y mientras no se satisfaga ste no existe ante la ley.
Como se ve, este Cdigo es igual al nuestro en este punto. Tambin se
exige en l la escritura pblica para la venta de un derecho de usufructo;
pero la venta de una sucesin hereditaria es un contrato consensual, como
en el Cdigo francs (arts. 1538 y 1545). Segn el artculo 481 del Cdigo
de Comercio, la venta de naves debe otorgarse siempre por escrito, sin
distinguir entre la escritura pblica o la privada.
c) LEGISLACIN ESPAOLA. El artculo 1450 del Cdigo Civil de Espaa esta-
blece como regla general que la compraventa es un acto consensual. Slo en
la venta de inmuebles y en la de derechos reales de usufructo, uso o habita-
cin, hipoteca y servidumbre es menester la escritura pblica. Eso s que sta
no es esencial para la validez del contrato, que siempre existe sin ella. El
nico efecto que produce su omisin es que cualquiera de los contratantes
puede obligar al otro a que otorgue el contrato por escritura pblica (artculo
1279). En este sentido se pronuncian los autores y la jurisprudencia. Uno de
estos fallos dice: El otorgamiento de escritura pblica no es requisito necesa-
rio, segn los artculos 1278 y 1279, para la validez del contrato y del hecho de
no haberse otorgado cuando no es necesaria, slo se deriva una accin para
exigir que se realice, pero en manera alguna, dada la perfeccin del contrato,
es causa para dejar de cumplir las obligaciones dimanantes del mismo.
3
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 19, pg. 12; FUZIER-HERMAN, tomo 28, Navire,
nm. 353 a 361, pgs. 389 y 390.
2
De la vente, nm. 866, pg. 899.
3
ROBLES POZO, El Cdigo Civil y su Jurisprudencia, tomo II, pg. 487, nm. 605.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
56
Un comentarista de este Cdigo, estudiando el valor que en el Dere-
cho Espaol tiene la solemnidad de la escritura pblica en los contratos,
se expresa as: La forma de los contratos queda relegada a mero acciden-
te de los mismos. Si algunos tienen una forma legal taxativa, los contratan-
tes tendrn que subordinarse a la forma prevenida, pudiendo compelerse
a llenarla a aquel que se negare a ello. Mas no por falta de forma solemne
dejar de existir el contrato, desde que se perfeccion por el consentimiento.
1
Y al tratar de la compraventa agrega: El contrato de compraventa se
formaliza por escritura pblica necesaria cuando se trata de bienes inmue-
bles y derechos reales y debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad
para que surta efectos en cuanto a terceros, sin que la falta de este requisi-
to afecte a la validez del contrato, ni tampoco el que deje de consignarse en tal
clase de documento es obstculo para que el contrato exista.
2
d) LEGISLACIN ALEMANA. El Cdigo Civil alemn, que empez a regir
a comienzos de este siglo, se aparta casi por completo del mtodo adop-
tado por los dems. Por esta razn, para poder llegar a una conclusin
jurdica dentro de sus disposiciones, es menester estudiarlo con cierta
minuciosidad.
En materia de compraventa rige en este Cdigo el principio de que es
un contrato consensual. Slo por excepcin la venta de inmuebles es un
contrato solemne.
El artculo 313 dice: El contrato por el que una parte se obliga a trans-
mitir la propiedad de un inmueble deber hacerse por escrito ante juez o
ante notario. El contrato pactado sin esta formalidad ser vlido siempre
que a l siga la entrega y la inscripcin en el registro de la propiedad.
A su vez, el artculo 873, al hablar del modo como se transfiere el domi-
nio o los derechos reales constituidos sobre inmuebles, dice: Para transmi-
tir la propiedad de un predio, para gravarla con un derecho y para trasmitir
o gravar semejante derecho, ser necesaria la voluntad conforme de los de-
recho-habientes sobre la innovacin jurdica que se presenta y la inscripcin
de sta en el Registro Territorial, a no ser que la ley disponga lo contrario.
Antes de la inscripcin no estarn los interesados ligados por el acuerdo
sino en caso que sus declaraciones hayan sido consignadas ante el juez o
ante el notario o hechas en el Registro de la Propiedad o cuando el dere-
cho-habiente haya remitido a la otra parte su consentimiento para la ins-
cripcin, segn lo prescrito en el Reglamento de dicho Registro.
Finalmente, el artculo 125 sanciona con la nulidad todo acto jurdico
que carezca de la forma prescrita por la ley.
Tres hechos se desprenden de las disposiciones legales citadas:
1 El contrato de compraventa de inmuebles es un contrato solemne
que debe otorgarse, so pena de nulidad, por acto escrito ante juez o ante
notario, siendo este acto un requisito esencial para su validez;
1
ROBLES POZO, obra citada, tomo II, pg. 490.
2
ROBLES POZO, obra citada, tomo II, pg. 599.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
57
2 Si se omite este requisito, el contrato, no obstante la disposicin del
artculo 125, ser vlido siempre que sigan a l la entrega y la inscripcin
en el Registro, segn lo dispone la parte final del artculo 313 y el inciso 2
del artculo 873; y
3 El dominio solo se transfiere por el acuerdo de las partes y la ins-
cripcin en el Registro, sin estos requisitos, la transferencia es nula.
Segn el Cdigo alemn, el contrato de venta de inmuebles puede
efectuarse de dos maneras diversas. Ambas son solemnes y en ambas la
omisin de las formalidades respectivas lo vicia de nulidad. La forma pro-
pia del contrato de venta de estos bienes es la del artculo 313, o sea el
acto escrito otorgado ante juez o ante notario. En esto consiste la solemni-
dad peculiar de este contrato.
La omisin de este acto escrito acarrea la nulidad del contrato y, por
consiguiente, el comprador puede exigir la entrega del inmueble. Pero se
pens que esta venta poda ser vlida y completa siempre que se procedie-
ra a hacer esa entrega con acuerdo de ambas partes. Es decir, esa venta,
nula por carecer de un requisito esencial, podra validarse siempre que
fuera seguida de la inscripcin en el Registro Territorial, inscripcin que
cubra este vicio de forma. En tal caso, dice Saleilles, la entrega misma da
al contrato las garantas que le han faltado, puesto que ambas partes re-
nuevan su convencin ante un funcionario del orden judicial.
1
Y esto es lo
que establece en su parte final el artculo 313 cuando dispone que la ven-
ta, nula por omitirse en su celebracin la formalidad exigida por la ley, es
vlida siempre que las partes convengan en entregar el inmueble median-
te la inscripcin en el Registro. Este nuevo acto es, en buenas cuentas, la
ejecucin voluntaria del contrato o, si se pudiera decir, una ratificacin
del mismo, pues el cumplimiento de las solemnidades de la inscripcin
prueba que las partes, que renuevan de este modo su consentimiento en
forma solemne, haban celebrado, como dice ese autor, un contrato serio,
cuyas consecuencias haban comprendido y aceptado; luego, con este pro-
cedimiento desaparece el vicio que anulaba su existencia y el contrato
adquiere vigor nuevamente.
Pero quede bien entendido que si la venta de inmuebles no se celebra
por acto escrito otorgado ante juez o notario o si, omitida esta solemni-
dad, no va acompaada de la entrega e inscripcin realizada en forma
legal es nula, esto es, no hay contrato, de acuerdo con el artculo 125.
La tradicin del dominio se realiza por la inscripcin que requiere,
como requisitos esenciales para su validez, el consentimiento de las partes
y la inscripcin misma en el Registro Territorial. Slo mediante la existen-
cia de esos dos elementos se transfiere el dominio al comprador.
Por lo dems, la inscripcin es siempre necesaria para transferir el do-
minio, sea que la venta se haya otorgado por acto ante notario o ante juez,
sea que se haya celebrado mediante la entrega e inscripcin en el Regis-
1
SALEILLES, Etude sur la thorie gnrale de lobligation daprs le premier projet de Code Civil
pour lEmpire Allemand, nm. 163, pgs. 179 y 180.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
58
tro. En el primer caso, las solemnidades propias del contrato de venta son
el acto escrito; y en el segundo, la entrega y la inscripcin.
Esta desempea, por consiguiente, dos roles. En el primero de los ca-
sos mencionados, sirve para efectuar la tradicin nicamente; y en el se-
gundo, a ms de esto, para validar el contrato de venta, o mejor dicho,
para subsanar el vicio de forma en que se incurri al celebrarlo.
Resumiendo lo expuesto, resulta que en el Cdigo alemn, el contrato
de venta de inmuebles es esencialmente solemne y su celebracin est
sujeta al cumplimiento de ciertas formalidades cuya omisin lo vicia de
nulidad.
Respecto de la venta de una sucesin hereditaria los artculos 312 y
2371, exigen que se haga por acto escrito otorgado ante notario o ante
juez. Su omisin anula el contrato.
En cuanto a la venta de naves, el Cdigo de Comercio alemn no esta-
blece ninguna solemnidad, sin perjuicio del derecho de cada parte para
exigir, cuando as lo desee, un instrumento legalizado de la convencin
(art. 440).
B) SOLEMNIDADES LEGALES ESPECIALES
47. Al comenzar este captulo hicimos ver que en algunos casos el contra-
to de venta poda ir acompaado de otras solemnidades a ms de la escri-
tura pblica en aquellas en que la ley la exige.
Pues bien, esas solemnidades exigidas por la ley para algunos contratos
de ventas son las que hemos denominado especiales. Consisten en las for-
malidades que deben acompaar a ciertas ventas en atencin a las perso-
nas que en ellas intervienen o a las condiciones en que se realizan.
Atendiendo a si son o no indispensables para generar el contrato de
venta, podemos dividirlas en dos grupos: unas que bastan por s solas para
generar el contrato y que, por consiguiente, hacen innecesaria la escritura
pblica aun en las ventas que requieren esta solemnidad y otras que no
tienen virtud y que, por lo tanto, deben ir siempre acompaadas de la
escritura pblica en las ventas en que la ley la exige. Las primeras pode-
mos llamarlas solemnidades especiales nicas o especialsimas y las segun-
das, que son las ms numerosas, podemos denominarlas solemnidades
especiales accesorias.
Al primer grupo pertenecen las que se exigen en el caso de la expro-
piacin por causa de utilidad pblica. Y al segundo, las que se establecen:
a) para las ventas forzadas hechas ante la Justicia; b) para las ventas de los
bienes comunes o de una sucesin; c) para las ventas de los bienes de
personas relativamente incapaces; d) para las ventas de bienes dados en
prenda o hipoteca, y e) para las ventas de terrenos de indgenas.
48. Estas solemnidades especiales, como se dijo anteriormente, no se exi-
gen por lo general, como un requisito de la esencia del contrato de venta,
ni forman un elemento constitutivo del mismo. No son exigidas en aten-
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
59
cin a su naturaleza, como ocurre con la escritura pblica que es un ele-
mento indispensable de aquel contrato en los casos sealados por la ley.
Son establecidas, por el contrario, en su mayor parte, en atencin al
estado o calidad de las personas a quienes pertenecen los bienes vendidos
y por esto se sealan en los Cdigos al hablar de la capacidad o facultades
que, segn la ley, tienen ciertas personas. As ocurre con las solemnidades
que acompaan la venta de los bienes inmuebles de las mujeres casadas,
de los hijos de familia, de los habilitados de edad, de los ausentes, de las
personas jurdicas, de los desaparecidos, de los indgenas, en una palabra,
de los relativamente incapaces.
Otras de estas solemnidades, aun cuando tampoco se exigen en aten-
cin a la naturaleza del contrato, tienen por objeto revestir de mayor im-
portancia el acto de la venta, a fin de evitar abusos o malos manejos. Tales
son las que se establecen para las ventas forzadas hechas ante la Justicia y
para las ventas de bienes comunes o hereditarios.
Finalmente otras de estas solemnidades, y son las que pertenecen al
primer grupo, o sea aquellas que hacen innecesaria la escritura pblica,
tienen tal poder que por s solas generan la compraventa. As sucede con
los elementos constitutivos de la expropiacin por causa de utilidad pbli-
ca. Esto se debe a que esa especie de venta no se halla reglamentada por la
ley civil, sino por el derecho pblico, que, en este punto, se ha separado
de las reglas establecidas por aquella.
Fluye de lo expuesto, que la omisin de estas solemnidades, excepcin
sea hecha de las establecidas para la expropiacin y de algunas otras, no
produce la inexistencia del contrato de venta, ni aun su nulidad absoluta,
sino nicamente la nulidad relativa del mismo a la inversa de lo que ocu-
rre con la omisin de la escritura pblica que, por ser una solemnidad
esencial de este contrato, acarrea su inexistencia.
La diferencia que hay en los efectos que unas y otras producen si se
omiten no es sino el resultado lgico de su diversidad de carcter.
Claramente se comprende que estas solemnidades no pertenecen con
toda propiedad al estudio del contrato de venta, desde que, por lo general,
no son elementos constitutivos de este contrato y si se le agregan es a fin de
garantir a las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Su
estudio corresponde ms bien al que se haga de las materias en que se
encuentran comprendidas, tales como la incapacidad, la tutela y curatela, la
patria potestad, la potestad marital, etc., o al estudio del Derecho pblico,
por lo que respecto a la expropiacin o al del Derecho procesal, en lo refe-
rente a las ventas hechas ante la justicia o en los juicios de particin.
Por este motivo no estudiaremos muy a fondo esta cuestin, aun cuando
tiene una grande importancia. Si aqu nos hemos referido a ella ha sido
como un dato ilustrativo y para dar una idea, ms o menos completa, acerca
de las diversas solemnidades que pueden acompaar a este contrato.
Solamente a la expropiacin por causa de utilidad pblica dedicare-
mos mayor atencin, porque aparte de ser un punto de mucha importan-
cia, se derogan a su respecto, como se ha dicho, casi todas las reglas que la
ley civil establece para el contrato de venta.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
60
1
er
Grupo. Solemnidades especiales nicas o especialsimas
49. La expropiacin por causa de utilidad pblica es un verdadero contra-
to de venta en el fondo, pues concurren en ella todos los requisitos pro-
pios de este contrato: consentimiento, cosa y precio. Si bien es cierto que
en algunos casos puede faltar el primero, no lo es menos tambin que, de
todos modos, el expropiado tendr que consentir en la expropiacin y al
recibir precio, la ratifica tcitamente, si se quiere.
Por consiguiente, si el expropiado consiente voluntariamente en la
expropiacin, que por lo dems, deber consentirla en todo caso y
recibe su precio sin resistencia de ninguna especie, hay, en realidad,
un verdadero contrato de venta. Si el expropiado no quiere allanarse a
que se realice la expropiacin y se niega a recibir su valor, no hay,
propiamente, compraventa; pero, como en definitiva tendr que entre-
gar el terreno y recibir el precio, resulta que con este procedimiento se
produce algo as como una ratificacin tcita del acto ejecutado. Po-
dra decirse que, en este caso, hay una venta forzada. As lo ha declara-
do tambin la Corte de Apelaciones de Valparaso, que dice:
En Derecho, la expropiacin importa una venta forzada para fines de utilidad
pblica, y en lo que no sea opuesto a su ndole especial y a las disposiciones que
particularmente la rigen, es evidente que deben entenderse a ella incorporadas
las prescripciones generales de los contratos y las de la compraventa civil.
1
El fallo que contiene ese considerando fue sancionado por la Corte
Suprema.
La diferencia esencial que existe entre el contrato de venta propia-
mente tal y la expropiacin por causa de utilidad pblica, consiste en que
aqulla es siempre el resultado de la libre y espontnea voluntad de los
contratantes, en tanto que sta, en todo caso, participa del carcter de un
acto forzado, porque sea que el expropiado se allane o no a aceptar la
expropiacin, se realizar siempre.
Segn esto, podemos denominar esta especie de venta, venta forzada,
en contraposicin a venta voluntaria o meramente contractual. El mismo
nombre da Pothier a la expropiacin por causa de utilidad pblica.
2
El fundamento de este acto no es sino la utilidad pblica, o sea la
utilidad general del Estado. De ah que prevalezca sobre el inters privado
del propietario. Es una de las limitaciones que tiene el derecho de propie-
dad establecida en inters de la colectividad, limitacin que, por referirse
a un derecho garantido por la Constitucin Poltica del Estado, tiene ne-
cesariamente que sealarse en ella. Por esto, su origen y fundamento se
encuentran en el Derecho Pblico.
A esto se debe el carcter netamente pblico que tiene este acto; lo
que hace que sea reglamentado por principios y leyes muy diversos de los
que reglan el contrato de venta entre los particulares.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 432.
2
Oeuvres, tomo III, nm. 511, pg. 201.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
61
Naturalmente, esos principios y leyes no pueden ir hasta el extremo de
variar la naturaleza misma del contrato de venta que, en el fondo, contie-
ne la expropiacin, porque de ser as, sta no existira. En la expropiacin
concurren los requisitos que constituyen la esencia de la venta. Lo nico
que se modifica es la manera como se genera y se perfecciona el contrato,
se modifica la forma externa del acto, las solemnidades que deben acom-
paarlo. Tambin se altera el modo cmo se efecta la tradicin del domi-
nio de la propiedad expropiada, para lo cual se crea un modo especial de
adquirir el dominio.
Son los principios de Derecho Pblico establecidos por la Constitucin
Poltica del Estado en su artculo 10, nmero 5 y por la ley de expropiacio-
nes de 18 de junio de 1857, los que reglamentan y establecen la manera
de celebrarse esta venta. Slo las formalidades y requisitos que all se men-
cionan son indispensables para que se perfeccione la expropiacin, for-
malidades que, por arrancar su fuerza de la Constitucin y de leyes
especiales, tienen tanto valor y eficacia que hacen innecesaria la escritura
pblica aun en los casos en que la ley la requiere. En otros trminos, las
formalidades que acompaan y generan la expropiacin tienen el mismo
efecto que la escritura pblica, es decir, bastan por s solas para perfeccio-
nar esa venta ante la ley.
Los requisitos necesarios para que pueda verificarse la expropiacin
son dos, a saber: 1) una ley que declare de utilidad pblica la propiedad
que va a expropiarse, y 2) que se pague previamente al dueo la indemni-
zacin que se ajustare con l o se avaluare a juicio de hombres buenos.
En buenas cuentas, el nico de estos requisitos que modifica las reglas
del Derecho privado es el primero, o sea la ley que declara la utilidad
pblica. El segundo no es sino uno de los elementos esenciales de este
contrato, el precio. En cuanto a la manera de fijarlo, no se introduce tam-
poco ninguna novedad a los principios del Cdigo Civil, que disponen
que aqul pueden sealarlo las partes o un tercero que ellas nombren. La
innovacin al respecto consiste en que ese tercero deber fijar el precio
siempre que las partes no se avengan, tercero que en este caso son tres
hombres buenos, cuyo nombramiento lo hace la autoridad administrativa
(art. 2 de la ley de 1857). El verdadero requisito generador de la expro-
piacin es la ley, que viene a reemplazar a la escritura pblica. El precio
que se paga al expropiado es tambin un requisito indispensable para su
realizacin; pero, ya vimos que sin precio no puede haber venta y como
aqulla es una venta, resulta que si falta el precio, no puede existir la
expropiacin.
Los requisitos esenciales de la expropiacin son, en resumen, la cosa
que se expropia, el precio que se fija en la forma indicada y la ley que
declara la utilidad pblica, es decir, ms o menos, los mismos elementos
de toda venta.
50. La expropiacin se perfecciona cuando se cumplen en la forma que
hemos sealado los dos requisitos necesarios para su existencia: la ley que
declara la utilidad pblica y el pago de la indemnizacin convenida con la
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
62
parte o en su desacuerdo, fijada por hombres buenos. En ese momento
queda el acto perfecto y completo, sin que sea menester, para su validez el
otorgamiento de la escritura pblica en el caso de tratarse de bienes races
o de bienes cuya venta requiera esa solemnidad. La ley, en este caso, apar-
te de ser la causa generadora de la expropiacin, aparte de servir de ttu-
lo, sirve tambin de modo de adquirir y desempea as el rol de los dos
actos que son indispensables en toda venta para que el comprador llegue
a ser dueo de la cosa comprada.
La escritura pblica est suplida aqu por la ley y no es necesaria, aun-
que se trate de bienes races, no obstante que el artculo 1094 del Cdigo
de Procedimiento Civil establece que, una vez consignado el valor de la
expropiacin o entregado ste al propietario, deber otorgarse dentro de
segundo da la respectiva escritura. Esta disposicin no da a este instru-
mento el carcter de requisito ni de formalidad esencial para la validez del
acto, ni se exige tampoco en atencin a su naturaleza, sino para fines
reglamentarios del procedimiento que seala ese Cdigo.
La jurisprudencia es uniforme en este sentido. La Corte Suprema, es-
tudiando la manera como se perfecciona la expropiacin, dice:
Considerando: 1. Que est establecido por el Tribunal sentenciador, como he-
chos de la causa, que los sitios embargados a C, cuyo dominio deriva de don J.L.,
son los mismos que el Fisco expropi para la canalizacin del Mapocho y previos
los trmites correspondientes pag su precio al referido L, antes de la fecha del
otorgamiento de la escritura de venta que hizo a uno de los antecesores de L; 2.
Que la Constitucin, en el artculo 10, asegura a todos los habitantes de la Rep-
blica los derechos que corresponden a todos los individuos en razn de su propia
naturaleza, a fin de impedir que las autoridades constituidas puedan limitarlos o
atropellarlos impunemente; 3. Que el nmero 5 de dicho artculo consagra la
inviolabilidad de todas las propiedades, y sin que nadie pueda ser privado de la de
su dominio, ni de una parte de ella, por pequea que sea, o del derecho que a
ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial; salvo que la utilidad del Estado
exija el uso o enajenacin de alguna; 4. Que la primera limitacin, o sea, la
privacin de la propiedad por sentencia judicial, establecida en favor de los dere-
chos de terceros, se rige por las disposiciones de la ley comn que regla los dere-
chos y obligaciones de las personas y de sus bienes; 5. Que la segunda limitacin,
o sea, la expropiacin por utilidad del Estado, establecida en consideracin al
inters general, entra por completo en el dominio del derecho pblico y se rige
por las disposiciones que la misma constitucin determina; 6. Que aquella dispo-
sicin establece tambin los nicos requisitos para verificar la expropiacin, los
cuales son: que la utilidad del Estado, calificada por una ley, exija el uso o enaje-
nacin de alguna: lo que tendr lugar dndose previamente al dueo la indemni-
zacin que se ajustare con l, o se avaluare a juicio de hombres buenos; 7. Que
establecidos en esta forma los requisitos para llevar a cabo la expropiacin o sean:
la ley que declara la utilidad pblica y el pago de la indemnizacin convenida con
la parte, o en su desacuerdo, fijada por hombres buenos, el acto queda completo y
perfecto y, por consiguiente, terminado, sin que sea menester, para su validez, el otorgamien-
to de escritura pblica, en caso de ser bienes races los expropiados, ni para los efectos de
la tradicin, su inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races; 8.
Que si bien el artculo 1094 del Cdigo de Procedimiento Civil ordena el otorga-
miento de escritura pblica, no lo establece como requisito o formalidad del acto
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
63
en consideracin a l, sino para fines reglamentarios del procedimiento sealado
por el mismo Cdigo; 9. Que, en consecuencia, al declarar la sentencia recurrida
el dominio del Fisco en los sitios materia de la tercera, y mediante la expropia-
cin verificada con arreglo a la ley y previo el pago de la indemnizacin respectiva
sin haberse otorgado escritura pblica, ni verificdose su inscripcin en el Regis-
tro del Conservador de Bienes Races, ha aplicado correctamente las disposiciones
legales pertinentes; y no existen, por consiguiente, las infracciones legales que se
hacen valer en el escrito de formalizacin del recurso.
1
En cuanto al alcance que este fallo da a la disposicin del artculo 1094
del Cdigo de Procedimiento Civil, lo encontramos muy acertado. Si la
disposicin constitucional que fij las solemnidades y el modo de perfec-
cionarse la expropiacin no seal entre ellas la escritura pblica, no pue-
de una ley posterior cuyo papel es, por lo dems, desarrollar el precepto
contenido en la Constitucin, crear nuevas formalidades. De ah que si
sta no la estableci como requisito de la expropiacin el Cdigo de Pro-
cedimiento Civil no puede tampoco conferirle ese carcter. Por eso el va-
lor que la Corte Suprema da a su otorgamiento guarda conformidad con
los principios que rigen la materia.
En resumen, la solemnidad especial del contrato de venta, en caso de
expropiacin por causa de utilidad pblica, es la ley que declara esa utili-
dad que basta, por s sola, para generar el contrato, con lo cual hace inne-
cesario el otorgamiento de la escritura pblica en caso de que sean
inmuebles los bienes expropiados. En otros trminos, la ley hace aqu las
veces de tal escritura.
2 Grupo. Solemnidades especiales accesorias
51. Estas solemnidades pueden dividirse en cinco categoras diversas. Por
lo general, no son un requisito esencial del contrato de venta mismo, sino
que lo acompaan en ciertos casos para dar mayores garantas a las perso-
nas a quienes pertenecen los bienes que son objeto de ese contrato y para
evitar que se les cause algn perjuicio. Su papel es, pues, de ordinario,
precaver el fraude. De ah que no se exijan en atencin a la naturaleza del
contrato que existe sin ellas, sino en consideracin al estado o calidad de
las personas que lo celebran; por cuyo motivo su omisin produce, casi
siempre, la nulidad relativa de la venta. Hay casos, sin embargo, en que
ella acarrea la nulidad absoluta, como vamos a verlo, y otros en que no da
margen a la nulidad y slo puede subsanarse dentro del juicio en que se
origin, como ocurre con las ventas forzadas.
Trataremos de estudiar rpidamente sus diversas categoras.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII, sec. 1, pg. 232. Vase en el mismo sen-
tido y del mismo Tribunal: sentencia 1.741, pg. 9, Gaceta 1901, tomo II; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 325.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
64
52. a) VENTAS FORZADAS ANTE LA JUSTICIA. Tienen lugar siempre que un
tribunal ordena la venta de los bienes del deudor a peticin de sus acree-
dores, a fin de pagarse con su producido. Nuestro Cdigo de Procedi-
miento Civil contempla cuatro casos en los cuales se verifica la venta forzada
y son:
1) En los juicios ejecutivos de mayor cuanta referentes a las obliga-
ciones de dar. Quedan comprendidas tambin en este nmero las eje-
cuciones relativas a obligaciones de dar que sean consecuencia de una
obligacin de hacer segn el artculo 567 del Cdigo de Procedimiento
Civil; y los juicios ejecutivos que, en conformidad al artculo 932 del
mismo Cdigo, se dirijan contra el tercer poseedor de una finca acen-
suada o hipotecada, cuando ste no pague o no abandone la finca ma-
teria de la accin.
2) En los juicios ejecutivos de menor cuanta.
3) En los juicios de concurso necesario y voluntario, a los cuales se
aplican las disposiciones del juicio ejecutivo, en lo relativo a la enajena-
cin de los bienes del concursado, segn los artculos 620 y 629 del Cdi-
go de Procedimiento Civil.
4) En los juicios de quiebra que, en este punto, se rigen por las mismas
disposiciones aplicables a la enajenacin de los bienes del concursado,
segn el artculo 897 de ese Cdigo.
El Cdigo de Comercio tambin seala algunos casos de venta forzada
y son:
5) En las ejecuciones contra las naves (artculo 847).
6) Cuando la nave se vende por encontrarse en estado de innavegabili-
dad (artculo 845).
Finalmente, el Cdigo de Minas seala otros dos casos de ventas forza-
das, a saber:
7) Cuando la mina se vende por falta de pago de la patente (artculos
134 y 135).
8) Cuando se sigue una ejecucin sobre los minerales existentes extra-
dos de la mina (artculo 155).
53. 1. Juicios ejecutivos por obligaciones de dar. Pueden venderse en estos jui-
cios todos los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, salvo aquellos que expresamente excepta el artculo 466
del Cdigo de Procedimiento Civil y las minas que, segn el artculo 155
del Cdigo de Minas, son inembargables.
Las formalidades de la venta forzada, en este caso, son diversas segn
se refiera a muebles o inmuebles.
Los muebles se vendern al martillo, siempre que sea posible, sin nece-
sidad de tasacin, debiendo anunciarse la venta por avisos publicados cua-
tro veces, por lo menos, en un diario del departamento y por carteles que
deben fijarse durante ocho das en el oficio del secretario. Iguales publica-
ciones se harn en el departamento en que estuvieren situados estos bie-
nes, si no fuere el mismo que aqul en que se sigue el juicio (artculos 503
y 510 del Cdigo de Procedimiento Civil). Si los bienes son fcilmente
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
65
corruptibles o de difcil conservacin, se vendern con autorizacin judi-
cial y sin necesidad de tasacin previa (artculo 504).
Si son inmuebles, hay que llenar tres solemnidades: a) la tasacin he-
cha por peritos nombrados por el tribunal; b) los avisos y carteles que sea-
lan el da y hora de la subasta, debiendo publicarse los primeros en uno o
ms diarios del departamento durante cuatro veces y debiendo fijarse los
segundos, en el oficio del secretario durante veinte das. Si los bienes estu-
vieran situados en otro departamento, el remate se anunciar tambin en
l, por el mismo tiempo y en la misma forma (artculo 510); y c) el remate o
pblica subasta realizado el da y hora sealados al efecto ante el juez que
conoce del juicio o ante el juez del departamento en que estuvieren situa-
dos si as se decretare y del cual debe levantarse el acta correspondiente
(artculos 506, 507, 509 y 510). Si el primer remate no se efectuare, esas
solemnidades sern las que seala el artculo 523, o sea, se rebajarn a la
mitad los plazos fijados para los avisos y carteles, salvo la excepcin all
establecida.
54. 2. Juicios ejecutivos de menor cuanta. En estos juicios, las solemnidades de
la venta son las que seala el artculo 877 del Cdigo de Procedimiento
Civil, a saber: a) tasacin de los bienes embargados; b) publicacin de avisos
con quince das de anticipacin en un diario del departamento y fijacin de
carteles en la puerta del tribunal por igual tiempo; c) remate realizado ante
el juez con previa citacin de las partes. Como ese artculo no distingue
entre bienes muebles e inmuebles creemos que se aplica a unos y otros.
55. 3. Juicios de concurso. En stos se aplican las mismas reglas que rigen la
venta forzada en los juicios ejecutivos, de acuerdo con el artculo 620 del
Cdigo de Procedimiento Civil. De modo que nos remitimos a lo dicho en
el nmero 53.
56. 4. Juicios de quiebra. Se aplican en ellos, por lo que hace a la enajena-
cin de los bienes del fallido segn el artculo 897 del Cdigo de Procedi-
miento Civil, las disposiciones que rigen en el concurso y que son las mismas
del juicio ejecutivo, a que ahora nos referimos.
57. El efecto que produce la omisin de alguna de las formalidades men-
cionadas, tales como la tasacin, los avisos y carteles, etc., no es la nulidad
del remate, porque no hay ley alguna que sancione esa infraccin con la
nulidad. Esas formalidades no se exigen en atencin a la naturaleza del
contrato de venta, no forman parte del mismo; son nicamente requisitos
exigidos por la ley procesal para la ritualidad del juicio. De ah que no les
sean aplicables las disposiciones de la ley civil relativas a la nulidad sino las
disposiciones de la misma ley procesal y entre stas, como se ha dicho, no
hay ninguna que sancione su omisin con ese efecto.
La infraccin de alguna de esas solemnidades slo da margen para
interponer los recursos legales que establece el Cdigo de Procedimiento
Civil y que deben hacerse valer dentro del mismo juicio.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
66
En consecuencia, si se omiten las formalidades antes mencionadas,
slo podr reclamarse de esta omisin interponiendo los recursos crea-
dos por ese Cdigo, con tal que se hagan valer en el mismo litigio. Pero
en ningn caso, puede pedirse la nulidad del acto en juicio separado
con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil sobre la nulidad de los
contratos.
La jurisprudencia es uniforme al respecto. As, la Corte Suprema, en
un interesantsimo fallo, dice:
7. La tasacin pericial, la fijacin de carteles y publicacin de avisos en los diarios,
no son formalidades propias de la naturaleza del contrato de venta y si se exigen
como necesarias en el juicio ejecutivo para proceder a la enajenacin forzada
de los bienes embargados es a ttulo de actuaciones o diligencias del proceso,
con el fin de dar garantas al deudor de que sus derechos no puedan ser me-
noscabados en el acto de verificarse la subasta; y, por consiguiente, si esas ac-
tuaciones o trmites del proceso no se llevan a cabo en una forma correcta faltndose a
la ritualidad que la ley ha sealado para el caso, la parte agraviada ha debido reclamar
oportunamente dentro del mismo juicio para que se enmiende o corrija el procedimiento,
entablando los recursos legales establecidos por la ley, si fuere desoda; 8. Que los
juicios careceran de objeto y no llenaran sus propsitos si se admitiera que
no obstante los plazos y trminos establecidos por la ley para la ritualidad de
las contiendas jurdicas y a pesar de los recursos especiales que ella otorga a
las partes con el fin de que puedan discutir en forma correcta sus derechos y
llegar a la solucin definitiva, pudieran todava, concluido el juicio por todos
sus trmites, quedar esos derechos en una condicin incierta y subordinados,
como lo pretende el recurrente, al lapso de treinta aos que para sanear la
nulidad absoluta establece el Cdigo Civil, o al plazo de veinte aos en que
prescriben las acciones ordinarias, como si las actuaciones judiciales de los
procesos estuvieran sometidas al Cdigo Civil y no al de Enjuiciamiento, que
es la ley especial que debe prevalecer.
1
Las Cortes de Apelaciones de Santiago
2
y de Valdivia
3
se han pronun-
ciado en el mismo sentido en varias ocasiones.
58. El Cdigo de Procedimiento Civil introdujo una modificacin a las
reglas del contrato de venta en lo relativo a sus solemnidades y es la del
artculo 516 que dice: El acta de remate de la clase de bienes a que se refiere el
inciso 2 del artculo 1801 del Cdigo Civil se extender en el Registro del Secretario
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 1, pg. 206 o sentencia 1.055, pg.
569, Gaceta 1912, tomo II.
2
Sentencia 737, pg. 1257, Gaceta 1911, tomo I (omisin de tasacin, carteles y avi-
sos). Sentencia 1.395, pg. 1149, Gaceta 1911, tomo II (omisin de avisos). Sentencia de 11
de octubre de 1913 suscrita por los ministros seores J. C. Herrera, A. Bezanilla y Salinas y
publicada en Las Ultimas Noticias del mes de octubre o noviembre de ese ao. Sentencia de
3 de abril de 1913 suscrita por los ministros seores A. Bascun, V. Risopatrn y F. Urza y
publicada en Las Ultimas Noticias de ese mes (omisin de avisos y carteles). Sentencia 576,
pg. 1863, Gaceta 1913 (omisin de la tasacin). Sentencia 287, pg. 903, Gaceta 1913 (omi-
sin de carteles).
3
Sentencia 1.075, pg. 608, Gaceta 1912, tomo II (omisin de carteles y avisos).
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
67
que interviniere en la subasta, y ser firmada por el juez, el rematante y el secretario.
Esta acta valdr como escritura pblica para el efecto del citado artculo del Cdigo
Civil; pero se entender sin perjuicio de otorgarse dentro de tercer da la escritura
definitiva con insercin de los antecedentes necesarios y con los dems requisitos
legales. Y el artculo 518 agrega que el Conservador de Bienes Races no
admitir para los efectos de la inscripcin sino la escritura definitiva de la
compraventa, que ser suscrita por el rematante y por el juez, como repre-
sentante legal del vendedor. Iguales disposiciones rigen en los juicios de
menor cuanta, salvo pequeas modificaciones de detalle (artculo 879).
En conformidad a la disposicin legal transcrita, es el acta de remate la
que perfecciona ante la ley la venta forzada, pues sta se reputa celebrada
desde que aquella se otorga. Hay aqu una manifiesta innovacin a la regla
del artculo 1801 del Cdigo Civil, puesto que segn ste la venta de bie-
nes races no se considera perfecta ante la ley mientras no se extienda la
escritura pblica y en este caso, sin embargo, el contrato se considera tal,
aun sin que se otorgue esa escritura, por el hecho de extenderse el acta
mencionada.
1
El objeto de esta disposicin, que ha alterado en forma sustancial la
disposicin del Cdigo Civil, no fue otro que evitar los inconvenientes que
presentaba el antiguo sistema. Como en ste esa acta no produca efecto
alguno, ocurra muchas veces que el rematante se arrepenta de la compra
y se negaba a firmar la escritura de venta sin que hubiera modo de obligar-
lo a ello. Esto perjudicaba al deudor, desde que era menester una nueva
subasta, lo que haca incurrir en nuevos gastos. Esos inconvenientes se
obviaron con la disposicin del artculo 516 que considera la venta forzada
como vlida y perfecta ante la ley desde que se otorga y suscribe el acta de
remate.
2
Esta acta sirve para dejar perfecto el contrato, pero no para los efectos
de hacer efectivas las obligaciones que de l nacen. El subastador slo
puede hacer efectiva la entrega de la cosa mediante la escritura pblica,
que es el nico documento en virtud del cual se puede efectuar la inscrip-
cin en el Registro del Conservador. Y mientras sta no se otorgue y no se
inscriba, el subastador no tiene ningn derecho sobre la cosa, que aun
pertenece al vendedor.
3
De aqu que el artculo 516 obligue al otorga-
miento de la respectiva escritura dentro de tercero da. El acta de remate
es ineficaz para este objeto y fuera de servir como modo de perfecciona-
miento del contrato no desempea ningn otro papel.
59. Dos consecuencias derivan del carcter de solemnidad generadora del
contrato que el artculo 516 del Cdigo de Procedimiento Civil atribuye al
1
Sentencia de 25 de octubre de 1905 de la Corte de Apelaciones de Santiago, publica-
da en El Mercurio del 12 de noviembre de 1905; sentencia 1.000, pg. 395, Gaceta 1905, tomo
II; sentencia 1.298, pg. 1141, Gaceta 1910, tomo II (considerando 6).
2
TORO y ECHEVERRA, Cdigo de Procedimiento Civil anotado, pg. 471.
3
Sentencia 665, pg. 1076, Gaceta 1906, tomo II.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
68
acta mencionada y son: a) mientras el subastador no la firme no hay venta
y en consecuencia, puede desistirse del remate sin que, por ello, deba
indemnizacin alguna; y b) una vez suscrita esa acta no puede desistirse
del contrato y el vendedor puede obligarlo a que suscriba la respectiva
escritura.
La primera de estas consecuencias no es sino la aplicacin de las re-
glas generales que rigen los contratos solemnes, que no se perfeccionan
ni producen obligacin alguna mientras no se otorgue la solemnidad
respectiva. Como en este caso, sta es el acta de remate, resulta que no
hay contrato en tanto no se extienda y antes que as se haga, los contra-
tantes pueden desistirse sin estar obligados a indemnizar perjuicios. As
lo han resuelto en varias ocasiones las Cortes de Apelaciones de Santia-
go
1
y de Talca.
2
60. La segunda consecuencia fluye tambin de la disposicin legal trans-
crita, en virtud de que todo contrato, una vez perfeccionado, da accin
para exigir su cumplimiento. Desde que la venta se reputa perfecta por la
suscripcin de esa acta, es claro que de ella nacen las acciones inherentes
a su naturaleza. Una de esa acciones es la relativa a exigir el cumplimiento
mismo de la convencin, o sea el otorgamiento de la escritura correspon-
diente. Y esta accin puede hacerse valer por la va ejecutiva, puesto que
dicha acta es un ttulo ejecutivo. As ha sido fallado recientemente por la
Corte de Apelaciones de Santiago.
3
61. 5 Juicios ejecutivos sobre naves. Segn el artculo 847 del Cdigo de Co-
mercio, el remate judicial de las naves que se haga a consecuencia de un
juicio se har con la forma y solemnidades establecidas para las ventas
judiciales, salvo las modificaciones all establecidas. Estas consisten en que
se anuncie previamente la venta durante dieciocho das por medio de car-
teles y avisos en los peridicos. Los carteles sern fijados en los sitios acos-
tumbrados del lugar del juicio, en el puerto donde se encuentra la nave, si
ste fuere distinto de aqul y en la puerta principal de la Gobernacin
Martima. La fijacin de carteles y la publicacin de los avisos se harn
adems constar en el expediente respectivo, so pena de nulidad.
Luego, las modificaciones se refieren nicamente a los avisos y carte-
les; respecto de la forma de la subasta, del acta de remate, etc., se siguen
las reglas del juicio ejecutivo.
Las formalidades que este artculo seala para la venta de las naves se
refieren no slo a las ventas que se hagan por crditos contrados por
1
Sentencia de 25 de octubre de 1905 suscrita por los ministros seores Mora, Larran
Zaartu y Reyes Solar y publicada en El Mercurio del 12 de noviembre de 1905; sentencia
186, pg. 331, Gaceta 1911, tomo I; sentencia 559, pg. 932, Gaceta 1911, tomo I.
2
Sentencia 967, pg. 333, Gaceta 1905, tomo II.
3
Sentencia de 14 de octubre de 1916, suscrita por los ministros seores Lagos, Bezani-
lla y Risopatrn, publicada en Las Ultimas Noticias de los meses de octubre o noviembre de
ese ao.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
69
ellas, sino que se aplican siempre que su enajenacin judicial sea necesaria
por cualquier motivo, pues se han establecido en atencin a la naturaleza
misma de las naves y no a las causas que puedan originar su venta por
medio de la justicia. Esta doctrina ha sido establecida por un fallo de la
Corte de Apelaciones de Iquique.
1
62. 6. Venta de una nave por encontrarse en estado de innavegabilidad. Segn
el artculo 845, la venta se har en este caso en la forma sealada para las
ventas judiciales, por cuya razn nos remitimos a lo dicho en el prrafo
anterior.
63. Qu efectos produce la omisin de las formalidades prescritas por el
artculo 847 del Cdigo de Comercio en las ventas judiciales de naves? De
los propios trminos de ese artculo que sanciona con la nulidad esa omi-
sin y de la circunstancia de ser exigidas por una ley sustantiva, resulta que
se han establecido en atencin a la naturaleza del acto mismo, por cuya
razn acarrea la nulidad absoluta de la enajenacin de acuerdo con el
artculo 1682 del Cdigo Civil. Por lo tanto, omitida alguna de esas forma-
lidades, la venta de la nave es nula absolutamente y podr reclamarse de
este vicio con arreglo a las disposiciones generales que el Cdigo Civil ha
establecido acerca de la accin de nulidad. La misma opinin aparece
sustentada en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique.
2
64. 7. Venta de una mina por falta de pago de la patente. Segn el artculo 135
del Cdigo de Minas, en el remate que se haga de una mina por falta de
pago de la patente deben llenarse las siguientes formalidades: a) se publi-
carn avisos por cinco veces en un peridico del departamento o, en su
defecto, se fijarn carteles que indiquen el da del remate; y b) el remate
se har entre los cuarenta y cuarenta y cinco das contados desde la fecha
de la primera publicacin del aviso.
Slo esos requisitos deben llenarse en estas ventas. Luego, no son ne-
cesarias ni la tasacin de las minas que se enajenan ni tampoco la notifica-
cin al dueo de stas. As lo ha declarado la Corte Suprema, fundada en
que el Cdigo de Procedimiento Civil no ha derogado en esta materia al
Cdigo de Minas.
3
Este mismo tribunal ha establecido que no se requiere
para esta venta que los avisos deban contener el nombre de los dueos de
las minas, pues no importan un requerimiento sino un simple medio de
publicidad para hacer saber el remate a todos aquellos que pudieran tener
inters en la subasta.
4
El mismo fallo ha declarado que las actas de remate de minas que no
hayan pagado patente deben extenderse en el registro del secretario que
1
Sentencia 184, pg. 163, Gaceta 1899, tomo II.
2
Sentencia 184, pg. 163, Gaceta 1899, tomo II.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 244.
4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 244.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
70
actu en la subasta, en conformidad con el artculo 516 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
65. Las disposiciones establecidas por el artculo 135 del Cdigo de Mine-
ra para la venta de las minas que no hayan pagado la patente no constitu-
yen un juicio propiamente dicho sino un procedimiento especialsimo que
se rige por dicho Cdigo y no por el de Procedimiento. Adems, la forma
imperativa empleada por ese artculo al disponer que el remate deber te-
ner lugar entre los cuarenta y los cincuenta das contados desde la prime-
ra publicacin del aviso, importa una verdadera prohibicin para que el
remate se efecte antes de los cuarenta das ni despus de los cincuenta
contados desde la fecha del aviso expresado; y como segn el precepto del
artculo 10 del Cdigo Civil son nulos y de ningn valor los actos que la
ley prohbe, resulta que el remate efectuado antes o despus de esa poca
es nulo. Esta nulidad es, en consecuencia, absoluta, porque se trata de
requisitos exigidos en atencin a la naturaleza del acto o contrato; luego,
puede hacerse valer en un juicio aparte y en conformidad a las disposicio-
nes del Cdigo Civil que reglan la nulidad. Tal es la doctrina consignada
en un fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena que aceptamos en
todas sus partes.
1
66. 8. Venta, a consecuencia de un juicio ejecutivo, de los minerales existentes
extrados de la mina. El artculo 155 del Cdigo de Minas que autoriza el
embargo y venta forzada de estos, nada dispone acerca de la forma en que
debe hacerse, por cuya razn creemos que le son aplicables las reglas que
el Cdigo de Procedimiento establece para las ventas judiciales de los bie-
nes muebles, desde que los minerales extrados de la mina tienen este
carcter (artculos 503 y 510 del Cdigo de Procedimiento Civil).
2
67. b) VENTA DE BIENES COMUNES O HEREDITARIOS. Las solemnidades creadas
por la ley para estas ventas y que se aplican tanto a las de inmuebles como
a las de muebles, por cuanto la ley habla de bienes comunes, sin distin-
guir entre unos y otros, son: a) la tasacin del bien que va a subastarse,
pudiendo omitirse, sin embargo, en los casos que seala el artculo 813
del Cdigo de Procedimiento Civil; b) la publicacin de avisos; y c) la subasta
pblica en presencia del juez partidor.
Dos observaciones debemos hacer sobre la publicacin de avisos. El
artculo 814 del mismo Cdigo no seala el tiempo por el cual deben
publicarse ni el nmero de los mismos, como tampoco si deben o no fijar-
se carteles cuando en la particin no hay menores. De ah que algunos
creen que deben observarse las reglas prescritas por el artculo 510 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Si en la particin hay menores, los avisos
se publicarn por cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera
1
Sentencia 256, pg. 425, Gaceta 1906, tomo I.
2
Vase nmero 53.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
71
publicacin y el da del remate un espacio de tiempo que no baje de vein-
te das; y se fijarn carteles, por todo ese tiempo, en la oficina del actuario.
El acta de remate se extender con arreglo al artculo 516 del Cdigo
citado; debiendo tenerse presente adems lo dispuesto en el artculo 815
del mismo Cdigo.
68. La omisin de estas formalidades, como que son establecidas por la
ley procesal para la ritualidad del juicio, no vicia de nulidad la enajena-
cin. De ella slo puede reclamarse dentro del mismo juicio por medio de
los recursos legales, pero en ningn caso valindose de la accin civil de
nulidad deducida en otro juicio. La jurisprudencia es uniforme sobre el
particular.
1
69. c) VENTA DE BIENES PERTENECIENTES A PERSONAS RELATIVAMENTE INCAPA-
CES. Las solemnidades que, por regla general, acompaan a estas ventas
son: a) la autorizacin judicial que debe darse con conocimiento de causa y,
en muchos casos, siempre que haya necesidad o utilidad manifiesta; y b) la
pblica subasta.
Estas solemnidades son necesarias, ordinariamente, para la venta de
los inmuebles; rara vez se exigen en la de bienes muebles.
La manera de hacer efectivos estos requisitos est sealada en los Ttu-
los XI y XII del Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil.
La autorizacin judicial debe solicitarse ante el juez del lugar en que
estn situados los inmuebles, quien, antes de concederla, debe or el dicta-
men del Defensor respectivo.
En cuanto a la pblica subasta se efecta ante el juez de letras que
corresponda en la forma y con los requisitos que sealan los artculos 813
y 814 del Cdigo de Procedimiento Civil al cual se remite el artculo 1067
del mismo Cdigo. Segn esto, los bienes sern tasados previamente por
peritos y se publicarn avisos por cuatro veces, a lo menos, mediando en-
tre el primero y el remate un espacio que no baje de veinte das y se
fijarn carteles por aquel tiempo en la oficina del actuario. Las disposicio-
nes de los artculos 515 y 518 de ese Cdigo relativas al valor que tiene el
acta de remate son tambin aplicables en este caso, siendo de advertir que
en estas ventas la escritura definitiva ser suscrita por el propietario de los
bienes o por su representante legal, si fuere incapaz.
Para determinar los casos en que se exigen estas solemnidades en nues-
tra legislacin, haremos dos grupos: uno de los inmuebles y otro de los
muebles.
I. INMUEBLES. A) Deben observarse ambas solemnidades en las ventas
de bienes races pertenecientes:
1
Sentencia 737, pg. 1257, Gaceta 1911, tomo I; sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago de 3 de diciembre de 1913 suscrita por los ministros seores Bascun, Risopa-
trn y Urza y publicada en Las Ultimas Noticias de ese mes; sentencia 576, pg. 1863, Gace-
ta 1913; sentencia 287, pg. 903, Gaceta 1913.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
72
1) Al desaparecido, siempre que se verifique antes de concederse a
sus herederos la posesin definitiva de sus bienes (artculo 88 del Cdi-
go Civil).
2) Al menor habilitado de edad (artculo 303).
1
3) Al pupilo (artculos 393 y 394).
2
4) A la herencia yacente,
3
al ausente y al que est por nacer (artculos
484, 488 y 489).
B) Debe observarse slo la solemnidad de la autorizacin judicial, en
las ventas de bienes races pertenecientes:
1) Al hijo de familia, aunque sean los de su peculio profesional (artcu-
lo 255).
4
2) A las personas jurdicas (artculo 557).
3) A la mujer casada o separada de bienes; en este caso se requiere
tambin su consentimiento (artculo 1754).
5
Si la mujer es menor de edad,
algunas Cortes exigen que la venta se haga en pblica subasta;
6
segn otras
no es necesario.
7
La Corte de Apelaciones de La Serena ha declarado que
estas solemnidades deben llenarse igualmente so pena de nulidad en la
venta de los derechos hereditarios de la mujer, aunque no se sepa si hay o
no inmuebles en la sucesin.
8
4) Al marido que, por su ausencia o interdiccin, no puede adminis-
trar la sociedad conyugal (artculo 1759).
C) Debe observarse slo la pblica subasta, sin que sea necesario obte-
ner autorizacin judicial, en las ventas de bienes races que efecte el alba-
1
Sentencia 288, pg. 510, Gaceta 1911, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
IX, sec. 1, pg. 139; sentencia de 5 de agosto de 1915 de la Corte de Apelaciones de San-
tiago dictada en el juicio de Garca Cruz con Rojas Arancibia.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo VI, sec. II, pg. 100; Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg.
139; sentencia 2.919, pg. 1026, Gaceta 1894, tomo II.
3
Sentencia 2.545, pg. 1415, Gaceta 1881.
4
Sentencia 1.933, pg. 818, Gaceta 1869; Sentencia 1.969, pg. 890, Gaceta 1875; Sen-
tencia 5.998, pg. 383, Gaceta 1881; sentencia 2.485, pg. 1380, Gaceta 1883; sentencia 1.501,
pg. 1058, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 2.919, pg. 1206, Gaceta 1894, tomo II; Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139.
5
Sentencia 534, pg. 333, Gaceta 1884; sentencia 4.058, pg. 2613, Gaceta 1886; sen-
tencia 220, pg. 247, Gaceta 1902, tomo I; sentencia 1.098, pg. 690, Gaceta 1909, tomo II;
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 2, pg. 129; Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo II, sec. 1 pg. 286; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 320;
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 348; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo VI, sec. 2, pg. 14; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 436; Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
XII, sec. 1, pg. 381.
6
Sentencia 1.734, pg. 625, Gaceta 1864.
7
Sentencia 322, pg. 172, Gaceta 1885; sentencia 2.124, pg. 405, Gaceta 1892,
tomo II.
8
Sentencia 216, pg. 313, Gaceta 1909, tomo I.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
73
cea para pagar las deudas y legados (artculos 1293 y 1294 del Cdigo
Civil).
1
II. MUEBLES. A) Se requieren ambas solemnidades en las ventas de mue-
bles pertenecientes:
1) Al desaparecido (artculo 88).
2) Al pupilo (artculos 393 y 394), a la herencia yacente, al ausente y al
que est por nacer (artculos 484, 488 y 489), siempre que sean preciosos
o tengan valor de afeccin; no siendo necesarias ni una ni otra, por lo
tanto, en la de los muebles que no reconocen esas calidades.
2
B) Se requiere la pblica subasta, nicamente:
1) Si se trata de muebles que tengan valor de afeccin y que venda el
albacea para pagar las deudas y legados (artculos 1293 y 1294).
2) Si se trata de cosas al parecer perdidas cuyo dueo no haya apareci-
do (artculo 630).
3
70. Las solemnidades establecidas para las ventas de bienes del pupilo,
4
del ausente, de la herencia yacente,
5
del hijo de familia,
6
del habilitado de
edad
7
de la mujer casada o separada de bienes,
8
del desaparecido, del que
est por nacer y de las personas jurdicas se exigen en atencin al estado o
calidad de las personas. En consecuencia, su omisin produce nulidad re-
lativa y as lo han declarado los tribunales en los fallos que anotamos.
Por lo que hace a las ventas que haga el albacea sin cumplir con las
formalidades legales, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha resuelto
1
Sentencia 1.115, pg. 657, Gaceta 1911, tomo II.
2
Sentencia 453, pg. 664, Gaceta 1908, tomo I. La Corte de Apelaciones de Santiago
ha declarado que las acciones no son bienes muebles preciosos y por consiguiente, puede
venderlos vlidamente el curador sin cumplir con esas solemnidades: Revista de Derecho y Ju-
risprudencia, tomo VII, sec. 2, pg. 47.
3
Estos dos ltimos casos han sido colocados aqu, aunque no se refieren a bienes de
incapaces, por una razn de mtodo.
4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 2, pg. 100; Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1,
pg. 139.
5
Sentencia 2.545, pg. 1415, Gaceta 1881.
6
Sentencia 1.969, pg. 890, Gaceta 1875; sentencia 1.501, pg. 1058, Gaceta 1892, tomo
I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139.
7
Sentencia 1.006, pg. 595, Gaceta 1907, tomo II; sentencia 288, pg. Gaceta 1911, tomo
II; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139; sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 5 de agosto de 1915, dictada en el juicio de Garca Cruz con
Rojas Arancibia.
8
Sentencia 534, pg. 333, Gaceta 1884; sentencia 4.058, pg. 2613, Gaceta 1886; sen-
tencia 216, pg. 313, Gaceta 1909, tomo I; sentencia 1.098, pg. 690, Gaceta 1909, tomo II;
sentencia 220, pg. 247, Gaceta 1902, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec.
1, pg. 348; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV, sec. 2, pg. 43; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 436; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1,
pg. 529; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 381; sentencia 840, pg.
269, Gaceta 1906, tomo II; sentencia 785, pg. 143, Gaceta 1906, tomo II.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
74
que son nulas absolutamente, fundada en que se exigen en atencin a la
naturaleza del acto y en el carcter prohibitivo de la disposicin legal.
1
La omisin de estas solemnidades en la venta de las cosas al parecer
perdidas no la anula; slo acarrea las sanciones que seala el artculo 631
del Cdigo Civil.
71. Nada impide que un mayor de edad o una persona que no est obliga-
da a cumplir esas solemnidades en la venta de sus bienes se allane a efec-
tuarlas, es decir, que publique avisos por el tiempo que ordena la ley, que
haga tasar previamente los bienes que van a subastarse y por ltimo, que
haga la venta en pblica subasta. Toda persona puede vender sus bienes
en la forma que mejor le plazca, ya que en eso consiste el derecho de
propiedad y no existiendo, por otra parte, disposicin alguna que prohba
obrar as a un individuo no se ve inconveniente para que proceda en esa
forma, desde que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no
prohbe expresamente.
Eso s que, en tal evento, la omisin de esas solemnidades no viciara el
acto de nulidad, por cuanto no se trata de requisitos exigidos por la ley,
sino creados por la voluntad del vendedor, quien, naturalmente, no ha
entendido darles el carcter de esenciales.
Lo que en ningn caso podra hacerse, tratndose de bienes de perso-
nas respecto de las cuales no se exigen esas formalidades, sera proceder a
esa venta con autorizacin judicial o ante el Juez de Letras respectivo,
porque segn el artculo 2 de la Ley de Organizacin y Atribuciones de
los Tribunales, el poder judicial interviene en los actos no contenciosos
cuando una ley expresa requiere su intervencin. En este caso no hay
ninguna ley que faculte al juez para autorizar la enajenacin e intervenir
en ella. Por consiguiente, el juez a quien se la pidiera, tendra que decla-
rarse incompetente.
72. d) VENTA DE BIENES DADOS EN PRENDA O HIPOTECA. Segn el artculo
2397 del Cdigo Civil el acreedor prendario tiene derecho para pedir que
la prenda del deudor moroso se venda para pagarse con su producido.
Esta venta, cuando el valor de la prenda excede de ciento cincuenta pesos,
debe hacerse en pblica subasta, con autorizacin judicial pudiendo ser
admitidos en ella el acreedor y el deudor. Slo a falta de postura admisible
podr pedir el acreedor que la prenda sea avaluado por peritos y se le
adjudique hasta concurrencia de su crdito.
2
La Corte de Apelaciones de
Valparaso ha resuelto que el ejercicio de este derecho no est sometido a
otros trmites y diligencias que los sealados por esos artculos y que, en
consecuencia, basta pedir al juez que autorice la venta y que sta se haga
1
Sentencia 1.113, pg. 657, Gaceta 1911, tomo II.
2
Si la prenda vale menos de ciento cincuenta pesos, el juez puede adjudicarla al acree-
dor, a peticin suya, por su tasacin, sin que se proceda a subastarla (artculo 2400 del C-
digo Civil).
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
75
en pblica subasta para que se entienda llenada esa exigencia.
1
Segn el
artculo 2424 del Cdigo Civil, la disposicin del artculo 2397 ya mencio-
nada se aplica a la hipoteca.
73. La omisin de estas formalidades vicia de nulidad absoluta la venta
que se haga de la cosa dada en prenda o hipoteca, pues no se trata aqu de
formalidades procesales, sino de la manera de hacer valer los derechos
inherentes al contrato mismo; forman parte de ste, se exigen en atencin
a su naturaleza y no al estado o calidad de las personas y caen, por lo
tanto, dentro de la disposicin del artculo 1682 del Cdigo Civil.
El deudor no puede renunciarlas y la clusula en que se estipule esa
renuncia no vale nada. Tampoco puede estipularse que el acreedor tenga
la facultad de disponer en otra forma de la cosa dada en prenda o hipote-
ca o de apropirsela por medios diversos de los indicados. Se trata, pues,
de un acto prohibido por la ley, que si llega a celebrarse, es nulo, de acuer-
do con el artculo 10 del Cdigo Civil.
Por este motivo, el acreedor no puede, ni aunque el deudor lo auto-
rice, vender en venta privada la cosa dada en prenda o en hipoteca, ni
quedarse con ella, como tampoco solicitar su adjudicacin sin que an-
tes sea tasada y sin que ocurra el evento que seala el artculo 2397. Es
decir, slo puede adquirir vlidamente la prenda o la cosa hipotecada,
si no habiendo postura admisible, se le adjudica, previa tasacin por
peritos. Y si as no ocurre, el acto es nulo absolutamente. La jurispru-
dencia es uniforme al respecto. As, la Corte de Apelaciones de Santia-
go declar sin ningn valor la clusula por la cual se estableca que si
el deudor no pagaba la deuda al vencimiento del plazo, conservara
para s la cosa dada en prenda y que deba procederse a su venta en
pblica subasta.
2
La Corte de Apelaciones de Valparaso, por su parte,
ha resultado que es nula, de nulidad absoluta, la adjudicacin que de
la cosa hipotecada se haga al acreedor sin tasacin previa, aunque las
partes lo hayan convenido as expresamente en el contrato, pues esta
clusula es ineficaz.
3
La Corte Suprema se pronuncia en el mismo sentido y dice:
18. Que para juzgar entonces de la eficacia o ineficacia del acto mencionado, hay
que acudir a los preceptos de la ley general, relativos al mismo punto, ya que sta
es la que debe regir en todo aquello en que la ley especial de 29 de agosto de
1855 no hubiere previsto, y en que, por eso mismo, no pueda drsele aplicacin
preferente, como textualmente lo ordena el artculo 4 del Cdigo Civil;
19. Que tratando de los derechos que el acreedor hipotecario tiene para pagar-
se de su crdito, con el valor de la cosa hipotecada, los artculos 2397 y 2424 del
Cdigo Civil, lo autorizan para solicitar que el fundo del deudor moroso se
venda en pblica subasta, para que con el producto se le pague, o que, a falta de
1
Sentencia 1.743, pg. 151, Gaceta 1892, tomo II.
2
Sentencia 573, pg. 362, Gaceta 1881.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 2, pg. 52.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
76
postura admisible, sea apreciado por peritos y se le adjudique en pago, hasta
concurrencia de su crdito, sin que valga, agregan esos preceptos, estipulacin
alguna en contrario;
20. Que los jueces del fondo no desconocen en su sentencia esta situacin legal
de todo acreedor hipotecario, ni la aplicabilidad al caso del pleito de los precep-
tos del Cdigo Civil arriba recordados; pero no dan, sin embargo, lugar a la de-
manda de Ovalle Barros, porque, interpretando esas mismas leyes, arriban a estas
dos conclusiones jurdicas, desarrolladas en los considerandos 10, 11, 12 y si-
guientes de ese fallo;
A. Que por el hecho de haber solicitado y obtenido el Banco Garantizador la
adjudicacin del fundo San Eloi, el mismo da sealado para el remate, y por el
mnimum fijado para las posturas, deba entenderse que lo adquiri como postor
en dicho remate, circunstancia que haca innecesaria la tasacin exigida por los
artculos 2392 y 2424 del Cdigo Civil; y
B. Que la prohibicin establecida en el inciso 2 del artculo 2397 del Cdigo
Civil, aplicable al caso de hipotecacin de bienes races, solo alcanzaba al acto
constitutivo de la obligacin hipotecaria; pero sin trascendencia alguna sobre los
actos posteriores de los contratantes, los que podan prescindir en ellos de esa
prohibicin de la ley para disponer vlidamente, aun por adjudicacin hecha al
acreedor, de la cosa hipotecada; consentimiento mutuo que en el caso de esta litis
se habra manifestado por la peticin de adjudicacin hecha por el Banco y por la
falta de reclamacin del ejecutado Ovalle Barros;
21. Que ambas conclusiones son igualmente errneas y violatorias de la ley y para
demostrarlo respecto de la primera, basta recordar aqu los trminos claros y pre-
cisos en que est concebido el certificado de fs. 53 vta., nica diligencia procesal
que da fe de lo ocurrido en orden al remate y a la adjudicacin del fundo San
Eloi y nica que ha servido tambin de base a los fundamentos de los jueces del
fundo sobre este punto. En efecto, la diligencia indicada dice a la letra como
sigue, segn ya se anot en el considerando primero de este fallo, al consignar los
hechos de la causa: Certifico: que no tuvo lugar el remate decretado por falta de
postores; la parte del Banco pidi que se adjudicara a su representante la propie-
dad por el mnimum fijado, a lo que el juzgado accedi;
22. Que, en consecuencia, si no hubo remate por falta de postores; como lo
certifica el ministro de fe que autoriz el acto, es fsicamente imposible que hu-
biera habido posturas y al declarar otra cosa, la sala sentenciadora, o al dar el
mrito y eficacia legal de una postura hecha en remate a la solicitud de adjudica-
cin, producida por el Banco despus de la hora sealada para dicho acto, fall
contra el mrito del proceso y viol los artculos 2397 y 2424 del Cdigo Civil,
aceptando como vlida la adjudicacin del predio embargado, hecha al acreedor
hipotecario a falta de postura admisible y sin que previamente hubiera sido apre-
ciado por peritos;
23. Que la consideracin que el tribunal formula en el 11 fundamento de su
sentencia, de que el procedimiento adoptado para la adjudicacin del fundo guar-
da los intereses del deudor con las mismas ventajas de la licitacin pblica y se
armoniza con los trminos del artculo 2397 del Cdigo citado, no es atendible,
por cuanto ese precepto contiene una disposicin prohibitiva y el artculo 10 del
mismo Cdigo declara que los actos que la ley prohbe son nulos, y agrega el
artculo 11, que cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito
de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o
privada, no se dejar de aplicar la ley aunque se pruebe que el acto que ella anula
no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley;
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
77
24. Que la segunda conclusin jurdica de los jueces del fondo, o sea la marcada
ms arriba con la letra B, es tan errnea e inaceptable como la que se ha examina-
do en los considerandos precedentes, no slo porque lo dispuesto en los artculos
2397 y 2424 del Cdigo Civil son cosas que corresponden a la naturaleza del con-
trato real de hipoteca, y se entienden pertenecerle durante toda su vigencia, aun
sin necesidad de clusula especial, sino porque los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella, como textualmente lo prescribe el
artculo 1546 del Cdigo tantas veces citado;
25. Que, de consiguiente, todos los derechos que el contrato de hipoteca con-
fiere al acreedor hipotecario y todas las obligaciones que a virtud del mismo
pacto contrae el deudor, deben ejercerse y cumplirse hasta su solucin definiti-
va, con estricta sujecin a las disposiciones que lo rigen, sin que sea lcito a
ninguna de las partes modificarlas o suspenderlas, sino en los casos expresamen-
te determinados por la ley;
26. Que la deduccin a fortiori que la sala sentenciadora pretende sacar de que
en el supuesto de no interpretarse como ella quiere el artculo 2397 del Cdigo
Civil, sera imposible que el deudor pudiera disponer de la cosa hipotecada en
otra forma que la del remate o de la adjudicacin en pago, es inexacta en dere-
cho, por cuanto ese precepto no impide que el deudor hipotecario pueda dispo-
ner libremente de su cosa por todos los medios indicados en las leyes, y el acree-
dor adquirirla, con tal slo que no sea para cumplir con el contrato de hipoteca
celebrado entre ambos;
27. Que siendo de orden pblico los mandatos prohibitivos de la ley y habiendo
adems objeto ilcito en todo acto o contrato en que se incurra en tales prohibi-
ciones, la adjudicacin, sin tasacin previa del fundo hipotecado, hecha en favor
del Banco Garantizador, a falta de postura admisible, es nula de pleno derecho y
la justicia no pudo decretarla, aun cuando la falta de oposicin del deudor pudie-
ra significar su consentimiento.
1
74. e) VENTA DE TERRENOS DE INDGENAS. Estas ventas se reglan por las leyes
de 4 de diciembre de 1866 y de 4 de agosto de 1874. Segn ellas, los
particulares no pueden adquirir los terrenos de indgenas situados dentro
de territorio indgena sino cuando el enajenante tenga ttulo escrito y re-
gistrado competentemente. Slo as pueden venderse esos terrenos y en
tal caso la venta se ajustar a las disposiciones del decreto de 14 de marzo
de 1853. Diversas leyes posteriores han ampliado y restringido los lmites
de lo que debe entenderse por territorio indgena para este efecto, como
igualmente, hay varias otras que han prorrogado esa prohibicin de diez
en diez aos hasta el ao 1923.
2
1
Sentencia de 16 de diciembre de 1916, pronunciada en el juicio Ovalle con Banco
Garantizador de Valores. Vase en el mismo sentido y del mismo Tribunal: Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 304.
2
Leyes de 15 de julio de 1869, de 13 de octubre de 1875, de 9 de diciembre de 1877,
de 11 de enero de 1893, de 13 de enero de 1903 y de 8 de enero de 1913.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
78
75. Contradictoria ha sido la jurisprudencia acerca del efecto que produ-
ce la contravencin a esas disposiciones. Segn algunas Cortes, esta infrac-
cin produce la nulidad relativa de la venta, porque se trata de requisitos
establecidos en atencin al estado o calidad de las personas.
1
Segn otras,
la nulidad es absoluta, por cuanto se trata de la ejecucin de un acto
prohibido por la ley que, segn el artculo 10 del Cdigo Civil, es nulo y
de ningn valor.
2
En este ltimo sentido se ha pronunciado la Corte Su-
prema, considerando que en tal venta hay un objeto ilcito.
3
2 SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS
76. Las solemnidades voluntarias, como dijimos, son aquellas que estable-
cen las partes y de cuyo cumplimiento suelen hacer depender la existencia
o validez del contrato de venta. La ley las acepta fundada en el principio
de que los contratantes son libres para estipular cuanto se les antoje con
tal que no se contravenga a las leyes, al orden pblico ni a las buenas
costumbres. La convencin que crea dichas solemnidades no contravie-
nen ni a unas ni a otras.
Estas pueden acompaar tanto al contrato de venta solemne como al
no solemne; eso s que en el primer caso, la escritura pblica y las dems
solemnidades que establezca la ley no pueden faltar de ninguna manera.
En esta especie de venta, las solemnidades voluntarias se cumplirn a ms
de las legales, desde que sin ellas no existira. En el segundo caso, s que
slo deben otorgarse las primeras, porque el contrato, desde que es con-
sensual, no requiere para su perfeccionamiento ninguna formalidad legal.
Difcil ser que se presente en la prctica el primero de los casos enun-
ciados, por cuanto la solemnidad ms frecuente que las partes convienen
en agregar a la venta es la escritura pblica o privada; y como aqulla debe
acompaar siempre a la venta solemne, resulta que ni una ni otra podrn
agregrsele con el carcter de tal, la primera porque, aun sin convenio de
las partes, debe concurrir en el contrato y la segunda, porque otorgndose
escritura pblica es innecesario otorgar la escritura privada. En tales con-
tratos, las solemnidades voluntarias consistirn en otros actos o formalida-
des que no sean algunas de las mencionadas.
Desde que la ley no ha limitado la facultad de las partes en lo relativo a
las solemnidades que pueden agregar al contrato de venta, es lgico acep-
tar que pueden consistir en cualquier acto externo que no sean de los
prohibidos por ella.
1
Sentencia 77, pg. 51, Gaceta 1880; sentencia 1.772, pg. 387, Gaceta 1888, tomo II;
ambas de la Corte de Apelaciones de Concepcin; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
VI, sec. 2, pg. 33 de la Corte de Valdivia.
2
Sentencia 877, pg. 202, Gaceta 1911, tomo II de la Corte de Concepcin; sentencia
98, pg. 166, Gaceta 1912, tomo I de la Corte de Valdivia.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 149.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
79
Pero como la solemnidad ms frecuente en el derecho moderno es la
escritura, sea pblica o privada, nuestro Cdigo slo de ella se ha ocupado
al establecer en su artculo 1802 esta facultad de los contratantes. Por las
razones dadas ms arriba, dicha disposicin se refiere a los contratos de
venta consensuales, es decir, a aquellos que no requieren como requisito
esencial la escritura pblica, porque en los solemnes, no puede faltar en
ningn caso, so pena de nulidad. De aqu que debemos estudiar nica-
mente los efectos que estas solemnidades voluntarias produzcan en el con-
trato de venta consensual; analizaremos aqu el caso de un contrato que,
no siendo solemne segn la ley, se convierte, sin embargo, en tal, por la
voluntad de las partes. Es el caso que contempla el citado artculo 1802.
77. Los contratantes pueden agregar estas solemnidades al contrato de
venta dndoles dos alcances diversos: o hacen de la solemnidad un re-
quisito esencial del contrato, en cuyo caso ste no existe en tanto aqulla
no se otorgue o con el objeto de proporcionarse un medio probatorio,
sin atribuirle el carcter de requisito esencial, en cuyo caso aqul existe
aun sin ella.
En el primer caso no hay contrato sino una vez que las partes cumplan
con la solemnidad establecida; en el segundo, nace y se perfecciona desde
que hay acuerdo en la cosa y en el precio.
Corresponde a los jueces de la causa determinar en cada caso concreto
cul ha sido la intencin de las partes, si dar a la solemnidad el carcter de
requisito generador del contrato o si darle el valor de un simple medio
probatorio.
De acuerdo con esas ideas, la Corte de Apelaciones de Concepcin
consider que en un contrato de venta celebrado verbalmente y que se
convino reducirlo a escritura pblica no se haba establecido esta solemni-
dad como un requisito esencial del contrato, sino como un medio de crear
una prueba del mismo y que habiendo existido acuerdo en la cosa y en el
precio, aqul estaba perfecto y las partes deban cumplir.
1
En la misma
forma consider una estipulacin semejante la Corte de Apelaciones de
Santiago.
2
Creemos que en la duda, debe optarse por darle a esa solemnidad el
carcter de requisito generador de la venta, sin el cual se repute como no
celebrada, en razn de ser el nico caso que contempla el artculo 1802
del Cdigo Civil.
78. El artculo 1802 tantas veces citado dispone lo siguiente: Si los contra-
tantes estipulan que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del
artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o
privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritu-
ra o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
1
Sentencia 490, pg. 719, Gaceta 1908, tomo I.
2
Sentencia 404, pg. 257, Gaceta 1880.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
80
La simple lectura de este artculo basta para comprender su alcance.
Mientras no se otorgue la escritura pblica o privada, las partes tienen el
derecho de retractarse. Si tienen este derecho es porque aun no hay con-
trato, por cuanto de un contrato vlidamente celebrado no cabe retracta-
cin. Luego, es la solemnidad creada por las partes la que va a darle vida;
antes que eso ocurra no hay sino un proyecto de contrato que no las obli-
ga. En buenas cuentas, una estipulacin de esta especie da a la venta el
carcter de solemne, esto es que no se perfecciona sino una vez que se
otorgue la respectiva solemnidad.
1
Otorgada la escritura, queda perfecta y desde ese momento nacen los
derechos y obligaciones que le son inherentes. Antes de su otorgamiento,
no existe el contrato y, por consiguiente, no puede exigirse que se cumpla.
Sin embargo, como esta solemnidad emana de las voluntades de las
partes, la ley ha pensado que pueden dejarla sin efecto. De ah que si stas
derogan lo convenido al respecto, expresa o tcitamente, el contrato se
convierte en consensual. Hay derogacin tcita cuando las partes se alla-
nan voluntariamente a la ejecucin del contrato, como si el vendedor en-
trega la cosa antes de otorgarse la escritura. Si as ocurre, es claro que los
contratantes han entendido llevarlo a cabo sin necesidad de extenderlo
por escrito. Si el vendedor entrega la cosa, a pesar de no haberse otorgado
la escritura, el contrato queda perfecto y las partes no podran retractarse.
Es lo que dispone en su parte final el artculo 1802 del Cdigo Civil.
Para que la escritura tenga el carcter que este artculo le atribuye,
esto es, para que importe un requisito generador de aqul sin el cual no
pueda perfeccionarse, es menester que aparezca claramente que esa ha
sido la intencin de las partes. Establecido este hecho, podrn retractarse
libremente en tanto no se otorgue la escritura sin que deban indemniza-
cin de ninguna especie, desde que al proceder as no hacen sino ejercer
un derecho que les reconoce la ley.
2
79. De lo expuesto resulta que la venta, cuando las partes han estipulado
que deba otorgarse por escritura pblica o privada, es un contrato solem-
ne, cuya perfeccin depende, salvo el caso ya mencionado de ratificacin
tcita, del otorgamiento de dicha escritura. Teniendo tal carcter, es claro
que no existe en tanto sta no se otorgue; habr slo un proyecto de con-
trato, habr actos que suponen los preliminares del mismo; pero de nin-
guna manera, existir vnculo jurdico, ya que ste slo nace con el
cumplimiento de dicha solemnidad. Participa, pues, la solemnidad men-
cionada del carcter de requisito generador del contrato.
Sin embargo, no faltan autores que creen que la escritura, en el caso
que ahora estudiamos, es una mera condicin suspensiva de cuya realiza-
cin depende la existencia misma del contrato. Los que as piensan se
1
LAURENT, 24 nm. 129, pg. 134; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 186, pg. 195;
HUC, nm. 2, pg. 7; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 883, pg. 954.
2
Sentencia 2.276, pg. 939, Gaceta 1878 (considerando 5).
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
81
fundan en la creencia errnea, por supuesto, que la ley es la nica que
puede crear solemnidades para un acto o contrato. La doctrina sustentada
por estos autores es errada, a todas luces, no slo porque parte de una
base falsa, sino porque desconoce el verdadero valor que una estipulacin
de esta especie tiene en el contrato de venta.
En efecto, no es exacto aquello que slo la ley puede establecer so-
lemnidades generadoras de los contratos; no hay ninguna disposicin
que prohba a las partes crearlas. Y desde el momento que en derecho
civil existe la libre contratacin, es claro que pueden convenir en darles
a ciertos actos o formalidades el carcter de esenciales para la conven-
cin que van a celebrar.
Si se aceptara que la escritura fuera una condicin suspensiva del con-
trato en vez del hecho mismo que lo genera, llegaramos al absurdo jurdi-
co de permitir que cualquiera de ellas podra exigir a la otra el otorgamiento
de dicha escritura, lo que es contrario a la disposicin del artculo 1802
del Cdigo Civil, que claramente establece el derecho de las partes para
retractarse antes que aquella se otorgue.
El hecho que la ley las faculte para retractarse antes de extender la
escritura nos est demostrando que mientras sta no se extienda no hay
contrato, porque, como se ha dicho, de un contrato ya celebrado no cabe
retractacin posible.
Por otra parte, si esta solemnidad fuera una condicin suspensiva, re-
sultara que una vez otorgada la escritura, sus efectos se retrotraeran a la
fecha en que se celebr el convenio verbal y, por lo tanto, se consideraran
producidos desde ese momento, lo que tambin es contrario a la mente
del ya citado artculo 1802.
Finalmente, se tratara aqu de una condicin potestativa, puesto que
dependera de la voluntad de las partes que se obligan.
1
Una condicin de
esta especie es nula, segn el artculo 1478 del Cdigo Civil, y no es de
creer que la ley haya establecido una disposicin que no podra jams
tener aplicacin por la razn apuntada.
No cabe duda, por consiguiente, que la solemnidad de la escritura
pblica o privada que establecen las partes en el caso del artculo 1802 no
tiene el carcter de una condicin suspensiva del contrato de venta. Es un
requisito generador del mismo, sin cuyo cumplimiento no nace ante la ley.
El origen de la disposicin que ahora estudiamos nos viene a confir-
mar tambin la interpretacin que le hemos dado. En efecto el seor Be-
llo tom esta disposicin de la ley 6, ttulo V, Partida V, que literalmente
dice: Compra e vendida se puede fazer en dos maneras: La una es con
carta, e la otra sin ella. E la que se faze por carta, es quando el comprador
dize al vendedor: Quiero que sea desta vendida, carta fecha. E la vendida,
que desta guisa es fecha, maguer se auenguen en el precio el comprador e el
vendedor, non es acabada fasta que la carta sea fecha e otorgada y porque ante
desto pudese arrepentir cualquier de ellos. Mas despues que la carta fues-
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 188, pg. 197.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
82
se fecha, e acabada con testigos, no se podria ninguno dellos arrepentir, ni
yr contra la vendida para desfazerla.
Este precepto a su vez fue tomado de las Institutas de Justiniano que
decan: Pero en cuanto a las (ventas) que se hacen por escrito, ha decidi-
do nuestra Constitucin que la venta no es perfecta sino en cuanto el acto ha
sido extendido o redactado, ya de la mano misma de los contratantes, ya escrito por
un tercero y suscrito por las partes y si se hacen por el ministerio de un tabe-
lin o escribano, en cuanto el acto ha recibido todo su complemento y la
adhesin final de las partes. En efecto, mientras que le falte una de estas
cosas, puede haber retractacin y el comprador o el vendedor, pueden, sin
incurrir en pena alguna, separarse de la venta.
1
De los textos legales citados fluye que, tanto entre los romanos como
entre los espaoles, la venta, cuando las partes haban acordado celebrarla
por escritura pblica o privada, no se reputaba perfecta, sino una vez otor-
gada aqulla; y mientras no se extendiera, el contrato no exista ni aunque
las partes hubieran convenido en la cosa y en el precio, porque en tal
caso, su consentimiento se subordinaba al otorgamiento de la escritura.
La doctrina romana y alfonsina fue aceptada por nuestro Cdigo. De
ah que diga que si las partes han estipulado que la venta no se repute
perfecta sino una vez otorgada la escritura pblica o privada, cualquiera
de ellas puede retractarse antes de ese otorgamiento. Si no hubiera queri-
do dar a esa solemnidad el valor de un requisito esencial del contrato, sino
el de una condicin, no habra empleado la expresin se reputa perfec-
ta. Se habra valido de otra que indicara aquella idea. Tampoco habra
permitido la retractacin de cualquiera de los contratantes, porque el con-
trato bilateral una vez celebrado no puede deshacerse por la voluntad de
una sola de ellas, a menos de incurrir en daos o perjuicios que, en este
caso no afectan al que se retracta, lo que indica que aun no hay contrato.
Por lo dems, todos los comentaristas, tanto del Derecho moderno como
del romano, estn contestes en afirmar que en este caso la escritura es una
solemnidad esencial del contrato de venta, en cuyo caso no se reputa
dado definitivamente el consentimiento, como dice Ortolan, y por consi-
guiente, no se considera la venta como perfecta, sino despus que el escri-
to se ha extendido.
Hasta entonces, agrega el mismo autor, no hay ms que un proyecto,
que un pacto no obligatorio.
2
Igual declaracin hacen Serafini
3
y Ruben
de Couder.
4
Maynz, por su parte, dice que si estipula que la venta no se
reputa perfecta, sino una vez otorgada una escritura, en tal caso sta es una
condicin esencial del contrato y mientras no se cumpla no habr sino una
convencin desprovista de eficacia civil.
5
1
Institutas, libro III, ttulo 23.
2
Obra citada, tomo II, pg. 327.
3
Obra citada, tomo II, pg. 141.
4
Obra citada, tomo II, pg. 183.
5
Obra citada, tomo II, pg. 197.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
83
Baudry-Lacantinerie, con una concisin admirable, sostiene igual doc-
trina y se expresa as: Si la redaccin de una escritura, sea pblica o priva-
da, no es necesaria para que el contrato de venta se perfeccione, al menos
entre los contratantes, stos pueden, sin embargo, subordinar esa perfec-
cin a la redaccin de una escritura. Entonces el acuerdo verbal no es sino
un proyecto y las partes pueden retractarse hasta la redaccin de la escri-
tura; aunque el acuerdo haya recado sobre la cosa y el precio, sus efectos han sido
restringidos por la voluntad misma de las partes y la venta no se formar sino
cuando se otorgue la escritura convenida.
1
Laurent, agrega: No vaya a creerse, como parecen decirlo varios auto-
res, que la venta sea condicional. Si as lo fuera, la condicin obrara retro-
activamente de donde resulta que la venta existira desde el da del convenio.
Tal no es el alcance de esta estipulacin; el contrato no es sino un proyecto:
que no se realizar sino cuando se otorgue la escritura; en tanto que una
venta condicional no es ya un proyecto. Las partes quedan ligadas, no de-
pende de stas realizar o no la venta; el contrato queda perfecto entre ellas,
desde que la condicin es independiente de su voluntad.
2
En el mismo sentido se pronuncian Marcad
3
y Huc.
4
En resumen, el artculo 1802, al establecer que las partes podran su-
bordinar la existencia del contrato de venta al otorgamiento de una escri-
tura pblica o privada naturalmente en los casos en que no es necesaria
segn la ley dio a esa solemnidad, nacida de una convencin voluntaria,
el carcter de requisito esencial para la existencia del contrato y no el de
una condicin suspensiva. Por lo tanto, mientras no se otorgue, ste no
existe y ninguna de las partes puede exigir su cumplimiento ni est tampo-
co obligada a cumplirlo, pudiendo a su vez, retractarse cualquiera de ellas
sin incurrir en daos y perjuicios. Tal contrato ser vlido si se otorga la
escritura o, si no otorgndose, se allanan a cumplirlo voluntariamente.
80. Diverso es el caso en que stas hayan estipulado que la escritura pbli-
ca o privada no tenga el carcter de requisito esencial para la existencia
del contrato, sino el de un medio probatorio, es decir de una formalidad
que debe llenarse ms tarde sin que su omisin acarree la inexistencia o
nulidad de aqul. Este caso no lo contempla expresamente nuestro Cdi-
go, pero ello no obsta para que tal clusula no sea vlida si se estipula,
desde que no es contraria a la ley. Adems el artculo 1545 declara que
toda estipulacin lcita contenida en un contrato es una ley para los con-
tratantes.
Cuando las partes han celebrado un contrato de venta, sea verbal pro-
metiendo reducirlo despus a escritura pblica o privada, sea por escritura
privada prometiendo otorgar ms tarde la escritura pblica, el contrato
1
De la vente, nm. 186, pg. 195.
2
Tomo 24, nm. 129, pg. 134.
3
Tomo VI, pg. 152.
4
Tomo X, nm. 2, pg. 7.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
84
existe y produce todos sus efectos desde el momento mismo en que se
ponen en acuerdo en la cosa y en el precio. La solemnidad no es aqu un
requisito esencial para el contrato, que puede, por lo tanto, existir sin ella.
De ah que celebrado aqul, aunque no se otorgue la escritura, cualquiera
de las partes puede exigir su cumplimiento. As lo han declarado las Cor-
tes de Santiago
1
y de Concepcin.
2
Si una se niega a otorgar la escritura pblica o privada, esta negativa
no quita al contrato el carcter de perfecto y la otra puede pedir judicial-
mente su otorgamiento.
3
Desde que ste se perfecciona sin necesidad de extenderse la escritu-
ra, es claro que ninguna de las partes puede retractarse por cuanto su
existencia no depende de aquella solemnidad. El contrato est perfecto
aun sin ella.
Por lo dems, los autores estn de acuerdo en reconocer que en el
caso en estudio el contrato existe desde que hay acuerdo en la cosa y en el
precio, aun cuando no se otorgue la escritura respectiva.
4
81. La diferencia principal que existe entre esta estipulacin y la que esta-
blece el artculo 1802, consiste en que cuando las partes dan a la escritura
el carcter de solemnidad generadora del contrato, como ocurre en este
segundo caso, ste no existe en tanto no se otorgue aqulla y por consi-
guiente, ninguna de las partes puede exigir su cumplimiento y cualquiera
de ellas puede retractarse sin estar obligada a indemnizacin de ninguna
especie; mientras que en el primero, el contrato, como deca Portalis, no
es un simple proyecto, se promete agregarle una solemnidad ms eficaz,
pero el fondo del contrato queda siempre independiente de esa forma. Se
puede realizar o no la promesa que se ha manifestado en orden a dar
mayor publicidad a la convencin, sin que por ello se altere la sustancia de
las obligaciones contradas.
5
La diferencia es, pues, esencial. En el caso del artculo 1802 slo hay
contrato desde que se otorga la escritura; en el otro, desde que hay acuer-
do en la cosa y en el precio y sta no es sino una mera formalidad destina-
da a crear un medio de prueba, pero de cuyo otorgamiento no depende,
en absoluto, su existencia.
Adems, en el caso del artculo 1802, mientras no se otorgue la escritu-
ra cualquiera de las partes puede retractarse, desde que an no hay con-
trato. Esta facultad no la tienen en el otro por la sencilla razn de que el
contrato ya est perfecto.
1
Sentencia 404, pg. 257, Gaceta 1880.
2
Sentencia 490, pg. 719, Gaceta 1908, tomo I.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 187, pg. 196.
4
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 187, pg. 196; LAURENT, tomo 24, nm. 130,
pg. 135; HUC, X, nm. 2, pg. 7; GUILLOUARD, I, nm. 9, pg. 19; TROPLONG, I, nm. 18,
pg. 27; MARCAD, VI, pg. 152.
5
FENET, XIV, pg. 112.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
85
82. Antes de terminar el estudio de estas solemnidades, seanos permitido
decir algunas palabras sobre las diferencias que existen entre ellas y las
legales. En primer lugar, se diferencian en que stas emanan de la ley, en
tanto que aqullas tienen su origen en la voluntad de las partes. De esta
premisa fluyen consecuencias importantes.
Las solemnidades legales no pueden suplirse por ninguna otra y mien-
tras no se cumplan, aunque haya entrega de la cosa y del precio, el contra-
to no existe. En el contrato de venta solemne por la voluntad de las partes,
la omisin de la escritura pblica o privada no acarrea siempre su inexis-
tencia; as ocurre cuando aqullas comienzan a ejecutarlo, en cuyo caso se
reputa perfecto.
La venta solemne por disposicin de la ley no se valida por su ejecu-
cin voluntaria, porque en los contratos en que se exige instrumento p-
blico para su validez, ste no puede suplirse por nada. En la venta solemne
por disposicin de las partes, como se ha visto, su ejecucin voluntaria la
valida, no obstante haberse omitido las solemnidades.
La razn es obvia. Si fueron los contratantes quienes las crearon, es evi-
dente que pueden dejarlas sin efecto, lo que sucede cuando dan cumpli-
miento al contrato voluntariamente. El contrato era solemne por su voluntad;
no se perfeccionara sino con el otorgamiento de esas solemnidades. Pero si
posteriormente lo ejecutan sin cumplir con stas, quiere decir que lo priva-
ron de ese carcter y lo redujeron al estado de consensual.
El contrato, a pesar de la omisin de la escritura, ha quedado perfecto y
completo. Por eso, el artculo 1802 dice que los contratantes ya no pueden
retractarse; ha habido ratificacin tcita al ejecutar las obligaciones contra-
das. Por otra parte, el hecho de celebrarlo sin esas solemnidades quiere
decir que tcitamente las derogaron y convirtieron el contrato de solemne
en no solemne, lo cual nada significa puesto que de ambas maneras podr
cumplirse, siempre que as se estipule. Si al cumplirlo no celebraron las
solemnidades, quiere decir que variaron su modo de penar y se desistieron
de la estipulacin anterior. Hay algo as como una degeneracin del primiti-
vo contrato. Un acto solemne que se convierte en no solemne.
Entregada la cosa, ya no pueden retractarse aunque no se haya otorgado
la escritura pblica o privada. El contrato se reputa perfecto por el solo
consentimiento de los contratantes, porque ese cumplimiento importa la
derogacin de la escritura. Estando perfecto, el vendedor est obligado a
pagar el precio de la cosa vendida que no podra rehusar alegando que es
inexistente, porque si hubo entrega de aquella es porque el comprador con-
sinti en recibirla y por lo tanto, hubo acuerdo en el sentido de cumplir las
obligaciones del contrato sin necesidad de otorgar ninguna escritura.
3. SOLEMNIDADES EN LAS VENTAS DE COSAS INCORPORALES
83. Hemos terminado de estudiar las solemnidades establecidas por la venta
de bienes corporales. Pero como las cosas incorporales, o sea los derechos
y acciones, son tambin objeto del contrato de venta, creemos convenien-
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
86
te decir unas pocas palabras acerca de la forma externa de esta venta. Aun
cuando en ella concurren todos los requisitos de este contrato, la ley le ha
dado, sin embargo, una denominacin especial y ha hecho del mismo un
contrato diverso del de compraventa. Lo ha denominado cesin de derechos
y lo reglamenta no en el ttulo de esta ltima sino en el siguiente que
titula De la cesin de derechos. De modo que el nombre de compraventa se
reserva nicamente para la venta de bienes corporales. De ah que, en
realidad, su estudio no tenga cabida dentro del que ahora hacemos y si
hemos estimado conveniente referirnos a su forma externa, es solo para
dar una idea ms o menos completa de las solemnidades que el contrato
de venta puede adoptar en sus diversos aspectos.
La cesin de derechos propiamente tal comprende solamente la venta
de los crditos personales, de los derechos litigiosos y de una sucesin
hereditaria. No comprende la cesin de derechos reales de que ya nos
ocupamos. Y aun entre los derechos a que se refiere este contrato, solo se
rigen por las disposiciones de este ttulo, en lo referente a sus solemnida-
des, la de ciertos crditos personales y la de los derechos litigiosos, porque
la relativa a un derecho hereditario debe hacerse, como vimos, por escri-
tura pblica.
84. En cuanto a las formalidades de la venta o cesin de derechos, pue-
den dividirse en comunes o especiales. Son comunes aquellas que se exi-
gen en atencin a la naturaleza del crdito. Tales son las que seala el
Cdigo Civil en el ttulo De la cesin de derechos y se aplican a la cesin de
crditos personales nominativos. Solemnidades especiales son las que exi-
gen en atencin a la forma del ttulo que sirve para constatar el crdito y
son las que establece el Cdigo de Comercio para la venta de ttulos al
portador, a la orden, de efectos pblicos y de acciones nominativas de
sociedades annimas.
85. Las formalidades necesarias para la validez de la cesin de los crditos
personales nominativos son: 1 la entrega del crdito cedido que el ce-
dente debe hacer al cesionario. Sin este requisito no hay cesin segn el
artculo 1901 del Cdigo Civil; y 2 la notificacin de la cesin al deudor
que debe hacerse con exhibicin del ttulo que llevar anotado el traspaso
del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente
o bien la aceptacin de ste. El primer requisito es necesario para que la
cesin se perfeccione entre el cedente y el cesionario, requisito que sirve
al mismo tiempo para efectuar la tradicin de la cosa vendida, segn el
artculo 699 del Cdigo Civil. El segundo requisito sirve para que la cesin
produzca efecto respecto del deudor y de los terceros, pues sin l no afec-
ta a estas personas en forma alguna (artculos 1902 y 1905 del Cdigo
Civil). Si se trata de crditos mercantiles, la cesin debe reunir tambin
ambos requisitos, eso s que la notificacin se har por un ministro de fe,
con exhibicin del ttulo (artculo 162 del Cdigo de Comercio).
La escritura pblica no es necesaria, como se ve, para la cesin de
crditos; pero ordinariamente se hace en esta forma.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
87
86. Las formalidades especiales de la cesin de derechos son diversas, se-
gn sea la naturaleza del ttulo del crdito que se cede. Si es al portador,
dice el artculo 164 del Cdigo de Comercio, se perfecciona por la mera
tradicin manual del ttulo. Si es a la orden, como las letras de cambio,
dice el mismo artculo, la cesin se hace por el endoso. En cuanto a la
cesin de efectos pblicos se hace en la forma que determinan las leyes de
su creacin o los decretos que autoricen su emisin (artculo 165 del C-
digo de Comercio).
Finalmente, las acciones de sociedades annimas se transfieren, si son
al portador, por la simple tradicin manual y si son nominativas, por la
inscripcin en un registro que debe llevar toda sociedad; la inscripcin se
har en conformidad a la ley de 6 de septiembre de 1878 sobre transferen-
cia de acciones de sociedades annimas.
87. El Cdigo francs no establece ninguna formalidad para la cesin o
venta de los crditos personales. Es un contrato consensual como toda
venta de cosa corporal y se perfecciona por el solo acuerdo de las partes.
1
La nica formalidad que se exige es la notificacin de la cesin al deudor
o la aceptacin de ste, cuyo objeto es que la cesin produzca efectos
respecto del deudor y de terceros (artculos 1689 y 1690). No es necesario
en derecho francs que el cedente entregue el ttulo al cesionario, como
lo exige el nuestro, para que la cesin se perfeccione. El Cdigo italiano
en esta materia es igual al francs (artculos 1538 y 1539).
El Cdigo espaol no exige ninguna formalidad para la cesin de de-
rechos ni aun la notificacin al deudor y slo establece en el artculo 1526
que la cesin tendr efecto respecto de los terceros desde el da en que
tenga fecha cierta.
El Cdigo alemn tampoco seala ninguna formalidad especial. El con-
trato de cesin da al nuevo acreedor el lugar del anterior. En este Cdigo
no es necesario para que la cesin se repute perfecta ni la notificacin del
deudor ni su aceptacin. Esta slo tiene por objeto constituir al deudor en
estado de mala fe e impedirle que oponga al cesionario la excepcin del
pago, que haya podido hacer despus de la cesin, ya sea al cedente o a
un cesionario posterior (artculos 398, 407 y 409 del Cdigo alemn).
4. DE LAS ARRAS
88. Se llaman arras la suma de dinero y otra cosa mueble cualquiera que
una de las partes da a la otra en el momento de la conclusin del contra-
to.
2
Pueden darse tanto en el contrato de venta solemne, como en el con-
sensual, segn se desprende de los artculos 1804 y 1805 del Cdigo Civil.
3
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 758, pgs. 803 y 804, nm. 765, pg. 809.
2
PLANIOL, II, nm. 1.387, pg. 467.
3
Sentencia 1.822, pg. 817, Gaceta 1875.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
88
Tienen cabida igualmente en la promesa de venta, desde que no hay nin-
guna disposicin que prohba estipularlas en ella.
1
Para que la dacin de
arras produzca los efectos que vamos a sealar es menester que el contrato
sea vlido, porque si no lo es carecen de todo valor en razn de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal y, en consecuencia, el que las
recibi est obligado a devolverlas. La jurisprudencia es uniforme en este
sentido.
2
89. El origen de las arras data del Derecho romano. Fueron los romanos
quienes les dieron los dos caracteres o significaciones diversas que pueden
tener y que les reconoce nuestro Cdigo.
En un principio tuvieron por objeto servir de seal o prueba de la
conclusin del contrato y consistan en cierta suma de dinero o en otro
objeto mueble que, ordinariamente, era un anillo (annulus). La suma as
dada a ttulo de arras por el comprador, dice Ortolan, era como una parte
entregada a cuenta del precio convenido, de tal manera que ya no le que-
dara sino que pagar el resto.
3
Las arras eran, por lo tanto, una prueba de
que el contrato se haba perfeccionado y de aqu por qu en tiempo de los
romanos y aun hoy, se las define como la suma u objeto que una de las
partes da a la otra en el momento de perfeccionarse la venta como prueba
de su celebracin. Aunque servan para probar su conclusin definitiva,
no eran, sin embargo, necesarias para su validez, pues era vlida aun sin
ellas. De aqu se desprende que fueron entre los romanos como lo son
hoy tambin una formalidad probatoria del contrato de venta pero no
generadora del mismo. Este carcter de las arras se manifiesta en una sen-
tencia de Gayo en que, comentando al Edicto Provincial, deca: Quod
saepe arrhae nomine pro emtione datur, non es pertinet, quasi sine arrha conventio
nihil proficiat; sedut evidentius probari possit convenisse de pretio.
4
Y conservaron este aspecto de medio probatorio del contrato hasta los
tiempos de Justiniano.
90. Este Emperador introdujo a su respecto una innovacin considerable.
De ser un simple medio de prueba de la celebracin del contrato vinieron
a significar que las partes, al darlas, no han tenido la intencin de ligarse
en definitiva sino, por el contrario la de reservarse mutuamente la facul-
tad de retractarse.
5
En una palabra, como dice Ortolan, las arras, en vez
1
Sentencia 1.822, pg. 817, Gaceta 1875.
2
Sentencia 1.822, pg. 817, Gaceta 1875; sentencia 2.285, pg. 1169, Gaceta 1876; sen-
tencia 879, pg. 431, Gaceta 1877; sentencia 1.298, pg. 524, Gaceta 1878; sentencia 558,
pg. 369, Gaceta 1880; sentencia 1.059, pg. 627, Gaceta 1887, tomo I.
3
Tomo II, pg. 327.
4
Digesto, libro 18, ttulo 1, prrafo 35. Quiere decir: Lo que muchas veces se da en las
ventas por razn de arras, no es porque la convencin no sea vlida sin ellas, sino para que
pueda probarse ms claramente que se convinieron en el precio.
5
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 79, pg. 59.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
89
de ser un signo de la conclusin definitiva del contrato pasaron a ser un
medio de retractacin.
La modificacin hecha por Justiniano fue, pues, muy trascendental,
desde que cambi en absoluto su carcter jurdico. En el derecho anterior
a este Emperador, como vimos, la regla general era que si se daban arras
las partes ya no podan retractarse del contrato, pues su entrega supona la
perfeccin de ste. Con su innovacin, la regla general consisti en que
cada vez que se diera arras, sea que la venta se hiciera por escrito, sea que
se hiciera verbalmente, por ese solo hecho y aunque las partes no convinieran
nada al respecto, podan retractarse, perdiendo el comprador las que hubie-
re dado y debiendo el vendedor restituirlas dobladas.
Justiniano hizo, en buenas cuentas, de las arras no un medio probato-
rio de la celebracin del contrato, sino un medio de dar a las partes la
facultad de retractarse del mismo. La dacin de las arras, sin ninguna otra
estipulacin sobre el particular, importaba por s sola la facultad de poder
retractarse incurriendo en la pena sealada.
1
91. Este doble objeto que tuvieron las arras, servir como prueba de la
celebracin del contrato y como un medio de retractacin, fue acogido
por la legislacin espaola que en la ley 7, ttulo V de la Partida V repro-
dujo textualmente el principio consignado en las Institutas de Justiniano.
Dice esa ley: Seal dan los omes unos a otros en las compras, e acaesse
despues que se arrepiente alguno. E por ende dezimos, que si el compra-
dor se arrepiente, despues que da seal, que la deue perder. Mas si el
vendedor se arrepiente, despues deue tomar la seal doblada al compra-
dor, e non valdra despues la uendida. Pero si quando el comprador dio la
seal, dixo assi: que la daua por seal e por parte del precio, o por otorga-
miento, estonce non se puede arrepentir ninguno dellos, ni desfazer la
vendida que non vala.
Reconoce, pues, esa disposicin el doble carcter de las arras: ser
una facultad de retractacin y ser un medio de prueba de la celebra-
cin del contrato. Por lo dems, reproduce la misma doctrina, pero
exactamente la misma del Derecho romano. Citamos el texto de las
Siete Partidas, porque para nosotros tiene importancia histrica, desde
que de ah fueron tomada las disposiciones que sobre esta materia esta-
blece nuestro Cdigo.
92. El Cdigo Civil reprodujo en sus disposiciones relativas a las arras la
ley citada de las Siete Partidas. Les dio, en consecuencia, el doble carcter
que ya conocemos.
En efecto, en el artculo 1803 las arras se presentan como la facultad
que las partes tienen para retractarse del contrato, es decir, cuando se dan
en este carcter no prueban la celebracin de aquel, sino que, por el con-
1
RUBEN DE COUDER, II, pg. 83; TROPLONG, I, nm. 138, pg. 167; GUILLOUARD, I, nm.
22, pg. 35.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
90
trario, habilitan a las partes para poder retractarse del mismo.
1
A las arras
bajo este aspecto las denominaremos arras-seal, porque, en realidad, son
entregadas como seal de que el contrato puede llegar a celebrarse.
En cambio, en el artculo 1805 se presenta como un medio probato-
rio de la celebracin del contrato; en este caso las arras son una prueba
de que ste se celebr y como tal, forman parte del precio o, mejor
dicho, del contrato mismo. Por esta razn, las llamaremos arras-prueba
o parte de precio.
2
Tal es la situacin jurdica de las arras en nuestro Cdigo y en su derre-
dor giran las disposiciones legales que las reglamentan. De aqu que la
definicin que de ella hemos dado no guarde perfecta armona con el
verdadero carcter que tienen en nuestro Derecho.
Dentro de las disposiciones citadas, las arras pueden definirse como la
suma de dinero u otra cosa mueble que una de las partes da a la otra,
como garanta de la celebracin del contrato para reservarse el derecho
de retractarse del mismo durante ese tiempo o como prueba de que ste
se ha celebrado definitivamente.
93. De los preceptos legales que rigen la materia de las arras en el Cdigo
Civil se desprende que la regla general es darles el carcter de una seal,
es decir, siempre que se dan arras, si nada se dice sobre su alcance, se
entiende que confieren a las partes la facultad de retractarse del contrato.
Es la misma regla del Derecho romano.
Slo por excepcin tienen entre nosotros el carcter de un medio de
prueba de la celebracin del contrato. Esto ocurre cuando las partes han
convenido expresamente y por escrito en darlas como parte de precio o como
medio de prueba. De no hacerse as, presume de derecho que las arras se
han dado como un medio de retractarse. No se puede, pues, presentar en
nuestra legislacin la duda de saber cundo las arras son una cosa o son
otra, ni queda tampoco esta determinacin al arbitrio de los jueces, como
ocurre en el Derecho francs.
3
El Cdigo da reglas fijas e invariables para
saber cundo son un medio de retractacin y cundo un medio de prue-
ba. Tienen este ltimo alcance siempre que renan ciertos requisitos taxa-
tivamente enumerados por la ley; a falta de ellos, se presume que las arras
son un medio de retractarse.
94. Debe tenerse presente al estudiar las arras que slo se les aplican las
disposiciones citadas siempre que hayan sido entregadas efectivamente, es
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 79, pg. 58; LAURENT, tomo 24, nm. 26, pg.
37; GUILLOUARD, I, nm. 21, pg. 34; HUC, X, nm. 33, pg. 53; TROPLONG, I, nm. 141,
pg. 179; MARCAD, VI, pg. 179; PLANIOL, II, nm. 1339, pg. 467; POTHIER, III, nm. 497,
pg. 196.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 79, pg. 58; LAURENT, tomo 24, nm. 26, pg. 37;
GUILLOUARD, I, nm. 21, pg. 34; POTHIER, III, nm. 505, pg. 197; MARCAD, VI, pg. 180.
3
GUILLOUARD, I, nm. 21, pg. 35; LAURENT, 24, nm. 28, pg. 39.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
91
decir, que hayan cambiado de mano. De lo contrario, esas reglas no les
seran aplicables. En tal caso habra una convencin diversa de la estable-
cida por la ley. Esto fluye de los propios trminos de los artculos 1803 y
1805 que hablan de dar las arras y adems de la obligacin de restituirlas,
lo que hace suponer su entrega, pues de no ser as no cabe restitucin, ya
que sta significa devolver, entregar una cosa al que la dio. Baudry-Lacan-
tinerie
1
y Pothier
2
se pronuncian en el mismo sentido, llegando ste a
decir que las arras son un contrato real, pues no puede haber contrato de
arras sin un hecho, que es su entrega.
A) LAS ARRAS COMO SEAL
95. El artculo 1803 se ocupa de las arras-seal, esto es, de las que se entre-
gan con el objeto de reservar a las partes el derecho de retractarse del
contrato. As, por ejemplo, seran de esta especie las arras que A diera a B
como garanta de la compra de un caballo que ste le vender sin agregar
nada ms, pues el hecho que se den hace presumir la facultad de retrac-
tarse, desde que para que as no suceda es menester que concurran otros
requisitos.
Dice este artculo: Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda
de la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratan-
tes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido,
restituyndolas dobladas.
96. Este artculo contiene dos defectos de redaccin. Uno consiste en la
expresin en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato. Hay
aqu una redundancia manifiesta y habra bastado con decir de la cele-
bracin o de la ejecucin, como lo haca el Proyecto de 1853, ya que
sta no es sino una consecuencia de aquella. Celebrado el contrato, es una
ley para los contratantes que deben ponerlo en ejecucin. El otro consiste
en la frase restituyndolas dobladas. Aunque el sentido y el espritu de la
disposicin es claro, esa frase encierra una inexactitud, gramaticalmente
hablando, porque no se puede restituir sino lo que se ha recibido y lo que
el contratante recibi fueron las arras que le dio el otro, pero no las que
debe entregar de ms a ttulo de pena.
3
97. Como el artculo 1803 no habla ni de vendedor ni de comprador, sino
que de los contratantes, es indudable que se refiere a ambos. De modo
que tanto uno como el otro pueden dar las arras, con lo cual nuestro
Cdigo innov sobre el Derecho romano en que, de ordinario, era el com-
prador quien las daba nicamente.
1
De la vente, nm. 37, pg. 65.
2
III, nm. 499, pg. 196.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, obra citada, nm. 79, pg. 60.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
92
98. Qu efectos producen las arras en el caso del artculo 1803? Se per-
fecciona el contrato desde que se entregan las arras o ste no nace an?
He aqu una cuestin muy discutida entre los autores. Dos opiniones hay
al respecto. Segn unos, y entre ellos Guillouard
1
y Colmet de Santerre,
las arras dan a la venta el carcter de un contrato perfecto bajo condicin
resolutoria; aquella se perfecciona y produce inmediatamente todos sus
efectos, pero se resolver si una de las partes quiere servirse del derecho
que las arras le confieren.
Segn otros, entre los cuales figuran Baudry-Lacantinerie,
2
Troplong
3
y Duvergier, las arras dadas en este carcter impiden que los efectos del
contrato se produzcan inmediatamente, es decir, el contrato an no est
perfecto. Creemos que dentro de la disposicin del citado artculo 1803
esta es la nica solucin aceptable.
En efecto, las partes, por el solo hecho de dar las arras sin estipular
nada sobre el particular, adquieren la facultad de retractarse del contrato.
Este es el efecto primordial y nico que producen al entregarse, de tal
modo que un contrato que habra producido todos sus efectos y que ha-
bra sido exigible desde el primer momento, si no se hubiera celebrado
con arras, no produce tales efectos ni se reputa perfecto si en l intervie-
nen aquellas.
Es indudable que si las partes pueden retractarse perdiendo las arras,
naturalmente, aqul no produce ningn efecto, ya que su existencia est en
suspenso. Su vida jurdica y su celebracin dependen del hecho de que
aquellas no retiren su consentimiento, de que no se retracten. Este hecho es
futuro e incierto, pues no se sabe si se realizar o no. Rene, en consecuen-
cia, el carcter de una condicin. Qu clase de condicin es ese hecho? Si
fuera resolutoria, se retrotraeran las cosas a su estado anterior debiendo
devolverse las arras. Por otra parte, si tuviera ese carcter, los riesgos de la
cosa vendida seran de cargo del comprador desde el da del convenio, puesto
que un contrato celebrado bajo esa condicin produce desde el principio
sus efectos. Esto no ocurre en la venta con arras que ahora estudiamos, pues
los riesgos son a cargo del comprador slo una vez que vence el trmino
fijado por la ley o por las partes para retractarse sin que hayan ejercitado esa
facultad, es decir cuando se perfecciona definitivamente el contrato.
No siendo resolutoria la condicin tiene que ser suspensiva y en reali-
dad el contrato est sujeto a una condicin suspensiva negativa, pues si
alguna de las partes retira el consentimiento o se retracta, esa condicin,
que consista en no retirarlo o no retractarse, se habr cumplido lo que
har que el contrato no exista. Ahora, si la condicin no se cumple, es
decir, si no se retira el consentimiento o no se retracta alguna parte, la
condicin ha fallado y el contrato comienza a producir sus efectos, que se
retrotraen a la fecha de la convencin.
1
I, nm. 23, pg. 37.
2
Obra citada, nm. 80, pg. 60.
3
Obra citada, I, nms. 136 y 137, pg. 167.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
93
Es el principio de los artculos 1479 y 1482 del Cdigo Civil.
Mientras las partes no manifiesten su intencin de no retirar el consenti-
miento o de no retractarse, los efectos del contrato no se producen; slo
hay de positivo una expectativa de perder las arras si alguna se retracta.
El consentimiento de las partes, por lo tanto, no se ha dado definitiva-
mente. Se ha prestado bajo la reserva de poder retractarse, consentimien-
to que, como dice Baudry-Lacantinerie, vendr a darse sin sujecin a
ninguna modalidad, si aquellas no lo retiran dentro del plazo fijado para
ello. De ser as, se considera prestado en definitiva desde el da de la con-
vencin, que desde entonces produce tambin sus efectos.
En resumen, las arras que se dan como un medio de retractarse impor-
tan la formacin de un contrato condicional bajo condicin suspensiva
negativa de cuya realizacin depende que produzca o no efectos; slo cum-
plindose sta se perfecciona en definitiva y se convierten en exigibles las
obligaciones que contiene.
99. La suerte que corren las arras dadas como garanta o seal de la cele-
bracin del contrato es diversa segn sea que el contrato se cumpla o no,
es decir segn sea que las partes se hayan o no retractado.
100. Si las partes no se retractaron en la poca fijada, el contrato comien-
za a producir efectos y quedan obligadas a cumplirlo. Las arras, como es
natural, deben restituirse o, si han sido dadas por el comprador, se impu-
tan al precio siempre que consistan en dinero.
1
El otro contratante ten-
dra accin para exigir su devolucin si el que las ha recibido se negara a
devolverlas, porque nadie puede enriquecerse a costa ajena desde que la
causa en virtud de la cual se recibieron desapareci, pues el contrato se ha
cumplido.
Los romanos daban en este evento al comprador para la repeticin de
las arras la accin denominada conditio sine causa. Certe etiam condici poterit,
quia iam sine causa quid venditorem est annulus, deca Ulpiano.
2
101. Si el contrato no se llega a celebrar pueden presentarse dos situacio-
nes. O no se celebra porque una de las partes se retract o por otras
causas que no fueron la retractacin de uno de los contratantes.
Cuando el contrato queda sin efecto porque una de las partes se re-
tract, se aplica lo dispuesto en el artculo 1803, es decir, el que dio las
arras las pierde
3
y el que las recibi debe restituirlas dobladas. Si consisten
en dinero, se devolver el doble y si consisten en algn objeto mobiliario,
deber devolverse ste y adems otro igual o bien su valor, apreciado por
las partes o por peritos, dice Pothier.
4
1
MARCAD, VI, pg. 180; POTHIER, III, nm. 503, pg. 197; BAUDRY-LACANTINERIE, nm.
82, pg. 62.
2
Digesto, libro XIX, De actionibus emti i venditi, ttulo I, prrafo II, ley 6.
3
Sentencia 341, pg. 203, Gaceta 1892, tomo I.
4
III, nm. 502, pg. 197.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
94
102. Si uno de los contratantes se retractara haciendo uso de este dere-
cho, podra el otro exigir indemnizacin de perjuicios a ms o en cambio
de la prdida de las arras? Creemos que la negativa se impone.
Claro est que si las partes han estipulado otra indemnizacin a ms o
en cambio de las arras, esa nueva indemnizacin se deber tambin y ser
exigible ya que su voluntad es ley y adems la disposicin del artculo 1803
no es de orden pblico ni afecta a terceros, de modo que pueden derogar-
la o modificarla. Slo sienta una regla general que se aplicar siempre que
no se estipule nada al respecto.
Pero si nada han dicho las partes, el otro contratante no podra exigir
al que se retract otra pena que la prdida de las arras, porque es el efecto
propio de ellas, de modo que al estipularse stas queda subentendido que
si uno de los contratantes se retracta, slo perder dichas arras, renuncin-
dose al mismo tiempo a toda otra accin de perjuicios. Esto es lgico,
porque, como dice Pothier habiendo fijado la ley los daos y perjuicios
que resultan de la inejecucin de la obligacin del comprador slo a la
prdida de las arras de parte de ste y a la restitucin de las mismas dobla-
das de parte del vendedor, los contratantes no pueden pretender otra in-
demnizacin al dar o al recibir las arras; deben contentarse con esta especie
de indemnizacin y entienden renunciar a toda otra.
1
103. Si una de las partes se retracta del contrato podra la otra exigir su
cumplimiento? En ningn caso, porque el hecho de dar las arras implica
el derecho de retractarse, de manera que al desistirse del contrato no ha
hecho sino usar una facultad o un derecho que le acuerda la ley y cuyo
ejercicio tiene como nica sancin la prdida de aquellas. Tal exigencia
sera imposible desde que el contrato no existira, puesto que las partes no
se ligaron definitivamente sino bajo una condicin suspensiva negativa.
Como sta se cumpli, el contrato queda en nada: no hubo consentimien-
to, ni acuerdo alguno y, por lo tanto, no puede exigirse el cumplimiento
de algo que no existe ni de una obligacin que no se contrajo. Las partes
pactaron las obligaciones de dar la cosa y de pagar el precio bajo la condi-
cin de cumplirlas siempre que no se arrepintieran antes de cierta poca.
Luego, si en ese tiempo se arrepintieron y retiraron su consentimiento, la
obligacin se extingui, porque se cumpli la condicin de que dependa
su validez. Habr derecho nicamente para retener las arras o para exigir-
las dobladas, que es el efecto propio de la retractacin.
104. Dijimos tambin que el contrato puede no celebrarse por otra causa
que no sea la retractacin de las partes. En efecto, puede ocurrir que los
contratantes de comn acuerdo convengan en dejarlo sin efecto o que la
cosa objeto del mismo haya parecido por caso fortuito o que se haya modi-
ficado o alterado considerablemente. En todos estos casos el contrato no
se celebra, no por la retractacin de una de las partes, sino por otras cau-
1
III, nm. 507, pg. 197.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
95
sas ajenas a ella. En tal hiptesis no se aplica la disposicin del artculo
1803, desde que se refiere al caso de la retractacin y el que recibi las
arras debe restituirlas lisa y llanamente; por la misma razn el que no dio
arras, no podra ser obligado a entregarlas.
1
105. En qu plazo pueden retractarse las partes? o mejor dicho Cunto
tiempo dura la facultad que tienen para retractarse del contrato? El artcu-
lo 1804 resuelve la cuestin.
Dice: Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual pueden re-
tractarse perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos
meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada la escritura pblica de
venta o de principiada la entrega.
Segn este artculo el plazo que las partes tienen para poder retractar-
se es legal o convencional. Es legal cuando lo fija la ley. Este plazo dura
dos meses y va subentendido en las arras siempre que las partes no estipu-
len nada al respecto. El plazo convencional es el fijado por los contratan-
tes y su duracin es por el tiempo que stos sealen.
Por consiguiente, aquellas pueden retractarse del contrato dentro de
los meses subsiguientes a la convencin o dentro del plazo que fijaren. Si
venciere el sealado para este objeto o transcurrieren esos dos meses sin
que las partes hayan ejercitado su derecho, el contrato queda irrevocable-
mente celebrado.
El consentimiento que se haba dado bajo la reserva de poder retractar-
se se ha otorgado, ahora, definitivamente por el transcurso de esos plazos.
106. El trmino legal puede tambin ser de ms corta duracin que la indi-
cada. Ello ocurre cuando se ha otorgado la escritura pblica de la venta o se
ha principiado la entrega de la cosa vendida. Estos hechos importan el cum-
plimiento de la convencin y es evidente que si las partes ejecutan volunta-
riamente lo convenido, quiere decir que renuncian a la facultad de romperla
por un retracto, y dan definitivamente el consentimiento que an no ha-
ban dado sino bajo la reserva del derecho de retirarlo.
2
Naturalmente estos actos impiden la retractacin de las partes si se
ejecutan antes de transcurrir los dos meses indicados, porque una vez que
transcurran, aunque no se otorgue la escritura ni se principie la entrega
de la cosa, el contrato queda perfecto y no pueden retractarse, puesto
que, a falta de estipulacin al respecto, la facultad de retractacin dura ese
plazo.
107. En un caso, sin embargo, podran las partes conservar la facultad de
retractarse hasta el otorgamiento de la escritura o hasta la entrega de la
cosa, aun despus de transcurridos esos dos meses. Esto ocurrira cuando
1
Vase POTHIER, III, nm. 503, pg. 197; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 83, pg. 62; MAR-
CAD, VI, pg. 180.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 81, pg. 61; GUILLOUARD, I, nm. 24, pg. 37.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
96
convinieran en reservarse ese derecho hasta ese otorgamiento o hasta esa
entrega, o sea, hasta la ejecucin del contrato. En tal evento, aunque trans-
currieran los dos meses sealados, podran retractarse mientras no lo eje-
cutaran. Eso s que el plazo fijado para retractarse dependera aqu de la
voluntad de las partes y no de la ley que es a lo que se refiere el artculo
1804 al hablar de la escritura y de la entrega.
108. De manera, que cuando la ley dice que las partes no pueden retrac-
tarse una vez otorgada la escritura o principiada la entrega, se ha referido
al caso en que no hayan sealado un plazo para retractarse, en el cual ste
dura dos meses, segn se ha dicho. Transcurrido ese tiempo aunque no se
ejecuten estos hechos el contrato queda perfecto y produce todos sus efec-
tos, perdiendo las partes esa facultad. Segn esto, ellos ponen trmino al
derecho de retractarse si se verifican antes de vencidos los dos meses sea-
lados; si ocurren despus, no influyen en nada. En una palabra, la ejecu-
cin voluntaria del contrato acorta el plazo que la ley fija para la retractacin
de las partes; pero no lo alarga. Y es natural que as suceda, pues el objeto
de la ley ha sido sealar un trmino para evitar la duda en que se encuen-
tran los contratantes acerca de si aquel va o no a celebrarse. Si se realiza,
la duda desaparece, puesto que las partes ya no pueden dejarlo sin efecto.
En cambio, si la ejecucin del contrato alargara el plazo fijado por la
ley, ste habra sido intil, desde que de todos modos, sea que venciera o
no, las partes podran siempre retractarse.
109. Hay, sin embargo, un caso en el que la facultad de retractarse dura,
por el ministerio de la ley, hasta el otorgamiento de la escritura pblica,
aunque se verifique despus de transcurridos esos dos meses. Es el de las
ventas solemnes. Constituye la nica excepcin a la regla general de que
el otorgamiento de aquella escritura puede acortar pero no alargar el pla-
zo legal.
La razn es obvia. La venta, cuando es un contrato solemne, no se
reputa perfecta ante la ley sino una vez que se otorga la escritura pblica.
Mientras sta no se extienda, aunque las partes hayan convenido en la
cosa y en el precio, el contrato de venta no existe. Si en esta venta las
partes perdieran la facultad de retractarse una vez transcurridos esos dos
meses aunque todava no se otorgara la escritura, se violara la disposicin
del artculo 1801. Transcurrido ese plazo el contrato se perfecciona y el
consentimiento queda prestado definitivamente. Si este principio se apli-
cara al contrato de venta solemne, resultara que vencido ese trmino las
partes perderan la facultad de retractarse y el contrato se perfeccionara
por el solo consentimiento, sin necesidad de que ella se otorgara. En resu-
men, el contrato de venta solemne celebrado con arras quedara perfecto
por el solo consentimiento, sin necesidad de escritura pblica.
Este no ha sido evidentemente el espritu del legislador porque bien
sabemos que en tanto no se otorgue aquella el contrato se considera no
celebrado y las partes pueden retractarse de lo que hayan convenido ver-
balmente. Slo una vez extendida la escritura se forma el contrato. Por
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
97
esta razn, si la venta que se celebra con arras es de aquellas que requie-
ren escritura pblica, las partes conservan siempre, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario, la facultad de retractarse hasta su otorgamiento;
la pierden nicamente cuando se otorga ese documento.
Lo dicho se aplica tambin en todas sus partes a las ventas solemnes
por voluntad de las partes quienes, como dice el artculo 1802, pueden
retractarse mientras no se otorgue la escritura pblica. La diferencia de
este caso con el anterior estara en que si las partes dan cumplimiento al
contrato, aunque no otorguen esa escritura, perderan por aquel hecho
esa facultad, puesto que esto significara la supresin de aquella por su
acuerdo tcito y como no era necesaria, segn la ley, para su formacin
resulta que qued perfecto por ese hecho. En cambio, si el contrato de
venta es solemne por disposicin de la ley, la facultad de retractarse dura
hasta el otorgamiento de la escritura sin que jams se extinga con la entre-
ga de la cosa.
Excusado creemos decir que tanto en uno como en otro caso, la re-
tractacin, segn el artculo 1803, acarrea la prdida de las arras. As lo ha
declarado tambin la Corte de Apelaciones de Santiago.
1
110. Si en el contrato solemne por disposicin de la ley o de las partes,
stas pueden retractarse impunemente antes que se otorgue la escritura
pblica por qu dando arras renuncian a este derecho, es decir por qu
ahora para poder retractarse deben incurrir en la prdida de aquellas? Es
cierto que las partes pueden retractarse del contrato sin incurrir en ningu-
na pena. Pero si han dado arras, es evidente que su intencin ha sido
castigar al que se retracta y al darlas, comprendieron que su derecho de
retractacin estara afecto a esa pena. Nadie las oblig a estipularlas; y si
las dieron fue por su propia voluntad.
En los contratos consensuales, la dacin de arras da a las partes el dere-
cho de retractarse, que de otro modo no lo tendran, pues si se vende lisa y
llanamente una cosa mueble sin arras, el contrato se perfecciona en el acto.
En los contratos solemnes, mientras no se otorgue la escritura pblica
no hay contrato. Las convenciones que le anteceden nada valen, las partes
pueden dejarlas sin efecto sin incurrir en ninguna pena. En realidad, por
la entrega de las arras en estos contratos no se reservan el derecho de
retractarse, ya que lo tienen por la naturaleza misma de las cosas y no
podran tampoco tener un derecho consistente en dejarlos sin efecto, por-
que no existen y lo que no existe es indestructible. En el contrato consen-
sual, por el hecho de darse arras se subordina su existencia a una condicin.
En el contrato solemne, al darse ellas no se ha innovado la situacin ya
existente.
Pero, aun cuando las partes tengan el derecho de retractarse por la
naturaleza misma del contrato, el solo hecho de dar arras las deja sujetas
1
Sentencia 1.882, pg. 817, Gaceta 1875.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
98
en cuanto a los efectos de stas al artculo 1803; si alguna se retractara las
pierde, porque fue una pena que voluntariamente se impuso y que la ley
no le prohiba imponerse.
111. Habra accin en este caso para exigir la entrega de las arras? Cree-
mos que s, porque todo contrato legalmente celebrado es ley para los
contratantes y aunque el contrato en que se estipularon no tena existen-
cia jurdica, hubo convenio sobre ellas; convenio que tiene vida propia,
desde que produce efectos que le son propios.
112. De lo expuesto resulta que la disposicin del artculo 1804, en cuan-
to establece que el plazo legal para retractarse puede ser abreviado pero
no ampliado por el otorgamiento de la escritura pblica, se refiere a las
ventas que no requieren esa solemnidad, por disposicin de la ley o de las
partes. En estas ventas esa facultad dura hasta que se otorgue dicha escri-
tura, lo que puede ocurrir aun despus de ese plazo.
Podemos decir, en conclusin, que el precepto del artculo 1804 se
aplica en toda su extensin a las ventas consensuales. En cuanto a las so-
lemnes se aplica restrictivamente, porque la facultad de retractarse dura,
en todo caso y no obstante cualquiera estipulacin, hasta el otorgamiento
de la escritura pblica, si es solemne por disposicin de la ley; y si lo es por
voluntad de las partes, hasta el otorgamiento de la misma o hasta la entre-
ga de la cosa, si bien es cierto que en este evento, dejara de ser solemne.
B) LAS ARRAS COMO PARTE DEL PRECIO
113. De esta especie de arras se ocupa el artculo 1805. Son consideradas
en l como un medio de prueba de la celebracin del contrato, de tal
manera que el hecho que se entreguen en este carcter no implica la
facultad de las partes de poder retractarse de lo convenido, como ocurre
en el caso del artculo 1803. Son, en una palabra, las arras del Derecho
romano anterior a Justiniano.
La disposicin que este artculo consagra es la excepcin a la regla
general que nuestro Cdigo establece en materia de arras. Efectivamente,
su entrega presume siempre en las partes la facultad de poder retractarse
del contrato. Slo cuando concurren ciertos requisitos, taxativamente enu-
merados por la ley, tienen el alcance que les reconoce el artculo 1805 ya
citado.
Dice el artculo que acabamos de mencionar: Si expresamente se dieren
arras como parte del precio o como seal de quedar convenidos los contratantes, que-
dar perfecta la venta sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 1801 inciso 2. No
constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los artculos precedentes.
De la disposicin transcrita se desprende que las arras sirven como me-
dio de prueba del contrato, es decir, son parte del precio, slo cuando con-
curren simultneamente estos dos requisitos: 1. Que las partes manifiesten
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
99
expresamente que al dar las arras lo hacen como seal de quedar conveni-
das o como parte de precio; y 2 Que esa intencin conste por escrito.
Sera un ejemplo de arras dadas como parte de precio, el siguiente: en
el contrato de venta de un caballo se hace constar por escrito que el ven-
dedor ha entregado al comprador a cuenta del precio o como seal de
quedar convenidos la suma de $ 100.
114. Desde que la ley no ha determinado de qu naturaleza debe ser el
escrito en que debe constar la intencin de las partes, es claro que esa
exigencia se llena siempre que conste en cualquier documento. No es ne-
cesario tampoco que el contrato mismo conste por escrito, sino alguna de
las expresiones que seala el inciso 1 del artculo 1805, ya que as lo
dispone su inciso 2. Se llena la exigencia legal a este respecto si en un
recibo otorgado por el vendedor se deja constancia que las arras se dieron
como parte de precio o como seal de quedar convenidos los contratan-
tes. As lo han resuelto, con justa razn, las Cortes de Apelaciones de Val-
paraso
1
y de Santiago.
2
115. Concurriendo ambos requisitos, las arras no confieren a las partes la
facultad de retractarse, les sirven nicamente como un medio de prueba
de la celebracin del contrato. En este caso, la venta est perfecta; las
partes han dado su consentimiento sin sujecin a ninguna condicin; lue-
go, cualquiera de ellas puede exigir su cumplimiento desde ese momento.
Ninguna podra retractarse del contrato de venta ni an ofreciendo per-
der las arras. El otro contratante podra rechazar tal oferta. Podra pedir
tambin la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin
de perjuicios, puesto que se trata de un contrato perfecto y completo cuya
ejecucin se rehsa, sin causa justificada, por uno de los contratantes.
3
La jurisprudencia es uniforme en el sentido de negar a las partes, en el
caso que estudiamos, el derecho de retractarse y por el contrario, recono-
ce explcitamente su obligacin de llevar a cabo el contrato.
4
116. En la nica ocasin en que las arras entregadas como seal de quedar
convenidos los contratantes o como parte de precio, no dan constancia de haber-
se perfeccionado el contrato es cuando la venta es un contrato solemne,
como lo dice expresamente el artculo 1805. Esta venta se perfecciona por
el otorgamiento de la escritura pblica y no existe mientras no se otorgue.
Si las arras dieran constancia aun en este caso de haberse perfeccionado el
contrato, se violara el inciso 2 del artculo 1801, pues la venta solemne se
1
Sentencia 1.632, pg. 1209, Gaceta 1895, tomo I (considerando 3).
2
Sentencia 2.302, pg. 1267, Gaceta 1883 (considerandos 1 y 4).
3
POTHIER, III, nm. 507, pg. 198.
4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 449; sentencia 2.302, pg. 1267,
Gaceta 1883; sentencia 1.632, pg. 1209, Gaceta 1895, tomo I (considerando 3); sentencia
4.393, pg. 197, Gaceta 1897, tomo III (considerando 4).
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
100
habra convertido en consensual. Y creemos que esta salvedad debe exten-
derse tambin a la compraventa solemne por disposicin de las partes,
porque aunque el artculo 1805 no la excepta existen a su respecto las
mismas consideraciones que justifican aquella.
117. La omisin de algunos de los requisitos anteriormente enunciados
quita ese valor a las arras y las convierte en un medio de retractarse del
contrato. Ello resulta del inciso final del artculo 1805 que, a la letra, dice:
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que
los contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos prece-
dentes.
Establecida, pues, la omisin de uno de esos requisitos no se admite
prueba alguna tendiente a establecer que la intencin de las partes fue la
de dar a las arras el alcance que seala este artculo, porque la presuncin
de la ley al respecto es de derecho.
118. Excusado creemos manifestar que en tal caso la facultad de retractar-
se de las partes se entiende con arreglo a los artculos 1803 y 1804, esto es,
pueden ejercitarla perdiendo las arras o restituyndolas dobladas, puesto
que la ley se remite a esos artculos sin imponerles limitaciones. Por el
contrario, dice que tendrn esa facultad con arreglo a esas disposiciones.
No comprendemos cmo la Corte de Apelaciones de Concepcin ha podi-
do declarar que, en el caso que se analiza, las partes tienen el derecho de
retractarse sin perderlas. Es de advertir que la Corte no justifica su opi-
nin ni aduce argumentos en su apoyo.
1
119. A pesar que la redaccin del artculo 1805 pareciera indicar que las
arras son las que perfeccionan el contrato de venta, debe observarse que
no es ese el valor jurdico que en realidad tienen. Las arras no son, en este
caso, un requisito generador de ese contrato, ste no se perfecciona por
su entrega, como parece desprenderse del mencionado artculo que habla
de que la venta queda perfecta por esa entrega.
El contrato se celebra por el acuerdo de voluntades en la cosa y en el
precio; de modo que las arras tienden nicamente a probar un hecho ya
realizado, hecho que consiste en la celebracin de aquel. Las arras no son,
pues, como dice Pothier, un requisito esencial del contrato de tal modo
que no existe sin ellas.
2
La prueba ms evidente de lo que venimos diciendo la encontramos
en el mismo artculo 1805 que habla de arras que se dan como parte de
precio o como seal de quedar convenidas las partes. En efecto, para que
puedan darse como parte de precio, es menester que el contrato se haya
perfeccionado, porque de otro modo no hay precio.
1
Sentencia 2.276, pg. 939, Gaceta 1878.
2
III, nm. 505, pg. 197.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
101
Si se aceptara que son las arras las que lo perfeccionan llegaramos al
absurdo jurdico de dar a la compraventa el carcter de contrato real,
porque siendo ellas parte del precio y siendo su entrega la que lo perfec-
ciona, resulta que se formara por esa entrega. Y ya se ha dicho que no es
la entrega del precio la que constituye jurdicamente este contrato.
Si el contrato no existiera celebrado con anterioridad a las arras tam-
poco podran darse como seal de quedar convenidas las partes, porque
slo puede dejarse constancia de un hecho cuando existe; y si el contrato
no existiera sera materialmente imposible acreditar su existencia.
Es, pues, evidente que las arras entregadas con el carcter que les atri-
buye este artculo no crean ni perfeccionan el contrato de venta; slo de-
jan constancia de haberse celebrado anteriormente.
120. Qu suerte corren las arras que se dan como prueba del contrato?
Aqu no hay que distinguir como en el caso anterior, si ste se cumple o
no puesto que tendr que cumplirse necesariamente ya que se perfeccio-
n desde el primer momento y sin estar sujeto a ninguna condicin.
En consecuencia, una vez cumplido el contrato, las arras si consisten
en dinero, se imputan al precio; y si consisten en algn objeto, o se impu-
tan a aquel si as convinieren las partes asignndoles un determinado valor
o se devuelven, una vez pagado todo el precio.
1
Si el que ha recibido las
arras no quiere restituirlas, el que las dio tendra accin para exigir su
devolucin.
121. Dado caso que una de las partes se negare a ejecutar el contrato, la
otra, como dijimos, podra exigir su cumplimiento o su resolucin, puesto
que se halla perfecto y puede, por lo tanto, dar origen a esas acciones. Eso
s que en este evento, el que recibi las arras estara obligado a restituirlas,
a menos que consistieran en dinero, pues entonces podran imputarse al
precio o a los perjuicios que el demandado adeudare, segn el caso. Pero
en ningn caso las perdera ni estara obligado a devolverlas dobladas,
porque no son una pena establecida para la retractacin, sino un medio
de prueba del contrato, que se rige por reglas distintas de las establecidas
para aquellas.
2
As lo han resuelto tambin varias sentencias que, en caso de inejecu-
cin del contrato, ordenan la restitucin de las arras.
3
122. Ordinariamente en las ventas de animales o ganado se da al contado
cierta cantidad de dinero que se conoce con el nombre de pie de compra.
Este, en realidad, no es sino un anticipo de dinero, una parte del precio
pagado al tiempo de celebrarse el contrato. De ah que por haber consta-
1
POTHIER, III, nm. 506, pg. 197.
2
POTHIER, III, nm. 508, pg. 199.
3
Sentencia 2.302, pg. 1267, Gaceta 1883; sentencia 1.632, pg. 1209, Gaceta 1895,
tomo I; sentencia 4.393, pg. 197, Gaceta 1897, tomo III.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
102
do por escrito que ese pie de compra fue pagado como parte de precio, las
Cortes de Apelaciones de Valparaso y de Santiago han declarado que im-
porta una verdadera estipulacin de arras de las que menciona el artculo
1805.
1
Es claro que si el pie de compra no consta con arreglo a la ley
equivaldr a las arras del artculo 1803, pues esa frase en s nada significa.
123. Lo dicho en los prrafos anteriores a propsito de las arras se refiere
a las ventas civiles. En las ventas comerciales, se reglan por los artculos
107, 108 y 109 del Cdigo de Comercio que han modificado totalmente
en este punto al Cdigo Civil.
La regla general del Cdigo Civil es que las arras son un medio de
retracto y por excepcin, una prueba de la celebracin del contrato.
El Cdigo de Comercio ha invertido esta regla y ha establecido, como
principio general, que las arras son un medio de prueba del contrato y
slo por excepcin, cuando as lo estipulan expresamente las partes, son
un medio de retracto. No es necesario, como ocurre en el Cdigo Civil,
que concurran ciertos requisitos para que las arras sirvan de medio proba-
torio. Basta el hecho de su entrega en una venta mercantil, para que el
contrato se presuma perfecto y para que sean una prueba de su celebra-
cin. Es lo que dice el artculo 107 del Cdigo de Comercio en esta forma:
La dacin de arras no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya
perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario. Segn esto los contra-
tantes que venden con arras no pueden retractarse del contrato y su entre-
ga, salvo estipulacin en contrario, les niega expresamente ese derecho.
La diferencia entre ambos Cdigos es, pues, capital. Mientras en el
Cdigo Civil la sola entrega de las arras hace presumir el derecho de las
partes para retractarse del contrato, en el Cdigo de Comercio su sola
entrega hace presumir que el contrato est perfecto y que las partes no
pueden retractarse. La innovacin no obedece, a mi juicio, sino al deseo
que ha tenido el legislador de evitar en cuanto sea posible la ruptura de
las ventas mercantiles que, por la naturaleza especial del comercio, aca-
rrea siempre trastornos y ocasiona molestias y perjuicios de ms transcen-
dencia que la ruptura de las ventas civiles.
Y como si no fuera suficiente la disposicin del artculo 107 en lo rela-
tivo a que ninguno de los contratantes puede retractarse, salvo estipula-
cin en contrario, por la dacin de arras, el artculo 108 confirma an ms
esa idea, cuando dice que La oferta de abandonar las arras o de devolverlas
dobladas no exonera a los contratantes de la obligacin de cumplir el contrato per-
fecto o de pagar daos y perjuicios.
Como vemos, este artculo no hace sino confirmar una de las caracte-
rsticas que tienen las arras cuando se dan como parte de precio, cual es
evitar la ruptura del contrato ofreciendo perder las arras o restituirlas do-
bladas.
1
Sentencia 2.302, pg. 1267, Gaceta 1883; sentencia 4.393, pg. 197, Gaceta 1897,
tomo III.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
103
Finalmente, el Cdigo de Comercio en su propsito de asentar firme-
mente el carcter probatorio de las arras en las ventas mercantiles dispone
que una vez que el contrato se cumpla o se resuelva por inejecucin, debe-
rn restituirse.
Esta restitucin, como vemos, es uno de los efectos que producen, por
cuanto no se dan a ttulo de pena. Es lo que dice el artculo 109 en estos
trminos: Cumplido el contrato o pagada una indemnizacin, las arras sern
devueltas, sea cual fuere la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contra-
to.
1
Ello se entiende, naturalmente, sin perjuicio de que pueden imputar-
se a parte del precio o de los perjuicios, segn el caso.
124. Antes de concluir lo relativo a las arras, debemos hacer presente que
no debe confundrselas con las sumas de dinero que en algunos contratos
una de las partes da a la otra para que realice aqul cuya ejecucin le ha
encargado. Tal sera el caso de un comisionista que recibe fondos para
comprar las mercaderas objeto del encargo, el de un librado que recibe
una provisin de dinero para pagar una letra de cambio, el de un manda-
tario a quien se le da dinero para que cumpla su mandato, el de un arqui-
tecto que recibe fondos para construir un edificio, etc. En esos ejemplos,
el dinero es la consecuencia necesaria del contrato celebrado, sin el cual
no podra ejecutarse. Aqul no se da como garanta de que se cumplir o
como prueba de su celebracin sino precisamente para que se ejecute,
pues de otro modo sera casi imposible cumplirlo. Por estas razones, dice
Baudry-Lacantinerie, no pueden aplicarse a esos casos las reglas relativas a
las arras, ni tampoco podra retractarse del contrato, aunque ofreciera per-
derlo, el que entreg el dinero.
2
125. De lo anteriormente expuesto se desprenden dos conclusiones de
cierta importancia.
1. Las arras, sea que se den como un medio de retractacin o como
parte de precio o seal de quedar convenidos los contratantes, slo sirven
en el primer caso como medio probatorio de la intencin que stos tienen
de no ligarse definitivamente y de poder arrepentirse del contrato; y en el
segundo, como prueba de la celebracin del mismo; y
2. Las arras, tanto en uno como en otro caso, no son un requisito
esencial de la compraventa, sino un medio de prueba.
Estas dos conclusiones nos hacen ver que las arras se diferencian consi-
derablemente de la escritura pblica. Mientras sta es un requisito esen-
cial del contrato, sin el cual no se perfecciona, aquellas no tienen ese
carcter y sirven solamente como prueba de que las partes pueden retrac-
tarse en un caso o como prueba de la celebracin del contrato en otro,
salvo si se trata de una venta solemne, porque entonces no son suficientes
para probar su existencia, puesto que la misma ley dice en el artculo 1805
1
Sentencia 3.517, pg. 922, Gaceta 1897, tomo II.
2
De la vente, nm. 86, pg. 65; PLANIOL, II, nm. 1390, pg. 468.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
104
que la dacin de arras en un contrato solemne prueba su perfeccin siem-
pre que se haya otorgado la escritura pblica.
Por eso, podemos decir que en tanto que la escritura pblica se ha
establecido por la ley para algunas ventas ad solemnitatus contractus, las arras
lo han sido ad probationem contractus.
126. Pocos Cdigos tienen sobre las arras una reglamentacin ms com-
pleta que el nuestro, pues a ms de contemplar los dos aspectos que pue-
den presentar, seala los plazos en que las partes pueden retractarse cuando
se trata de arras que se dan con este objeto.
El Cdigo francs contiene una sola disposicin relativa a las arras, la del
artculo 1590, que es anloga a la de nuestro artculo 1803. Aquel se ocupa
nicamente de las arras como un medio de retractacin, dejando a la volun-
tad de las partes el sealamiento del plazo dentro del cual pueden retractar-
se, plazo que, segn los autores, si nada se dice al respecto, dura hasta la
ejecucin del contrato.
1
Y lo que es aun ms curioso es que dicho Cdigo se
ocupa de las arras con relacin a la promesa de venta y nada dice sobre si
tienen o no cabida en la venta misma. Esto dio origen a arduas discusiones
entre los tratadistas. Algunos, como Pothier, sostienen que tal disposicin
no es aplicable a la venta, porque se trata aqu de un contrato perfecto que
no admite el derecho de retractarse que slo puede tener cabida en la pro-
mesa de venta que es un contrato en proyecto. En buenas cuentas, Pothier
acepta que las arras como medio de retractacin pueden estipularse en un
contrato an no celebrado pero no en uno ya perfeccionado. En este caso,
dice, pueden darse arras como prueba de su perfeccin.
2
La doctrina de Pothier has ido duramente combatida y la opinin ge-
neral entre los autores es que la disposicin que establece las arras en la
promesa de venta, se aplica tambin a la venta ya que, segn el Cdigo
francs, aquella tiene el mismo alcance que sta.
3
Nada dice este cdigo sobre si las arras sirven o no como medio de
prueba de la celebracin del contrato. Pero acerca de este punto todos los
comentaristas estn de acuerdo en el sentido que las partes pueden darles
ese carcter. Determinar cundo presentan este aspecto o el que seala el
artculo 1590 es un punto que queda sujeto a la apreciacin de los jueces,
pues no hay en l, como en el nuestro, una disposicin expresa que deter-
mine cundo tienen uno u otro alcance. En el hecho, se dan en Francia
arras como un signo de prueba de esa celebracin sobre todo en los cam-
pos, y se conocen con el nombre de pingles, pot de vin, denier a Dieu, pice.
4
El Cdigo italiano no contiene ninguna disposicin relativa a las arras.
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 81, pg. 61; GUILLOUARD, I, nm. 24, pg. 37.
2
III, nm. 509, pg. 200.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 84, pg. 63; LAURENT, 24, nm. 27, pg. 38;
GUILLOUARD, I, nm. 20, pg. 33; HUC, X, nm. pg. 53; BDARRIDE, nm. 195, pg. 246;
MARCAD, VI, pg. 180.
4
Sentencia 470, pg. 268, Gaceta 1885.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
105
El Cdigo espaol consigna un nico precepto sobre ellas en el que se
consideran como un medio de retractacin. Es el equivalente del artculo
1590 del Cdigo francs y del artculo 1803 del nuestro. Al igual que el
francs, tampoco fija plazo dentro del cual pueda hacerse uso del retracto
por cuyo motivo queda sujeto a la voluntad de las partes y, en defecto de
estipulacin, dura hasta la ejecucin del contrato.
Las partes pueden dar a las arras el carcter de un medio de prueba
del contrato, porque, como dice Manresa, la disposicin del artculo 1454
es derogable por su voluntad, puesto que no es de orden pblico ni afecta
a terceros.
1
En resumen el Cdigo espaol sigue en esta materia al Dere-
cho francs, con la diferencia que no se ocupa, como aquel, de las arras a
propsito de la promesa de venta, sino a propsito de la venta misma.
El Cdigo alemn en el ttulo IV de la seccin II del libro II, al hablar
de las arras y de la clusula penal, las reglamenta en los artculos 336, 337
y 338 e introduce algunas innovaciones a los principios del Derecho roma-
no. Solo les reconoce el carcter de medio de prueba del contrato y, salvo
convencin en contrario, no se reputan dadas a ttulo de retracto. Es el
principio opuesto al Derecho francs, pues mientras ste las establece como
un medio de retractacin, siendo voluntario para las partes conferirles el
carcter de prueba del contrato, el Cdigo alemn las acepta nicamente
como un medio de prueba, dejando al arbitrio de los contratantes darlas
como un medio de retractacin.
Dispone adems este Cdigo que en caso de duda sobre si las cosas o
sumas entregadas son arras o no, deben imputarse a la prestacin que
debe el contratante que las dio y si esto no es posible, deben ser restituidas
una vez ejecutado el contrato; igualmente deben serlo si aquel se rescinde.
Finalmente, establece que si el que dio las arras no cumple su obliga-
cin por culpa suya, el que las recibi tiene el derecho de dejarlas para s;
si exige indemnizacin de perjuicios por la inejecucin, deben imputarse,
en caso de duda, a dichos perjuicios; y si esto no es posible, se restituirn
una vez pagada la indemnizacin.
5. GASTOS DEL CONTRATO DE VENTA
127. La regla general establecida por nuestro Cdigo sobre esta cuestin
es la del artculo 1806 que dice: Los impuestos fiscales o municipales, las
costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de
cargo del vendedor, a menos de pactarse otra cosa.
Segn ese artculo, si nada estipulan las partes sobre las costas del con-
trato de venta, stas son de cargo del vendedor.
2
La ley presume que fue-
ron tomadas en cuenta por ste para estipular el precio y de all que supla
su silencio imponindolas a su cargo.
1
BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 85, pg. 64; MARCAD, VI, pg. 181.
2
MANRESA, tomo X, pg. 82.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
106
Con todo, consideramos ms lgica la disposicin que al respecto
contienen los cdigos francs e italiano que imponen estas costas al com-
prador, en razn de ser ste quien tiene mayor inters en obtener un
medio de prueba del dominio que adquiere. Adems, l es quien desea
adquirir ese dominio y como para esto es menester, segn nuestro Cdi-
go, inscribir la venta en el registro conservatorio si se trata de inmuebles,
inscripcin que no puede realizarse sin exhibir un instrumento pblico,
es claro que es el comprador a quien ms le interesa obtener pronto ese
instrumento. Cierto es tambin que sin escritura no hay venta en estos
casos, de modo que su otorgamiento interesa, en buenas cuentas, a am-
bos; pero, de todas maneras, a quien ms beneficia su pronta suscripcin
es al comprador. El precepto del artculo 1806 es de poca aplicacin
prctica, porque, de ordinario, lo que ocurre es que estos gastos se dejan
siempre a cargo de ste.
128. A qu impuestos se refiere este artculo? Creemos que a los que se
ocasionan con la celebracin del contrato, tales como los derechos nota-
riales y las contribuciones de estampillas y papel sellado y en general, to-
dos aquellos que gravan su celebracin. No se refiere a las contribuciones
que pesan sobre la cosa vendida, porque stas no forman parte de los
gastos del contrato; son accesorios de aquella y su pago incumbe al propie-
tario. Los derechos del notario, segn la ley de aranceles, son cuatro pesos
por el otorgamiento de la escritura de venta y cincuenta centavos por cada
pgina de escritura.
Segn la ley de papel sellado, timbres y estampillas de 12 de marzo de
1910, los contratos de compraventa de bienes races deben pagar cinco
centavos por cada cien pesos (N 18 del art. 3); y la misma contribucin
grava a los contratos de confeccin de obra material que sean de compra-
venta, en virtud del nmero 24 de ese artculo.
129. Dicha ley no contiene ninguna disposicin relativa al impuesto que
grava las ventas de bienes muebles. Las disposiciones que pueden tener
relacin con stas son las que establecen que las cuentas o planillas de
venta cuyo monto exceda de veinte pesos deben llevar una estampilla de
veinte centavos, cualquiera que sea su valor; y que las notas y contratos de
corredores sobre compraventa de bienes muebles y efectos pblicos deben
llevar una de cuarenta centavos. Pero ni una ni otra mencionan a los con-
tratos de venta de bienes muebles que se celebren sin la intervencin de
un corredor. Como las contribuciones solo pueden imponerse por una ley
y no pueden cobrarse por analoga, creemos que tales contratos no estn
obligados a llevar estampillas de ninguna especie. En el mismo sentido se
ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago.
1
1
Sentencia del 1 de diciembre de 1916, publicada en Las Ultimas Noticias de ese mes.
Lleva la firma de los ministros seores Lagos, Marn, Vergara y Corts.
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
107
130. Las costas a que se refiere el artculo 1806 son las que demande la
celebracin misma del contrato de venta, esto es, el otorgamiento de la
respectiva escritura. Respecto de aquellos gastos que se hacen con poste-
rioridad a la venta, tales como la escritura de recibo otorgada por el ven-
dedor en que se acredita el pago del precio que se qued debiendo, la
inscripcin de la venta en el Registro del Conservador, etc., no pertenecen
al vendedor, pues no quedan comprendidos en la disposicin legal citada
que solo se ocupa de las costas que cause la celebracin del contrato. Los
gastos a que ahora nos referimos son causados por su ejecucin, de modo
que el artculo 1806 es inaplicable en este punto. Siendo el comprador el
nico interesado en el otorgamiento de esa escritura y en la realizacin de
la inscripcin, es lgico que sean de su cuenta.
131. Los autores franceses creen que la disposicin que determina a car-
go de quien son las costas del contrato de venta slo rige entre las partes,
pero no se aplica a las relaciones de stas con el notario que tiene, segn
ellos, accin solidaria por sus derechos contra ambos contratantes, aun
cuando en la escritura se diga a quien corresponde su pago. Esta doctrina
se funda en que el notario es un mandatario de ambas partes, por cuya
razn hay accin solidaria en contra de estas, en virtud del artculo 2002
del Cdigo francs.
1
Esta disposicin no existe en el nuestro y, por lo tanto, no podra el
notario exigir indistintamente a cualquiera de ellas el pago de sus dere-
chos. Puede exigirlos solamente de la que haya requerido sus servicios y
que, de ordinario, ser el contratante a quien corresponda cubrir los gas-
tos del contrato.
132. En cuanto a las disposiciones que sobre esta materia contienen los
Cdigos francs, italiano, alemn y espaol, puede decirse que, por regla
general, los gastos del contrato de venta son de cargo del comprador. El
Cdigo espaol excepta de esta regla los gastos de otorgamiento de escri-
tura que son de cuenta del vendedor; pero todos los dems pesan sobre
aqul (1455). El Cdigo alemn, siguiendo la doctrina del Cdigo francs,
impone al comprador los gastos de escritura que demande el contrato y
slo obliga al vendedor a satisfacer los que origine la liberacin de la ins-
cripcin del dominio en el Registro de Propiedades, cuando verse sobre
bienes races (art. 449).
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 193, pg. 201; GUILLOUARD, I, nm. 197 IV y
197 V, pg. 228; MARCAD, VI, pgs. 190 y 191; HUC, X, nm. 38, pg. 63; PLANIOL, II, nm.
139, pg. 49.

109
133. La venta es un contrato meramente consensual, como se ha dicho,
salvo las excepciones legales, por cuya razn el consentimiento juega en l
un rol preponderante. Si bien es cierto que todo contrato necesita el con-
sentimiento de las partes como elemento esencial para su formacin, no
lo es menos tambin que aqul es el ms importante en esta clase de con-
venciones.
De aqu que, en el contrato de venta, el consentimiento de las partes
sea uno de sus requisitos esenciales.
134. El consentimiento en este contrato se sujeta, como en toda conven-
cin, a las reglas generales que seala el Cdigo Civil al hablar de los actos
y declaraciones de voluntad, por cuyo motivo no nos corresponde ocupar-
nos aqu de los vicios que pueden invalidarlo o hacerlo inexistente.
Baste s saber que su ausencia absoluta acarrea la inexistencia de la
venta, porque sin aqul no puede formarse ninguna convencin entre par-
tes. Tal vez existir el hecho material de la venta, es decir, el cambio de
una cosa por dinero; pero el acto jurdico denominado contrato de venta,
susceptible de producir efectos jurdicos, no existe, pues el requisito que
lo genera, el consentimiento, no ha concurrido a formarlo.
La jurisprudencia es uniforme en este sentido. Fundada en la ausencia
del consentimiento del vendedor, la Corte de Apelaciones de Tacna decla-
r nula una compraventa en que apareca vendiendo como representante
de aqul una persona cuyo mandato para vender la cosa material del con-
trato le haba sido revocado anteriormente.
1
La Corte de Apelaciones de Valparaso, en un fallo sancionado por la
Corte Suprema, ha resuelto tambin que no puede existir contrato de
venta sin el concurso real de las voluntades de las personas que concurren
a celebrarlo, sea personalmente, sea debidamente representadas; de tal
modo que si se celebra por intermedio de un mandatario cuyo poder ya
haba fenecido, dicho contrato no afecta a la persona en cuyo nombre
CAPITULO TERCERO
DEL CONSENTIMIENTO
1
Sentencia 135, pg. 195, Gaceta 1909, tomo I. Este fallo fue sancionado por la Corte
Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 211.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
110
contrat ste, porque en el supuesto mencionado, no hubo consentimien-
to de su parte para obligarse.
1
La Corte de Apelaciones de Concepcin, a su vez, ha declarado que la
venta celebrada por un mandatario del vendedor que no tena facultad para
vender es nula y no afecta a ste, porque para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad es menester que consienta en
dicho acto o declaracin, sea personalmente, sea por otra persona facultada
para ello; lo que no ocurri con el contrato objeto del litigio.
2
135. Por iguales motivos, si una persona compra a otra una determinada
cosa y en una escritura posterior declara el comprador que la compra fue
hecha en medias con un tercero que no concurri a aceptar esa declara-
cin, sta no puede crear vnculo alguno entre ese tercero y el vendedor,
porque no existe contrato de venta entre ambos, desde que no hubo con-
sentimiento de parte de aqul, que es el requisito esencial para que nazca
dicho contrato. En consecuencia, no habiendo contrato, no puede ese
tercero o sus herederos pretender derecho alguno sobre la cosa objeto de
la venta.
Tal es la doctrina sustentada en una interesante sentencia de la Corte
Suprema, que aceptamos en todas sus partes.
3
136. Por razones de inters general, la ley exige, en ciertos casos, para el
contrato de venta el otorgamiento de la escritura pblica o la celebracin
de otras solemnidades que le dan el carcter de solemne. La venta como
contrato solemne no se perfecciona mientras no se otorgue la escritura
pblica y mientras no se llenen las solemnidades del caso; de modo que
no basta, para su perfeccin el consentimiento de las partes sobre la cosa y
el precio. En l deben agregarse las solemnidades legales, pues aun cuan-
do el consentimiento de aqullas es indispensable para la perfeccin del
contrato de venta solemne, como para la de todos los dems, no basta
aqul, y no tiene ningn valor legal, si no est manifestado en la forma
prescrita por la ley.
4
Puede decirse que la ausencia de la escritura pblica
en tal contrato importa la ausencia misma del consentimiento, porque
ste no tiene existencia ante la ley cuando no est manifestado en la forma
que ella indica.
En resumen, en la compraventa solemne, aunque el consentimiento
exista realmente, se reputa no haberse prestado en tanto no se otorgue la
escritura pblica. Queda, pues, subordinado al cumplimiento de esa so-
lemnidad. Pero, debe dejarse bien establecido que sta, aun cuando es un
requisito esencial de la venta, no revela la existencia del consentimiento,
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529.
2
Sentencia 89, pg. 257, Gaceta 1913.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 348.
4
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 22 B, pg. 22; PLANIOL, II, nm. 992,
pg. 339.
DEL CONSENTIMIENTO
111
como ocurra entre los romanos. Y si parece tener ese carcter es aparen-
temente, porque el contrato existe en s sin ella. El objeto de la solemni-
dad es dar una garanta a los contratantes y los terceros; y a fin de exigir su
cumplimiento, la ley sancion su omisin con la inexistencia de aquel,
haciendo aparecer, de este modo, esa omisin como la carencia del con-
sentimiento.
1
137. El consentimiento en el contrato de venta puede subordinarse en
algunos casos a ciertas condiciones especiales que consisten o en las mis-
mas del Derecho comn o en otras que afectan a la venta nicamente. De
ser as, su celebracin se retarda hasta el cumplimiento de la condicin,
pues slo entonces se presta aquel en forma irrevocable. As ocurre en las
ventas al peso, cuenta o medida; en las ventas a gusto o a prueba; en las
ventas al ensayo; en las ventas por orden; en las que se hacen sobre mues-
tras; en las de objetos que van en viaje, etc. Ms adelante tendremos oca-
sin de estudiar detenidamente cada una de estas especies de venta. Por
ahora diremos que en casi todas ellas el consentimiento no ha sido dado
puro y simple, sino sujeto a una condicin de la cual depende, en definiti-
va, su otorgamiento o su retractacin. De ah que esas ventas tengan, por
lo general, el carcter de condicionales.
138. Es un principio de Derecho que en todo contrato el consentimiento
debe ser la manifestacin libre y espontnea de la voluntad de los contra-
tantes; de manera que si es el resultado de la fuerza o de la violencia,
aqul puede anularse.
Hay, sin embargo, casos en el contrato de venta en que el consenti-
miento no es el resultado de la libre y espontnea voluntad de las partes,
quienes son obligadas a darlo, quieran o no quieran; es decir, aunque
nadie puede ser obligado a vender o a comprar hay circunstancias en las
cuales la venta es el resultado de la presin ejercida sobre uno de los
contratantes. As ocurre en las ventas forzadas.
Los dos casos ms frecuentes de esta especie de ventas son: las realiza-
das por orden de la justicia en los juicios ejecutivos, de concursos, de quie-
bra, etc., y la expropiacin por causa de utilidad pblica.
Tambin podra considerarse como venta forzada la que resulta de una
promesa de venta, pero aqu esa obligacin emana de la voluntad del que
se la impuso, y no de hechos ajenos a ella, como ocurre en esos dos casos.
Pothier daba a la promesa de venta el carcter de venta forzada.
2
Pero,
aunque mucho respeto nos merece su opinin, creemos que, a pesar de
que esa venta es el resultado de una obligacin por lo que debe realizarse
en todo caso, se diferencia de las ventas forzadas propiamente tales en los
hechos que la generan, como se ha dicho: en una es la propia voluntad de
1
PLANIOL, II, nm. 994, pg. 340.
2
Tomo III, nm. 510, pg. 200.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
112
las partes la que realiza la venta; en las otras, la voluntad de una autoridad
superior o ajena a los contratantes.
La cuestin que aqu se presenta es la de saber si en esas ventas hay o
no consentimiento. Es evidente que lo hay, pues aun cuando no sea libre y
espontneo es, de todos modos, el resultado de una presin en la que, al
fin, tiene que consentir el individuo.
Respecto del carcter jurdico y de la concurrencia del consentimiento
del vendedor en las ventas realizadas por orden de la justicia en los juicios
ejecutivos y dems anlogos, el punto ha sido resuelto por un fallo de la
Excelentsima Corte Suprema que sent, a mi juicio, la verdadera doctri-
na. All se estableci que esas ventas, aunque efectuadas contra la voluntad
del deudor, eran verdaderos contratos de compraventa en los que la con-
dicin de forzados es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera
el fondo del contrato y que slo se refiere a la manera como se otorga el
consentimiento por parte del vendedor ejecutado. He aqu los consideran-
dos pertinentes:
13. Que en la ejecucin forzada de las cosas de un deudor, hecha por mano de la
justicia, concurren todos los elementos o requisitos sustanciales que caracterizan
el contrato de compraventa; pues en virtud de dicha enajenacin, la persona a
quien se ejecuta, debidamente representada por un mandatario legal, da una cosa
de su dominio a otra que la adquiere para s, mediante una suma convenida de
dinero, todo lo cual constituye precisamente el contrato de compraventa, tal como
lo define el artculo 1793 del Cdigo Civil;
14. Que la condicin de forzada que ordinariamente corresponde a esta clase de
ventas judiciales, es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera el fondo
del contrato y que mira nicamente a la manera de otorgarse el consentimiento
por parte del vendedor ejecutado, sin que por tal circunstancia dejen, sin embar-
go, de recibir debido cumplimiento todos los requisitos legales que constituyen
una compraventa perfecta;
15. Que cuando el legislador define un acto o contrato determinado, crea una
institucin de derecho civil a la cual pertenecen sin distincin alguna todos los
actos o contratos que cumplan con los requisitos y condiciones sealados en la
definicin, cualquiera que sea el nombre con que se les presente, o los detalles de
segundo trmino adoptados para su celebracin, sean ellos legales, judiciales o
convencionales;
16. Que, de acuerdo con el principio que precede, el legislador ha sido lgico al
considerar como una verdadera venta la forzada que, en pblica subasta y por
mano de la justicia, se hace de los bienes de una persona, en los casos en que la
ley autoriza semejante medio de enajenacin; como fue igualmente lgico al esta-
blecer entre comprador y vendedor el vnculo de derechos y obligaciones recpro-
cas que corresponde a esta clase de contratos, sin otras modificaciones que las
expresamente contempladas en la ley;
17. Que, por otra parte, no es tampoco jurdicamente exacto, como se pretende
en el recurso, que en las ventas forzadas de que se trata, se omita el consentimien-
to del vendedor. Por el contrario, ese consentimiento existe y se prest virtual-
mente desde el momento mismo en que el deudor ejecutado contrajo la obliga-
cin o celebr el convenio de donde emana la accin ejecutiva y la venta forzada
de sus bienes, que es su legal consecuencia; ya que con arreglo al artculo 22 de la
ley de 7 de octubre de 1861, han debido entenderse incorporadas en tales obliga-
DEL CONSENTIMIENTO
113
ciones y contratos todas las leyes preexistentes que autorizaban ese medio com-
pulsivo de pago;
Y de ah es que en los juicios de esta naturaleza, cuyo objeto no es otro que el de
obligar a un deudor a cumplir con un compromiso libre, voluntariamente con-
trado, autorice la ley al propio juez del pleito para representar al acreedor venci-
do en el acto de la venta, y para otorgar en su nombre el consentimiento necesa-
rio, sin otras formalidades o condiciones de validez que las determinadas en la ley
respectiva para la correcta sustanciacin del juicio.
1
La doctrina aqu sustentada guarda completa conformidad con las ideas
expuestas por los tratadistas. As, por ejemplo, Baudry-Lacantinerie, estu-
diando el alcance que, en Derecho, tiene esta venta, dice: Se objeta que
la venta supone el consentimiento del propietario y que el ejecutado no
puede ser considerado como vendedor, puesto que la venta se realiza con-
tra su voluntad. Es cierto que vende a pesar suyo, que el tribunal lo obliga
a ello a peticin del acreedor ejecutante; pero no es menos cierto que l
vende: su consentimiento se suple por la decisin de la justicia. Esto basta-
ra para que su rol de vendedor fuera cierto. Hay ms an. Por el hecho
de obligarse hacia el acreedor, consinti de antemano en todas las conse-
cuencias que poda acarrearle su obligacin; al conceder a sus acreedores
un derecho de prenda general sobre sus bienes, autoriz implcitamente
la realizacin de esa prenda si era necesaria para pagarla y de este modo,
el acreedor que ejecuta, hace vender los bienes del deudor en virtud del
mandato tcito conferido por ste.
2
La venta forzada hecha en una ejecucin, agrega Guillouard, es efec-
tivamente una venta como cualquiera otra, en la que el ejecutado juega
el rol de vendedor; es cierto que no consiente en la venta en el momento
en que se realiza y es por esto que la venta es forzada, pero ha consentido
antes, al tiempo de convertirse en deudor. En este instante, dio a su
acreedor frente al cual se obligaba, un derecho de prenda general sobre
todos sus bienes y le confiri el derecho de hacerlos vender al vencimien-
to de su deuda, si sta no era pagada. Cuando el acreedor ejecuta y hace
vender los bienes de su deudor, procede como su mandatario, como sub-
rogado en sus derechos; es el deudor ejecutado quien vende por inter-
medio de su acreedor y en virtud de los derechos que le confiri a ste.
3
Finalmente, Manresa se expresa as: Se ha dicho que en estos casos de
ventas forzadas no hay verdadera venta, o que, en ltimo trmino, es la
justicia la que vende; pero esto no pasa de ser ms que una figura retrica.
Imposible privar al acto de su naturaleza de compraventa. Cierto que el
vendedor no vende por su voluntad; pero l vende, al cabo, en virtud de
una necesidad legal y una necesidad legal no es un motivo ilcito. Cierto
que el vendedor no percibe el precio, o si percibe algn sobrante, no lo
percibe entero; pero su importe se emplea en pagar a sus legtimos acree-
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266.
2
De la vente, nm. 355, pg. 356.
3
De la vente, I, nm. 318, pg. 337.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
114
dores, lo cual es lo mismo que si entrase en su patrimonio jurdico, puesto
que a cambio de ese pago adquiere un estado de solvencia respecto de sus
acreedores que antes no tena, es decir, se ha aprovechado del pago.
1
El prestigio de las opiniones citadas y la lgica de la argumentacin en
ellas contenida no permiten dudar ni un instante acerca de la existencia
del consentimiento en estas ventas. Y si a esto se agrega la disposicin del
artculo 671 del Cdigo Civil que establece que en las ventas forzadas el
juez procede a vender el bien embargado como representante del deudor,
tendremos que adquirir el convencimiento pleno y cierto que en tales
actos hay un verdadero contrato de compraventa, cuyo vendedor es el deu-
dor y cuyo comprador es el subastador.
139. La expropiacin por causa de utilidad pblica es tambin, en el fondo,
un verdadero contrato de venta, porque rene todos los requisitos y ele-
mentos de ste y, como dice la Corte Suprema, cuando el legislador ha
definido un acto o contrato, crea una institucin jurdica a la cual pertene-
cen, sin distincin, todos los actos o contratos que cumplan con los requisi-
tos y condiciones sealados en la definicin, cualquiera que sea el nombre
que se les d o los detalles de forma que para su celebracin cree la ley o el
hombre. En la expropiacin concurren los elementos constitutivos de la
compraventa, pues hay cosa y precio. De ah que la Corte de Valparaso, en
un fallo que sancion el Tribunal de Casacin, diga que, en derecho, la
expropiacin importa una venta forzada para fines de utilidad pblica, por
cuya razn deben entenderse incorporadas a ella en cuanto no se opongan
a su ndole especial y a las disposiciones que particularmente la rigen, las
prescripciones generales de los contratos y las de la compraventa civil.
2
En cuanto a la existencia del consentimiento en esta clase de ventas,
aplicando por analoga lo expuesto a propsito de las ventas judiciales,
podra decirse que se ha otorgado cuando el expropiado adquiri la pro-
piedad. Es un aforismo de Derecho que el inters general debe prevalecer
sobre el inters particular. En virtud de esta mxima, nuestros bienes estn
limitados, en cuanto al goce y ejercicio que de ellos tenemos, por la conve-
niencia de la comunidad, quien puede quitrnoslo o limitrnoslo cada vez
que esa conveniencia lo reclame.
Una de esas limitaciones es la expropiacin por causa de utilidad pbli-
ca. Al adquirir una propiedad conocemos las consecuencias que puede aca-
rrearnos para nuestro dominio la necesidad o conveniencia del Estado que
lo decidan a adquirirlo. Por esta razn, en el momento de ser propietarios y
por este solo hecho, hemos aceptado que el Estado pueda privarnos de l.
Es, pues, un consentimiento anticipado y condicional el que damos, que
slo viene a aprovecharse cuando la ley expropia nuestros bienes.
Pudiera tacharse ese argumento de estar fundado en una causa remota
y problemtica. Aun en el supuesto de ser exacta la objecin, siempre
1
X, pg. 174.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 432.
DEL CONSENTIMIENTO
115
podra justificarse en otra forma la existencia de la voluntad del expropia-
do en estas ventas.
En efecto, si vamos al contrato mismo, es decir, al momento de la ex-
propiacin, encontraremos tambin el consentimiento. No estar manifes-
tado libremente, desde que en estos casos habr contrato de todos modos
aunque una de las partes se niegue a celebrarlo; pero s en una forma que
no importa en absoluto su ausencia. Si la expropiacin es aceptada por el
expropiado, la venta queda en realidad perfecta, no obstante que uno de
los contratantes ha sido obligado a vender ya que, hasta cierto punto y
dentro del carcter de forzada que tiene, hubo consentimiento de su par-
te al aceptar su realizacin.
La cuestin surge cuando el expropiado no acepta la expropiacin y se
niega a recibir el precio. En este caso, segn la ley de 1857, puede recla-
mar de su monto. Si reclama, ese hecho manifiesta que consiente en ella
siempre que se le pague un precio mayor y aunque no obtenga el que
solicita hay consentimiento respecto del que fije el Tribunal, aunque sea el
mismo que rechaz, porque la circunstancia de comparecer ante la Justi-
cia, hace suponer que acepta lo que sta falle. La reclamacin del precio
importa, en buenas cuentas, el consentimiento del expropiado.
Si no reclama del precio y se niega a recibirlo hay tambin aceptacin
tcita de ste. Al fin y al fallo, tendr que recibir ese precio, puesto que va
a ser privado de la propiedad en todo caso. Ese hecho, impuesto por las
circunstancias naturalmente, ya que es sta la caracterstica principal de
estas ventas, importa la ejecucin del acto; y cuando as ocurre se dice, en
Derecho, que el contrato ha sido ratificado tcitamente.
En resumen, no es aventurado afirmar que en la expropiacin por
causa de utilidad pblica hay consentimiento del expropiado, sea expreso
o tcito, voluntario o forzado; pero lo hay. Por lo dems, su ausencia no la
viciara, desde que se trata de un acto creado por la ley y precisamente con
el carcter de forzado u obligatorio.
140. Siendo el consentimiento la base sobre la cual se construye todo este
edificio jurdico denominado contrato de venta, es menester, entonces,
que el concurso de las voluntades de los contratantes recaiga sobre todos
los elementos que son necesarios para su celebracin. Estos elementos son
la cosa y el precio. De aqu que el consentimiento debe recaer sobre la
cosa que es objeto del contrato y sobre el precio. Debe existir, adems,
sobre la venta misma, es decir, sobre la naturaleza o especie de contrato
que se celebra.
1
Tal es el principio sustentado por Pothier,
2
quien, a su vez,
lo tom del Derecho romano.
3
Por lo dems, en esta materia no hay sino
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 21, pg. 14; AUBRY ET RAU, V, pg. 3; LAU-
RENT, tomo 24, nm. 6, pg. 10; GUILLOUARD, I, nm. 10, pg. 22; FUZIER-HERMAN, tomo
36, Vente, nm. 63, pg. 814.
2
III, nm. 34, pg. 15.
3
Digesto, libro 18, ttulo 1, prrafos 9 y 10, de ULPIANO y PAULO respectivamente.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
116
aplicacin de las reglas generales que sobre el error establece nuestro C-
digo en sus artculos 1453 y 1454, que es el vicio que puede impedir, en
ciertos casos, la formacin del contrato de venta por no existir, a causa de
l, el triple acuerdo de las partes acerca de la cosa, del precio y de la venta
misma.
141. El consentimiento debe existir, ante todo, con relacin a la cosa que
es objeto del contrato.
La falta de consentimiento sobre la cosa que se vende puede producir-
se de dos maneras. En primer lugar, no existe acuerdo a este respecto
cuando uno de los contratantes entiende vender una cosa y el otro com-
prar otra diversa. En este caso no hay venta, porque habra error acerca de
la identidad especfica de que se trata. No existira el consentimiento, se-
gn lo dispone el artculo 1453 del Cdigo Civil. Por esta razn deca
Ulpiano que si una parte crea que compraba el fundo Corneliano y la
otra que venda el Semproniano, no haba venta, pues no hubo consenti-
miento acerca de la identidad de la cosa.
1
Igualmente si creo vender un
sombrero de pao y B entiende comprar un bastn, tampoco hay venta,
porque no hay acuerdo acerca de la identidad de la cosa que es objeto del
contrato.
En una palabra, siempre que haya error acerca de la identidad de la
cosa, es decir, acerca de ser exactamente una misma y no otra la cosa que
ambas partes entienden vender y comprar respectivamente, no hay con-
sentimiento sobre la cosa y, por consiguiente, contrato de venta.
En segundo lugar, tampoco hay consentimiento sobre el objeto, o sea
sobre la cosa vendida, cuando las partes, aunque de acuerdo sobre el cuer-
po que se vende, no lo estn sobre la materia que constituye su sustancia o
esencia. El consentimiento est viciado aqu, porque recae sobre la sustan-
cia o calidad esencial del objeto que es materia del contrato de venta, vicio
que, segn el artculo 1454 del Cdigo Civil, produce la nulidad absoluta
del mismo.
La sustancia o calidad esencial del objeto no son sino las cualidades
que los contratantes o uno de ellos han tenido principalmente en vista
para contratar; de tal modo, que sin ellas, no lo habran hecho. As, cuan-
do A vende un saco de cebada que B toma por trigo, hay error acerca de
la sustancia de la cosa vendida; y el contrato de venta no existe.
A este mismo caso se refiere Ulpiano en los siguientes ejemplos: si el
vinagre se vende por vino, el cobre por oro, es nula la venta, porque se
err en la materia o en la sustancia de la cosa.
2
Ejemplos anlogos son stos: cuando A cree comprar un reloj de oro
que es de cobre; cuando una persona cree comprar un cuadro de Murillo,
siendo que es una imitacin; cuando compro un objeto de arte, creyndo-
lo antiguo y resulta ser de fabricacin reciente y si lo compraba era solo
1
Digesto, libro 18, ttulo 1, prrafo 9.
2
Locucin citada.
DEL CONSENTIMIENTO
117
por su antigedad; cuando se compran ttulos de bolsas amortizados y el
comprador ignora que ya salieron sorteados anteriormente, siendo que l
quiere adquirir ttulos reembolsables en una poca indeterminada.
1
La
Corte de Apelaciones de Santiago declar nula la venta de un amoblado
que se compr como de jacarand y que result ser una imitacin.
2
En todos los ejemplos transcritos el consentimiento sobre la cosa ven-
dida est viciado y la venta es nula absolutamente.
3
Segn Pothier, tanto en el caso de error sobre la identidad de la cosa,
como en el de error sobre su sustancia o calidad esencial, no hay venta;
pero, segn la doctrina moderna, aun cuando, en realidad, en ninguno de
ellos hay consentimiento, los efectos que uno y otro producen son diver-
sos. En el primer caso, no hay consentimiento y el contrato es inexistente;
en el segundo lo hay, pero viciado y el contrato es nulo absolutamente,
porque el error slo recae sobre la materia de la cosa y no sobre el cuerpo
o identidad del objeto que se vende.
En resumen, el consentimiento sobre la cosa no existe o, si existe, est
viciado y, por lo tanto, el contrato es inexistente o nulo absolutamente,
cuando las partes yerran sobre la identidad de la cosa vendida o sobre su
sustancia o calidad esencial.
Pero si el consentimiento deja de recaer sobre una cualidad accidental
de la misma o sobre su nombre, no est viciado y la venta es vlida en todo
sentido, segn lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1454.
Naturalmente, si esa cualidad accidental es considerada por las partes
como un requisito principal de la cosa sin la cual no habra sido vendida o
comprada, el consentimiento est viciado y la venta es nula absolutamen-
te, de acuerdo con el inciso 2 del artculo 1454.
142. Para que haya venta es necesario, en segundo trmino, que el con-
sentimiento de ambas partes recaiga sobre el precio que se paga por la
cosa vendida.
4
Tres casos pueden presentarse:
1. Ambas partes estn de acuerdo acerca del precio de la venta, es
decir, el precio por el cual una entiende comprar es el mismo que aquel
por el cual la otra entiende vender. En este caso no hay duda alguna y el
contrato de venta existe en todas sus partes, porque el consentimiento de
los contratantes est acorde acerca de todos sus elementos;
2. Una de las partes entiende vender por un precio mayor que aquel
por el cual otra entiende comprar. Aqu no hay consentimiento sobre el
precio, pues ambas se refieren a sumas diversas; en consecuencia, no hay
contrato de venta;
5
1
Ejemplos tomados de BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 54, pgs. 84, 85
y 86.
2
Sentencia 2071, pg. 918, Gaceta 1868.
3
BDARRIDE, nm. 85, pg. 118.
4
BDARRIDE, nm. 86, pg. 119.
5
POTHIER, III, nm. 36, pg. 15.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
118
3. Una de las partes, el comprador, entiende comprar por un precio
superior a aquel por el cual el vendedor entiende vender. Segn Pothier y
los jurisconsultos romanos Paulo y Ulpiano, en este caso hay venta por el
precio inferior, o sea por el que el vendedor quera vender, porque si el
comprador consenta en comprar por un precio superior, con mayor ra-
zn consentira en comprar por uno inferior, desde el momento que ste
est comprendido en aqul y cae, por consiguiente, dentro de lo aceptado
por l. Esa solucin la consideramos exacta y, como dice Baudry-Lacanti-
nerie, debera aplicarse si alguna vez se presentara este problema en la
prctica.
143. Finalmente, el consentimiento de las partes debe recaer sobre la ven-
ta misma, o sea, sobre la especie de contrato que se celebra.
1
Para que
haya venta, es menester que una de las partes quiera vender y la otra quie-
ra comprar, porque si una entiende venta y la otra arriendo o donacin, el
consentimiento no existe; hay error sobre la especie o naturaleza del con-
trato que se celebra. Tal error, que importa ausencia completa del consen-
timiento, produce la inexistencia del contrato de venta (art. 1453). Ulpiano
deca al respecto: Si in ipsa emtione dissentiant, emptio imperfecta est
2
esto
es, si las partes no se conformasen sobre la venta, sta est imperfecta. En
el ejemplo que cita Pothier y que reproduce Baudry-Lacantinerie, se ve
bien la ausencia del consentimiento sobre la venta misma: Si A quiere
vender a B una casa por 9.000 francos y B entiende solamente tomarla en
arriendo durante nueve aos por esa suma, no hay en este caso ni venta ni
arriendo, porque no hay consentimiento de ambas partes ni sobre una, ni
sobre el otro.
3
Y el primero agrega: No se puede decir que aquel que ha querido
tomar en arriendo haya querido, con mayor razn, comprar por el mismo
precio; pues ignorando que se quera vender, no ha podido querer com-
prar: solo es cierto que habra querido comprar si lo hubiese sabido, lo que es muy
diferente de haber querido comprar efectivamente. En este caso no se trata del
error del que cree comprar por diez escudos lo que se le vende por nueve,
pues estando nueve contenido en diez, es evidente que el que desea com-
prar por diez quiere, indudablemente, comprar por nueve.
4
Siendo necesario, para que haya venta, que una de las partes quiera
vender y la otra comprar, es claro que no la hay si ocurre que esa inten-
cin no ha existido realmente, sino con el objeto de disfrazar otro contra-
to bajo la apariencia de aqul.
Segn esto, las ventas simuladas que ordinariamente se hacen no son
un contrato de venta, porque, aunque en apariencia sean tales, las partes
al celebrarla no han tenido la intencin de convenir en ese contrato, sino
1
BDARRIDE, nm. 84, pg. 116.
2
Digesto, libro 18, ttulo I, prrafo 9.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 21, pg. 15; LAURENT, 24, nm. 6, pg. 11.
4
POTHIER, III, nm. 37, pg. 16.
DEL CONSENTIMIENTO
119
en uno muy diferente. En otros trminos, no ha habido consentimiento
sobre la especie de contrato que se celebra, sobre la venta misma, lo que
es indispensable para su formacin. En varios casos, nuestra ley dice ex-
presamente que los actos que ella prohbe no valen, ni aun cuando se
disfracen bajo la forma de una compraventa o de otro contrato oneroso.
As ocurre con las disposiciones testamentarias a favor de los incapaces de
suceder, segn el artculo 966 del Cdigo Civil.
Pothier cita, como ejemplo de estas ventas simuladas, el contrato de
mohatra por el cual uno de los contratantes compra una cosa a crdito
mediante un precio subido y que revende inmediatamente al vendedor
aparente o a un tercero interpuesto por una suma inferior a la que l
pag. En este caso no hay contrato de venta, porque ni uno ni otro contra-
tante han querido vender ni comprar sino celebrar un contrato de prsta-
mo con inters, pues el comprador aparente, al vender nuevamente a su
primitivo vendedor o a su representante la cosa comprada por un precio
inferior, queda adeudndole la diferencia, que es la suma prestada. El ob-
jeto de este contrato de mohatra es hacer un prstamo usurario bajo apa-
riencias lcitas. Es por esto, dice el autor citado, que si el vendedor aparente
cobra el precio que el comprador se oblig a pagarle por el pretendido
contrato de venta de la cosa que ste le vendi al contado, el comprador
puede sostener, sin tomar en cuenta ese contrato que ser declarado nulo
y simulado, que slo est obligado a pagar la suma de dinero que recibi
del vendedor.
1
As, por ejemplo, A vende a B un caballo en $ 100 al crdito y B se lo
vende a A o a su representante en $ 50 al contado. Si A demanda a B para
que le pague los $ 100 que le adeuda, ste solo est obligado a devolverle
los $ 50 restantes, porque el contrato no ha sido de venta y, en consecuen-
cia, A no puede exigir el pago de los $ 100.
Este contrato, que antes era muy frecuente, hoy casi no se celebra; y
creemos que no se conoce en Chile, aunque no podemos afirmarnos en
esta aseveracin.
Son tambin ejemplos de ventas simuladas y por consiguiente de con-
tratos que no son realmente compraventas y que no producen los efectos
de tal, aquellas que se hacen por un precio ridculo o vil, como se llama, o
por una suma que el comprador no pagar jams. Estas ventas no son
tales. Son otros contratos que, por estar prohibidos por la ley, se les oculta
bajo esa forma. As, ocurre con la venta de una propiedad muy valiosa que
un padre hace a uno de sus hijos por un precio vil. Esta es una donacin
disfrazada y deber ser tomada en cuenta para el efecto de formar las
legtimas en el caso del artculo 1185 del Cdigo Civil.
Del mismo modo, si se vende por un precio ridculo una gran propie-
dad a una persona incapaz de heredar, como ser a una corporacin que
no es persona jurdica (art. 963), la venta ser anulada, pues no es tal sino
un medio de ocultar un acto prohibido por la ley.
1
POTHIER, III, nm. 38, pg. 16.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
120
Lo mismo ocurre con aquellas ventas que se simulan muchas veces
para burlar a los acreedores o con otro objeto cualquiera. En estos casos,
tericamente, el contrato no existe, aunque en la prctica la prueba de la
simulacin y de la ausencia de la intencin de las partes de celebrar un
contrato de venta es sumamente difcil y casi imposible. No ocurre lo mis-
mo con el caso del artculo 966 y dems actos que la ley prohbe porque
en ellos hay ya una fuerte presuncin en contra de su validez. Pero, teri-
camente, unas y otras ventas no son tales, sino los actos y contratos que
han querido celebrarse bajo su disfraz.
Es necesario, en consecuencia, para que haya contrato de venta que las
partes tengan la intencin efectiva de vender y de comprar respectivamen-
te. Si aquella es slo aparente y tiene por objeto ocultar otro acto que la
ley prohbe, no hay venta porque no ha habido consentimiento sobre la
naturaleza misma del contrato que aparece falsamente celebrado.
La Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la prueba de presun-
ciones, declar nula y sin ningn valor una venta simulada que el marido
hizo de un establecimiento de licores por un precio muy inferior al que
realmente tena y cuyo objeto fue perjudicar los intereses de su esposa con
quien segua un juicio de divorcio.
1
144. Determinar si las partes han tenido o no la intencin de celebrar un
contrato de venta es una cuestin de hecho cuya apreciacin queda sujeta al
criterio de los jueces de la causa. Con el mrito de los antecedentes que
obren en el juicio y que ayuden a interpretar el espritu de los contratantes,
determinar el juez si hubo venta o si stos entendieron celebrar otro con-
trato. Para hacer tal calificacin no se atender al nombre que den al con-
trato, sino al contexto de sus diversas clusulas, pues los contratos no son lo
que las partes dicen sino lo que efectivamente resulta de su contenido.
La Corte de Apelaciones de Concepcin ha declarado, en varias ocasio-
nes, que es arrendamiento y no venta el contrato por el cual una persona
cede a otra el derecho de explotar a perpetuidad y mediante el pago de una
renta anual, todo el carbn de piedra que se pudiera encontrar en cierto
terreno; por cuanto no apareca del mismo que la intencin de las partes
fuera celebrar un contrato de venta.
2
La Corte de La Serena calific de
venta y no de pacto de avos un contrato por el cual una persona entregaba
a otra los minerales de una mina contra el dinero que sta pagaba, porque
de los trminos y del espritu de aqul, se desprenda que la intencin de
los contratantes fue la de celebrar una compraventa y no ese pacto.
3
La Corte de Iquique, fundada en el inciso 1 del artculo 1996 del
Cdigo Civil, declar que era venta el contrato celebrado entre un indivi-
duo y el fotgrafo que se comprometa a retratarlo y que, en consecuen-
cia, el retratado tena derecho a las planchas, previo el pago del precio.
4
1
Sentencia 3.416, pg. 134, Gaceta 1893, tomo II.
2
Sentencia 3.164, pg. 1574, Gaceta 1874; sentencia 3.406, pg. 2141, Gaceta 1886.
3
Sentencia 101, pg. 623, Gaceta 1882.
4
Sentencia 1.056, pg. 623, Gaceta 1887, tomo I.
DEL CONSENTIMIENTO
121
La Corte Suprema ha resuelto que es transaccin y no compraventa el
contrato en virtud del cual se terminaron extrajudicialmente ciertos jui-
cios que los otorgantes tenan pendientes, cediendo ciertos terrenos sali-
trales no disputados en cambio de los cuales se les pag una suma de
dinero, pues en l concurren todos los requisitos propios de la transaccin
sin que para ello sea bice el que contuviera una transferencia de domi-
nio, desde que sta se haca en compensacin de la renuncia que a sus
derechos haca la otra parte. La sentencia que hace tal calificacin no
viola, pues, el artculo 1793 del Cdigo Civil.
1
145. Veamos ahora el efecto que produce en la celebracin del contrato
de venta el consentimiento de las partes cuando versa sobre los requisitos
esenciales del contrato, sobre los que son de su naturaleza y sobre los que
son accidentales.
2
Segn el artculo 1444 del Cdigo Civil todo contrato se compone de
esas tres especies de requisitos. Pero para su existencia solo son indispensa-
bles los de su esencia que en la venta son la cosa y el precio, aparte del
consentimiento, se entiende. Los requisitos de la naturaleza del contrato de
venta, aunque forman parte de l, pueden faltar si las partes as lo estipulan
y son, por ejemplo, el saneamiento por eviccin o por vicios redhibitorios. Y
finalmente, los requisitos accidentales son aquellos que se agregan por clu-
sulas especiales como ser la forma de pago del precio, etc.
Pues bien, es necesario que el consentimiento recaiga sobre todos
esos requisitos para que la venta exista o basta que recaiga sobre algunos
de ellos? Esta es una cuestin de hecho que depende, ante todo, de la
intencin de las partes. Para resolverla, deben distinguirse tres situaciones.
1) Si las partes slo han convenido en la cosa y en el precio, es decir,
en los requisitos esenciales del contrato, la venta es vlida, sin que sea
necesario que se pronuncien sobre todas las dems condiciones o efectos
de aquella, porque la ley se encarga de suplir el silencio de los contratan-
tes a su respecto; as, por ejemplo, si A vende a B una casa situada en tal
parte por la suma de tanto y otorgan la escritura pblica, el contrato est
perfecto; no importa que no se sealen la forma y lugar del pago, el da
de la entrega, los vicios y evicciones de que responde el vendedor, etc.,
porque todo ello, a falta de estipulacin lo reglamenta la ley.
3
2) Si las partes han elevado a la categora de indispensables algunos
requisitos de la naturaleza o algunos requisitos accidentales del contrato,
como ser cuando discuten sobre la forma de pago, sobre los intereses,
sobre la cabida del inmueble que se vende, sobre el da de la entrega,
sobre la eviccin, sobre el pacto comisorio, etc., en tal caso, si no se ponen
de acuerdo al respecto, no hay contrato, sino conversaciones o prelimina-
res, porque la discusin an no ha concluido y el acuerdo no es comple-
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139.
2
BDARRIDE, nms. 87 a 90, pgs. 120 a 126.
3
GUILLOUARD, I, nm. 10, pg. 22.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
122
to. El desacuerdo que aqu se ha manifestado sobre puntos aun secunda-
rios en apariencia, prueba, dice Baudry-Lacantinerie, que las partes les
daban gran importancia y no puede haber contrato mientras el desacuer-
do no haya cesado sobre todos los puntos.
1
Planiol llama a estos contratos
que requieren una larga discusin, contratos formados por decisiones su-
cesivas.
2
La diferencia, como dice aquel autor, entre este caso y el anterior es
bastante notable. En el primero, las partes una vez convenidas en la cosa y
en el precio guardaron silencio sobre los dems puntos y dejaron que la
ley los reglara. En el segundo, no se han contentado en convenir en la
cosa y en el precio sino en todas las dems cuestiones secundarias que no
han querido dejar sujetas a la reglamentacin legal. De ah por qu el
contrato slo se forma en este segundo caso cuando todas esas cuestiones
han sido resueltas.
Aqu habr compraventa cuando los contratantes se pongan de acuer-
do sobre todos los puntos discutidos, porque aquella se compone de varias
clusulas o partes que forman un solo cuerpo o todo que es el contrato, de
modo que la falta de acuerdo sobre una de ellas lo hace fracasar. Segn la
doctrina de nuestro Cdigo, dice el seor Urrutia, el contrato forma un
solo cuerpo, de modo que si las partes no estn en todo de acuerdo no
hay contrato.
3
Nuestro Cdigo al igual que el francs no consigna este
principio expresamente en alguno de sus artculos, pero se desprende del
estudio de muchas de sus disposiciones.
En cambio el Cdigo alemn en el artculo 154 resuelve la cuestin
expresamente al disponer que mientras que las partes no estn de acuer-
do sobre todos los puntos de un contrato, acerca de los cuales deba recaer
el consentimiento de ambos o de uno de los contratantes, el contrato, en
caso de duda, no est perfecto.
En resumen, aunque el caso no est resuelto por la ley expresamente
es indudable que si las partes no se han puesto de acuerdo sobre todas las
estipulaciones del contrato, aunque se refieran a puntos secundarios, no
hay contrato de compraventa.
3) Si las partes, a pesar de estar de acuerdo sobre los requisitos esen-
ciales del contrato, no han discutido algunos puntos accidentales y su reso-
lucin la han dejado para ms tarde, el contrato tampoco se ha formado;
porque en este caso, aunque las partes estaban convenidas en el contrato
mismo, en sus requisitos esenciales y naturales, no haban an convenido
sobre un punto accidental, que consideraban decisivo para su celebracin
desde que lo sustraan a la reglamentacin legal para convenirlo expresa-
mente.
Aqu hay un proyecto de contrato que vendr a perfeccionarse una vez
resuelto el punto que se dej para ms tarde. Baudry-Lacantinerie cita a
1
Nm. 24, pg. 17.
2
II, pg. 339, nms. 988 a 990.
3
Explicaciones de Cdigo Civil, II ao, tomadas en clase por los seores Dvila y Caas, pg. 105.
DEL CONSENTIMIENTO
123
este respecto el siguiente caso que fue fallado en ese sentido por la Corte
de Bensanon: Las partes, aunque de acuerdo sobre todos los dems pun-
tos del contrato, haban redactado para constatar la venta una escritura
privada en la cual se haban reservado el derecho de fijar, en el momento
del otorgamiento de la escritura pblica, los plazos del pago. La Corte
indicada decidi, con justa razn, que no haba venta mientras las partes
no fijaran esos plazos.
1
El Cdigo alemn tambin resuelve este caso expresamente en la parte
final del inciso 1 del artculo 154 que dice: Un acuerdo sobre puntos
aislados no es obligatorio aun cuando haya sido consignado por escrito.
Es evidente que en el ejemplo citado hay acuerdo nicamente sobre algu-
nos puntos y no sobre todos y de ah por qu el Cdigo alemn emplea la
palabra aislado. Meulenaere, un comentador de aquel Cdigo, dice que
esta disposicin fue consignada con el objeto de destruir el principio con-
trario que establecan otros cdigos segn el cual cuando los contratantes
estn de acuerdo sobre los puntos esenciales, el contrato es vlido, aunque
se hayan reservado para despus la resolucin del resto.
Esto prueba una vez ms la aseveracin que hicimos en orden a que
esa disposicin del Cdigo alemn resuelve el caso indicado, porque pu-
diera creerse que por emplear la expresin puntos aislados, no se refi-
riera al caso en que falte el acuerdo sobre un punto accidental sino a
aquel en que solo hay estipulaciones sueltas. Los Cdigos sajn (art. 827)
y austraco (885) aceptan el principio contrario al Cdigo alemn, o sea,
consideran como contrato perfecto el acuerdo de las partes que fija los
puntos esenciales, aunque la resolucin del resto quede para una con-
vencin posterior.
146. Si para el remate de una propiedad se fijan varias condiciones y en el
momento de la subasta slo se leen algunas, obligan las dems que no se
leyeron al subastador? Por la negativa debemos pronunciarnos, porque el
subastador al adquirir la propiedad y al hacer posturas lo hizo en la creen-
cia que las condiciones de la compra eran las que se leyeron. Compr,
porque vio que esas le convenan. Si despus quiere obligrsele a que cum-
pla con las dems no tiene por qu acatarlas y el remate ser perfectamen-
te vlido, quedando obligado nicamente respecto de las bases que le
fueron ledas.
Si as no fuera, se cometeran muchos abusos, pues podran leerse ba-
ses falsas para llamar gente y decir despus que no eran las verdaderas.
Naturalmente si se trata de condiciones que se subentienden en la ven-
ta, aunque no se lean, obligan al vendedor, porque por el hecho de com-
prar la ley crea esos efectos. As, por ejemplo, si se establece en una de las
bases que si el comprador no paga el precio en las pocas fijadas, el vende-
dor puede pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento, no importa
que no se lea, pues el comprador sabe que al comprar queda expuesto a
1
De la vente, nm. 24 I, pgs. 17 y 18.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
124
esa eventualidad. Pero si las bases que no fueron ledas se refieren a otras
condiciones que, de ser conocidas del subastador, lo habran decidido tal
vez a no comprar, no le afectan porque respecto de ellas no dio su consen-
timiento. Si una de las condiciones de la subasta que no se ley establece
que la entrega de la cosa vendida se har seis meses despus del remate,
podra exigirse que el subastador acatara esa clusula? No, porque no la
conoci al tiempo de rematar y no puede obligrsele sin su voluntad que
no existi respecto de esa condicin.
En resumen, el subastador slo est obligado a cumplir con las bases
que le han sido ledas y no con las dems a menos que las omitidas sean
de aquellas que, salvo pacto en contrario, se subentienden siempre en el
contrato de venta por disposicin de la ley.
Y si el subastador es uno de los herederos de la sucesin a que perte-
nece el bien subastado? En este caso, la cuestin cambia de aspecto, por-
que el heredero ha asistido a los comparendos, ha suscrito las actas que de
ellos se han levantado y ha contribuido a fijar las bases del remate; de
modo que aunque algunas no se lean en el momento de la subasta, siem-
pre son obligatorias para l que las conoca de antemano.
Por otra parte, en este caso no hay venta sino adjudicacin, por lo que
no puede decirse que no ha habido concurso de voluntades, desde que
ste no es necesario, ya que no hay contrato sino determinacin de la
persona a quien pertenece en definitiva un derecho que posea en comn
con otras.
147. Si en los avisos y carteles por los que se da a conocer la subasta se
sealan unas bases, pero al tiempo del remate se leen otras distintas, stas
y no aqullas obligan al rematante, porque el hecho de concurrir a la
subasta y de hacer posturas indica claramente que acept las nuevas bases.
Adems, el consentimiento en estas ventas se da al tiempo de la subasta y
si adquiri la cosa, no obstante que las condiciones que se sealaron en
los avisos no eran las mismas que aquellas por las que ahora se hace la
venta, es evidente que tcitamente acept la modificacin y no podra pre-
tender despus dejar sin efecto la compra, pues hubo acuerdo completo
acerca de las diversas clusulas del contrato. As ha resuelto este caso la
Corte de Apelaciones de Santiago.
1
148. Como en todo contrato, el consentimiento en la compraventa se pro-
duce mediante el desarrollo de un proceso evolutivo ms o menos largo,
proceso en que se distinguen con toda precisin la oferta y la aceptacin
de cada uno de los contratantes, respectivamente. Las reglas que rigen
esta materia no son otras que las que seala el Cdigo de Comercio en el
Ttulo I del Libro II y que tienen aplicacin tanto en materia civil como en
materia comercial, porque no existiendo disposiciones al respecto en la
ley civil, se aplican ellas por analoga. Si figuran en este Cdigo es porque
1
Sentencia 2.097, pg. 1175, Gaceta 1882.
DEL CONSENTIMIENTO
125
en el comercio es ms frecuente que en la vida civil la celebracin de
contratos entre ausentes. All se presenta ms a menudo la cuestin de
saber cundo se forma el contrato, cuestin que tiene mucha importancia
y de ah que el legislador la haya reglamentado minuciosamente.
En realidad, estas reglas sobre la formacin de los contratos son de
carcter general y aplicables a toda convencin, de modo que su estudio
no nos corresponde. Aqu nos limitaremos solamente a estudiar la aplica-
cin de esas reglas al contrato de venta para ver las dificultades que en
esta materia pueden presentarse y la forma en que intervienen en l.
149. Segn se ha dicho, todo contrato resulta de un proceso psicolgico-
jurdico, si as pudiera llamarse, mediante el cual se obtiene el concurso
de las voluntades de ambas partes, que da origen al vnculo denominado
contrato o convencin.
Ese proceso se compone de dos partes: la oferta y la aceptacin.
La oferta o policitacin es el acto por el que una persona propone a otra la
celebracin de un contrato sobre tales bases. La persona que hace la oferta se
llama proponente u oferente. La aceptacin es el acto por el cual la persona a
quien se dirige la propuesta manifiesta su voluntad de celebrar el contrato
que se le propone. La persona que da la aceptacin se denomina aceptante.
En el contrato de venta es necesario, segn esto, una oferta y una acep-
tacin, siendo indiferente que aquella venga del vendedor o del compra-
dor. Eso s que para que nazca el contrato se requiere que, una vez hecha
la oferta, el otro la acepte, porque mientras no haya aceptacin no hay
concurso de voluntades.
1
Es este concurso, producido mediante la reunin
de la oferta y de la aceptacin, el que produce el consentimiento que
genera a la vida del Derecho el contrato de compraventa. As como la
corriente negativa puesta en contacto con la positiva produce la chispa;
del mismo modo la oferta, o sea la voluntad de una de las partes. y la
aceptacin, o sea la voluntad de la otra, cuando concurren sobre un obje-
to determinado producen el contrato.
2
Para que el contrato nazca, se requiere que la aceptacin sea pura y
simple.
3
Si es condicional o si tiene nuevas bases, aqul no se forma por-
que el consentimiento de las partes no ha concurrido sobre un mismo
punto; esta aceptacin se reputa, segn el artculo 102 del Cdigo de Co-
mercio, como una nueva propuesta. As, por ejemplo, si A ofrece vender a
B cien sacos de trigo a $ 40 cada uno, pagaderos al contado y B le contesta
aceptndole la venta siempre que el pago sea a tres meses plazo, no hay
aceptacin, y por lo tanto, contrato. Tampoco hay contrato si sobre la
1
Sentencia 2.465, pg. 1478, Gaceta 1885 (considerando 11); sentencia 2.093, pg. 1466,
Gaceta 1879; sentencia 1.999, pg. 1429, Gaceta 1880.
2
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 123, pg. 817; tomo 29, Obligations, nm. 16,
pg. 6; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 25, pg. 18.
3
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 124, pg. 817; vase considerando 11 de la sen-
tencia 2.465, pg. 1478, Gaceta 1885; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 26, pg. 18.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
126
oferta de vender un caballo en mil pesos, contestara la persona a quien
ella se dirige, que lo compra en ochocientos.
150. Para que la aceptacin que sigue a la oferta cree el vnculo jurdico
denominado contrato es menester que aquella se produzca siempre que la
oferta persista, porque puede ocurrir que sea retirada o que quede sin
efecto por la muerte del proponente. Si la aceptacin se da cuando la
oferta ha sido retractada o cuando ya ha muerto su autor, de nada sirve y
no hay contrato, por cuanto no ha habido concurso de voluntades.
1
151. En nuestra legislacin, como en la francesa y en general en todas las
derivadas del Derecho romano, la oferta puede ser retractada en tanto no
se haya dado la aceptacin, porque antes de este momento no hay sino
una declaracin unilateral de voluntad que no impone obligacin de nin-
guna especie al que la hace. De ah que el artculo 99 del Cdigo de Co-
mercio disponga expresamente que el proponente puede arrepentirse en
el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin. Este prin-
cipio slo tiene las excepciones que ese mismo artculo seala y ellas son
los nicos casos en que la oferta liga, hasta cierto punto, a su autor.
2
152. El Cdigo alemn ha innovado radicalmente en esta materia y ha esta-
blecido que aquel que propone la celebracin de un contrato est ligado
por su oferta, salvo que se reserve el derecho de retractarse (art. 154). Si
nada ha dicho sobre esta reserva, la oferta obliga al proponente y no puede
retractarse de ella, por cuya razn si muere antes de la aceptacin, el contra-
to se forma en todo caso. Segn esto, tenemos que en dicho Cdigo la sola
oferta crea a favor de la persona a quien va dirigida un derecho subordina-
do a la condicin suspensiva de su aceptacin, que, una vez producida, har
existir el contrato desde el instante mismo en que aquella se hizo.
3
Esta teora es la que se conoce con el nombre de la declaracin unila-
teral de voluntad, porque la sola voluntad de una de las partes es suscepti-
ble de crear obligaciones. Con esto se destruye el principio sobre que reposa
todo el Derecho moderno en la parte relativa a las obligaciones.
153. Tanto la oferta como la aceptacin pueden ser expresa o tcita. La
oferta, ordinariamente, es expresa y puede hacerse de palabra, por escri-
to, sea por carta o telegrama, por un mensajero o por cualquier otro me-
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 27, pg. 18; PLANIOL, II, nm. 977, pg. 335;
POTHIER, III, nm. 32, pg. 13; TROPLONG, I, nm. 23, pg. 34; BDARRIDE, nm. 101,
pg. 140.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 31, pg. 44; De la vente, nm. 27, pg.
18; PLANIOL, II, nm. 978, pg. 335; TROPLONG, I, nm. 23, pg. 34; FUZIER-HERMAN, tomo
29; Obligations, nm. 15, pg. 6; nm. 29, pg. 7; GUILLOUARD, I, nm. 11, pg. 23; BDA-
RRIDE, nm. 102, pg. 141.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 30, pg. 20; Des obligations, nm. 28, pg. 36;
FUZIER-HERMAN, tomo 29; Obligations, nm. 15, pg. 6; SALEILLES, obra citada, nms. 138 a
142, pgs. 142 a 149.
DEL CONSENTIMIENTO
127
dio que manifieste de un modo inequvoco la intencin que tiene el pro-
ponente de celebrar el contrato que propone.
1
La oferta es tcita cuando se manifiesta por hechos que indican la in-
tencin de celebrar un contrato.
2
As, Planiol y Baudry-Lacantinerie sea-
lan como ejemplos de oferta tcita, la colocacin de vehculos en las calles
pblicas, porque ese solo hecho hace presumir que su propietario ofrece
sus servicios al pblico y habr contrato cuando suba un pasajero. La per-
sistencia del arrendatario, una vez terminado el arriendo, para seguir ocu-
pando la cosa arrendada, hace presumir tambin su intencin de renovar
el contrato en las mismas condiciones.
3
Sera oferta tcita de vender la
colocacin de mercaderas en una vidriera de un almacn con un precio
fijado sobre ellas a la vista del pblico, en cuyo caso habra venta cuando
viniera un comprador y pagara ese precio.
La aceptacin puede tambin ser expresa o tcita, como se dijo. Ambas
producen los mismos efectos, segn el artculo 103 del Cdigo de Comer-
cio.
4
La aceptacin expresa puede ser verbal, escrita o hacerse por mandata-
rio. La aceptacin es tcita cuando se desprende de ciertos hechos que
manifiestan en su autor, de un modo indubitable, la intencin de aceptar la
proposicin que se le ha hecho; as ocurre con la ejecucin del mandato
por el mandatario, y en los ejemplos propuestos, por el hecho que un pasa-
jero suba a un vehculo estacionado en la calle pblica o en un tranva cuya
tarifa es conocida del pblico; y por el hecho que el arrendador reciba, una
vez concluido el arriendo, el valor que el arrendatario le paga por los meses
posteriores a la terminacin del contrato.
5
En el contrato de venta hay aceptacin tcita cuando una persona toma
alguna mercadera que est en venta en un almacn y paga el precio que
se le pide o que tiene sealado.
154. No debe confundirse la aceptacin tcita con aquella que se induce
del silencio del aceptante, es decir, con la aceptacin presunta.
6
Esta, salvo
raras excepciones que dependen de las circunstancias, no importa el con-
sentimiento del aceptante; y en tal caso no hay contrato. Es cierto que el
silencio no equivale a un rechazo de la oferta, pero tampoco importa acep-
tacin, porque el hecho de consentir, dice Baudry-Lacantinerie, es esen-
cialmente positivo y no puede presumirse.
7
1
PLANIOL, I, nm. 971, pg. 334; POTHIER, III, nm. 32, pg. 13; BAUDRY-LACANTINERIE,
Des obligations, I, nm. 48, pg. 78; MAYNZ, III, pg. 151; FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations,
nm. 55, pg. 9.
2
FUZIER-HERMAN, dem, nms. 56 y 57, pg. 9.
3
PLANIOL, II, nm. 971, pg. 334; BAUDRY-LACANTINERIE, locucin citada en nota 1.
4
FUZIER-HERMAN, dem, nm. 58, pg. 9.
5
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 43, pg. 72; FUZIER-HERMAN, tomo 29,
Obligations, nms. 56 a 59, pg. 9.
6
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nms. 44, 45 y 46, pgs. 73 a 78; FUZIER-HER-
MAN, tomo 29, Obligations, nms. 60 a 64, pg. 9; GUILLOUARD, I, nm. 7, pg. 30.
7
Des obligations, nm. 44, pg. 73.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
128
La diferencia entre la aceptacin tcita y la presunta est en que aque-
lla se manifiesta por actos externos, mientras que la segunda se deduce del
mero silencio del aceptante y no importa, por lo tanto, la ejecucin de
ningn acto. Por este motivo, una es una verdadera aceptacin, ya que los
hechos que la constituyen demuestran cul es la intencin del que los
ejecuta, en tanto que la otra, salvo rarsimas excepciones, no es tal, porque
el silencio del aceptante no importa su consentimiento, sino ms bien el
rechazo de la propuesta.
155. Estudiada la manera como se forma el consentimiento en todo con-
trato, cabe averiguar ahora en qu forma interviene en la compraventa, es
decir, en qu situaciones pueden encontrarse, respecto al lugar de su cele-
bracin, el vendedor y el comprador.
Segn Pothier, que en esto no hace sino reproducir la opinin de Pau-
lo,
1
el consentimiento puede intervenir en el contrato de venta no slo
entre presentes sino tambin entre ausentes. Nuestro Cdigo de Comer-
cio ha aceptado tambin esta doctrina y da reglas diversas segn sea que el
contrato se forme entre personas presentes o entre personas ausentes.
En ambos casos el contrato se perfecciona de diversas maneras y en
distintos lugares. De ah que la determinacin del momento y del lugar en
que se forma tenga gran importancia en las ventas que se celebran por
correspondencia o sea entre ausentes. En las otras no hay duda alguna, ya
que ambos consentimientos concurren en un mismo acto, pero en aque-
llas media cierto tiempo entre la oferta y la aceptacin.
En atencin a las personas a quienes se dirige la oferta de contratar,
sta puede ser determinada o indeterminada, segn sea que se dirija a una
o a varias personas en general. En este ltimo caso la oferta se hace por
medio de avisos, catlogos, circulares, etc. En ambos casos el contrato se
perfecciona en forma diversa y est sujeto a reglas diferentes.
En consecuencia, en el contrato de venta el consentimiento puede in-
tervenir entre presentes, entre ausentes, entre personas determinadas o
respecto de varias personas en general.
156. Por contrato entre presentes, dice Pardessus, se entiende no slo el
que las partes contratan en persona, sino tambin aquel que celebran, sea
por intermedio de un corredor, sea por medio de mandatarios; en una
palabra, todo contrato en el cual el consentimiento de los que lo forman
por s mismos o por medio de otros es expresado de una manera que
supone la presencia de los contratantes.
2
En cualquiera de esos tres casos, con tal que las personas que contratan
se hallen en presencia una de otra, el contrato se ha celebrado entre pre-
sentes y el consentimiento de las partes se ha producido en el acto mismo
en que se encontraron reunidas. No existe en estos contratos un espacio de
1
Digesto, libro 18, tomo I, ley 1, nm. 2.
2
Droit Commercial, tomo I, nm. 142, pg. 95.
DEL CONSENTIMIENTO
129
tiempo apreciable entre la oferta y la aceptacin. Ambas son dadas en el
mismo acto. Es indudable que la aceptacin es posterior a la oferta, desde
que sta precede siempre a aquella; pero esa posterioridad es inmediata,
casi simultnea. As por ejemplo, si me encuentro con A y le digo: te vendo
un caballo en $ 100 y me contesta: acepto, el contrato qued perfecto en
el momento en que ambas voluntades se juntaron. De aqu que, en este
caso, el momento y el lugar de la formacin del contrato no tengan impor-
tancia, pues su determinacin es facilsima. Sern aquellos en que el vende-
dor y el comprador se pongan de acuerdo en la cosa y en el precio.
157. El artculo 97 del Cdigo de Comercio se ocupa de los contratos
entre presentes y establece que para que la propuesta verbal de un negocio
imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el
acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere y no mediando tal aceptacin
queda el proponente libre de todo compromiso.
Segn este artculo, para que se forme un contrato entre presentes, es
necesario que la aceptacin se d en el acto de ser conocida la oferta por
el aceptante. Si media un espacio de tiempo algo apreciable entre una y
otra, el proponente no queda obligado, pues su propuesta caduca por el
solo hecho de no ser aceptada inmediatamente.
El Cdigo francs no seala plazo alguno al respecto y la aceptacin
podr darse aun mucho tiempo despus, siempre que la oferta persista.
En esa legislacin, sta no caduca por el hecho de no ser aceptada inme-
diatamente de ser conocida por el aceptante sino que dura hasta que sea
retractada.
El Cdigo alemn, por el contrario, establece el principio de nuestro
Cdigo, es decir, la oferta hecha a una persona presente debe ser aceptada
inmediatamente; en caso contrario, desaparece (arts. 146 y 147).
158. Dijimos que tambin eran contratos entre presentes los que se cele-
braban por intermedio de un corredor o de mandatarios. Son tales, por-
que en ambos casos las partes o sus representantes se encuentran en
presencia una de otra. El artculo 106 del Cdigo de Comercio establece a
este respecto que el contrato propuesto por intermedio de un corredor se
tendr por perfecto desde el momento en que los interesados acepten
pura y simplemente la propuesta, sujetndose naturalmente a lo dispuesto
en el artculo 97 en cuanto a la poca de la aceptacin.
Por lo que respecta al contrato de venta celebrado por mandatarios no
hay ninguna novedad, puesto que, segn el artculo 1448 del Cdigo Civil,
lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado ella misma. Eso s que para que los actos
del mandatario obliguen al mandante, aqul debe obrar dentro de la rbi-
ta de sus atribuciones y tratndose del contrato de venta, deber comprar
o vender las cosas por el precio y en las condiciones que se le hayan fijado,
segn lo dispuesto en el ttulo del mandato en el Cdigo Civil y tratndose
de ventas comerciales, segn lo dispuesto en los artculos 291 a 317 del
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
130
Cdigo de Comercio que se refieren a los comisionistas para vender y para
comprar.
159. Los contratos entre ausentes pueden celebrarse por carta, por men-
sajeros, por telegramas, cablegramas, marconigramas, etc. Lo que los ca-
racteriza es, como dice Baudry-Lacantinerie, que la voluntad manifestada
por cada una de las partes no es conocida en el acto por la otra y no llega
directamente a su conocimiento por medio de la persona que la da.
Es decir, los contratos entre ausentes son aquellos en que ambas partes
contratantes no se hallan una en presencia de la otra y en los que siempre
hay un intervalo de tiempo entre la oferta y la aceptacin. Se requiere,
pues, la existencia de esas dos condiciones, la no presencia de las partes y
un intervalo entre la oferta y la aceptacin, para que haya contrato de
venta entre ausentes.
El artculo 98 del Cdigo de Comercio distingue dos especies de con-
tratos entre ausentes, segn sea que la persona a quien se dirige la oferta
resida o no en el mismo lugar en que reside el proponente.
En atencin a la poca en que debe darse la aceptacin, estos contra-
tos pueden celebrarse otorgando un plazo para que se la d o no sealan-
do ninguno, en cuyo caso debe producirse en la poca fijada por la ley.
160. Dice el artculo 98: La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada
dentro de veinticuatro horas si la persona a quien se ha dirigido residiere en el
mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviera en otro diverso.
En ambos casos, la ley ha fijado un plazo para que el aceptante respon-
da si acepta o no la oferta. El oferente est, pues, obligado a esperar la
respuesta de la persona a quien le dirigi la propuesta durante veinticua-
tro horas en uno de ellos o a vuelta de correo en el otro.
Vencidos los plazos indicados, agrega el inciso 2, la propuesta se tendr por
no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
El Cdigo alemn consagra este mismo principio. El Cdigo francs
no fija plazo alguno y, por lo tanto, la aceptacin podr hacerse vlida-
mente mientras la oferta no haya sido retirada.
Naturalmente, si la aceptacin que llega despus de esos plazos es acep-
tada por el proponente, hay contrato, ya que ste ha dejado subsistente su
oferta. La disposicin legal tiene por objeto establecer que, vencidos ellos,
el proponente no est obligado a aceptar la respuesta del aceptante; pero
nada se opone a la existencia del contrato si no se acoge a esa disposicin
establecida en su beneficio. Si el proponente acepta la respuesta extempo-
rnea quiere decir que renuncia a la disposicin del artculo 98 y el con-
trato queda perfecto.
161. De aqu por qu la ley para conocer si el proponente persiste o no
en el contrato, no obstante el vencimiento de esos plazos, exige que en
caso de aceptacin extempornea aquel d pronto aviso al aceptante de si
se ha retractado o no de la oferta, o mejor dicho si acepta o no la respues-
ta, que aqu se la considera como una nueva oferta.
DEL CONSENTIMIENTO
131
La ley no ha sealado en qu tiempo debe darse este aviso; pero se ha
entendido que debe hacerse en los mismos plazos que se sealan para dar
la aceptacin, en razn de considerarse la aceptacin extempornea como
una nueva oferta.
La sancin que tiene su silencio en caso que no acepte la respuesta de
la persona a quien hizo la oferta, es la indemnizacin de los daos y per-
juicios que a sta le cause (art. 98, inc. 3).
A primera vista pudiera creerse que existe una contradiccin entre los
incisos 2 y 3 del artculo 98 puesto que en aqul se dice que, vencidos los
plazos del inciso 1, la oferta caduca por ese solo hecho, en tanto que en
ste se obliga la proponente, a pesar de esa caducidad, a manifestar al
aceptante su retractacin.
La contradiccin es slo aparente. En realidad, tanto en el caso del
inciso 2 como en el del inciso 3, la oferta caduca por el hecho de no ser
aceptada dentro de veinticuatro horas o a vuelta de correo, segn los ca-
sos, porque la aceptacin slo puede realizarse vlidamente dentro de ellos.
Pero, como el aceptante ha contestado, a pesar de lo ocurrido, podra
creer, si el proponente no le avisa la caducidad de la oferta, que sta aun
persiste y al dirigirle la aceptacin se ha privado tal vez de realizar otro
negocio. A fin de evitar esta situacin, el proponente debe avisarle que ya
caduc la oferta; de otro modo, su silencio podra considerarse como ad-
hesin tcita a la respuesta del aceptante, puesto que tal vez no han varia-
do las razones que tena para celebrar el contrato.
Si la aceptacin que llega tardamente, dice Baudry-Lacantinerie, no
puede formar el contrato, constituye al menos una nueva proposicin diri-
gida al primer proponente. Y como ste an tendr tal vez las mismas
razones para contratar, el silencio que guarde despus de haber tenido
conocimiento de la aceptacin tarda podra ser considerada, en general,
como una adhesin tcita. El solicitante presuntivo har bien, si ya no
tiene la intencin de contratar, de avisarlo inmediatamente al aceptante.
Pero, suponiendo que no tome esta precaucin cul ser su situacin?
Podr establecer sin duda que no ha entendido aceptar la proposicin
contenida en la aceptacin tarda. Pero si, haciendo nacer en el aceptante
la creencia de la formacin del contrato, le ha causado un perjuicio impi-
dindole vender o comprar a otra persona en condiciones ventajosas, por
ejemplo, es justo, entonces, que le indemnice los daos y perjuicios.
1
Y al
decir esto, el autor se refiere en una nota a la disposicin de nuestro Cdi-
go de Comercio.
El Cdigo alemn consagra un principio anlogo al nuestro en esta
materia, con la diferencia que en lugar de quedar obligado el propo-
nente a abonar daos y perjuicios, si no avisa su retractacin al acep-
tante, la aceptacin se tiene por hecha en tiempo hbil y el contrato
queda perfecto (art. 149).
1
Des obligations, I, nm. 36, pg. 55.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
132
162. Para que el contrato de venta se perfeccione, dijimos que era menes-
ter que la aceptacin se produjera antes que el oferente hubiera retirado
su oferta que tiene una duracin diversa, segn sea que se haga o no con
un plazo para ser aceptada. Aqu hablaremos de la oferta que no lleva
plazo convencional alguno sino solamente el que fija la ley.
Cuando as ocurre, el proponente puede arrepentirse en el tiempo
medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, arrepentimiento que
no se presume y que debe darse a conocer al aceptante.
Si la aceptacin se produce una vez que el proponente se retract de
su oferta el contrato no existe, porque no hubo concurso de voluntades
puesto que al dar el aceptante su consentimiento, el oferente haba retira-
do el suyo.
1
Del mismo modo, si entre la oferta y la aceptacin muere el
proponente o le sobreviene alguna incapacidad, el contrato tampoco pue-
de perfeccionarse; su consentimiento ha desaparecido y no puede haber
concurso de voluntades.
2
En el Cdigo alemn, como vimos, la muerte o
incapacidad del proponente antes de la aceptacin no extingue la oferta y
el contrato se forma a pesar de ella (art. 153). Esto se debe a que la oferta
por s sola constituye un vnculo jurdico en esa legislacin.
La oferta debe persistir hasta el momento de la aceptacin para que el
contrato de venta pueda formarse: si su autor se retracta de ella o caduca,
no puede perfeccionarse. Naturalmente tanto la retractacin como la muer-
te o incapacidad del proponente deben ocurrir en el intervalo entre el
envo de la oferta y la aceptacin. Una vez dada sta el contrato se forma,
segn nuestro Cdigo, y ni la retractacin ni la muerte o incapacidad de
aquel tienen valor alguno. El oferente, en el primer caso, y sus herederos
en el segundo, estn obligados a cumplirlo. No puede verificarse la retrac-
tacin despus de dada la aceptacin porque ya hay contrato y ste slo
puede dejarse sin efecto de comn acuerdo.
163. Puede ocurrir que una vez llegada la propuesta a conocimiento de la
persona a quien se dirigi, pero antes que ste la acepte, el proponente se
retracte de ella y que esa retractacin, aunque enviada antes de producida
la aceptacin, llegue a conocimiento del aceptante despus de aceptada la
oferta y que ste haya dejado por eso de realizar otra venta o compra con
relacin a las mercaderas materia de la oferta. Hay en este caso contrato
de venta? Tiene derecho el aceptante a indemnizacin de perjuicios? Y si
en lugar de la retractacin lo que ocurre es la muerte o incapacidad del
proponente, habra derecho a esa indemnizacin?
Es evidente que con relacin a la primera pregunta, aunque el acep-
tante haya recibido la oferta e ignorando la retractacin, la muerte o
1
GUILLOUARD, I, nm. 13, pg. 25; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 31, pg.
21; Des obligations, I, nm. 31, pg. 44; TROPLONG, I, nm. 23, pg. 34; FUZIER-HERMAN, tomo
29; Obligations, nms. 30 a 32, pg. 7; tomo 36, Vente, nm. 127, pg. 817.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 31, pg. 45; GUILLOUARD, I, nm. 14,
pg. 26; TROPLONG, I, nm. 23, pg. 34; FUZIER-HERMAN, tomo 29; Obligations, nms. 35 y
36, pg. 7.
DEL CONSENTIMIENTO
133
incapacidad del proponente, haya contestado que aceptaba la proposi-
cin, no habr contrato de venta entre ambos; pues no habiendo persis-
tido la voluntad del oferente hasta el momento en que el aceptante recibi
la carta y acept la proposicin que la contena, no ha habido un en-
cuentro de voluntades o de consentimientos necesario para formar el
contrato.
1
Y esto es muy razonable, porque en el momento en que el aceptante
daba su consentimiento, el proponente ya lo haba retirado o bien haba
desaparecido con su muerte y aun cuando aqul conozca despus ese he-
cho, su consentimiento no pudo encontrarse con el del proponente, por
cuanto ya se haba extinguido.
Por lo dems, tal es la doctrina que establece el artculo 101 del Cdi-
go de Comercio que admite la formacin del contrato siempre que, al
producirse la aceptacin, la oferta no haya sido retractada o que su autor
no haya muerto o incurrido en incapacidad.
2
Veamos esto con un ejemplo. A enva desde Santiago a B que reside
en Valparaso una carta en que le manifiesta que le vende una partida de
trigo en $ 1.000; B recibe la carta al da siguiente y en el acto la contesta
aceptando la venta. Pero doce o trece horas despus de enviada aqulla,
A se desiste de la oferta y comunica a B su retractacin que llega a poder
de ste despus del envo de su respuesta. Del ejemplo resulta que el
consentimiento de A solo dur doce o trece horas, pasadas las cuales
desapareci. Si en ese intervalo se hubiera producido la respuesta de B,
el contrato habra quedado perfecto. Pero no fue as. B respondi cuan-
do A no tena intencin de contratar, pues al da siguiente ya se haba
desistido de la oferta. En consecuencia, cuando B dio su respuesta, ella
no pudo chocar con el consentimiento de A que no exista y el contrato
no pudo formarse.
164. En cuanto a la segunda pregunta, o sea la relativa a si el oferente
debe perjuicios, tambin est resuelta en nuestro Cdigo de Comercio. El
artculo 100 dice que si el aceptante ha hecho gastos o ha sufrido daos y
perjuicios con ocasin de la aceptacin de la oferta retractada, el propo-
nente debe indemnizrselos. Siguiendo en el ejemplo propuesto, puede
haber sucedido que B al recibir la oferta de A le enviara las mercaderas
en el acto o dejara de comprar otras anlogas a otro comerciante, siendo
que las necesitaba. En este caso, al recibir la retractacin de A que llegaba
con posterioridad a su aceptacin, los gastos y los perjuicios ya se haban
causado, los que ahora no servirn de nada por culpa de A. Muy razonable
es entonces que el proponente que se retracta de la oferta indemnice al
aceptante todos los gastos que ste hubiere hecho y todos los daos y
perjuicios que hubiere sufrido, a menos que se allane a ejecutar el contra-
to propuesto. Esta solucin la da nuestro Cdigo en el artculo 100, como
1
POTHIER, III, nm. 32, pg. 14.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 28, pg. 19; GUILLOUARD, I, nm. 14, pg. 26.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
134
dije, y era la de Pothier quien la derivaba del principio que nadie puede
sufrir por el hecho ajeno.
1
Mucho se ha discutido acerca de esta responsabilidad que tiene el pro-
ponente en caso de retractarse, discusin que entre nosotros carece de
importancia porque la ley resuelve la cuestin.
2
Baudry-Lacantinerie y Lau-
rent creen que, a falta de disposiciones legales, no procede la indemniza-
cin de perjuicios, por cuanto no tiene ninguna base jurdica.
3
Tambin se ha discutido acerca del fundamento de la obligacin de
indemnizar daos y perjuicios y las opiniones estn muy divididas. Pothier,
como vimos, la derivaba de la regla de equidad que nadie puede sufrir por
el hecho ajeno. Baudry-Lacantinerie combate esta opinin y la considera
desprovista en absoluto de todo valor. Se funda en que si el aceptante
tiene derecho a la indemnizacin de perjuicios, esto hace suponer que ha
habido culpa por parte del proponente, lo que es inaceptable, puesto que
ste al retractarse no ha hecho sino usar de su derecho; luego, no tiene
por qu indemnizar los perjuicios que pueden resultar del ejercicio legti-
mo de ese derecho.
4
Otros autores, como Valry, buscan el fundamento de esta obligacin
del proponente en el uso, que la hizo necesaria para envalentonar a los
que contrataban por correspondencia.
Ihering, por su parte, sostiene que ese fundamento est en la culpa
contractual que proviene del proponente y llega a esta conclusin median-
te un forzado raciocinio jurdico, hijo slo de su talento, pero no de la
lgica ni de los principios de Derecho.
Segn l, cuando la oferta es aceptada, la convencin que entonces se
forma implica un pacto por el cual el proponente se comprometi a res-
ponder a la otra parte de toda falta por l cometida a propsito de la
formacin del contrato y que traera su nulidad o imperfeccin. Esta falta
debe ser apreciada con relacin al contrato de que se trata y, como es
causada en virtud de la convencin, tiene el carcter de contractual. En
consecuencia, en este caso, retirando el proponente su oferta, desde que
su retractacin puede daar a la otra parte, comete una falta relativa a la
formacin del contrato e incurre en la responsabilidad indicada.
5
La argumentacin de Ihering no tiene base alguna. En efecto, parte
del principio que la oferta, al ser aceptada, se transforma en contrato per-
fecto. Esto es inexacto porque habiendo el oferente retirado la oferta an-
tes de la aceptacin, aunque sta se produzca, no hay contrato, pues no
hay concurso de voluntades. No puede haber, por lo tanto, responsabili-
dad contractual.
1
En el mismo sentido se pronuncia TROPLONG, I, nm. 27, pg. 38.
2
FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 38.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 32, pg. 46.
4
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 32, pgs. 46 y siguientes.
5
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid.
DEL CONSENTIMIENTO
135
Baudry-Lacantinerie no acepta ninguno de los fundamentos indicados y
rechaza en absoluto esta obligacin que puede pesar sobre el proponente.
En realidad ninguna de las razones aducidas la justifica, a mi modo de
ver. Pero sea cual fuere aquella, es evidente que esa indemnizacin es jus-
ta, pues no es lcito hacer incurrir al aceptante en gastos intiles. Y el
fundamento que para aceptarla ha tenido nuestro Cdigo no ha podido
ser otro que la equidad que hay en ella.
165. Respondamos a la tercera pregunta referente a si se deben perjuicios
si el proponente muere o se incapacita en el tiempo que media entre el
envo de la oferta y la aceptacin. Dijimos que en este caso tampoco haba
contrato, a la inversa de lo que ocurre en el Cdigo alemn, porque en el
momento en que el aceptante daba su consentimiento, y el del oferente ya
no exista y haba desaparecido, si no por la retractacin, al menos por
hechos que producan el mismo efecto.
En cuanto a si procede o no la indemnizacin de perjuicios las opinio-
nes tambin estn divididas.
1
Algunos como Pothier y Ihering creen que
tambin deben indemnizarse aquellos. Otros, como Baudry-Lacantinerie y
Laurent no aceptan en este caso, como en el anterior, esa indemnizacin.
En fin, cualquiera que sea la opinin de los jurisconsultos al respecto,
el hecho es que dentro de nuestro Cdigo, tal indemnizacin no procede.
En efecto, el Cdigo de Comercio al hablar de la indemnizacin de
perjuicios que el proponente debe al aceptante, slo seala la que procede
en caso de retractacin. Nada dice de aquel en que el contrato no se forma
por la muerte o incapacidad del mismo. Ahora bien, el Cdigo mencionado
seala como medios que impiden la formacin del contrato, la retractacin,
la muerte y la incapacidad legal del proponente, siempre que se verifiquen
antes de la aceptacin. Pues bien, esos tres hechos pueden ocasionar perjui-
cios al aceptante y sin embargo menciona nicamente como causal para
indemnizarlos la retractacin pero no los otros dos medios. De aqu se des-
prende, entonces, que la ley no quiso obligar en esos casos al proponente, o
mejor dicho a sus herederos, a indemnizar perjuicios provenientes de un
hecho que, de ninguna manera, dependa de su voluntad y que fue causado
por fuerza mayor.
La intencin y el espritu del legislador se comprenden aun mejor si se
toma en cuenta que la disposicin del artculo 100 que obliga al propo-
nente en caso de retractacin a indemnizar los perjuicios que hubiere
sufrido el aceptante, fue tomada del principio de Pothier, que era general-
mente aceptado en esa poca. Este principio se basaba en que nadie po-
dra sufrir por el hecho ajeno, o sea, se quera castigar con ello la culpa
del proponente, culpa que no puede existir en el caso de muerte o incapa-
cidad, pues ambos son hechos involuntarios y que constituyen verdaderos
casos fortuitos.
1
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 32, pg. 46; FUZIER-HERMAN, tomo 29,
Obligations, nm. 38, pg. 7.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
136
En resumen, segn nuestro Cdigo de Comercio, si la oferta es retrac-
tada o si su autor muere o se incapacita antes que se produzca la acepta-
cin, no hay contrato de venta, porque no hubo coexistencia de ambas
voluntades (art. 101); pero si a causa de la retractacin, el aceptante incu-
rre en gastos o sufre algunos perjuicios, el proponente est obligado a
indemnizrselos (art. 100), a menos que la oferta caduque antes de la acep-
tacin por su muerte o incapacidad.
166. La oferta puede hacerse tambin sealando un plazo dentro del cual
debe producirse la aceptacin. De ser as, sta slo puede darse vlida-
mente dentro de dicho plazo.
Si ste vence sin que la aceptacin se haya producido la oferta queda,
por ese solo motivo, sin valor alguno, desde que el consentimiento del ofe-
rente se dio solamente por un plazo limitado. Si la aceptacin se produce
fuera de l, ya no existe el consentimiento del proponente y no puede ha-
ber contrato. Por consiguiente, si el aceptante enva su aceptacin con pos-
terioridad a ese plazo, aunque aquel nada diga, no hay contrato ni est
obligado a indemnizar perjuicios de ningn gnero, pues su silencio no
significa que mantiene la oferta, por cuanto manifest expresamente a la
persona a quien iba dirigida que transcurrido dicho plazo, no aceptaba la
respuesta.
1
As, por ejemplo, A, residente en Santiago, enva a B, residente en
Valparaso, una carta ofrecindole comprar cien sacos de trigo y le sea-
la un plazo de diez das para que le conteste si acepta vendrselos. Venci-
dos esos diez das, no necesita manifestar nuevamente B su intencin de
no contratar, porque ella se indicaba en la carta-oferta. El aceptante, al
enviar su respuesta fuera de trmino, supo que no iba a ser aceptada;
luego, no tiene por qu exigir perjuicios.
La diferencia entre la oferta a plazo y la oferta sin plazo consiste en
que en la primera, en caso de aceptacin extempornea, el proponente
no est obligado a manifestar su intencin de no contratar, sin que por
ello incurra en la obligacin de indemnizar los perjuicios que pueda sufrir
el aceptante, debido a que esa intencin ya se revel en la oferta misma.
En tanto que en la oferta sin plazo el proponente que recibe una acepta-
cin fuera de trmino est obligado, bajo responsabilidad de daos y per-
juicios, a dar aviso de su retractacin al aceptante, porque aqu no se conoce
la intencin del proponente relativa a si persiste o no en la oferta.
167. Por el hecho de fijar el proponente un plazo dentro del cual deba
darse vlidamente la respuesta, pierde su derecho para retractarse antes
de vencido aquel.
2
As lo dice el artculo 99 del Cdigo de Comercio, que
1
GUILLOUARD, I, nm. 13, pg. 25; FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nms. 45 a
48, pg. 8; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 36, pg. 54; De la vente, nm. 42,
pg. 31.
2
GUILLOUARD, I, nm. 12, pg. 24; Baudry-Lacantinerie, De la vente, nm. 42, pg. 31.
DEL CONSENTIMIENTO
137
establece que El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo
de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desecha-
do o de transcurrido un determinado plazo. Esta disposicin es muy razonable,
porque desde el instante que el proponente seal un plazo para la acep-
tacin, manifest a la otra parte que su consentimiento persista durante
todo l y en esa inteligencia contrat sta.
168. Pero si el proponente se retracta, a pesar de esa disposicin, antes de
vencer el plazo sealado y el aceptante da su aceptacin oportunamente
hay contrato? Est obligado a indemnizar perjuicios el proponente?
En cuanto a la indemnizacin de perjuicios no cabe duda alguna, pues
si procede en la oferta sin plazo, con mayor razn proceder en la que se
hace con plazo.
1
La cuestin que ofrece dificultad es la relativa a saber si se form el
contrato y si procede su cumplimiento, cuando la aceptacin se produce
despus de la retractacin, pero antes del vencimiento del plazo. Planiol,
Demolombe, Laurent, Toullier, Aubry et Rau, Valry y Lyon-Caen creen
que el contrato se ha perfeccionado no obstante la retractacin del propo-
nente.
2
En el mismo sentido se han pronunciado los tribunales franceses y
Baudry-Lacantinerie dice que esto se debe a que si los jueces no se pro-
nunciaran en esa forma las personas prudentes no se atreveran muchas
veces a fiarse de las proposiciones de venta o compra.
3
Larombire estima
que una vez retractada la oferta no hay contrato, aunque la aceptacin se
produzca dentro del plazo sealado y cree que solamente hay lugar a la
indemnizacin de perjuicios. Baudry-Lacantinerie parece pronunciarse por
esta opinin, porque sostiene que si las resoluciones judiciales son acepta-
bles desde el punto de vista prctico, no lo son desde el punto de vista
jurdico.
Segn nuestro parecer y dentro del criterio de nuestra legislacin, el
contrato de venta que se celebra por la aceptacin de una de las partes,
expedida dentro del plazo fijado por el proponente, es vlido y susceptible
de ser cumplido, aunque la oferta haya sido retractada.
En efecto, nuestro Cdigo de Comercio seala en su artculo 101 tres
obstculos que impiden la formacin del contrato y son la retractacin, la
muerte y la incapacidad legal del proponente. Si alguno de esos hechos
ocurre antes de la aceptacin, el contrato no se forma, porque el consenti-
miento del proponente haba desaparecido en el momento en que se dio la
aceptacin. Pues bien, el mismo Cdigo en el artculo 99, al hablar del dere-
cho que tiene el proponente para arrepentirse o retractarse, se lo niega en
absoluto al proponente que ha sealado plazo para la aceptacin.
1
FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 39, pg. 8.
2
FUZIER-HERMAN, ibid., nms. 41 y 43, pg. 8.
3
Des obligations, nm. 33, pg. 51.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
138
Ese artculo dice literalmente: El proponente puede arrepentirse en el tiem-
po medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerlo se
hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato
sino despus de desechado o transcurrido un determinado plazo.
Este artculo manifiesta que cuando el proponente ha sealado un pla-
zo para esperar la aceptacin no puede retractarse de su oferta. El Cdigo
le niega terminantemente ese derecho. De modo que si l exceptu la
propuesta a plazo de los casos en que el proponente poda retractarse, es
porque quiere que, a pesar de esa retractacin, el contrato se forme siem-
pre que la aceptacin se produzca oportunamente. No acepta, pues, nues-
tro Cdigo la retractacin de la oferta a plazo, de donde resulta que ella
persiste hasta su vencimiento. Mi modesta opinin est de acuerdo en este
punto con la del clebre profesor francs Baudry-Lacantinerie quien, al
hablar de los autores y legislaciones que admiten que hay contrato siem-
pre que la oferta sea aceptada dentro del plazo, no obstante su retracta-
cin, seala el artculo 99 del Cdigo de Comercio chileno y agrega que
este principio est consagrado formalmente en ese artculo, como tam-
bin en los Cdigos hngaro, suizo, japons y montenegrino.
1
La solucin de nuestro Cdigo es muy lgica. En efecto, al hacer el
proponente su propuesta a plazo, dio a entender a la otra parte que su
consentimiento persistira por todo ese tiempo, durante el cual poda re-
flexionar sobre el contrato. Se supone, entonces, que la oferta dura por
todo ese plazo; de aqu que si el aceptante da su aceptacin oportunamen-
te, su voluntad se encuentra con la otra que an persiste y nace aqul.
Nada significa la retractacin ocurrida antes de su vencimiento pues la
voluntad primitiva, es decir, de hacer persistir la oferta por cierto tiempo,
subsiste an y por consiguiente la aceptacin manifestada oportunamente
se junta con aquella y provocan la chispa jurdica denominada contrato. Si
el proponente no puede retractarse de su oferta durante el plazo, segn el
artculo 99, es evidente que siempre que dentro de l se produzca la acep-
tacin, aunque sea con posterioridad a la retractacin, el contrato se ha-
br formado y la parte que recibi la oferta tendr derecho de exigir el
envo de las mercaderas o el precio, segn el caso. En una palabra, en las
ofertas a plazo, una vez producida la aceptacin en tiempo til, aunque
sean retractadas, cualquiera de las partes puede exigir el cumplimiento
del contrato o, en su defecto, como dice Planiol, se considera al propo-
nente como en el caso en que el contrato, realmente formado, quede
posteriormente sin ejecucin.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento del derecho que el propo-
nente puede tener para retractarse de su oferta a plazo. Baudry-Lacantine-
rie cree, y con razn a mi juicio, que ese fundamento no puede ser otro
que la obligacin unilateral de voluntad del solicitante.
2
Y esto es efectivo,
porque tanto la oferta como la obligacin de esperar la acepcin durante
1
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 33, pg. 51, nota 1.
2
Des obligations, I, nm. 33, pg. 51.
DEL CONSENTIMIENTO
139
todo el plazo, nacen de l nicamente. En ninguna de ambas obligaciones
ha habido todava aceptacin; sin embargo, el proponente queda ligado
en todo caso a esperar esa aceptacin que vendr a decidir si hay o no
contrato. Pero mientras esto no ocurra el proponente no puede desistirse
de su oferta. Su sola voluntad lo ha dejado obligado. Este es el principio
del Derecho alemn y que nuestro Cdigo de Comercio ha establecido
tambin en este punto.
Demolombe, sin embargo, cree que el fundamento de la prohibicin
que tiene el proponente para retractarse de su oferta, se debe a que en l
hay contenidas dos cosas: una proposicin principal que tiene por objeto
el contrato que se va a celebrar; y una proposicin secundaria, que da un
plazo para reflexionar. La persona a la cual se hace la oferta tiene perfecto
derecho para aceptar esta ltima proposicin que slo es ventajosa para
ella, ya que aceptndola no se compromete a nada y conserva siempre el
derecho de rechazar la proposicin principal. Debe, pues, presumirse su
aceptacin en lo concerniente a la oferta del plazo para reflexionar o, lo
que es lo mismo, admitirse para esta oferta una aceptacin tcita e inme-
diata.
1
Segn esto, el aceptante por el hecho de recibir la oferta acept el
plazo para reflexionar y, en consecuencia, aunque el proponente se retrac-
te, se formar el contrato relativo al otorgamiento de un plazo para la
discusin del convenio principal, contrato que el oferente no puede dejar
sin efecto por su sola voluntad.
Esta doctrina que, segn Planiol, tiene la ventaja de explicar el naci-
miento de la obligacin del proponente, sin modificar los principios gene-
rales, es decir sin aceptar la teora de la declaracin unilateral de voluntad
como fuente de obligaciones, se basa, sin embargo, como dice Baudry-
Lacantinerie, en esa misma declaracin unilateral, pues, aunque en la oferta
se contengan ambas proposiciones, stas nacen nicamente de la voluntad
del proponente y, sobre todo, la de mantener la oferta durante el plazo
sealado no deriva de un acuerdo de voluntades; para ello sera necesario
no slo presumir que la voluntad de formar esa convencin existe en la
persona a quien se dirige la oferta, sino tambin en el autor de sta, pre-
suncin que por lo que al proponente respecta, dice el autor que venimos
citando, no sera muy fundada, puesto que ste tal vez no tendr ningn
inters en pactar el contrato, ya que pensaba retractarse de l.
2
En fin, sea cual fuere el fundamento de la disposicin del artculo 99,
es indudable que, segn ella, el proponente, una vez enviada la oferta, no
puede retractarse; y aunque se retracte, habr contrato en todo caso y
estar obligado a cumplirlo, si esa oferta es aceptada dentro del plazo que
con ese objeto seal.
169. Y si el proponente muere o se incapacita en el tiempo intermedio
entre el envo de la oferta y la aceptacin hay contrato? Procede en este
1
FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 41, pg. 8.
2
Des obligations, I, nm. 33, pgs. 51 y 52.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
140
evento la indemnizacin de perjuicios si esa aceptacin se produce dentro
del plazo sealado, o se extingue la obligacin del proponente? Aun cuan-
do en el caso de la oferta a plazo el proponente no puede retractarse y
aun cuando el fundamento de esta disposicin es la declaracin unilateral
de voluntad, nuestro Cdigo no acepta todos los efectos que puede produ-
cir esa declaracin y entre ellos que el contrato se forme siempre, no obs-
tante la muerte o incapacidad del proponente, que es el principio del
Derecho alemn.
En efecto, si el proponente muere o se incapacita antes de darse la
aceptacin y antes de vencer el trmino por l sealado no hay contrato.
1
En estos dos casos, el contrato no puede formarse por la sencilla razn
que al mencionar el Cdigo de Comercio los obstculos que no impiden
la formacin de aqul en las ofertas a plazo, no incluy la muerte ni la
incapacidad del proponente; de donde se desprende a contrario sensu que
esos hechos impiden la perfeccin del contrato. Hay ms todava, segn el
artculo 101, que sienta la regla general en toda oferta, sea o no a plazo,
no hay contrato si antes de la aceptacin ocurre la retractacin o la muer-
te o incapacidad del proponente. El artculo 99 constituye una excepcin
a dicha regla, pues segn l, en las ofertas a plazo hay siempre contrato,
no obstante la retractacin del proponente, una vez dada la aceptacin en
tiempo oportuno. Este artculo elimina, pues, la retractacin del propo-
nente de los hechos que en las ofertas a plazo evitan la formacin del
contrato pero nada dice respecto de los otros. De modo que al mencionar
la retractacin del proponente como el nico acto que no evita esa forma-
cin, ha dejado subsistente, en lo dems, la regla general del artculo 101,
esto es, que sea o no a plazo la oferta, si la aceptacin se da despus de
ocurrir la muerte o incapacidad del oferente, aqul no se perfecciona.
Por consiguiente, si el proponente muere o se incapacita antes de la
aceptacin, aun estando vigente el plazo sealado para su vencimiento, el
contrato no se forma; en semejante caso el consentimiento, a pesar de
haberse dado por cierto tiempo, ha desaparecido absolutamente. Por la
misma razn, no procede tampoco la indemnizacin de perjuicios. Como
vimos, sta tiene lugar en el caso de retractacin y no en el de muerte o
incapacidad legal, y como la retractacin no tiene cabida en esta clase de
ofertas, resulta que de ninguna manera procede la indemnizacin de per-
juicios por el hecho de no formarse el contrato, por falta de consentimien-
to del proponente.
170. En qu momento se perfecciona el contrato celebrado por correspon-
dencia? He aqu una cuestin que si en los contratos entre presentes no tiene
importancia y no da lugar a dudas o discusiones, porque en ellos el contrato
se forma en el lugar y momento mismo donde ha sido hecha la oferta, la
tiene, y muy considerable, en los que se celebran por correspondencia, pues
1
FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 41, pg. 8; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obli-
gations, I, nm. 34, pg. 53.
DEL CONSENTIMIENTO
141
all media siempre un intervalo entre la oferta y la aceptacin y de ordinario
las partes se encuentran en lugares diversos y aun en pases diversos.
Hay mucho inters en determinar el momento en que se perfecciona el
contrato porque de este modo se conoce el instante preciso en que va a
comenzar a producir sus efectos. Desde entonces los riesgos de la cosa ven-
dida sern de cargo del comprador, desde entonces comenzar a contarse el
plazo para el pago del precio, para el pacto comisorio, para la prescripcin
de las acciones que nacen del contrato, para ejercitar la accin de retroven-
ta, etc. Sirve tambin para establecer si cuando se celebr el contrato eran o
no capaces los contratantes; para conocer las leyes por las que debe regirse,
pues se le aplicarn las que estaban vigentes a la poca de su celebracin;
para saber si ha sido celebrado antes o despus d la declaratoria de quiebra
del vendedor o del comprador; sirve, finalmente, para determinar si las par-
tes pueden o no retractarse de su oferta o aceptacin, porque una vez for-
mado el contrato, ello ya no es posible.
1
Tambin hay inters en determinar
el lugar en que aqul se forma, pues de este modo se sabr cul es el tribu-
nal que debe conocer de las dificultades a que d origen; y cules son las
leyes por las que van a solucionarse esas dificultades.
2
Esta determinacin
tiene sobre todo mucha importancia tratndose de contratos internaciona-
les, pues all las leyes y los tribunales son diferentes.
De ah que precisar el lugar y el momento en que el contrato se cele-
bra sea un punto de capital importancia.
3
La cuestin que aqu surge es la siguiente: Se perfecciona el contrato
por la sola aceptacin del aceptante, estando pendiente la oferta se en-
tiende, aunque el proponente no tenga conocimiento de ella? o es nece-
sario para su celebracin que el proponente tenga conocimiento de la
aceptacin? He ah formuladas las dos teoras que se dividen el campo en
esta materia. La adopcin de una u otra tiene diversas consecuencias.
En efecto, si se estima que el contrato se forma en el momento de la
aceptacin y antes que el proponente tenga conocimiento de ella, ste no
podr retractarse una vez producida la aceptacin porque el contrato se per-
feccion. Por la misma razn, el aceptante, una vez dada la aceptacin, no
puede retirarla. Igualmente si la venta es de un cuerpo cierto, los riesgos de la
cosa vendida sern de cargo del comprador desde el momento de la acepta-
cin. Si el proponente muere o se incapacita despus de producida aquella,
pero antes que llegue a su conocimiento, hay contrato siempre, porque estos
hechos acaecieron cuando ste ya se haba celebrado. Si la muerte o la inca-
pacidad hubieran ocurrido antes de la aceptacin, el contrato no habra podi-
do formarse; pero ocurriendo despus, no influyen en nada.
Por la inversa, si se admite que el contrato se forma cuando el solici-
tante tiene conocimiento de la aceptacin, es decir cuando llega a su po-
1
FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre missive, nm. 418, pg. 389.
2
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 417, pg. 389.
3
GUILLOUARD, I, nm. 15, pg. 26; BAUDRY-LACANTINERIE, Des Obligations, nm. 37,
pg. 56; De la vente, nm. 32, pg. 21.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
142
der, aqul puede retractarse de su oferta, aunque se haya dado la acepta-
cin en tanto no tenga conocimiento de ella porque en este momento se
ha perfeccionado el contrato y slo entonces perder su derecho de re-
tractarse. Del mismo modo, el aceptante puede retractarse de su acepta-
cin hasta el momento en que llegue a conocimiento del proponente,
pues mientras esto no ocurra, el contrato no se ha formado. Si se acepta
esta doctrina, los riesgos del cuerpo cierto que se vende son a cargo del
comprador desde que el proponente conoce la aceptacin del aceptante;
y la muerte o incapacidad del proponente o del aceptante, acaecida des-
pus que se produzca la aceptacin, pero antes que aqul la conozca, im-
piden la formacin del contrato.
Tanto los autores como las legislaciones se encuentran divididos en
este punto en dos corrientes, que son: una que sostiene la teora de la
aceptacin o de la declaracin; y la otra que sostiene la teora del conocimiento
o de la informacin.
1
El primer sistema se llama tambin de la agnicin y el
segundo, de la recognicin.
Segn la teora de la aceptacin, el contrato de venta se perfecciona en el
momento en que, estando vigente la oferta, es aceptada por la persona a
quien va dirigida, porque desde ese instante hay concurso de voluntades. El
consentimiento del proponente se envi al aceptante en la oferta, de modo
que al dar ste el suyo, se encuentran ambos y el contrato nace en el acto.
2
No es necesario, segn esta teora, que el solicitante sepa que la perso-
na a quien dirigi su oferta la ha aceptado, puesto que la envi precisa-
mente con ese objeto y de antemano supuso dicha aceptacin. No basta,
naturalmente, que el aceptante d para s su aceptacin. Es menester que
deje alguna traza, es decir, que revista una manifestacin exterior, pues si
slo queda en el estado de propositum in mente retentum, como dice Baudry-
Lacantinerie, sera imposible justificar su existencia. Por eso es necesario
que la aceptacin revista una forma material. Luego, hay aceptacin desde
que se escribe la carta o telegrama que la contiene. En ese momento se
perfecciona el contrato.
3
Los sostenedores de la doctrina opuesta combaten la teora de la acep-
tacin fundados en que para la formacin del contrato no basta nica-
mente la coexistencia de las voluntades, sino el concurso de ambas y que
no es posible que una persona quede obligada sin saberlo. Agregan, ade-
ms, que as como en los contratos entre presentes el solicitante no queda
obligado mientras la persona a quien hizo su oferta no la acepta, del mis-
mo modo, en los contratos entre ausentes es menester que aqul sepa que
el aceptante dio su aceptacin, desde que no hay motivo alguno que auto-
rice una distincin entre uno y otro caso.
1
FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre missive, nm. 416, pg. 389.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 34. pg. 23; FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre
missive, nm. 440, pg. 391.
3
FUZIER-HERMAN, ibid, nms. 441, 445, 446 y 447, pg. 391; BAUDRY-LACANTINERIE, Des
obligations, I, nm. 37, pgs. 56 y siguientes.
DEL CONSENTIMIENTO
143
Se ha llegado a comparar la carta de aceptacin con un mensajero
mudo encargado de llevar al proponente el consentimiento del aceptante
y se dice que es absurdo sostener que aqul quede ligado desde la partida
del mensajero mudo, por cuanto entre presentes el policitante slo queda
ligado una vez que el mensajero parlante llega a su poder y le comunica la
voluntad del aceptante.
1
El fundamento de la objecin consiste, entonces, en que no debe ha-
cerse distincin entre los contratos celebrados entre ausentes y los celebra-
dos entre presentes y en que nadie puede quedar obligado sin saberlo. Tal
distincin, en realidad, no existe, porque entre presentes hay contrato desde
el momento en que el aceptante manifiesta su consentimiento y si el pro-
ponente lo conoce en el acto, se debe nicamente a la situacin en que
ambos se encuentran. De la misma manera, entre ausentes el contrato se
perfecciona una vez producida la aceptacin que, en este caso, como es
lgico, llegar ms tarde a conocimiento del policitante.
Tampoco es exacto que el proponente se obligue sin saberlo, pues por
el hecho de enviar su oferta ha manifestado su intencin de obligarse, de
modo que por ese solo hecho sabe de antemano que su oferta tendr, casi
seguramente, que ser aceptada, lo que hace innecesario su conocimiento
para la formacin misma del contrato.
Sin duda alguna, esta teora es la ms lgica y la que est ms de acuer-
do con las necesidades prcticas. Si fuera necesario que el proponente
tuviera conocimiento de la aceptacin para que el contrato se perfeccio-
nara, sera menester tambin que el aceptante tuviera conocimiento que
su respuesta haba llegado al poder del policitante y en esta forma debera
seguirse hasta el infinito. Esto sera de nunca acabar, pues siempre resulta-
ra que una de las partes quedara obligada sin saberlo, lo que es contrario
a la opinin que ahora rebatimos.
2
La teora de la aceptacin arranca su origen de un pasaje de Pothier que
dice: Para que el consentimiento intervenga en este caso (se refiere a las
ventas por correspondencia), es necesario que la voluntad de la parte que
ha escrito a la otra para proponerle el contrato haya perseverado hasta el
momento en que su carta llegue a la otra parte y en el que sta declara que
acepta el contrato.
3
En cuanto a las legislaciones que han adoptado esta teora figuran,
adems de la nuestra, como vamos a verlo, el Cdigo de Comercio espa-
ol, el Cdigo Civil portugus, el Cdigo Civil mexicano y el Cdigo Civil
alemn. Segn su artculo 151 el contrato se perfecciona por la sola acep-
tacin sin que sea necesario que el proponente la conozca. Esto ocurre
solamente en los casos en que el uso rechaza el conocimiento de la acepta-
1
GUILLOUARD, I, nm. 16, pg. 28; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 37,
pg. 59.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 37, pg. 59; De la vente, nm. 36, pg.
27; FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre missive, nm. 439, pg. 390.
3
III, nm. 32, pg. 13.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
144
cin por el proponente o cuando ste ha renunciado a l, pues la regla
general, segn el artculo 130 de dicho Cdigo, es que toda declaracin
de voluntad hecha a una persona ausente es eficaz desde el momento que
tiene conocimiento de ella. No se crea, sin embargo, que a causa de la
disposicin del artculo 130, ese Cdigo acepta la doctrina del conocimien-
to. Este artculo consagra la regla general en materia de declaracin de
voluntad y se refiere tanto a la oferta como a la aceptacin y tanto a los
contratos unilaterales como a los bilaterales. La regla especial aplicable a
la formacin del contrato entre ausentes es la del artculo 151 que, segn
se ha dicho, establece la doctrina de la declaracin o de la aceptacin.
Entre los autores, esta teora ha sido sustentada por Valry en su obra los
Contratos por Correspondencia, por Marcad, Duranton, Vign y varios otros.
Como derivada de esta doctrina figura la teora de la espedicin. Segn
ella para que el contrato se perfeccione no basta que haya aceptacin, es
decir, que se escriba la carta o telegrama, como sostiene la teora de la
aceptacin pura, sino que se requiere, adems, que haya sido enviada. El
contrato se forma, segn esto, una vez que el aceptante se ha desprendido
de su aceptacin. Esta teora difiere de la anterior nicamente en la for-
ma, o sea, en los medios con que debe manifestarse la acepcin para que
el contrato se perfeccione.
1
Mientras en la teora de la aceptacin basta escribir la carta o el tele-
grama para que haya contrato, en la de la expedicin se exige que dicha
carta o telegrama se enve efectivamente por el correo o por el telgrafo;
de no ser as la aceptacin sera precaria, desde que el aceptante puede
retractarse, puesto que aun conserva la carta en su poder. En tal caso no
hay nada definitivo. El fundamento de la teora de la expedicin, a juicio
de varios autores, no es muy slido, porque tanto la carta como el telegra-
ma, una vez entregados en la oficina respectiva, pueden ser retirados justi-
ficando su calidad de autor el que tal cosa pretende.
2
El artculo 107 de la
Ordenanza General de Correos de 1858 a la letra dice: Las cartas o plie-
gos que se hubieran puesto en las oficinas para su remisin o entrega no
podrn ser retirados por ninguna persona. Si la persona que lo solicitara
probase ante el jefe de la oficina de una manera clara y evidente, por la
manifestacin de una copia igual del sobrescrito y cierro o sello de la car-
ta, que es ella la que la dirige, podr hacerse la devolucin, debiendo
previamente franquearse e inutilizarse las estampillas. En este caso se abri-
r a presencia del administrador para slo el efecto de cerciorarse de la
firma, y se dejar en la oficina un recibo de la devolucin. Esta disposi-
cin se aplica tambin por analoga a los telegramas, por cuanto el regla-
mento de telgrafos nada dispone al respecto. En la prctica las oficinas
telegrficas los devuelven a las personas que los han remitido siempre que
tal devolucin se solicite antes de ser entregados a su destinatario.
1
FUZIER-HERMAN, ibid, nm. 448, pg. 391; GUILLOUARD, I, nm. 16, pg. 28.
2
FUZIER-HERMAN, ibid, nm. 449, pg. 392; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I,
nm. 38, pg. 62.
DEL CONSENTIMIENTO
145
De esto resulta que el envo de la carta o telegrama no da ningn valor
nuevo a la aceptacin; no la hace irretractable y, por el contrario, la deja
en la misma situacin en que se encontraba antes de dicho envo. Por lo
dems, aun cuando pueda retirarse la carta o telegrama de la respectiva
oficina, el aceptante en ningn caso puede retractarse, porque una vez
dada la aceptacin hay contrato y aqul ya no puede dejarlo sin efecto por
su sola voluntad; de modo que el carcter de irrevocabilidad que tiene la
aceptacin no se lo da el envo de la carta o del telegrama sino el hecho
mismo de otorgarse por su autor.
Duvergier, Demolombe, Supino, Aubry et Rau, Lyon-Caen, Guillouard
1
y varios otros, como tambin el Cdigo japons, se pronuncian por la doc-
trina de la expedicin.
En realidad, la teora de la expedicin es anloga a la de la aceptacin,
o mejor dicho, es un derivado de ella, pues ambas reposan, como dice
Baudry-Lacantinerie,
2
en esta idea comn: el contrato se forma en el mo-
mento en que la oferta es aceptada, con tal que haya alguna traza de la
aceptacin; slo difieren en los hechos que deben constituir esa traza.
En cuanto al lugar en que se forma el contrato segn estas doctrinas,
no puede ser otro que aquel en que reside el aceptante, puesto que all se
perfeccion. As lo establece expresamente el artculo 104 de nuestro C-
digo de Comercio.
La teora de la informacin o del conocimiento se basa, como vimos, en
que nadie puede quedar obligado sin saberlo y de ah que segn ella el
contrato se forme una vez que el proponente se informa o tiene noticias
que su proposicin ha sido aceptada por la persona a quien iba dirigida;
3
antes de eso, no hay contrato, ambas partes pueden retractarse. Como
vimos al hablar de las objeciones que se formulaban a la teora de la acep-
tacin, la de la informacin o del conocimiento equipara la escritura a la
palabra y se dice que as como en los contratos entre presentes el propo-
nente tiene conocimiento que su oferta ha sido aceptada, del mismo modo
debe ocurrir entre los ausentes, pues entonces sabe aqul si su oferta ha
tenido o no acogida. Se agrega que la carta no es sino un mensajero mudo
y que si es justo que entre presentes el contrato se forme cuando el mensa-
jero parlante, que entre aquellos es la palabra, llegue con la noticia de la
aceptacin a poder del proponente, lo es tambin, con mayor razn, que
se forme entre ausentes cuando el mensajero mudo denominado carta
llegue a poder del primero llevndole la respuesta del aceptante. De lo
contrario, el contrato se formara entre presentes, a la llegada del mensa-
jero parlante; y entre ausentes, a la partida del mensajero mudo, sin que
haya ninguna razn que justifique esa diferencia.
4
Ya dijimos cmo se refu-
ta esta argumentacin, lo que nos evitar volver sobre el particular.
1
De la vente, I, nm. 16, pg. 28.
2
De la vente, nm. 34, pg. 24.
3
GUILLOUARD, I, nm. 15, pg. 27; FUZIER-HERMAN, ibid, nm. 419, pg. 389; SUPINO,
pg. 135, Derecho Mercantil.
4
Vase SUPINO, obra citada, pg. 135.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
146
Esta teora es muy exigente, porque para dar por formado el contrato
llega hasta el extremo de hacer conocer al proponente un hecho que ya lo
supona, cual es la aceptacin del aceptante. Por lo dems, esa exigencia
es intil, porque estando el consentimiento del proponente pendiente cuan-
do el aceptante da el suyo, ambos se encuentran y nace en el acto el con-
trato. No se ve, entonces, la razn que haya para dificultar ms aun esa
formacin y esto es todava menos explicable si se atiende a que ya se
produjo el fenmeno que le da origen, o sea, el concurso de voluntades.
Dentro de esta teora tiene cabida, como una variedad de ella, la doc-
trina de la recepcin. Segn sta, el contrato no se perfecciona cuando el
proponente se informa de la respuesta del aceptante, sino en el momento
en que recibe la carta, aunque no la haya ledo. Esta teora es an ms
desprovista de fundamento que la del conocimiento propiamente dicha,
porque si el objeto de la respuesta es que el proponente sepa que ha
quedado obligado, tal objeto desaparece si el contrato se perfecciona cuan-
do llega la carta, pues en ese momento no puede saber aqul si su oferta
ha sido aceptada o rechazada. No hay razn tampoco para declarar forma-
do el contrato cuando llega la carta a poder del proponente en vez de
declararlo as cuanto ste la lee. Si la teora del conocimiento es inacepta-
ble, mucho ms lo es an de la recepcin, por los motivos expuestos.
1
Tanto en la teora de la informacin o del conocimiento como en la de
la recepcin, el contrato se forma en el lugar en que reside el oferente,
puesto que slo existe desde el momento en que el policitante recibe o lee
la carta, y esto ocurrir necesariamente en el lugar en que l se encuentre.
La doctrina del conocimiento ha encontrado un arduo defensor en
Planiol.
2
Tambin son sus partidarios Pardessus,
3
Troplong,
4
Laurent,
5
B-
darride,
6
Larombire, Mass y otros. El Cdigo Civil espaol (art. 1262), el
Cdigo de Comercio hngaro, el Cdigo suizo de las obligaciones, el C-
digo Civil argentino y el Cdigo de Comercio italiano aceptan esta teora.
Respecto de este ltimo debe tenerse presente que las excepciones a
esa regla son tantas que, en realidad, la aplicacin de esa teora es muy
rara (art. 36 del Cdigo de Comercio).
En cuanto al Cdigo francs, no hay disposiciones expresas al respec-
to, lo que ha hecho variar mucho la jurisprudencia y las opiniones de los
autores. As algunos tribunales, como los de Lyon, Rouen, Angers, Caen,
Montpellier, Bordeaux, se han pronunciado por la teora de la aceptacin.
En cambio los de Pars, Bourges, Bruxelles, Lyon, ltimamente Orlans y
Chambry han establecido la doctrina del conocimiento.
Lo que ocurre con Baudry-Lacantinerie es muy curioso. Al hablar de la
formacin del consentimiento, se inclina por la doctrina de la aceptacin
1
FUZIER-HERMAN, ibid, nm. 450, pg. 392.
2
Tomo II, nms. 984 a 986, pgs. 337-338.
3
Droit commercial, I, nm. 250, pg. 174.
4
De la vente, I, nm. 26, pg. 37.
5
Tomo 15, nm. 479.
6
Nm. 102, pg. 141.
DEL CONSENTIMIENTO
147
o declaracin y expresamente dice que es sta la que l acepta por tener
en su apoyo los principios del Derecho, los textos y las consideraciones
prcticas y afirma, adems, que en ninguna parte del Cdigo francs ha
exigido para la existencia del contrato que el policitante deba tener cono-
cimiento de la aceptacin y que, por el contrario, muchos artculos, tales
como el 1101, 1121, 1984, etc., dan a entender que basta la aceptacin del
aceptante para que haya contrato.
1
En cambio, el mismo autor al hablar de la formacin del contrato de
venta por correspondencia se manifiesta un decidido partidario del siste-
ma de la informacin o conocimiento y rebate todos los argumentos que a
l se hacen, terminando por manifestar que es la nica solucin verdadera
sobre esta materia; y rechaza en absoluto la doctrina de la aceptacin.
2
No nos explicamos esta contradiccin. Se deber tal vez a que los
compaeros de colaboracin opinaban de diversa manera, pues en el pri-
mer caso trabaj con Barde y en el segundo, con Saignat?
Quin sabe. Pero, de todas maneras, la contradiccin es inexplicable
por cuanto no es de creer que las reglas generales varen cuando se apli-
can a un caso concreto. Por lo dems, esta explicacin es, en absoluto,
inatendible, si se considera que el mismo Baudry-Lacantinerie dice que la
cuestin relativa a la formacin de los contratos por correspondencia no
es especial al contrato de venta, sino comn a todos los contratos que se
celebran en esa forma, por cuyo motivo fue estudiada al tratar de las obli-
gaciones y si vuelve a ser estudiada al hablar de la compraventa, es slo
porque en este contrato es donde tiene ms aplicacin.
Los que sostienen la doctrina de la informacin o del conocimiento se
fundan, adems de las razones indicadas, en el artculo 932 del Cdigo
francs, segn el cual para que la donacin se repute perfecta es menester
que la aceptacin del donatario haya sido conocida por el donante; antes
de dicha notificacin, ste puede disponer libremente de la cosa donada.
3
A falta de disposicin sobre la materia, dicen, debe aplicarse esa regla para
considerarla especial al contrato de donacin; y salvo en la parte que exige
una notificacin para dar a conocer al donante la aceptacin del donata-
rio, creen que en todo lo dems es perfectamente aplicable a los dems
contratos, o sea, en lo relativo a que para la perfeccin del contrato es
menester que el oferente tenga conocimiento de la aceptacin.
Los partidarios de la doctrina de la aceptacin refutan ese argumento
con suma facilidad.
4
Ellos, a nuestro juicio, interpretan el verdadero alcan-
ce que tiene esa disposicin. Dice uno: Si fuera necesario para la existen-
cia de los diversos contratos que el proponente conociera la aceptacin,
sera bien curioso que una regla tan importante y de una aplicacin tan
1
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 37, pgs. 56 a 67.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nms. 33 a 40, pgs. 22 a 30.
3
PLANIOL, II, nm. 984, pg. 337.
4
GUILLOUARD, I, nm. 16, pg. 29; FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre missive, nm. 442,
pg. 391.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
148
frecuente no haya sido establecida sino incidentalmente a propsito de un
acto que el mismo Cdigo no considera ni siquiera como contrato. Por
otra parte, agrega, el texto mismo del artculo 932 prueba que aqu se
trata de una disposicin particular a las donaciones; es solo respecto del
donante, que el efecto de la liberalidad se deja pendiente hasta el da en
que le sea notificado el acto que constituye la aceptacin. Resulta, pues,
de los trminos mismos de este artculo, que la donacin existe respecto
de las otras personas desde antes de dicha notificacin.
1
171. Como ya hemos tenido ocasin de decirlo, el Cdigo de Comercio
chileno acepta en esta materia la doctrina de la aceptacin o de la declara-
cin. Es decir, la venta realizada por correspondencia se perfecciona, en-
tre nosotros, cuando la persona que recibe la propuesta, da su aceptacin,
sin necesidad que sta llegue a conocimiento del policitante.
Y debemos dejar constancia que nuestro Cdigo de Comercio es, en
este punto, despus del alemn, el ms completo y cuyas disposiciones son
citadas como modelo de principios jurdicos por muchos autores france-
ses, como ocurre, por ejemplo, con Baudry-Lacantinerie.
Los artculos 99, 101 y 104 manifiestan en forma indubitable cul es la
doctrina sustentada por ese Cdigo. En efecto, dice el segundo de aquellos:
Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contra-
to queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos, a no ser que antes de darse
la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
Habla este artculo de dada la contestacin. Con ello indica que para
la perfeccin del contrato no es necesario sino que el aceptante manifies-
te que est dispuesto a celebrar el contrato que le propone el policitante.
Dar una contestacin es expresarla, manifestarla; el hecho de dar supone
solamente el acto por el cual se manifiesta que quiere obrarse en tal o cual
sentido. Se da la contestacin por la persona a quien se dirigi la oferta,
cuando sta dice que la acepta. All termina el acto de dar la respuesta. No
exige, pues, el Cdigo que la contestacin llegue a poder del oferente,
sino nicamente que se d por quien debe aceptar la oferta, para que exista el
contrato, pues ms adelante el mismo artculo agrega el contrato queda en
el acto perfeccionado y produce todos sus efectos. Como si aun no fuera suficien-
te la expresin dada la contestacin, quiso reforzar su espritu y de ah
que dijera que producido este hecho, en el acto, es decir, en el momento
mismo de darse la contestacin, queda perfecto el contrato. Si el contrato
queda perfecto cuando se da la aceptacin, es claro que existe desde el
momento mismo en que ello ocurra; todo hecho posterior que se exija
para su perfeccin pugna con esa disposicin.
En el mismo artculo hay todava otra expresin que corrobora lo que
venimos diciendo. Es la frase a no ser que antes de darse la respuesta, etc..
Esta manifiesta una vez ms que el momento de la perfeccin del contrato
no es aquel en que la aceptacin es conocida por el proponente, sino
1
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 37, pg. 60.
DEL CONSENTIMIENTO
149
aquel en que se da la contestacin. Si as no fuera, ese artculo no habra
dicho antes de darse la respuesta sino esto otro: antes que el proponente
haya recibido la respuesta.
En segundo lugar, contribuye a reforzar lo que venimos sosteniendo, la
disposicin del artculo 99 que habla del tiempo medio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin. Este tiempo medio, dados los trminos de ese
artculo, no es otro que el que existe entre el momento en que el propo-
nente enva su oferta y aquel en que el aceptante la acepta, es decir, en
que manifiesta sus deseos de obligarse. No habla este artculo del envo de
la aceptacin como habla del envo de la oferta; lo que est indicando que,
dada la aceptacin, aunque sta no se enve, hay contrato, porque de no
ser as, no habra sealado como trmino final para la retractacin el mo-
mento de la aceptacin, sino el del envo de la misma, desde que mientras
no se perfeccione el contrato, aquella es posible. El oferente no puede
retractarse desde que hay contrato perfecto y como el hecho que en este
caso pone fin a la retractacin es la aceptacin, tenemos que admitir que
el contrato se ha perfeccionado cuando sta se produce, ya que slo a
contar de ese momento no es posible la retractacin.
Finalmente, el artculo 104 nos da la ltima prueba que la doctrina
que venimos sustentado es la aceptada por nuestro Cdigo. Hemos dicho,
en efecto, que en la doctrina de la aceptacin, el lugar en que se perfec-
ciona el contrato es aquel en que reside el aceptante, por cuanto ste
existe desde que aqulla se produce. Pues bien, ese artculo seala como
lugar de la perfeccin del contrato, para todos sus efectos legales, el de la
residencia del que hubiere aceptado la propuesta; y si as lo dispone es,
naturalmente, porque all ha debido perfeccionarse.
La Corte de Apelaciones de Santiago parece tambin pronunciarse en
el mismo sentido, cuando dice que la propuesta de celebrar un contrato
comercial se entiende perfeccionado y produce sus efectos legales, desde la
aprobacin pura y simple de la propuesta.
1
Desgraciadamente, no se ha presen-
tado en nuestros tribunales el caso concreto acerca del momento en que
se perfecciona el contrato. Las sentencias que alguna relacin guardan
con esta materia o lo indican incidentalmente, como la mencionada, o no
se pronuncian al respecto, pues lo dan por celebrado en atencin a que
hubo oferta y aceptacin, sin determinar cundo qued perfecto; y esto se
debe a que los litigios en que han incidido, no han versado sobre este
punto sino sobre la cuestin de saber si hubo o no contrato.
2
Y por lo que hace a los medios o signos externos que son necesarios
para que, entre nosotros, se perfeccione la venta por correspondencia qu
doctrina acepta nuestro Cdigo, la de la aceptacin pura y simple o la de
la expedicin? En otros trminos, en qu momento se forma el contrato,
desde que la aceptacin se produce o desde que se enva la carta o telegra-
ma que la contiene?
1
Sentencia 2.465 (considerando 11), pg. 1463, Gaceta 1885.
2
Sentencia 2.093, pg. 1466, Gaceta 1879; sentencia 1.999, pg. 1429, Gaceta 1880.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
150
Nos inclinamos por la primera solucin, o sea, el sistema aceptado por
el Cdigo de Comercio chileno, es el de la aceptacin pura y simple. En
consecuencia, el contrato se forma desde que se redacta la carta o telegra-
ma, ya que el simple propositum in mente retentum no puede tomarse en
consideracin en Derecho; y no, como pretenden algunos, desde que aque-
lla se enva. Los que sostienen que nuestro Cdigo acepta la doctrina de la
expedicin se basan en que as lo estableca el Proyecto de Cdigo, en el
cual se deca que el contrato se formaba una vez que se enviaba la carta.
Pero cabe observar que este artculo fue suprimido y con l la doctrina de
la expedicin, ya que de los trminos de los artculos 99 y 101 se despren-
de que basta la simple aceptacin y no el envo de la carta para la perfec-
cin del contrato.
En efecto, el artculo 99, al hablar de la poca en que el proponente
puede arrepentirse, dice: en el tiempo medio entre el envo de la oferta y la
aceptacin. Si ese artculo hubiera querido dejar subsistente la teora de
la expedicin, habra dicho entre el envo de la oferta y el envo de la
aceptacin, o entre el envo de la oferta y el de la aceptacin, pues en
tal caso, el artculo el habra reemplazado a envo. Sin embargo, no em-
ple ni una ni otra redaccin, y en la frase que ahora contiene da a
entender que la retractacin puede operarse desde que se enva la oferta
hasta que se produce la aceptacin y no hasta que sta se enve. Slo
empleando la frase entre el envo de la oferta y el envo de la acepta-
cin, habra significado el Cdigo que el proponente poda retractarse
aun despus de dada sta, siempre que lo hiciera antes de su envo.
De los trminos del artculo 99 resulta, pues, que basta la simple acep-
tacin y no su envo para que el contrato se forme.
Adems, el artculo 101 dice: Dada la contestacin y ms adelante repi-
te antes de darse la respuesta. Ambas frases demuestran que basta la simple
aceptacin y no su envo para que el contrato se perfeccione. Si el Cdigo
hubiera querido sealar como momento de la perfeccin del contrato el
del envo de la respuesta, habra dicho Enviada la contestacin, como dice
el Cdigo japons, que establece la doctrina de la expedicin; pues entre
dar y enviar hay gran diferencia y ambos vocablos significan cosas muy
diversas. As, dar la aceptacin, no supone su envo; en tanto que el envo
de la aceptacin supone que sta se ha producido, es decir, supone su
existencia, ya que no se puede enviar lo que no existe. Al emplear la ley la
frase Dada la contestacin, quiso significar que el contrato se perfecciona-
ba en el momento en que el aceptante, al tener conocimiento de la oferta,
la aceptaba, esto es, en el momento en que escribe la carta o telegrama,
sin que sea necesario para ese perfeccionamiento, el envo de la misma.
Uno u otra tendrn que enviarse, no para formar el contrato, pues ste ya
naci, sino para otros efectos.
En resumen, de los trminos en que estn redactados los artculos de
nuestro Cdigo de Comercio se desprende que ha adoptado la doctrina de
la aceptacin pura y simple, tal como la imagin Pothier y no la de la expe-
dicin. Baudry-Lacantinerie dice, igualmente, que entre los Cdigos que
han aceptado la teora de la aceptacin pura y simple figura el nuestro.
DEL CONSENTIMIENTO
151
Los pocos fallos de los Tribunales que hay al respecto sealan tambin
como momento de la celebracin del contrato, no el del envo de la carta
o telegrama, sino aquel en que se produce la aceptacin.
En cuanto al lugar en que se reputa celebrado entre nosotros el con-
trato de venta por correspondencia, el artculo 104 del Cdigo de Comer-
cio dice que ese lugar ser, para todos los efectos legales, aquel en que
resida el aceptante, con lo cual no hace sino consagrar una consecuencia
lgica de la adopcin del sistema de la declaracin, pues, como vimos, si el
contrato se forma cuando se produce la aceptacin y sta se producir
necesariamente en el lugar en que resida el aceptante, es evidente que el
lugar de la formacin del contrato ser donde ste reside.
172. Determinado el momento en que, segn nuestro Cdigo de Comer-
cio, se perfecciona el contrato de venta, podemos resolver dos cuestiones
muy interesantes que pueden suscitarse sobre este particular. Son:
1 Si el aceptante enva su aceptacin dentro del plazo que el propo-
nente seal con este objeto, pero por una causa ajena y extraa a su
voluntad, la carta o telegrama que la contiene no llega a poder del polici-
tante hay contrato y puede, en consecuencia, el aceptante exigir su cum-
plimiento?, y
2 Si, en el mismo caso, la aceptacin llega atrasada por causa ajena a
la voluntad del proponente hay contrato y debe ste cumplirlo?
La primera de estas cuestiones se present ante la Corte de Apelacio-
nes de Concepcin que la resolvi negativamente. Don Alejandro Rosselot
ofreci comprar a don Nicanor Muoz 500 quintales de harina a $ 4,70 el
quintal. Muoz acept el negocio y convino en esperar por seis das la
respuesta de Rosselot referente a si aceptaba o no, en definitiva, la venta.
Dentro de ese plazo Rosselot envi desde Concepcin, asiento de sus ne-
gocios, a Muoz un telegrama en que le peda la harina, manifestndole
que haba aceptado la venta. Pero, por un descuido de la oficina telegrfi-
ca de Victoria, lugar de la residencia de Muoz, no se le entreg el telegra-
ma, no obstante haberse transmitido. Rosselot demand a Muoz exigiendo
la entrega de la harina. El juez de primera instancia acogi la demanda,
considerando que con el envo del telegrama, Rosselot cumpli su obliga-
cin y el contrato qued en el acto perfecto y que, como Muoz no haba
acreditado no haberlo recibido, por cuanto de autos constaba que haba
sido transmitido a Victoria, era lgico suponer que debi haberlo recibi-
do. La Corte mencionada revoc ese fallo, porque consider que incum-
ba a Rosselot probar que Muoz haba recibido el telegrama y que como
esa prueba no se haba producido, deba reputarse como cierto lo que
afirma ste en orden a su no recepcin.
1
En el caso en litigio, creemos que
quien estaba en la razn era el juez de primera instancia, por cuanto Ros-
selot prob haber enviado ese telegrama oportunamente y segn el artcu-
lo 101 del Cdigo de Comercio, desde ese momento hubo contrato. Pero,
1
Sentencia 3.178, pg. 1008, Gaceta 1892, tomo II.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
152
ni uno ni otra resolvieron el punto mismo que ahora nos ocupa y prefirie-
ron salirse por otro lado. La cuestin que la Corte debi fallar era sta: se
perfeccion o no el contrato por el envo del telegrama?
Dentro del artculo 101 del Cdigo de Comercio, es evidente que se
perfeccion y que hubo contrato desde que el demandante acept la ofer-
ta enviando su telegrama.
Aunque sea un absurdo y una iniquidad, creemos que, con arreglo a
los preceptos de ese Cdigo, hay contrato aunque la carta o telegrama,
emitido oportunamente, no sea recibido por el proponente. En efecto, el
contrato se perfecciona desde que se da la aceptacin; desde ese instante
hay venta, sin que la ley tome en cuenta que el oferente lea o no el telegra-
ma o la carta, y si es as, es claro que su prdida no influye en nada. La
opinin que venimos indicando no es sino la consecuencia lgica de la
teora de la aceptacin.
Conviene no dejarse llevar por lo que sostiene Baudry-Lacantinerie
1
en
orden a que, en el caso propuesto, no hay contrato ni obligacin de nin-
guna especie para el proponente, pues ste examina la cuestin desde el
punto de vista de la teora de la informacin o del conocimiento. Dentro
de ella, es perfectamente aceptable esa opinin, mas no as en la de la
aceptacin, por cuanto en sta no se perfecciona el contrato, como en
aqulla, una vez que el proponente recibe la carta, sino una vez que el
aceptante manifiesta su aceptacin, sin que influya en nada el hecho de su
recepcin.
La segunda cuestin se resuelve, con mayor razn todava, en idntico
sentido. Desde que el contrato se perfecciona por el hecho de darse la
aceptacin, es claro que si sta se da oportunamente, hubo contrato y
nada significa que llegue atrasada a poder del oferente, pues no es la re-
cepcin de la carta por ste en tiempo oportuno la que lo perfecciona,
sino la aceptacin producida en ese tiempo. Tanto en este caso como en el
anterior, el contrato qued perfecto desde que hubo aceptacin y, en con-
secuencia, el proponente debe cumplirlo. Si se niega a ello, el otro contra-
tante podr hacer uso de las acciones que le confiere el artculo 1489 del
Cdigo Civil.
173. Lo que hemos dicho acerca de la formacin del contrato de venta
debe entenderse sin perjuicios de los casos en que la ley exige para su
perfeccin, la escritura pblica. Tales contratos no se perfeccionan por la
sola concurrencia de la oferta y de la aceptacin. En ellos, una y otra de
nada sirven si no se otorga esa escritura. Para que haya contrato en este
caso se requiere que el consentimiento conste en forma legal. Antes que
eso suceda, la oferta y la aceptacin son, como dicen los autores franceses,
un simple pourparler, es decir, conversaciones que no imponen obligacin
alguna. Por esta razn, el precepto del artculo 101 del Cdigo de Comer-
cio solo se aplica a las ventas consensuales. Las solemnes, como se ha di-
1
De la vente, nm. 45, pg. 34.
DEL CONSENTIMIENTO
153
cho, requieren para su perfeccionamiento la escritura pblica. En confor-
midad a estas ideas, la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado,
igualmente, que la oferta aceptada en la forma que indican los artculos
98 y 101 del Cdigo de Comercio no crea por s misma un contrato solem-
ne, desde que, en tal caso, su perfeccin exige la escritura pblica.
1
Ha-
bra sido conveniente que ese artculo 101 hubiera agregado, despus de
produce todos sus efectos legales, la frase salvo en los casos en que la
ley exige alguna otra formalidad, como lo hace el artculo 649 del Cdigo
portugus. Si esa frase no se agreg ha sido, probablemente, porque en el
Derecho comercial son muy pocos los contratos solemnes y porque esa
excepcin se subentiende por s sola, sin necesidad de disposicin expre-
sa, en virtud del artculo 1701 del Cdigo Civil.
174. Lo dicho respecto de los contratos de venta solemnes en cuanto al
ningn efecto que la oferta y la aceptacin producen en ellos mientras no
se otorgue la escritura pblica, debe aplicarse tambin a las ventas condi-
cionales, tales como las que se hacen a prueba, al gusto, sobre muestras,
por orden, al peso, cuenta o medida, etc., porque en stas, la oferta y la
aceptacin no bastan para formar el contrato. Es necesario que se cumpla
la condicin que llevan envuelta, es decir, que las cosas se prueben, se
vean, se pesen, cuenten o midan, etc. Slo entonces se habr perfecciona-
do la venta. Antes de eso la oferta y la aceptacin no crean ningn vnculo
obligatorio, salvo el caso excepcional del efecto que producen las ventas al
peso, cuenta o medida, en ciertas ocasiones, como vamos a verlo. Los efec-
tos de la oferta y de la aceptacin llegarn a producirse si se realiza la
condicin a la cual se subordina la existencia del contrato.
Si las cosas no son del agrado del comprador, si son diferentes, si no
son de la misma calidad, etc., el contrato no se forma y la oferta y la
aceptacin carecen de todo valor. Por consiguiente, la disposicin del
artculo 101 que establece que el contrato se perfecciona una vez que la
oferta es aceptada, debe entenderse con la salvedad de las ventas condi-
cionales en las cuales, como se ha dicho, el contrato no se produce cuan-
do ambas existen, sino cuando, a ms de eso, se realiza la condicin
convenida o subentendida en l.
175. Baudry-Lacantinerie estudia el caso de dos cartas que se cruzan, una
llevando la proposicin de vender y otra la proposicin de comprar y am-
bas concebidas en las mismas condiciones y se pregunta cundo se forma
el contrato en tal evento. El caso es hipottico y de difcil realizacin prc-
tica. Pero, en el supuesto que ocurra es indudable que, por el hecho de
estar concebidas ambas propuestas en idnticas condiciones y por el he-
cho de versar sobre la misma cosa, hay concurso de voluntades sobre la
cosa y el precio y, por lo tanto, el contrato se forma, en el momento en
que ambas cartas se crucen, es decir, en el instante mismo en que se en-
1
Sentencia 2.658 (considerando 4), pg. 1660, Gaceta 1886.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
154
cuentren escritas, porque, segn nuestro Cdigo, no es necesario que el
proponente sepa que el aceptante dio su consentimiento.
La respuesta se ha dado antes de llegar la oferta y el contrato se forma
cuando las dos cartas estn escritas y vayan en viaje, naturalmente, porque
para que haya oferta es menester que sea enviada y aqu ambas cartas son
ofertas y aceptaciones a la vez.
Baudry-Lacantinerie cree que el contrato se forma cuando la carta que
llegue primero a su destino sea conocida de su destinatario, pues entonces
existe, segn l, el concurso de ambas voluntades.
1
Esta solucin no es
sino aplicacin de la doctrina del conocimiento que reputa formado el
contrato cuando el proponente tiene conocimiento de la aceptacin. Pero,
segn nuestro Cdigo de Comercio, es decir, segn la doctrina de la acep-
tacin, el contrato se perfecciona desde el momento que ambas se escri-
ben y se envan, pues en ese momento est hecha la oferta de cada parte y
otorgada la aceptacin de cada una.
Naturalmente y como dice el autor citado, si ambas cartas contienen
proposiciones diversas y bajo condiciones diferentes, no hay contrato des-
de que se envan, como ocurre en el caso citado, porque todava no hay
acuerdo de voluntades. El contrato se formar una vez que aquel que pri-
mero reciba una proposicin diversa de la suya, la acepte lisa y llanamen-
te. Desde ese momento habr contrato, sin perjuicio, naturalmente, que la
otra parte pueda aceptar, a su vez, la oferta que recibe, diversa a la suya, en
cuyo caso por ese hecho nace un nuevo contrato y se forman, as, dos
contratos, ya que ambas proposiciones son diversas y ambas han sido acep-
tadas. As, por ejemplo, A enva una carta desde Santiago a B, que reside
en Valparaso, el 1 de enero en que le ofrece vender un caballo en $ 100.
El mismo da B enva otra a A, en que le ofrece comprar un buey en $ 50.
Aqu no hay contrato, sino cuando B acepte la oferta que le hace A., quien,
a su vez, puede aceptar la oferta de B y nace as otro contrato diverso. Son
dos contratos de ventas diferentes entre las mismas partes.
176. En los ltimos aos, con la invencin del telfono, ha surgido la difi-
cultad de saber a qu clase de contratos pertenecen los que se celebran en
esta forma, es decir, si son contratos entre presentes o entre ausentes. Tam-
bin ha sido necesario determinar en qu momento y en qu lugar se forma
el contrato que se celebra por telfono, cuestin que tiene mucho inters si
se considera, como dice Baudry-Lacantinerie, que hoy se pueden comunicar
telefnicamente personas que se encuentran en pases diversos.
2
Lo que caracteriza a los contratos entre presentes es que ambas partes
se encuentran en presencia una de otra cuando se celebra el contrato y,
por lo tanto, la aceptacin sigue inmediatamente a la oferta, sin que entre
una y otra haya un intervalo de tiempo que las separe. En cambio, los
1
De la vente, nm. 41, pg. 30.
2
Esto es aplicable a los pases europeos, porque no tengo conocimiento que en Amri-
ca, o al menos en Chile, haya telfonos internacionales.
DEL CONSENTIMIENTO
155
contratos entre ausentes se caracterizan porque ambas partes se encuen-
tran en diversos lugares; de tal modo, que la voluntad de una no llega a
conocimiento de la otra por medio de la misma persona que la da, sino
por otros medios; por consiguiente, entre la oferta y la aceptacin media
siempre un intervalo de tiempo ms o menos apreciable.
En sntesis, lo que constituye la diferencia esencial entre ambos contra-
tos es: 1 Que en los celebrados entre presentes la voluntad de cada una de
las partes llega a conocimiento de la otra por boca de la misma que la da,
por encontrarse ambas en el mismo lugar, en tanto que en los contratos
entre ausentes llega por otros medios, por encontrarse en lugares diversos;
pero nunca por la misma persona que la da; y 2 Que en los contratos entre
presentes no hay intervalo alguno entre la oferta y la aceptacin; mientras
que en los pactados entre ausentes, hay siempre un intervalo.
Apliquemos esos principios a los contratos celebrados por telfono.
Cmo llega la oferta a conocimiento del aceptante? Directamente por
boca del proponente. Es cierto que no est uno en presencia del otro;
pero quien comunica la oferta al aceptante es el mismo policitante. Me-
dia algn espacio de tiempo entre la oferta y la aceptacin? Ninguno, por-
que el aceptante manifiesta su voluntad de viva voz en el momento mismo
en que recibe la oferta del proponente. Tenemos, entonces, que en el
contrato celebrado por telfono concurren los requisitos esenciales del
contrato entre presentes.
Pero, ambas partes se encuentran en el mismo lugar? No, porque si
as fuera, no se comunicaran por telfono, sino que contrataran directa y
personalmente. Si ambos contratantes se encuentran en diversos lugares,
es claro que no se hallan presentes y, por lo tanto, el contrato, desde este
punto de vista, pertenece a los celebrados entre ausentes.
En resumen, si se atiende al momento en que se forma el contrato de
compraventa celebrado por telfono, es un contrato entre presentes, pues
la aceptacin sigue a la oferta inmediatamente, es decir, casi son simult-
neas. Luego, en cuanto a la poca de su celebracin, no debe averiguarse
cuando dio su aceptacin el aceptante. El contrato se form en el acto mis-
mo de la conversacin por telfono. Pero, si se atiende al lugar en que se
perfeccionan, los contratos celebrados por telfono son verdaderos contra-
tos entre ausentes, ya que ambas partes se hallan en lugares diversos. El
contrato, en este caso, segn el ya citado artculo 101, se tendr por celebra-
do en el lugar de la residencia del aceptante. Segn esto, si los contratos
celebrados por telfono se reputan como contratos entre presentes, en cuanto
al momento en que se perfeccionan, deben reputarse como contratos entre
ausentes, si se atiende el lugar en que se celebran.
1
El Cdigo alemn, en su
artculo 147, reconoce expresamente que los contratos celebrados por me-
dio del telfono son entre presentes, pues dispone que la oferta hecha de
persona a persona por medio del telfono debe ser aceptada inmediata-
mente, tal como si se encontrara una en presencia de la otra.
1
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 40, pg. 67; PLANIOL, II, pg. 338, nota 1.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
156
177. Dijimos ms arriba que la oferta poda dirigirse a una persona deter-
minada o bien al pblico en general, es decir, poda ser indeterminada.
Esta clase de oferta tiene efectos y alcances muy diversos de la oferta deter-
minada y puede realizarse por medio de avisos en los diarios, por medio
de carteles, prospectos, circulares, catlogos, notas de precios corrientes,
por etiquetas puestas en las mercaderas, etc.
1
178. Nuestro Cdigo de Comercio, en su artculo 105, se ocupa tambin
de las ventas celebradas en esta forma. Distingue, a este respecto, entre la
oferta dirigida al pblico en general y la dirigida a determinadas personas.
Dice ese artculo: Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, cat-
logos, notas de precios corrientes, prospectos o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos, no son obligatorias para el que las hace. Dirigidas a personas determina-
das llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan
sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio
y de que existan en el domicilio del oferente.
179. De este artculo se desprende que la diferencia esencial entre la ofer-
ta hecha por medios de rclame y la dirigida a una persona en especial,
consiste en que aqulla no obliga al proponente a esperar respuesta du-
rante cierto tiempo, ni aunque se dirija a personas determinadas, porque
para que le obligue, sera menester que los efectos no hayan sido enajena-
dos o sus precios no se hayan alterado, etc. En una palabra, no est en
ningn caso obligado a esperar la aceptacin del aceptante ni a no dispo-
ner de la cosa ofrecida. De modo que aunque la oferta sea aceptada, si
han variado las circunstancias en que fue hecha, el contrato no se forma y
el aceptante no puede exigir indemnizacin de perjuicios.
180. Cundo se forma el contrato en estos casos? Se ha dicho que el
oferente no queda obligado a esperar respuesta de la persona a quien se
envi la oferta, como tampoco a no disponer de las cosas ofrecidas. En
consecuencia, cuando una persona entra al almacn que ha enviado las
circulares y no han variado las condiciones consignadas en ellas y pide una
de dichas cosas, siempre que exista en poder del oferente, se forma el
contrato, porque se ha producido concurso de voluntades y desde enton-
ces el comerciante queda obligado a vender; pero para ello es menester
que las cosas an existan en poder del oferente y no hayan variado de
precio. Por lo tanto, el contrato se forma cuando la oferta es aceptada por
la persona a quien se dirige, toda vez que las cosas ofrecidas no hayan
variado de precio, no hayan sido enajenadas o no hayan salido del domici-
lio del oferente. De aqu por qu la ley dice que las ofertas hechas por
circulares, catlogos, etc., no obligan al oferente; en realidad, la oferta slo
viene a existir con el carcter de tal una vez que se produce la aceptacin,
1
PLANIOL, II, nm. 971, pg. 334; GUILLOUARD, I, nm. 19, pg. 31; BAUDRY-LACANTI-
NERIE, Des obligations, I, nm. 30, pg. 42; De la vente, nm. 46, pg. 34.
DEL CONSENTIMIENTO
157
puesto que entonces el proponente queda obligado a cumplir su oferta.
Antes de la aceptacin se supone que no la hay.
181. Las ofertas hechas en la forma indicada no obligan siempre al co-
merciante a vender la cosa ofrecida, aunque haya aceptacin. Adems de
los casos mencionados en el inciso 2 del artculo 105, es decir, si las cosas
han sido enajenadas, o han salido del domicilio del oferente, o han subido
de precio, en los cuales no hay venta, aunque haya aceptacin, sta tampo-
co impone obligacin alguna al oferente de cumplir su oferta, es decir,
tampoco se forma el contrato, si el proponente retira, antes de la acepta-
cin, la etiqueta que indicaba el precio de las mercaderas ofrecidas. Nada
significa que las deje siempre expuestas al pblico, pues el hecho de per-
manecer all no implica la persistencia del precio anterior.
Tampoco obliga la aceptacin al oferente, si las ofertas han sido he-
chas con un carcter condicional, sea tcito o expreso, como ocurre cuan-
do un comerciante, para aumentar su clientela, ofrece al pblico ciertas
mercaderas a un precio inferior al que realmente valen. De ser as, el
carcter mismo de la oferta demuestra que va dirigida al comprador al por
menor y no al comerciante al por mayor, que no podra exigir al oferente
el cumplimiento del contrato.
1
182. Las ofertas contenidas en circulares, avisos, etc. no obligan, como
hemos dicho, en ningn caso al oferente, ni aun cuando se hagan a perso-
nas determinadas, pues en este caso estn siempre subordinadas a la con-
dicin que las cosas ofrecidas no hayan sido enajenadas, retiradas del
domicilio del oferente o no hayan aumentado de precio.
Por esto, el comerciante que ha dirigido un catlogo o circular que
contiene ofertas de mercaderas, aunque vayan dirigidas a personas de-
terminadas y con indicacin de los precios, no se impone la obligacin
de esperar la respuesta, ni se inhabilita para vender esas mercaderas a
otras personas distintas de aquellas a quienes hizo la oferta.
2
Si la perso-
na a quien se dirigi la circular no encuentra en el almacn la mercade-
ra que se le ha ofrecido, no puede exigir daos y perjuicios y debe
conformarse con su suerte, pues al recibir la circular supo perfectamen-
te bien la libertad en que quedaba el oferente y el derecho de ste para
venderlas a cualquiera persona. La nica obligacin que el oferente tie-
ne en esta clase de ofertas es vender al pblico en los precios indicados
en las circulares, avisos, catlogos, etc., siempre que en el momento de ser
demandadas, no hayan variado, pues si han experimentado alguna altera-
cin, la oferta desaparece segn el artculo 105 y el oferente queda en
libertad de accin.
1
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 30, pg. 43.
2
Vase la opinin contraria en BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, pg. 36, nm. 48, y
en GUILLOUARD, De la vente et lechange, I, nm. 19, pg. 32. Vase por la afirmativa, TRO-
PLONG, De la vente, I, nm. 124, pg. 147.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
158
En resumen, puede decirse que las ofertas hechas por medios de rcla-
me, aunque vayan dirigidas a personas determinadas, no imponen obliga-
cin alguna al oferente.
183. Por la misma razn, si el oferente ofrece mercaderas que an no
tiene en su poder o que tiene en muy pequea cantidad, no est obligado
a indemnizar daos y perjuicios a las personas que las soliciten, porque
aunque haya habido cierta negligencia de su parte en ofrecer lo que no
tena, la oferta llevaba, en ese caso, la condicin de que existieran en el
domicilio del oferente. No existiendo all esas cosas, ste no tiene obliga-
cin alguna.
No puede sostenerse, a mi juicio, que el artculo 105 del Cdigo de
Comercio no contempla el caso que el comerciante ofrezca mercaderas
que no tiene, sino slo aquel en que ellas no existan en el domicilio del
policitante por haber sido enajenadas anteriormente, porque la ley, al ha-
blar de que las mercaderas existan en dicho domicilio, no ha distinguido
si no existen por haber sido vendidas o por no haberlas an adquirido el
oferente. Luego, si la ley no distingue, el hombre tampoco puede hacerlo.
Pero aun hay ms. La ley, en la frase y de que existan en el domicilio del
oferente, no se ha referido precisamente al hecho que las mercaderas no
hayan sido vendidas, sino al hecho mismo que no existan en ese domicilio
por no haber sido adquiridas por el policitante, porque del caso en que
no existen por haber sido vendidas, se ocup al expresar de que al tiempo
de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos. En consecuencia,
si las mercaderas han sido vendidas; el oferente queda libre de todo com-
promiso, y si no existen en su domicilio por no haberlas an adquirido, no
obstante la oferta que de ellas hizo, queda tambin libre y exento de toda
responsabilidad.
1
184. Excusado creemos decir que si el oferente se retracta de la oferta
contenida en catlogos, avisos o circulares, o si muere o se incapacita an-
tes de la aceptacin, no hay posibilidad de que exista el contrato desde
que, en tal evento, no puede haber concurso de voluntades. En cuanto a
la retractacin, no impone, en ningn caso, al policitante la obligacin de
indemnizar daos y perjuicios, aunque el aceptante los haya experimenta-
do, porque, como vimos, no tiene obligacin de esperar la respuesta, ni de
conservar en su poder la cosa ofrecida.
1
Vase la opinin contraria en BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, pg. 38, nm. 51.
159
1 GENERALIDADES
185. Nec emtio, nec venditio sine re, qu veneat, potest intelligi, decan los
romanos,
1
o sea, no se puede decir que hay compra ni venta sin que haya
cosa que se venda. La cosa vendida es un elemento esencial del contrato
de venta, de modo que si falta es inexistente,
2
porque la obligacin del
vendedor carecera de objeto y con ello el contrato mismo.
3
No se conci-
be, ni jurdica ni materialmente, una venta sin que haya cosa que se venda,
porque lo que constituye la esencia misma de ese contrato es el cambio de
una cosa por dinero. De aqu que sea necesario determinar qu debe en-
tenderse por cosa vendida.
Cuando la ley dice que la venta es un contrato por el cual una persona
se obliga a dar una cosa, ha querido significar que dicho contrato solo obli-
ga a dar una cosa susceptible de ser transferida de dominio, es decir, sus-
ceptible de ser objeto de una negociacin lcita. La ley, al referirse a la
obligacin de dar una cosa, ha empleado la expresin cosa en el sentido
jurdico, en el sentido de todo aquello que es susceptible de dominio, no
en el sentido vulgar que ella tiene. Hablando con propiedad jurdica, por
cosa vendida debe entenderse aquel bien corporal o incorporal que una de las partes
se obliga a dar a otra, pues no todas las cosas pueden ser objeto del contrato
de venta. Lo son nicamente aquellas respecto de las cuales el hombre
puede ejercitar un derecho de dominio; las otras, tales como las cosas
comunes a todos los individuos, no pueden venderse, porque son inapro-
piables. Quede bien entendido que cuando hablamos de cosa vendida nos
referimos, en general, a todos los bienes sin excluir a aquellos que no
pueden momentneamente ser objeto del contrato de venta por disposi-
cin de la ley, como lo veremos ms adelante, porque esas prohibiciones
recaen, en muchos casos, sobre cosas que son susceptibles del derecho de
propiedad y que la ley excluye de este contrato por otras razones.
CAPITULO CUARTO
DE LA COSA VENDIDA
1
Digesto, Libro 18, ttulo 1, nm. 8.
2
Sentencia 2.831, pg. 1573, Gaceta 1881.
3
PLANIOL, II, pg. 341, nm. 997.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
160
En resumen, por cosa vendida debe entenderse cualquier bien mate-
rial o inmaterial que una de las partes se obliga a dar a la otra y que
constituye para aqulla el objeto de la obligacin que contrae por el con-
trato de venta.
186. Acerca de las cosas que pueden ser objeto de este contrato, el artcu-
lo 1810 del Cdigo Civil establece la siguiente regla general: Pueden ven-
derse todas las cosas corporales e incorporales, cuya enajenacin no est prohibida
por ley.
Segn el artculo transcrito, la regla general en esta materia es que
todas las cosas pueden venderse. La excepcin es que no puedan vender-
se. En consecuencia, para que la venta de una cosa sea posible, no es
necesario, como dice un autor, que una disposicin legal la permita, sino
que basta que ninguna ley la prohba.
1
De lo dicho se desprende que slo las cosas que la ley prohbe vender
no son susceptibles de ser objeto del contrato de venta. Esas cosas son las
que se conocen con el nombre de incomerciables. Ms adelante veremos
en qu consisten y cules son en nuestra legislacin.
187. Luego, toda cosa comerciable puede venderse, sea corporal o incor-
poral. Tanto las cosas que podemos apreciar por nuestros sentidos, como
aquellas que no caen bajo el dominio de estos y que consisten en una
creacin jurdica que slo el espritu es capaz de concebir, pueden ser
objeto del contrato de la venta.
Entre las cosas incorporales que son susceptibles de este contrato, se
encuentran, adems de los derechos y acciones que con el ejemplo tpico
de aqullas, las cosas morales, como las llam Pothier, tales como la suer-
te, la esperanza, etc., y las obras del espritu y del talento, como las obras
literarias, artsticas, inventos, etc. Estas cosas son las que se conocen con
los nombres de propiedad literaria y artstica en el primer caso y propie-
dad industrial, en el ltimo. Debe incluirse, adems, entre ellas, la propie-
dad comercial, o sea, la que se tiene sobre las marcas de fbricas, ttulos de
los almacenes, etc. De la venta de las cosas incorporales denominadas mo-
rales, nos ocuparemos al hablar de la venta de cosa futura.
Respecto de las otras propiedades mencionadas, literaria, industrial y
comercial, podemos decir que todas ellas son susceptibles de venderse, es
decir, de constituir el objeto del contrato de venta y as lo establecen las
leyes respectivas. Aun cuando la ley no hubiera expresamente establecido
que esas propiedades pueden transferirse, en todo caso, habran podido
venderse, porque por el solo hecho de constituir una propiedad para sus
autores, queda subentendido el derecho de stos para venderlas y enaje-
narlas como mejor lo deseen, ya que una de las caractersticas del derecho
de propiedad, la principal tal vez, es la de poder disponer libremente de la
cosa que es su objeto.
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 89, pg. 67.
DE LA COSA VENDIDA
161
De ah que la ley, consecuente con ese principio, haya facultado expre-
samente a los propietarios de aquellas cosas inmateriales para que las ce-
dan, vendan y transfieran sin sujecin ni trabas de ninguna especie.
1
188. Pero a pesar que esas cosas inmateriales pueden venderse, hay que
tener presente, sin embargo, respecto de la propiedad literaria y artstica,
que lo que en este caso se vende no es la cosa misma, el derecho absoluto
de explotarla, sino un derecho de explotacin restringido, que queda siem-
pre sometido a la apreciacin del autor.
2
A la inversa de lo que ocurre
con la venta de las dems cosas, en que el propietario pierde todo derecho
a la cosa vendida siendo su nico dueo el comprador, cuando se vende la
propiedad literaria y artstica, el autor de la obra o composicin no pierde
en absoluto el derecho que sobre ella tena, como el comprador tampoco
adquiere un derecho nico y exclusivo sobre la misma.
En efecto, el comprador que, en buenas cuentas, es el editor, no ad-
quiere ni puede adquirir un verdadero derecho de propiedad sobre la
composicin u obra literaria, artstica o musical, etc., porque no podra
cambiar el nombre del autor y ponerle el suyo, como tampoco podra
introducir cambios o innovaciones en ella. Todo esto prueba que el com-
prador o editor no adquiere, realmente, el derecho de propiedad de la
composicin sino el derecho de explotarla.
Por su parte, el vendedor, esto es, el autor de la obra, no pierde en
absoluto todo derecho sobre la misma y conserva siempre la calidad de
autor, puede introducirle innovaciones o cambios y aun puede impedir su
publicacin, indemnizando, naturalmente, al comprador los perjuicios con-
siguientes. Por lo tanto, el autor o vendedor de la propiedad literaria con-
serva una especie de derecho eminente, si as pudiera decirse, sobre la
obra vendida; al mismo tiempo que el comprador slo adquiere el dere-
1
La ley de marcas de fbricas de 1874 dispone en su artculo 6 que la enajenacin o
traspaso de aquellas no requiere ninguna solemnidad especial y slo debe anotarse en el
registro respectivo, previo anuncio al pblico por un aviso publicado durante diez das, a
fin de evitar suplantaciones y falsificaciones. De modo que la venta de una marca de fbri-
ca no requiere ms formalidad que la indicada (ANGUITA, Leyes promulgadas en Chile, tomo
II, pg. 355). La ley de privilegios exclusivos de 1840 dice en su artculo 1: La propiedad
del privilegio o patente es transmisible como toda otra; pero cuando se enajene se avisar
previamente al Ministro del Interior, expresando los motivos que causan la enajenacin. Si
los encontrase justos se anotar en el libro la transferencia y si no, proceder a hacer efecti-
va la disposicin del artculo 11. Este artculo seala las penas en que incurre el que use
del privilegio sin habrsele transferido. Como se ve, la venta de un privilegio exclusivo no
requiere sino cumplir con el requisito sealado (Idem, tomo I, pg. 333). Finalmente la ley
sobre propiedad literaria y artstica de 1834 dispone en su artculo 3 que los autores y sus
herederos pueden transmitir sus derechos a cualquiera persona. En este caso, no se seala
para la venta ninguna formalidad (Idem, tomo I, pg. 241). Respecto de la manera como
se constituyen esas propiedades no me corresponde su estudio, todo lo cual, por lo dems,
se encontrar en las leyes respectivas.
2
MARCAD, VI, pgs. 210 y 211.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
162
cho de reproducirla y publicarla, quedando su derecho de explotacin
subordinado a la apreciacin del autor.
La transferencia o venta de la propiedad literaria no es, pues, una ven-
ta propiamente tal, aun cuando participa de sus caracteres, ya que, en
definitiva, como dice Manresa, siempre resulta que existe la enajenacin
de un objeto de derecho mediante un precio. Es, en buenas cuentas, una
especie particular de contrato de venta.
Este contrato de venta sobre la propiedad literaria es lo que se conoce
en otras legislaciones ms propiamente con el nombre de contrato de edi-
cin porque lo que se vende no es la obra misma, no es la calidad de autor
que es intransferible por ser inherente a la personalidad humana, sino
solamente el derecho de explotarla y de reproducirla.
1
Respecto de la propiedad industrial y comercial no hay nada que ob-
servar, porque all se vende la cosa misma, el invento o la marca de fbri-
ca, cuyo dominio absoluto para explotarlo y para usarlo corresponde al
comprador, quedando el vendedor privado de todo derecho relativo al
uno o a la otra.
189. La cosa vendida, como objeto de la obligacin del vendedor y por
abreviacin, como dice Planiol, del contrato, est sujeta a las reglas gene-
rales que rigen el objeto en las obligaciones y contratos en general. Segn
ellas, ste debe ser lcito, determinado y posible, es decir que exista o
pueda existir.
Pues bien, la cosa vendida debe reunir los requisitos propios de todo
objeto contractual y a ms de esos, los que son caractersticos y especiales
a la naturaleza del contrato de venta.
Segn esto, la cosa vendida, sea corporal o incorporal, para ser tal y
para que el contrato de venta sea vlido, debe reunir cuatro requisitos, a
saber: 1 que sea comerciable, esto es, que su enajenacin no est prohibi-
da por la ley; 2 que sea singular y determinada; 3 que exista o se espere
que exista; y 4 que sea propia del vendedor o ajena.
Ms adelante estudiaremos detenida y separadamente en qu consis-
ten cada uno de esos requisitos y cules son sus excepciones, como tam-
bin las reglas a que estn sometidos.
Por ahora debemos hacer presente que esos cuatro requisitos no son
sino la consecuencia forzosa de los principios generales del Derecho apli-
cados al contrato de venta. De ah por qu no puedan venderse las cosas
incomerciables, ni las indeterminadas o universales, ni las inexistentes y
finalmente las que pertenecen al comprador. En algunas hay imposibili-
dad fsica para su venta, tales como ocurre con las inexistentes; en otras, o
sea en las restantes, hay imposibilidad jurdica para ella.
Las cosas incomerciables no pueden venderse, segn lo dice el artculo
1810, porque su venta est prohibida por la ley; de modo que si se vendie-
1
Vase al respecto: SUPINO, Derecho Mercantil, pgs. 290 a 292; MARCAD, VI, pg. 210;
MANRESA, X, pg. 36; TROPLONG, I, nm. 206, pg. 276.
DE LA COSA VENDIDA
163
ran a pesar de esa prohibicin, la venta sera nula, en razn de la ilicitud
del objeto, pues la incomerciabilidad de las cosas se funda en razones de
inters pblico, de moralidad o de orden general.
Por igual razn prohbe la ley la venta de una universalidad jurdica o
mejor dicho, de todos los bienes de una persona, porque stos, en reali-
dad, forman su patrimonio que, segn su naturaleza, es intransferible. Tam-
poco se concibe la venta de una cosa indeterminada. De ser sta as, el
consentimiento no tendra sobre qu recaer. Adems, el deudor o vende-
dor, cumplira su obligacin como mejor quisiera en desmedro del com-
prador que, a causa de la indeterminacin del objeto, no podra exigir
algo determinado y preciso; y esto no puede permitirlo la ley.
Si la cosa es inexistente tampoco hay venta y de ah por qu la ley
exige que exista o se espere que exista. Si no hay un objeto sobre el cual
recae la voluntad de los contratantes y que constituya el mvil de sus obli-
gaciones, stas no pueden existir y sin ellas, el contrato mismo. En este
caso habra imposibilidad absoluta para que una de las partes cumpliera el
contrato, y segn un aforismo jurdico nadie puede ser obligado a lo
imposible.
Finalmente, teniendo por objeto el contrato de venta que el compra-
dor adquiera una cosa que no tiene, es indudable que si sta ya le pertene-
ce no pueda adquirirla nuevamente; el contrato sera nulo por falta de
causa, pues el objetivo de su obligacin, la adquisicin de la cosa, no exis-
tira. Por esta razn slo pueden venderse las cosas que no pertenezcan al
comprador, sean propias del vendedor o ajenas.
190. Si la cosa que se vende no es comerciable, ni singular o determinada,
ni existente o pertenece al comprador, no rene los requisitos que son
indispensables para que sea susceptible de venderse y el contrato o carece
de objeto o, si lo tiene, es ilcito. En el primer caso sera inexistente y nulo
absolutamente en el segundo.
En efecto, si la cosa que se vende es inexistente ni se espera que exista
en forma alguna o pertenece al comprador, no hay objeto en el primer
caso y falta la causa en el segundo y como sta, a su vez, es el objeto para la
otra parte, resulta que el contrato no existe, pues no puede formarse cuando
carece de causa u objeto. Dentro de la doctrina de nuestro Cdigo, sin
embargo, el contrato en esos casos sera nulo absolutamente.
Ahora, si la cosa es incomerciable o universal e indeterminada, el obje-
to del contrato es ilcito, puesto que se contrara una prohibicin legal y se
viola as una ley de orden pblico, cuya infraccin acarrea la nulidad abso-
luta del contrato. Adems el artculo 1682 establece expresamente que el
objeto o la causa ilcitos producen nulidad absoluta.
Segn los principios de nuestro Cdigo, por consiguiente, la omisin
de algunos de los requisitos mencionados en la cosa vendida o, mejor
dicho, la venta de una cosa que no rena los cuatro requisitos antes sea-
lados, es nula absolutamente; aun cuando dentro de la verdadera doctri-
na, la omisin de los requisitos tercero y cuarto produce la inexistencia
jurdica del contrato que es ms que la nulidad absoluta. Esta slo viene a
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
164
producirse, en realidad, segn esta doctrina, en los casos en que se ven-
den cosas a las cuales falten los requisitos primero o segundo.
2 PRIMER REQUISITO: LA COSA VENDIDA
DEBE SER COMERCIABLE
191. Se ha dicho anteriormente que slo son susceptibles de venderse las
cosas comerciables o sean aquellas cuya enajenacin no est prohibida
por la ley.
Conviene entonces precisar el alcance que la palabra comerciable tie-
ne en nuestra legislacin en el sentido que a ella se da cuando nos referi-
mos a las cosas que pueden venderse. Por cosas comerciables o que estn
en el comercio no se entiende en este caso, aquellas que son objeto de la
actividad mercantil, es decir, que son objeto de una especulacin, sino que
se entiende por tales las que pueden servir de objeto lcito a un acto jur-
dico. En otras palabras, son cosas comerciables aquellas que no constitu-
yen un objeto ilcito, porque su enajenacin no est prohibida por la ley.
Por eso, dice Planiol, cuando la ley nos expresa que las cosas que estn en
el comercio son las nicas que pueden venderse, no nos ensea nada,
pues que si estn en el comercio es justamente porque pueden servir de
objeto a los contratos.
1
En realidad, se confunde aqu la cosa lcita con la cosa comerciable; y
es lcito lo que es comerciable y es comerciable lo que es lcito.
Las cosas comerciables, en resumen, son aquellas que constituyen un
objeto lcito en el contrato, porque su enajenacin no est prohibida por
la ley. De modo que las cosas comerciables pueden estar y circular en la
propiedad de los hombres.
2
Dos requisitos debe reunir una cosa, segn Baudry-Lacantinerie, para
ser comerciable, esto es, para constituir un objeto lcito: 1 que sea suscep-
tible de propiedad privada y 2 que pueda ser transferida, o sea pasar del
dominio de una persona al de otra. La libre disposicin de los bienes es
un atributo esencial y caracterstico del dominio y la circulacin o trasla-
cin de dominio de los bienes, dice Barros Errzuriz, es lo que constituye
la esencia del comercio, tomada esta palabra en su ms amplia acepcin.
3
Pues bien, para que la cosa pueda ser transferida, para que pueda pasar
del dominio de una persona al de otra, es menester que la ley no haya
prohibido esa transferencia; porque cuando se dice que para que una cosa
sea comerciable se requiere que pueda ser transferida de dominio, no se
quiere significar con ello que pueda transferirse real o materialmente, sino
que pueda serlo legalmente; de donde se desprende que slo pueden trans-
1
II, nm. 1.010, pg. 345.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 90, pg. 67.
3
Tomo I, pg. 129.
DE LA COSA VENDIDA
165
ferirse legalmente las cosas que la ley no ha prohibido enajenar, o sea,
volviendo al crculo vicioso, aquellas que no constituyen un objeto ilcito.
De lo expuesto resulta que cosas incomerciables son aquellas que, no
obstante ser susceptibles de propiedad privada la ms de las veces y de
poderse transferir de dominio, no pueden, sin embargo, traspasarse legal-
mente, no pueden ser objeto lcito de un contrato. Cosas incomerciables,
en nuestro Derecho, son las que la ley prohbe enajenar y que al enajenar-
se constituyen, por lo tanto, un objeto ilcito. Segn esto, todas las cosas
cuya enajenacin produzca, segn la ley, objeto ilcito son inalienables o
mejor dicho, incomerciables, de donde resulta que son incomerciables las
que constituyen un objeto ilcito ante el Derecho. Como en el caso ante-
rior, lo ilcito es incomerciable porque lo incomerciable es ilcito.
Basta que una cosa sea declarada incomerciable por la ley para que su
enajenacin constituya un objeto ilcito; y a la inversa, siempre que la ley
establece un objeto ilcito, ste no puede enajenarse.
Resumiendo y concretando las ideas expuestas llegamos a la conclu-
sin siguiente: las cosas comerciables son aquellas que pueden constituir
un objeto lcito al enajenarse; y las cosas incomerciables son las que al
enajenarse constituyen un objeto ilcito. En otros trminos, cuando se ven-
de una cosa lcita, se ha vendido una cosa comerciable; y cuando se vende
una cosa ilcita, se ha vendido una incomerciable.
Por eso, cuando el artculo 1810 dice que pueden venderse todas las
cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley, da a entender que slo
pueden venderse aquellas que constituyen un objeto lcito, quedando ex-
cluidas de este contrato las que constituyen un objeto ilcito que, por este
hecho, son incomerciables.
192. Segn esto, siempre que, entre nosotros, se prohba la enajenacin
de una cosa, sea que para ello se haya tenido en vista el inters general o
el privado, sta es incomerciable y su venta ser nula, de nulidad absoluta,
por adolecer de objeto ilcito.
En el Cdigo francs se hace una distincin al respecto. El artculo
1598 dice que todo lo que est en el comercio puede ser objeto del contra-
to de venta, a menos que leyes particulares no prohban su enajenacin.
De aqu resulta, segn los comentaristas franceses, que hay cosas que no
estn en el comercio y cosas cuya venta est prohibida por la ley, y fundan
la distincin en que las primeras han sido excluidas del comercio en aten-
cin al inters pblico y las segundas, en atencin al inters privado. Y de
esa distincin sacan esta consecuencia: la venta de una cosa incomerciable
es inexistente; y la de una cosa prohibida por la ley es nula. Por cuya
razn, puede exigirse en este caso, indemnizacin de perjuicios, lo que no
puede hacerse en la venta de una cosa incomerciable.
1
Esta distincin no podemos hacerla en nuestra legislacin, porque siem-
pre que la ley prohbe la enajenacin de una cosa, su enajenacin o venta es
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nms. 90 a 94, pgs. 67 a 73.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
166
nula absolutamente, por adolecer de objeto ilcito, cualquiera que sea el
fundamento de la prohibicin legal. Basta el hecho que la ley prohba ven-
der una cosa para que su venta est afectada de nulidad absoluta, en razn
de violarse una ley de orden pblico, como es la que establece las cosas que
constituyen objeto ilcito.
1
As, por ejemplo, segn la doctrina francesa la
venta de un derecho personalsimo es nula pero no inexistente, porque la
prohibicin se hace en atencin al inters privado y el comprador puede
pedir indemnizacin de perjuicios.
2
Entre nosotros, en cambio, la venta de
un derecho personalsimo constituye un objeto ilcito segn el artculo 1464,
disposicin que por establecer las cosas que son objeto ilcito es de orden
pblico, aunque tenga por fundamento el inters privado y produce nulidad
absoluta; adems no puede el comprador exigir indemnizacin de perjuicios
porque, como vamos a verlo, ha procedido sin error, ya que la ley se supone
conocida de todos. Del mismo modo, la venta de la sucesin de una persona
viva, de los venenos, de los bienes nacionales de uso pblico, etc., segn la
doctrina francesa es inexistente, por tratarse de una cosa incomerciable; en-
tre nosotros, sin embargo, a pesar de ser cosas incomerciables, la venta es
nula absolutamente, porque en esa enajenacin hay un objeto ilcito.
La diferencia que hace la ley francesa no existe, por consiguiente, en-
tre nosotros; basta que la ley prohba la enajenacin de una cosa para que
sta, aunque sea comerciable, deje de serlo y se convierta en incomercia-
ble, produciendo, en todo caso, la nulidad absoluta del contrato.
193. Lo expuesto nos permite llegar a esta conclusin: toda cosa incomer-
ciable es tal por disposicin de la ley, cualquiera que sea el fundamento en
que se base la prohibicin; luego es la ley la que da a las cosas el carcter
de incomerciables.
Qu razones asisten al legislador para declarar incomerciables algunas
cosas? Son varias y de diversa ndole. Pueden, sin embargo, agruparse en
tres, a saber: respecto de unas, el legislador se ha limitado a sancionar un
hecho impuesto por la naturaleza misma de las cosas, como ocurre con las
cosas comunes a todos los hombres; respecto de otras, su enajenacin est
prohibida en atencin al destino que tienen; y finalmente, en otras son
razones de moralidad o de inters pblico o privado. Respecto de estas lti-
mas, la prohibicin puede depender de la simple disposicin legal, como
ocurre con los derechos personalsimos, con la sucesin de una persona
viva, etc., o bien de un hecho extrao a la ley y que slo una vez producido
quedan fuera del comercio humano. Me refiero a las cosas cuya enajena-
cin ha sido prohibida por la autoridad judicial, que son declaradas inco-
merciables por la ley desde que ha recado sobre ellas esa prohibicin.
El fundamento de la incomerciabilidad de las cosas no es otro, enton-
ces, que la ley. Toda prohibicin legal de enajenar que recaiga sobre una
cosa le da el carcter de objeto ilcito y, por lo tanto, de incomerciable.
1
URRUTIA, obra citada, pgs. 164 a 171.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 91, pg. 70.
DE LA COSA VENDIDA
167
El fundamento de la ley para declarar incomerciable una cosa ha sido,
segn hemos dicho, o la naturaleza de las cosas, o su destinacin, o el
inters pblico o privado. Quede bien entendido, a fin de evitar confusio-
nes, que aun cuando la razn del legislador para prohibir la venta de una
cosa haya sido el inters privado, siempre que se enajene producir los
mismos efectos que si la razn del legislador hubiera sido el inters pbli-
co o la destinacin o naturaleza de la cosa; porque no es el fundamento
de la ley lo que constituye el objeto ilcito sino el hecho de estar prohibida
su enajenacin. En consecuencia, siempre que se prohba la venta de una
cosa el contrato ser nulo absolutamente.
194. Cuando se vende una cosa cuya enajenacin est prohibida por la ley,
hay objeto ilcito en la venta porque con ello se contraviene, segn dijimos,
una ley, de orden pblico. En tal caso, el contrato es nulo absolutamente,
pues los contratos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor. Cuando
se vende una cosa que constituye objeto ilcito como ocurre con las cosas
incomerciables, el contrato adolece de un vicio radical, cual es la falta de
objeto lcito, lo que segn el artculo 1682 del Cdigo Civil acarrea su nuli-
dad absoluta. La jurisprudencia es uniforme en este sentido.
1
195. La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa, es decir, hay co-
sas cuya venta o cuya compra es nula respecto de cualquiera persona y
cosas cuya venta o cuya compra slo lo es respecto de algunas. As ocurre
con los mandatarios, sndicos, etc., respecto de quienes es nula la venta de
cosas que estn encargados de vender. Pero en este caso, no es la cosa la
incomerciable; la prohibicin se establece en atencin a la persona que
celebra el contrato y no al objeto mismo. De ah que las cosas que ellos no
pueden vender o comprar puedan, sin embargo, ser enajenadas o adquiri-
das por otra persona que no tenga ese carcter. La incomerciabilidad rela-
tiva dice, pues, relacin de la cosa con la persona; de ah que no haremos
su estudio aqu, que slo est destinado a analizar las cosas que en s mis-
1
Sentencia 224, pg. 126, Gaceta 1869; sentencia 1.990, pg. 970, Gaceta 1874; sentencia
63, pg. 51, Gaceta 1879; sentencia 1.113, pg. 764, Gaceta 1879; sentencia 1.556, pg. 1081,
Gaceta 1879; sentencia 1.876, pg. 1027, Gaceta 1883; sentencia 2.614, pg. 1608, Gaceta 1887,
tomo II; sentencia 3.416, pg. 934, Gaceta 1893, tomo II; sentencia 233, pg. 157, Gaceta 1897,
tomo I; sentencia 3.866, pg. 1142, Gaceta 1897, tomo II; sentencia 4.453, pg. 242, Gaceta 1897,
tomo III; sentencia 1.719, pg. 1243, Gaceta 1898, tomo I; sentencia 1.575, pg. 1326, Gaceta
1899, tomo I; sentencia 3.534, pg. 1690, Gaceta 1901, tomo II; sentencia 1.475, pg. 1556, Ga-
ceta 1903, tomo I; sentencia 2.052, pg. 755, Gaceta 1903, tomo II; sentencia 1.155, pg. 114,
Gaceta 1904, tomo II; sentencia 1.572, pg. 694, Gaceta 1904, tomo II; sentencia 108, pg. 133,
Gaceta 1905, tomo I; sentencia 426, pg. 667, Gaceta 1905, tomo I; sentencia 370, pg. 647, Ga-
ceta 1907, tomo I; sentencia 877, pg. 202, Gaceta 1911, tomo II; sentencia 98, pg. 166, Gaceta
1912, tomo I; sentencia 361, pg. 1132, Gaceta 1913; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III,
sec. 1, pg. 365; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 149; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg.
203; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1, pg. 491; Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo XI, sec. 1, pgs. 203 y 431; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 80.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
168
mas son incomerciables. Esta incomerciabilidad se refiere a la capacidad
para celebrar el contrato de venta y su estudio se har en captulo aparte.
196. Veamos ahora cules son las cosas que, segn nuestras leyes, son in-
comerciables. Estas cosas no slo estn mencionadas en el Cdigo Civil,
sino que se hallan tambin en varias obras leyes. Procuraremos hacer una
enumeracin ms o menos completa al respecto.
1
Son tales:
1 Las cosas que no existen. No hay aqu propiamente una cosa incomer-
ciable, sino una cosa que no puede venderse porque no existe, porque es
la nada y la nada, lo inexistente no puede ser objeto de contrato. Estas
cosas, en realidad, no son incomerciables en el sentido que hemos dado a
esta expresin, pues la calidad de incomerciable supone ante todo que la
cosa exista, ya que son tales aquellas que, existiendo, no pueden ser enaje-
nadas. Las cosas inexistentes son incomerciables, no en el sentido de estar
prohibida su venta por la ley, que es lo que constituye la incomerciabili-
dad, sino porque son fsicamente inalienables.
2
Se han mencionado en
esta parte por razn de mtodo.
2 Las cosas comunes a todos los hombres. Estas son incomerciables en ra-
zn de su naturaleza, pues no son susceptibles de dominio; mucho menos
pueden serlo de una enajenacin. Carecen, por consiguiente, de los requi-
sitos de toda cosa comerciable. A su respecto la ley no ha hecho sino san-
cionar lo que la naturaleza estableci. Son cosas comunes, la alta mar, el
aire, el sol, la luna, etc., aunque entre la primera y las dems hay alguna
diferencia en cuanto a la posibilidad de su apropiacin. Segn el artculo
585 del Cdigo Civil estas cosas estn fuera del comercio humano.
3
3 Las cosas sagradas. Son tales las que estn destinadas al culto divino.
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 586 del mismo Cdigo, se
rigen por el derecho cannico y son las iglesias, ornamentos, vasos sagra-
dos, capillas, cementerios benditos por el obispo, etc. Han sido declaradas
tales en razn del objeto a que estn destinadas.
4
4 Los bienes nacionales de uso pblico. El artculo 589 del Cdigo citado
en su inciso 2 denomina as a aquellos cuyo uso pertenece a todos los
habitantes de la nacin y son: las calles, plazas, puentes y caminos, el mar
adyacente y sus playas, los ros y corrientes de agua, salvo las vertientes que
nacen y mueren dentro de una misma heredad, y los lagos navegables por
1
Vase sobre esta materia en el Derecho francs: TROPLONG, I, nms. 209 a 219, pgs.
281 a 303; GUILLOUARD, I, nms. 170 a 175, I, pgs. 190 a 197; BAUDRY-LACANTINERIE, De la
vente, nms. 100 a 115, pgs. 78 a 103; AUBRY ET RAU, V, pgs. 34 a 46; PLANIOL, I, nms.
1.369 a 1.373, pgs. 463 y 464; MARCAD, VI, pgs. 207 a 211; HUC, X, nms. 57 a 59, pgs.
87 a 88; LAURENT, tomo 24, nms. 93 a 97, pgs. 100 a 103; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente,
nms. 494 a 533, pgs. 835 a 337.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 96, pg. 73.
3
Sentencia 4.050, pg. 317, Gaceta 1893, tomo III.
4
Sentencia 4.050, pg. 317, Gaceta 1893, tomo III.
DE LA COSA VENDIDA
169
buques de ms de 200 toneladas. No son susceptibles de venderse en ra-
zn del objeto a que estn destinados. Estos bienes son incomerciables en
cuanto no pueden constituir el objeto de un contrato de venta, porque
desde otros aspectos, pueden celebrarse actos jurdicos con relacin a ellos.
As, por ejemplo, pueden otorgarse concesiones para construir piezas de
baos en las playas, bajo-niveles en las lneas frreas, lneas de tranvas en
las calles, etc.
5 La sucesin de una persona viva. El artculo 1463 del Cdigo Civil
prohbe celebrar contratos sobre una sucesin de esta especie por razones
de moralidad y de orden pblico fciles de comprender.
6 Todos los bienes presentes y futuros de una persona, sea el total, sea una
cuota de los mismos. Estos constituyen el patrimonio y la sucesin de una
persona y como la ley ha declarado que ni uno ni otro pueden venderse,
ha tenido que prohibir la venta de todos los bienes de una persona. Es lo
que hace el artculo 1811 del Cdigo Civil.
7 El derecho que nace del pacto de retroventa. Segn el artculo 1884 del
mismo Cdigo este derecho no puede cederse.
8 Los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Estos
son los derechos personalsimos, porque pertenecen exclusivamente a de-
terminadas personas y son inherentes a ellas. Se comprenden bajo esta
denominacin:
a) Los derechos de uso y habitacin que, segn el artculo 819 de ese Cdi-
go, no pueden cederse a ningn ttulo. Estos bienes no pueden venderse
ni aun cuando el propietario de la cosa gravada con uno de esos derechos
consienta en la venta, porque, en todo caso, habra en ella un objeto ilci-
to. Habra, en esta hiptesis, una nueva constitucin del derecho de uso o
habitacin, pero no una venta del mismo, aunque aparentemente se cre-
yera que la hay.
b) El usufructo legal del padre o del marido sobre los bienes del hijo y de la
mujer respectivamente. Se trata aqu de un derecho inherente a la calidad de
padre o marido; sigue a la persona y termina con ella. Este derecho emana
nicamente de la situacin legal en que aquel se encuentra respecto de
ciertas personas; de ah que sea inseparable de esa situacin y dura mien-
tras sta subsista.
Lo que s puede venderse son los frutos que uno u otro produzcan,
pero en cuanto excedan de lo necesario para cumplir las obligaciones que
le impone la ley al usufructuario; porque si se venden todos esos frutos,
aun los indispensables, esta venta sera nula tambin. En todo caso, es una
cuestin de hecho apreciar si los frutos vendidos son o no necesarios para
el cumplimiento de las obligaciones que impone el usufructo.
1
c) El derecho de alimentos. El artculo 334 del Cdigo tantas veces
citado lo declara incomerciable, en atencin a que deriva de una situa-
cin determinada; se desprende de los vnculos de la sangre, de ordina-
rio, y se otorga en atencin a la persona. Esta prohibicin no rige res-
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 109, pg. 95.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
170
pecto de las pensiones alimenticias atrasadas, que pueden venderse,
segn el artculo 336.
Es vlida la venta que el alimentario hace de este derecho a una persona
que le suministra vestidos, por ejemplo? El contrato, en este caso, es eficaz,
porque no hay aqu propiamente una venta sino un medio de pagar el precio
de la ropa que se ha suministrado al alimentario y como ste no dispone de
otro medio para hacer el pago, le cede ese derecho para que perciba la pen-
sin hasta enterar su valor. Lo que aqu se cede o se vende no es el derecho
mismo, sino la pensin que produce. Esta solucin aparece tanto ms exacta
aun si se atiende a que el artculo 466 del Cdigo de Procedimiento Civil,
despus de enumerar todos los bienes inembargables y entre ellos el derecho
de alimentos y las pensiones alimenticias, slo establece que no pueden ceder-
se ni transferirse ni celebrarse ningn contrato respecto de los sueldos, gratifi-
caciones, pensiones, etc., pagados por el Estado o las municipalidades y nada
dice de este derecho, de donde se infiere que tales actos no estn prohibidos
a su respecto, ya que sin ley expresa no hay prohibicin.
Si la pensin alimenticia es convencional, como en el caso del artcu-
lo 337, puede cederse? La voluntad de las partes es la que prevalece en
este caso. Si se dio en atencin a la persona del alimentario, es claro que
no podr cederse, porque la persona fue la determinante del acto; si la
pensin se da por otros motivos y no en atencin a la persona del alimen-
tario, como, por ejemplo, con el fin de hacer una obra de caridad o por
cumplir una promesa, etc., es evidente que puede cederse.
1
d) Los derechos de padre, hijo, marido, curador, etc. Son inherentes a la perso-
na y por lo tanto inseparables de ella. Respecto del derecho sobre los bienes
que de esos estados se deriva, es otra cosa; pero los derechos propiamente
tales que nacen de la calidad de padre, de hijo o de marido son incomercia-
bles. As, por ejemplo, el derecho de exigir que la mujer siga al marido no
puede cederse, como tampoco el de patria potestad, ni la potestad marital.
e) La facultad de testar. El testamento es un acto meramente personal y
que solamente puede otorgarse por el propietario de los bienes que son
materia de l. De ah que el artculo 1004 del Cdigo Civil diga que la
facultad de testar es indelegable.
f) El privilegio de pobreza. Segn el artculo 134 del Cdigo de Procedi-
miento Civil pertenece al que se concede por sentencia judicial y como
arranca de la situacin en que el favorecido se encuentra, es claro que
nadie ms que l puede gozarlo.
9 Los libros, lminas, pinturas y estatuas obscenas cuya circulacin est prohi-
bida por la autoridad competente y los impresos condenados como abusivos de la
libertad de imprenta. El artculo 1466 del Cdigo Civil prohbe la venta de
estos bienes en atencin a la moralidad pblica. El Cdigo Penal en sus
artculos 374 y 422 castiga a los que vendieren o hicieren circular esos
libros, impresos, lminas, etc.
10. Las cosas cuyo monopolio se reserva el Estado. Hoy no hay entre noso-
tros cosas de esta naturaleza; en otro tiempo, tuvo este carcter el tabaco.
1
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 114, pg. 98.
DE LA COSA VENDIDA
171
La incomerciabilidad de estas cosas es para la venta, mas no para la com-
pra, pues consiste en que el estado es el nico que puede hacer su venta y
si la hace un particular, el acto es nulo. En Francia, pertenecen a esta
especie de cosas, el tabaco, los fsforos, los polvos, etc.
11. La clientela de un abogado, mdico o ingeniero, etc. Se trata aqu de una
cosa que, por su naturaleza, no se puede vender, pues la confianza que los
clientes de esos profesionales tienen en ellos no puede ser transportada
por su sola voluntad a otra persona, como dice Baudry-Lacantinerie, pues-
to que es algo intransferible. Lo que s puede estipularse vlidamente es
que un abogado o un mdico, se comprometa a no ejercer su profesin en
cierto radio de accin, a acreditar al nuevo profesional ante sus clientes, a
cederle su misma oficina, etc. Una estipulacin de este gnero es vlida;
pero la venta de una clientela es imposible, por cuanto en tal caso se ven-
dera un hecho ajeno intangible.
1
12. La clientela de un comerciante. Puede decirse lo mismo que lo ex-
puesto en el nmero anterior. Del mismo modo, lo que podra pactarse
sera que el comerciante no ejerciera el mismo comercio en tal localidad;
esta estipulacin sera vlida. Los tribunales han reconocido en varias oca-
siones la licitud del pacto por el cual un comerciante se impone la prohi-
bicin de establecer dentro de cierto radio y dentro de cierto tiempo, un
negocio anlogo al que vende.
2
13. Los bonos, cupones, billetes de bancos, acciones, sellos, papel sellado, pun-
zones, etc., y otros documentos falsificados. Los artculos 172 a 192 del Cdigo
Penal prohben el comercio de estas especies por razones de conveniencia
pblica. En igual condicin se encuentran por la ley de 31 de julio de
1893 los objetos cuya forma se asemeje a estampillas, bonos, billetes o
cualesquiera otros valores fiduciarios.
14. Las armas cuyo uso est prohibido por la ley o por los reglamentos generales.
Tal prohibicin arranca del artculo 288 del Cdigo Penal.
15. Los boletos de loteras cuya venta no haya sido autorizada por una ley. As
lo dispone el artculo 2 de la ley de 30 de agosto de 1890.
16. La sustancias o productos nocivos a la salud, cuya venta est prohibida. Se
comprenden aqu los animales enfermos y que con su enfermedad pue-
dan causar otras a los que de ellos se sirvan o alimenten (arts. 313 a 319
del Cdigo Penal).
17. Los productos de la caza y pesca fuera de las pocas sealadas para una y
otra. El reglamento de 29 de marzo de 1916 dictado en virtud de la autori-
zacin concedida por la ley de 24 de junio de 1907 sobre fomento de la
pesquera en sus artculos 1, 3, 4, 6 y 9 seala las pocas en que se
prohbe la venta de los peces y mariscos. El decreto de 29 de marzo de
1916 ha prohibido hasta el 1 de septiembre de 1919 la pesca y venta del
1
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nms. 103, 103 I y 103 II, pgs. 82 a 84; HUC, X, nm.
58, pg. 87; LAURENT, 24, nm. 96, pg. 102.
2
Sentencia 1.100, pg. 640, Gaceta 1911, tomo II; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
IX, sec. 1, pg. 225; sentencia 766, pg. 13, Gaceta 1911, tomo II.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
172
salmn en la zona situada al sur del ro Bo-Bo. El nmero 36 del artculo
496 del Cdigo Penal sienta la prohibicin general al respecto.
18. Las carnes que no hayan sido beneficiadas en los mataderos, en virtud de
lo dispuesto en el artculo 2 de la ley de 26 de noviembre de 1873.
19. Los alcoholes o vinos que no cumplan con los requisitos que seala la ley
nmero 3.087 de 5 de abril de 1916. Los artculos 10, 73 nmeros 1, 3 y 4,
111, 113 y 116 de esa ley y los artculos 78, 80, 81, 86, 131, 132, 133, 134,
136 y 141 del reglamento respectivo sealan cuales son las bebidas alcoh-
licas cuya venta est prohibida.
20. Las patentes de bebidas alcohlicas. Segn la ley de contribucin a los
alcoholes ya mencionada las patentes para el expendio de estas bebidas no
pueden venderse; solamente pueden transferirse por causa de muerte, de
disolucin de sociedad legalmente constituida, concurso de acreedores o
quiebra (art. 99).
21. Los cigarros sueltos sin la faja de impuesto correspondiente adherida a
ellos, segn el artculo 3 de la ley nmero 2.761 sobre impuesto al tabaco.
22. Los cigarrillos sueltos o a granel, en virtud del artculo 4 de la misma ley.
23. Los terrenos de indgenas situados en territorio indgena mientras el enaje-
nante no tenga ttulo inscrito y competentemente registrado, segn el artculo 4
de la ley de 4 de diciembre de 1866. La misma disposicin se aplica, segn
la ley de 13 de enero de 1898, a las tierras que se concedan a los colonos
chilenos. Hay aqu objeto ilcito, porque en esta venta se infringira una
disposicin de carcter prohibitivo, cuya violacin, segn el artculo 10 del
Cdigo Civil, anula el acto. La jurisprudencia de los tribunales se est uni-
formando en este sentido.
1
De esta disposicin fluye que es vlida la venta de esos terrenos cuando
el vendedor tenga el ttulo inscrito y competentemente registrado. As lo
reconocen dos fallos, uno de la Corte de Apelaciones de Santiago
2
y otro
de la de Valdivia.
3
Con respecto a estos bienes, la Corte Suprema ha declarado que la
prohibicin antes mencionada no se refiere a las ventas hechas a terceras
personas por aquellas que compraron el terreno a un indgena, no slo
porque en el caso de autos el plazo de diez aos durante el cual rega la
prohibicin de la ley de 1893 haba vencido en la poca de la venta, sino
tambin porque la venta de cosa ajena es vlida.
4
Finalmente, la Corte de Valdivia ha declarado que es vlida la compra-
venta por la cual se adquiere un terreno de un indgena, si es anterior a la
ley que prohibi esa enajenacin y, en consecuencia, ha podido adquirirse
por cualquiera persona ya que sali de manos de aquel cuyo dominio ori-
ginario se prohbe transferir y volvi as al comercio humano. Y nada signi-
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 149; sentencia 877, pg. 202,
Gaceta 1911, tomo II; sentencia 98, pg. 166, Gaceta 1912, tomo I.
2
Sentencia 3.651, pg. 255, Gaceta 1895, tomo III.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 2, pg. 62.
4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 484.
DE LA COSA VENDIDA
173
fica que ese terreno lo adquieran despus otros indgenas, pues la prohibi-
cin impuesta por la ley a stos de vender sus terrenos slo se aplica cuan-
do los han adquirido por ocupacin o por ttulo de merced del Estado y
no cuando los adquieran a ttulo oneroso, en cuyo caso pueden disponer
de ellos libremente.
1
24. Las empresas municipales de agua potable y las de desages. Segn la ley
de 2 de septiembre de 1899 no pueden enajenarse en modo alguno.
25. Las gratificaciones o pensiones que por cualquier ttulo reciban los militares
o sus familias. Su enajenacin est prohibida por la ley de 28 de enero de
1898 que hizo extensiva a su respecto la disposicin del artculo 24 de la
ley de diciembre de 1881. Se trata aqu de un derecho personalsimo.
26. Las pensiones concedidas a los invlidos y a las familias de los fallecidos en
la campaa contra el Per y Bolivia. El artculo 24 de la ley de 22 de diciem-
bre de 1881 dice: Las pensiones concedidas por esta ley tienen el carcter
de inalienables, siendo nula toda transaccin que recaiga sobre ellas, ya
sea que la transaccin verse sobre transferencia de dominio, sobre consti-
tucin de prenda u otras.
27. Los montepos militares. Se llaman as las pensiones a que tienen de-
recho ciertos parientes, sealados por la ley, de los oficiales del Ejrcito y
Armada. El artculo 11 de la ley de 9 de septiembre de 1910 estableci que
estos montepos no pueden cederse.
28. Los montepos concedidos a la familia de los empleados policiales. Aunque
la ley de 12 de febrero de 1906 que los estableci nada dice sobre si pue-
den o no transferirse, es evidente que no pueden cederse ni enajenarse a
virtud de lo dispuesto en el inciso final del artculo 466 del Cdigo de
Procedimiento Civil, pues se trata de montepos pagados por el Estado.
29. Las pensiones que se conceden a los obreros o a sus familias en virtud de la
ley de accidentes del trabajo. El artculo 17 de la ley nmero 3.170 de 27 de
diciembre de 1916 sobre esta materia declara que son nulos todos los ac-
tos relativos a la venta o cesin de estas pensiones. Las pensiones atrasadas
pueden, sin embargo, cederse, segn el inciso 2 de ese mismo artculo.
30. En general, todas las gratificaciones, sueldos y pensiones de gracia, retiro y
montepo que paguen el Estado y las municipalidades. Segn el inciso final del
artculo 466 del Cdigo de Procedimiento Civil son nulos y de ningn
valor los contratos que tengan por objeto la cesin o transferencia en cual-
quier forma de esas rentas, sea del total o de una parte de ellas.
31. Las funciones y empleos pblicos. Unas y otras se encuentran fuera del
comercio debido a que son una delegacin del poder pblico, por cuya
razn deben quedar excluidas de las convenciones privadas.
2
No hay nin-
guna ley que expresamente prohba su venta; pero de la naturaleza misma
de la funcin o del empleo se desprende su incomerciabilidad, por cuanto
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 2, pg. 62.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 100, pg. 78; Des obligations, I, nm. 249, pg.
300; PLANIOL, II, nm. 1.371, pg. 464; MARCAD, VI, pgs. 207 a 209; LAURENT, 24, nm.
95, pg. 101.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
174
para ocuparlos se requiere un nombramiento hecho en forma legal y si
pudieran cederse a otra persona, resultara que seran ocupados en forma
diversa de la establecida y por personas que no fueron efectivamente elegi-
das por la nacin o por la autoridad respectiva, segn los casos. Por otra
parte, el Cdigo de Comercio en su artculo 377 establece que los empleos
pblicos no pueden ser materia de aporte en un contrato de sociedad, lo
que est demostrando de un modo indiscutible su incomerciabilidad, puesto
que el aporte que se hace a una sociedad es un verdadero contrato de
venta. La venta de un empleo o funcin pblica sera nula de nulidad
absoluta, porque en ella habra objeto ilcito por recaer sobre una cosa
incomerciable y porque su celebracin contraviene al derecho pblico.
La Corte de Apelaciones de La Serena ha declarado nula de nulidad
absoluta por adolecer de objeto ilcito la permuta que dos procuradores
del nmero hicieron de sus puestos mediante una suma de dinero que
uno pag al otro, fundada en que la permuta de oficios pblicos no im-
porta otra cosa que su recproca renuncia, que el nombramiento para el
desempeo de esos oficios se hace principalmente en consideracin al
buen servicio pblico y que, en consecuencia, es ilcita su provisin o renun-
cia por dinero.
1
En Roma se podan vender ciertos empleos pblicos
2
y actualmente en
Francia se ha declarado vlido el contrato por el cual ciertos empleados
que tienen el derecho de nombrar su sucesor, reciben de otra persona
una suma de dinero a fin que la proponga para que sea nombrada en su
lugar. Este contrato es una verdadera venta, puesto que aun cuando lo que
se cede es el derecho de presentacin, el comprador, o sea el propuesto,
ocupar el cargo del proponente o sea del vendedor, mediante el pago de
cierta cantidad de dinero.
3
Un acto de esta naturaleza, entre nosotros, no slo no tendra valor
alguno sino que constituira un delito penado por la ley. As, por ejemplo,
si un intendente celebra un contrato mediante el cual se obliga por el
pago de una suma de dinero, a proponer al Ejecutivo para el cargo de
gobernador a una determinada persona, este contrato es nulo. Aunque lo
que se vende es el derecho de presentacin, hay, en buenas cuentas, una
verdadera venta del cargo de gobernador, pues, hay cosa, que es el puesto,
y hay precio que es la suma que se paga al intendente. Supongamos que el
Presidente de la Repblica nombre a dicha persona para el cargo de go-
bernador. El nombramiento en s es vlido; pero el contrato celebrado
entre el intendente y el gobernador no lo es. Por consiguiente, aunque la
persona propuesta obtenga el cargo, el intendente no puede exigir el pago
del precio, porque hay objeto ilcito y, en consecuencia, un acto nulo. Por
la misma razn, si se hubiera pagado la suma, el propuesto, haya o no sido
nombrado, no podr repetirla; no se puede repetir lo que se ha dado por
1
Sentencia 224, pg. 126, Gaceta 1869.
2
MAYNZ, II, pg. 199.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nms. 101 y 102, pgs. 79 a 83.
DE LA COSA VENDIDA
175
una causa u objeto ilcito a sabiendas. Por lo dems, el intendente que as
procediere cometera el delito de concusin, esto es, lucrar indebidamen-
te con el cargo que se desempea, delito que pena el artculo 240 del
Cdigo Penal.
1
Lo expuesto acerca del intendente se aplica a todos los empleados o
funcionarios pblicos que, gozando del derecho de proponer a otra perso-
na para algn empleo de la misma naturaleza, reciben cierta suma de
dinero a fin que propongan a un determinado individuo.
Es igualmente nulo y sin ningn valor el contrato por el cual un fun-
cionario o empleado pblico se compromete a renunciar su puesto, me-
diante el pago de cierta suma de dinero que le hace otra persona en la
esperanza de hacerse nombrar para el mismo cargo. Hay aqu una venta
simulada del empleo y como ste es incomerciable, dicho acto sera nulo.
Habra, adems, un delito penado por la ley.
2
32. Las distinciones honorficas, como medallas, condecoraciones, grados, etc.
Todas stas pertenecen al agraciado y de ah que no puedan cederse, aun-
que la ley no lo diga. Se dan a una persona determinada en premio de sus
servicios, conducta, obras, etc.; luego, no pueden cederse a otras personas
que no hayan ejecutado actos que las hagan acreedoras a ellas. Respecto
de las medallas o premios que se dan en las exposiciones o concursos, dice
Baudry-Lacantinerie, se confieren no slo al dueo del producto sino tam-
bin a la fbrica o casa de comercio que lo expende y, por consiguiente,
puede cederse junto con la fbrica o almacn; pero el mismo autor cree
que no podran cederse separadamente de sta por las razones expuestas.
3
33. El nombre de una persona. Este pertenece exclusivamente al que lo
lleva, es algo inherente a su personalidad y, en consecuencia, est fuera
del comercio humano. Sin embargo, el nombre de un comerciante tiene
valor venal; a menudo hace la riqueza de un establecimiento comercial y
posiblemente nadie lo comprara si retiraran de l el nombre del comer-
ciante. De ah que en el comercio pueda venderse el nombre de un co-
merciante; pero no es propiamente el nombre lo que se cede, sino el
derecho de utilizarlo.
4
34. La facultad que tienen algunas personas para enviar sus cartas por el
correo sin ponerles estampillas. Los artculos 12 y 13 de la ley de 19 de noviem-
bre de 1874 sealan quines son stas. Se trata aqu de un derecho inhe-
rente a la persona y que se concede en atencin a ella y al cargo que
ocupa, de modo que no es lcito cederlo.
5
1
Vase la sentencia 224, pg. 126, Gaceta 1869 de la Corte de Apelaciones de La Sere-
na, indicada ms arriba y que se pronuncia en el mismo sentido.
2
Vase la sentencia 224, pg. 126, Gaceta 1869 de la Corte de Apelaciones de La Sere-
na, indicada ms arriba y que se pronuncia en el mismo sentido.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 108, pg. 94; AUBRY ET RAU, V, pg. 45.
4
BDARRIDE, nm. 18, pg. 31.
5
En virtud de la ley de 24 de diciembre de 1891, don Ramn Barros Luco goza tam-
bin de esta franquicia.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
176
35. Los pases libres de los ferrocarriles de que gozan ciertas personas. Privilegio
anlogo al anterior es el que tienen algunos funcionarios y personas para
viajar gratis en los ferrocarriles y que por ser inherente a la persona a cuyo
favor se haya establecido, no puede separarse de ella ni ser cedido en
forma alguna. Este privilegio, como el anterior, se confiere en atencin al
cargo que desempean los que lo gozan y, por consiguiente, desaparece
una vez que cesan las funciones que dan derecho a l.
Segn la ley orgnica de los ferrocarriles del Estado de 4 de enero de
1884, gozan de este privilegio: el Presidente de la Repblica, los Ministros
del Despacho; los empleados del ferrocarril que viajen en comisin del ser-
vicio; las personas nombradas o comisionadas por el Gobierno para practi-
car inspeccin de la va y los inspectores nombrados por el mismo Gabinete;
los empleados del correo encargados de recoger y repartir la corresponden-
cia entre las diversas estaciones del ferrocarril; y los jueces, siempre que
fueren a practicar investigaciones acerca de accidentes o siniestros de los
ferrocarriles, o delitos cometidos durante la marcha de stos (art. 59). La ley
de 29 de diciembre de 1894 hizo extensivo ese privilegio a los Senadores y
Diputados; y la de 1 de febrero de 1911, a los Consejeros de Estado.
1
36. Las especies embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice
o el acreedor consienta en ello; y las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del
juez que conoce en el litigio. En la enajenacin de unas y otras hay objeto
ilcito, segn el artculo 1464 del Cdigo Civil. Dada la importancia prcti-
ca que tiene esta cuestin, le dedicaremos prrafo aparte.
197. Cuando se vende una cosa embargada por decreto judicial sin autori-
zacin del juez o sin el consentimiento del acreedor, hay objeto ilcito en
la venta. Antes del Cdigo de Procedimiento Civil bastaba la traba de em-
bargo para que el bien se reputara comprendido en esa prohibicin.
2
Pero
hoy, segn el artculo 474 de ese Cdigo, si se trata de bienes races, no
hay objeto ilcito sino una vez que la prohibicin se inscribe en el Registro
del Conservador. De modo que si, llenada la exigencia de esta disposicin,
se procede a efectuar la venta sin la autorizacin del juez o sin el consenti-
miento del acreedor la venta es nula absolutamente en virtud del artculo
1682 del Cdigo Civil. La jurisprudencia es uniforme en este sentido.
3
1
Goza de igual franquicia, en virtud de la ley de 24 de diciembre de 1891, don Ramn
Barros Luco y su familia.
2
Sentencia 1.113, pg. 764, Gaceta 1879; sentencia 1.556, pg. 1081, Gaceta 1879; sen-
tencia 1.876, pg. 1027, Gaceta 1883; sentencia 233, pg. 157, Gaceta 1897, tomo I; senten-
cia 4.453, pg. 242, Gaceta 1897, tomo III; sentencia 1.719, pg. 1243, Gaceta 1898, tomo I;
sentencia 1.575, pg. 1326, Gaceta 1899, tomo I; sentencia 1.475, pg. 1556, Gaceta 1903,
tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266.
3
Sentencia 3.534, pg. 1690, Gaceta 1901, tomo II; sentencia 2.052, pg. 755, Gaceta
1903, tomo II; sentencia 1.155, pg. 114, Gaceta 1904, tomo II; sentencia 1.572, pg. 694,
Gaceta 1904, tomo II; sentencia 108, pg. 133, Gaceta 1905, tomo I; sentencia 426, pg. 667,
Gaceta 1905, tomo I; sentencia 370, pg. 647, Gaceta 1907, tomo I; sentencia 361, pg. 1132,
Gaceta 1913, sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin publicada bajo el nme-
DE LA COSA VENDIDA
177
198. Segn el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil puede de-
cretarse prohibicin de enajenar determinados bienes como medida pre-
cautoria, prohibicin que si se inscribe en el Conservador de Bienes Races
producir efectos respecto de terceros.
Quedan comprendidos estos bienes en la expresin bienes embarga-
dos de que habla el inciso 3 del artculo 1464, es decir, su enajenacin
importa objeto ilcito? La Corte Suprema, con justa razn, se ha pronun-
ciado por la afirmativa y ha declarado que en esa expresin se compren-
den los bienes detenidos, retenidos, impedidos y prohibidos de enajenar
en virtud de mandamiento expedido por juez competente, ya que el legis-
lador no ha definido el significado de dicha expresin, por lo cual hay que
darle el natural y obvio segn el uso general. En consecuencia, para que
los bienes sobre los cuales existe una prohibicin de esta especie, puedan
enajenarse vlidamente es menester que el acreedor consienta en ello y
que el juez autorice la enajenacin.
1
199. La sola declaratoria de concurso da a los bienes del concursado el
carcter de inalienables, esto es, de objeto ilcito? Creemos que no, por-
que segn el artculo 474 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable al
caso de concurso, para que los bienes races constituyan objeto ilcito es
menester que la prohibicin de enajenacin se inscriba en el Conservador
y respecto de los muebles, que ella se decrete y ratifique. El hecho de
declarar en concurso al deudor no da a sus bienes ese carcter. Antes del
Cdigo de Procedimiento Civil bastaba la sola declaratoria de concurso
para que los bienes del concursado quedaran comprendidos en el nmero
3 del artculo 1464; hay varias sentencias que as lo declaran.
2
La Corte Suprema ha resuelto ltimamente que la circunstancia de
venderse una cosa por una persona cuando se encontraba en concurso,
no vicia de nulidad absoluta la venta porque no se trata de una especie
cuya propiedad se litiga, ya que la sola existencia del juicio de concurso,
por su naturaleza de liquidacin entre los acreedores y el deudor, no signi-
fica, en general, litigio sobre el dominio de los bienes que se comprenden
en l.
3
ro 47, pg. 288 en tomo V del Indice de la Gaceta de los Tribunales de Plaza; Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 365; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
VII, sec. 1, pg. 203; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 1, pg. 203; Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 1, pg. 431; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
XII, sec. 1, pg. 80.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 365; Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 80.
2
Sentencia 1.990, pg. 970, Gaceta 1874; sentencia 2.614, pg. 1608, Gaceta 1887, tomo
II; sentencia 154, pg. 118, Gaceta 1896, tomo I.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 432.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
178
De lo expuesto resulta que la sola declaratoria de concurso no deja
comprendidos los bienes del concursado ni en la disposicin del nmero
3 del artculo 1464 ni en la del nmero 4 del mismo artculo.
Esto no significa que la venta de esos bienes sea vlida, pues, como
veremos, puede anularse, pero no en virtud del artculo 1464 del Cdigo
Civil sino de otras disposiciones que prohben al fallido enajenar sus bie-
nes en fraude de los acreedores.
200. Para que los bienes que, segn el artculo 1464 del Cdigo Civil,
constituyen objeto ilcito, puedan enajenarse, es menester, como se ha di-
cho, que el juez autorice la enajenacin. Esa autorizacin debe ser conce-
dida por el mismo juez que ha ordenado la prohibicin o embargo, segn
lo ha establecido la Excma. Corte Suprema.
1
201. Si en dos juicios diversos se encuentra embargada una misma cosa y
el juez que conoce de uno de ellos autoriza su enajenacin sin que previa-
mente se cancele la otra prohibicin, en esa venta hay objeto ilcito por
cuanto exista una prohibicin que no fue alzada y que no pudo serlo sino
en virtud de una orden expedida por el propio juez que la dict. As lo ha
declarado esa misma Corte.
2
202. De aqu se desprende que la ilicitud del objeto en el caso del artculo
1464, existe tanto en la venta privada como en la venta forzada que de
esos bienes se haga, desde el momento que esa disposicin no distingue
entre unas y otras. Es lgico, en consecuencia, aplicarla tanto en las ventas
privadas como en las forzadas que se realizan estando pendiente una pro-
hibicin sobre la cosa vendida. Por lo dems, la jurisprudencia es unifor-
me al respecto.
3
203. Si la cosa embargada se remata dentro del mismo juicio a peticin
del ejecutante, sin cancelar previamente la prohibicin en l decretada,
no hay objeto ilcito, porque el hecho de sacarse a remate a pedido del
acreedor y por orden del juez, manifiesta que aquel consinti en la venta y
que ste la autoriz, llenndose as los requisitos que exige el artculo
1464 del Cdigo Civil, en su nmero 3, para que tal venta sea vlida.
204. Si el acreedor ejecutante cede su crdito a un tercero y ste subasta
la propiedad embargada, no obstante estar pendiente el embargo, no hay
objeto ilcito en la venta, si el juez la autoriz, porque confundindose en
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 80.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266; Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 80. Vase en sentido contrario una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Talca, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pg. 513.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266; sentencia 1.155, pg. 115,
Gaceta 1904, tomo II; sentencia 233, pg. 157, Gaceta 1897, tomo I.
DE LA COSA VENDIDA
179
una misma persona las calidades de acreedor y de comprador, al comprar
la propiedad es indudable que, como acreedor, consinti en la compra-
venta y se llenaron as los requisitos que el nmero 3 del artculo 1464
exige para que la venta de bienes embargados sea vlida. As lo ha resuelto
la Corte de Apelaciones de Valdivia.
1
205. La disposicin del artculo 1464 comprende tambin las cosas incor-
porales que se embarguen, es decir, las acciones o derechos que pueda
tener un individuo. Por consiguiente, si se enajenan los derechos que co-
rresponden al ejecutado sobre un determinado bien, no obstante existir
una prohibicin sobre ellos, esa venta es nula de nulidad absoluta, si el
juez no la autoriza o el acreedor no la consiente. Esta doctrina se sustenta
en un fallo de la Corte Suprema.
2
206. Dijimos ms arriba que la adjudicacin entre comuneros no era ena-
jenacin, sino determinacin de un derecho. Fundados en este principio y
en la disposicin del artculo 1464 del Cdigo Civil que habla de enajena-
cin nicamente, han declarado nuestros tribunales que no obsta a la vali-
dez de una adjudicacin entre comuneros el hecho de hallarse embargada
la cosa que se adjudica, de tal modo que es vlida, aunque el juez no la
autorice ni el acreedor la consienta.
3
207. De acuerdo con esas ideas, la Corte de Apelaciones de Talca ha esta-
blecido que no hay objeto ilcito en la adjudicacin de un inmueble reali-
zada a favor del comprador de la cuota de un comunero, aun cuando
estn embargados o sujetos a prohibicin de enajenar las acciones y dere-
chos que a otro de los comuneros pudieran corresponder sobre ese in-
mueble; porque la venta de la cuota del comunero faculta al comprador
para intervenir en la particin y para adjudicarse la cosa comn, en cuyo
caso se le reputa como nico dueo de la misma y se considera que los
otros no han tenido jams derecho en l. Siendo as, no puede decirse
que exista ilicitud en la adjudicacin, no slo porque sta no queda com-
prendida en el artculo 1464, sino tambin porque siendo lo embargado
ciertos derechos de otro de los comuneros, al adjudicarse la cosa a aqul
se reputa que stos no han existido nunca sobre ella.
4
208. Dijimos que tambin haba objeto ilcito en la enajenacin de las
especies sobre cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
1
Sentencia 542, pg. 1708, Gaceta 1913 de la Corte de Apelaciones de Valdivia.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 1, pg. 203.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pg. 395. Vase en el mismo sentido: Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 2, pg. 105 de la Corte de Talca; sentencia 1.064,
pg. 1122, Gaceta 1903, tomo I, de la Corte de Santiago; sentencia 1.213, pg. 1016, Gaceta
1907, tomo I, de la Corte de Concepcin.
4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 2, pg. 81.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
180
en el litigio. Antes del Cdigo de Procedimiento Civil bastaba que se litiga-
ra sobre la propiedad de una cosa para que fuera litigiosa y hubiera objeto
ilcito.
1
Pero desde que ste se dict, para que los bienes litigiosos se en-
cuentren comprendidos en el nmero 4 del artculo 1464, es menester
que el juez decrete prohibicin a su respecto y que, tratndose de inmue-
bles, se inscriba adems en el Registro del Conservador (arts. 286 y 287);
de tal modo que si no se llenan estos requisitos, la venta es vlida. As lo
han resuelto tambin la Corte de Apelaciones de La Serena en un fallo
que sancion la Corte Suprema
2
y la Corte de Apelaciones de Santiago.
3
209. Para que haya objeto ilcito en la venta de los bienes a que se
refieren los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 se requiere, naturalmen-
te, que la prohibicin exista al tiempo del contrato de venta. Si existe
al tiempo de la tradicin nicamente, sta no podr efectuarse tal vez,
pero la venta es eficaz, pues la ilicitud existe cuando al celebrarse el
contrato, es decir, al crearse la obligacin, se encuentra embargada la
cosa que es objeto de ella. Lo que la ley sanciona con la nulidad es el
contrato con objeto ilcito y ste es tal cuando la venta recae sobre una
cosa embargada.
210. No debe confundirse la venta de una cosa embargada o de una cosa
cuya propiedad se litiga con la cesin de los derechos litigiosos, porque en
tanto que aquella es nula, sta es vlida. Lo que se vende, en el primer
caso, es la cosa misma, es la especie embargada o litigiosa; lo que se vende
en el segundo no es la cosa, sino el evento incierto de la litis o ms clara-
mente hablando, el derecho de litigar y de seguir el juicio. En aquel caso
hay venta de cosa cierta y determinada; en ste, de algo incierto y aleato-
rio. Esta venta es vlida, porque la prohibicin recae sobre la cosa, pero
no se refiere al derecho de seguir el juicio y de ah que ste pueda vender-
se vlidamente.
211. Pueden venderse los bienes que forman parte de una herencia an-
tes que el vendedor o heredero haya obtenido e inscrito la posesin efecti-
va de la herencia? Esta es una cuestin que la Corte Suprema, por un
error incomprensible, ha fallado en dos formas diversas. En los dos prime-
ros casos que se presentaron declar que el heredero no puede disponer
en manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no se practique
la inscripcin del decreto de posesin efectiva, porque la prohibicin esta-
blecida en el artculo 688 tiene por objeto organizar el registro de bienes
1
Sentencia 63, pg. 51, Gaceta 1879; sentencia 3.416, pg. 934, Gaceta 1893, tomo II;
sentencia 3.866, pg. 1142, Gaceta 1897, tomo II.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1, pg. 491.
3
Sentencia de 25 de noviembre de 1915, dictada por la Corte de Apelaciones de San-
tiago en el juicio seguido por doa Blanca Cruzat con don Hermenegildo Ceppi sobre nu-
lidad de venta (considerando 20).
DE LA COSA VENDIDA
181
races y mantener regularmente su continuidad, de modo que las leyes
que rigen esta materia son de orden pblico y su infraccin vicia el acto
de nulidad absoluta.
1
Afortunadamente, ese Tribunal comprendi el enorme error en que ha-
ba incurrido y volvi sobre sus pasos, declarando en otro fallo que la venta
celebrada por el heredero sobre un determinado bien hereditario, antes de
obtener la posesin efectiva de la herencia es vlida, porque dicho contrato
no importa transferencia de dominio, sino un simple contrato consensual,
que tiene existencia propia sin que haya entrega. Esta s que no podr efec-
tuarse sino una vez que se obtenga la posesin efectiva, porque la palabra
disponer que emplea el artculo 688 del Cdigo Civil est tomada en el
sentido de enajenar, o sea, de transferir el dominio de una persona a otra.
Importando transferencia de dominio no la venta misma, sino la tradicin,
se comprende que lo que no puede hacerse sin llenar ese requisito es sta
pero no aquella.
2
Excusado creemos manifestar que esa es la verdadera doc-
trina y la confusin en que ese tribunal incurri anteriormente, en dos oca-
siones, es inexplicable, pues considera la venta y la tradicin como una misma
cosa, dando a aquella el carcter de transferencia o acto de disposicin sien-
do que es un mero ttulo para realizar una y otro.
212. Hemos dicho ms arriba que es una estipulacin lcita y perfecta-
mente vlida, aquella por la cual un comerciante que vende su negocio se
impone la prohibicin de abrir otro anlogo en determinada localidad y
dentro de cierto tiempo. Esta prohibicin impuesta a favor del comprador
puede ser cedida por ste? Creemos que es la intencin de las partes la
que sirve para resolver este problema. Si la prohibicin ha sido establecida
a favor de determinada persona y en atencin a ella nicamente es claro
que no puede cederse. Pero si no es as, no vemos inconveniente para ello
desde que se trata de un crdito que tiene el favorecido, que entra en su
patrimonio y que, por lo tanto, puede ser objeto de estipulacin, ms aun
cuando la ley no lo prohbe. Y en la duda, creemos que debe optarse por
la cesibilidad de esa estipulacin, ya que no existe disposicin alguna que
la declare ineficaz. La Corte de Apelaciones de Tacna ha declarado vlida
la cesin de esa clusula.
3
213. Puede cederse la calidad de beneficiario de un seguro de vida? Es
un principio jurdico que en derecho privado puede hacerse todo aquello
que la ley no prohbe y como no existe ninguna disposicin que prohba
la cesin de esa calidad nos parece que puede cederse. No creemos que la
disposicin del artculo 13 de la ley sobre compaas de seguros de 1904
sea bice para esa cesin. Ese artculo nada dice al respecto y se limita a
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 393; Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1, pg. 433.
3
Sentencia 766, pg. 13, Gaceta 1911, tomo II.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
182
establecer que los acreedores y los terceros no podrn apropiarse del valor
de las plizas de seguros sobre la vida. Por lo dems, el beneficiario del
seguro tiene a su respecto un verdadero derecho que forma parte de su
patrimonio y como tal puede cederse libremente. No se trata tampoco de
un derecho personalsimo, desde que la ley no le ha dado ese carcter ni
termina con la muerte del beneficiario, ya que sus herederos pueden apro-
vecharlo. De ah que creamos que esta cesin es vlida. La jurisprudencia
nos da tambin la razn. La Corte de Apelaciones de Concepcin en una
interesante sentencia se pronuncia por la validez de este acto y hace ver
las diferencias que tiene con la venta de la sucesin de una persona viva.
Los argumentos en que se apoya este fallo son que el derecho que arranca
del seguro a favor del beneficiario, aunque condicional o eventual, es en
todo caso un derecho y puede ser materia de contrato; que, aun cuando
se estime que a la fecha de la cesin, el cedente no tiene ningn derecho
sino la expectativa de adquirirlo, siempre habra podido cederse ste ya
que no slo las cosas que existen pueden ser objeto de un contrato sino
tambin las que se espera que existan; y que esta cesin no importa la
venta de la sucesin de una persona viva, ya que la sucesin mortis causa es
la transmisin del todo o parte de los bienes, derechos y obligaciones trans-
misibles pertenecientes al difunto y ste no tiene ninguna opcin en vida
al valor del seguro, de modo que el derecho constituido por la pliza no
importa a favor del beneficiario el de suceder por causa de muerte, por
cuyo motivo no es aplicable a aqul la disposicin del artculo 1463 del
Cdigo Civil.
1
214. Antes de terminar esta materia relativa a la licitud del objeto vendi-
do, veamos los efectos que en la venta produce el hecho de comprenderse
en ella cosas comerciables y cosas incomerciables. Dos casos podemos dis-
tinguir al respecto, segn sea que stas figuren como accesorias o como
cosas principales.
Primer caso. Si las cosas incomerciables figuran como accesorias debe-
mos distinguir si son sagradas o no. Si son sagradas, la venta es vlida, aun
por stas, pues de acuerdo con el artculo 587 del Cdigo Civil, su domi-
nio pasa a las personas que adquieren las posesiones en que estn situa-
das, a menos de disponerse expresamente lo contrario. Era la doctrina del
Derecho romano y que enseaba Pothier.
2
En el mismo sentido se ha pro-
nunciado la Corte de Apelaciones de Santiago.
3
Si se trata de una cosa incomerciable que no sea sagrada y que pueda
venderse en pequeas partidas, naturalmente, ya que de otro modo no
podran figurar como accesorias, tales como las armas, venenos, animales,
libros, etc., cuya venta est prohibida por la ley, la venta es vlida por lo
1
Sentencia 2.697, pg. 766, Gaceta 1888, tomo II.
2
Digesto, libro 18, ttulo I, leyes 22 y 24; POTHIER, III, nm. 10, pg. 6.
3
Sentencia 2.175, pg. 929, Gaceta 1869.
DE LA COSA VENDIDA
183
que hace a las cosas comerciables y nula por lo que se refiere a las inco-
merciables siempre que se hubieren sealado precios diversos para unas y
otras, porque entonces hay diversas ventas. Si las cosas comerciables o in-
comerciables han sido vendidas en conjunto y por un solo precio de tal
modo que el comprador no hubiera comprado las unas sin las otras, la
venta es nula, porque recae sobre un objeto ilcito, desde que tanto las
cosas comerciables como las incomerciables han sido las determinantes
del contrato y han constituido el objeto del consentimiento de las partes.
La venta sera vlida a no ser que se retiraran las cosas incomerciables;
pero en este caso habra ya un nuevo contrato y no el mismo anterior.
1
Segundo caso. Si las cosas incomerciables son las ms numerosas y las
comerciables figuran como accesorias de aquellas, la venta es nula, porque
adolece de objeto ilcito y lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La
venta sera vlida nicamente si se asignaran precios diversos a ambas cate-
goras de cosas; pues entonces habra ventas diversas.
2
3 SEGUNDO REQUISITO: LA COSA VENDIDA DEBE
SER DETERMINADA Y SINGULAR
215. La determinacin consiste, segn Baudry-Lacantinerie, en precisar la
cosa vendida de tal manera que el vendedor quede ligado seria y efectiva-
mente. Si la obligacin que liga al vendedor, dice ese autor, es tan elstica
que pueda liberarse de ella haciendo una prestacin irrisoria, es decir, una
prestacin que no es onerosa para l y sin utilidad para el comprador, es
nula.
3
As, por ejemplo, si me obligo a entregar un animal sin precisar ni el
gnero ni la especie, ese contrato es nulo, por cuanto podra cumplir mi
obligacin entregando una mosca o una serpiente, etc. La indetermina-
cin recae, en este caso, sobre la naturaleza del objeto.
Puede recaer tambin sobre la cantidad debida. As, si me obligo a
entregarte trigo, sin decir nada ms, no hay contrato, porque aunque la
especie est determinada, la cantidad no lo est y podra cumplir mi obli-
gacin entregando un saco o un grano, de modo que la obligacin no
tendra utilidad para el comprador.
Por esta razn, la ley exige que el objeto sea determinado a lo menos
en cuanto a su gnero. Esta regla de carcter general se aplica a todos los
contratos.
216. El fundamento de la determinacin del objeto vendido o mejor di-
cho, la razn de ser de este requisito no es otra que la necesidad de colo-
car a las partes en situacin de que sepan a punto fijo sobre qu cosas va a
1
BDARRIDE, nm. 32, pg. 58.
2
BDARRIDE, nm. 33, pg. 59.
3
Des obligations, I, nm. 282, pg. 324.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
184
recaer su consentimiento, para que puedan apreciar as si la obligacin
que van a contraer les reporta o no utilidad.
Debe tenerse en cuenta, dice Manresa, que aunque el objeto de las
obligaciones sean siempre los actos humanos, stos recaen sobre cosas, y
por lo tanto, para que el verdadero consentimiento exista es menester que
las partes puedan traer a reflexin esos actos y esas cosas en toda su inte-
gridad, a fin de que tengan los elementos necesarios para formular el jui-
cio individual que precede al acuerdo de las voluntades, o lo que es lo
mismo, a la prestacin del consentimiento. Y es indudable que, si sobre lo
indeterminado, lo vago, lo que no limitamos ni concretamos bien en nues-
tra fantasa, no podemos formar juicio, porque nos es en cierta manera
desconocido, mucho menos hemos de poder manifestar ese juicio, que no
lleg a enunciarse en nuestra conciencia de un modo cabal y completo,
en la frmula del consentimiento.
1
217. La determinacin puede hacerse en cuanto al gnero y en cuanto a
la especie.
2
La obligacin es determinada genricamente, cuando se desig-
na el gnero y la cantidad de las cosas objeto del contrato, aunque no se
designe el individuo. As, si me obligo a entregar a B cien sacos de trigo, la
cosa est determinada en cuanto al gnero, que es el trigo y en cuanto a la
cantidad, que es el nmero de sacos. No se ha determinado la calidad del
trigo ni su clase, o sea, el individuo. El vendedor cumplir su obligacin
entregando cien sacos de trigo de regular calidad, a virtud de lo dispuesto
en el artculo 1509 del Cdigo Civil.
La determinacin se hace en cuanto a la especie cuando la cosa est
individualmente designada, cuando se le precisa de tal modo que el deu-
dor no puede confundirla con ninguna otra y no quedar libre de su obli-
gacin mientras no entregue esa misma cosa. Son ejemplos de esta
determinacin si el vendedor se obliga a entregar el caballo mulato que
tiene en su casa o el reloj de oro que lleva en el bolsillo. Se dice entonces
que la obligacin es de cuerpo cierto.
Las diferentes maneras de determinar la cosa vendida, esto es, el he-
cho de determinarla en cuanto al gnero o en cuanto a la especie tiene
mucha importancia para la teora de los riesgos. En el primer caso, la cosa
perece para el deudor, en tanto que en el segundo perece para el acree-
dor (arts. 1510 y 1550).
218. No es, sin embargo, necesario que la cosa se determine en el acto de
la venta. Las partes pueden dejar para despus esa determinacin, que se
har segn las clusulas del contrato o segn las circunstancias. Es decir,
no es menester que la cosa sea determinada, sino solamente determinable,
esto es, susceptible de determinarse. Eso s que para que el contrato sea
vlido es menester que la cosa pueda llegar a determinarse sin necesidad
1
X, pg. 25.
2
BDARRIDE, nm. 39, pg. 67.
DE LA COSA VENDIDA
185
de un nuevo acuerdo de las partes; si as no fuera, es evidente que aquel
no lleg a formarse, por carecer de objeto. La determinacin posterior
debe hacerse, pues, mediante las indicaciones que suministre el mismo
contrato. As, dice Planiol, la provisin del carbn necesario para el consu-
mo de una mquina puede ser apreciada segn la naturaleza de la mqui-
na y la manera como se la hace funcionar. Otras provisiones, agrega, podrn
determinarse en el acto, segn el consumo que de ellas se haga, por ejem-
plo, el nmero de botellas de vino que se consumen en un banquete.
De ah que el artculo 1461 en su inciso 2 diga que la cantidad puede
ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas que contengan los
datos que sirvan para determinarla.
219. Cmo debe hacerse la determinacin de la cosa vendida? Esta es una
cuestin de hecho, de casos concretos y no de reglas generales. Pero debe
hacerse en forma tal que no d lugar a dudas sobre cul es la cosa vendida.
Respecto de los inmuebles se ha planteado la cuestin de saber si deben o
no determinarse sealando sus deslindes. Como veremos al hablar de la
promesa de venta, las opiniones se van uniformando en el sentido que tal
sealamiento no es esencial y basta que el inmueble se precise para otros
medios o indicaciones que no pongan en duda cul es el que se vende.
220. Si la cosa vendida no est determinada no hay venta; el contrato es
nulo absolutamente, porque no ha habido un objeto cierto y preciso sobre
el cual haya recado la voluntad de las partes. En una palabra, la indeter-
minacin de la cosa no es ni ms ni menos que la ausencia de la misma.
Apreciar si la cosa es o no determinada es una cuestin de hecho que
deben decidir los jueces del fondo procediendo en ejercicio de sus faculta-
des privativas. As lo ha declarado la Corte Suprema.
1
Veamos algunos casos tomados de nuestra jurisprudencia. La Corte de
Apelaciones de Concepcin declar nulo un contrato de venta por inde-
terminacin del terreno vendido, porque hubo divergencias entre las par-
tes sobre uno de sus lmites, que no se precis bien en el contrato lo que
importaba la falta de acuerdo sobre el objeto vendido.
2
La misma Corte
anul, en otra ocasin, la venta de unos regadores de agua, porque aun
cuando se reconoci por ambas partes, al tiempo del contrato, el trayecto
del canal y el lugar de donde aquellos deban extraerse, no se precis en
el contrato el lugar de donde se sacaran, de manera que no hubo acuer-
do al respecto, lo que haca indeterminada la cosa.
3
221. No solo es menester que la cosa vendida sea determinada. Tambin
debe ser singular, esto es, que vendindose una o muchas cosas, todas ellas
se designen individual o genricamente. En otros trminos, hay venta de
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 217.
2
Sentencia 831, pg. 1573, Gaceta 1881.
3
Sentencia 2.276, pg. 939, Gaceta 1878.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
186
cosa singular cuando los bienes que se venden estn precisados y seala-
dos o en su especie o en su gnero y cantidad. La ley no acepta los contra-
tos a ttulo universal, aquellos que versan sobre todo el patrimonio, porque
considera que ste es inseparable de la persona y porque no es posible
adems que un individuo se despoje de todos sus derechos.
Este principio se encuentra a ms de la compraventa, en las donacio-
nes y en el contrato de sociedad.
Pueden venderse todas las cosas que una persona tiene o pueda tener,
como vamos a verlo; pero para ello es menester enumerarlas. De este modo,
aunque la venta comprenda todos los bienes, stos han sido determinados
y ya aquella no es a ttulo universal.
222. No debe confundirse el hecho que una cosa sea determinada con el
que sea singular. Es cierto que las cosas universales son indeterminadas,
porque si vendo todos mis bienes el comprador puede no saber cuntos
son ni cmo son. No hay determinacin del objeto en las cosas universa-
les, y sta ha sido una de las razones por las cuales la ley ha prohibido estas
ventas.
Pero no puede decirse que toda cosa indeterminada es universal, pues
puedo vender un animal, sin determinar la especie, ni el gnero, en cuyo
caso se vende una cosa singular, pero indeterminada. Podemos decir, en-
tonces, que si toda cosa determinada es singular, no ocurre lo mismo con
toda cosa singular que bien puede ser indeterminada.
Es verdad que la determinacin envuelve la idea de singularidad, pues
slo las cosas que se designan e individualizan son determinadas. Una cosa
que se individualiza o se designa con toda precisin no puede ser univer-
sal, porque sta implica la idea de indeterminacin, ya que no se especiali-
za lo que esa universalidad comprende, sino que se contrata por el conjunto,
por todo lo que en l se encuentra.
En cambio la idea de singularidad, aunque aparenta envolver la de
determinacin, no es as, sin embargo, porque la primera no comprende
la segunda. Esto se debe a que la singularidad se refiere al nmero o canti-
dad y la determinacin, a la especie o al gnero de los individuos.
Un ejemplo nos har ver mejor la diferencia: A vende a B el caballo
que tiene en su casa. En este caso, el caballo est determinado con toda
precisin y la venta es singular, puesto que la determinacin envuelve,
como se dijo, la idea de singularidad. En cambio A vende a B un animal
sin decir nada ms. Aqu el objeto es singular, porque se trata de un indivi-
duo y no son todos los bienes del vendedor, sino uno en especial, el que se
vende. Pero ese individuo no est determinado, no ha sido designado ni
en cuanto al gnero ni en cuanto a la especie y, por lo tanto, no puede
haber venta.
Tomemos ahora las ideas de determinacin y de universalidad. Dijimos
que toda cosa universal era indeterminada porque la idea de determina-
cin implica la de singularidad; invirtiendo los trminos resulta que toda
cosa universal tiene que ser indeterminada. Se dijo adems que toda cosa
indeterminada no era universal. As, por ejemplo, A vende a B todos los
DE LA COSA VENDIDA
187
animales que tiene o pueda tener. Aunque la venta se refiere a cierto g-
nero, no precisa el nmero, sino que vende todos los animales. En una
palabra, hay venta a ttulo universal y, por consiguiente, el objeto est in-
determinado, pues no han sido precisados los animales que se venden que
pueden ser aves, mamferos, insectos, etc. En cambio, si A vende a B un
animal, el objeto es indeterminado, pero no es universal.
Creemos, pues, haber demostrado que si toda cosa determinada es ne-
cesariamente singular; no toda cosa singular es siempre determinada, pues
ambas ideas son diversas y se refieren a diferentes aspectos del objeto.
223. Todos los bienes que una persona tiene o pueda tener constituyen su
patrimonio que, como se ha dicho, es inseparable de ella. Por esta razn y
porque en la venta de todos los bienes el objeto es indeterminado, puesto
que no sabe qu cosas se comprenden en aquel, el artculo 1811 prohbe
expresamente la venta del patrimonio o de la sucesin de una persona.
Dice ese artculo: Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de
unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero ser vlida la venta de todas las
especies, gneros y cantidades que se designen por escritura pblica, aunque se ex-
tienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda
objetos ilcitos. Las cosas no comprendidas en esta designacin se entender que no
lo son en la venta; toda estipulacin contraria es nula.
El artculo transcrito se refiere tanto a los bienes presentes como a los que
puedan adquirirse con posterioridad al contrato; y prohbe la venta de todos
ellos o de una cuota de los mismos, ya sea que se vendan solamente los bienes
presentes o los bienes futuros o unos y otros a la vez. No acepta tampoco este
artculo la venta de una cuota, porque la indeterminacin siempre subsiste y
porque la venta de una cuota sera siempre a ttulo universal, de acuerdo con
lo que dice el inciso 2 del artculo 951 del Cdigo Civil.
El contrato de venta que violare esa disposicin, es decir que verse
sobre todos los bienes presentes o futuros, o sobre unos y otros a la vez, o
sobre una cuota de los mismos, es nula absolutamente, porque segn el
artculo 10 del Cdigo Civil, los actos que la ley prohbe son nulos y de
ningn valor y en tal caso hay en el contrato un objeto ilcito que lo vicia
de nulidad, segn el artculo 1682 del mismo Cdigo.
224. Pero si es cierto que todos los bienes de una persona, sean presentes
o futuros, no pueden venderse en conjunto, no es menos tambin que
pueden serlo si se individualizan, si se determinan en cuanto a la especie,
gnero y cantidad y que tal enumeracin se haga por escritura pblica. As
lo dice el artculo 1811 que, despus de establecer la regla general ya enun-
ciada, agrega: Pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantida-
des que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor
posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos.
Segn ese artculo, tres requisitos son necesarios para que esta venta
sea vlida: a) que se designen todas las especies, gneros y cantidades; b)
que esa designacin se haga por escritura pblica; y c) que en la venta no
se comprendan objetos ilcitos.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
188
Concurriendo esas tres circunstancias simultneamente el contrato es
vlido, sea que comprenda todos los bienes presentes o los futuros o unos
y otros a la vez. Aqu, la venta no es a ttulo universal sino a ttulo singular;
cada cosa est expresamente sealada. De acuerdo con esa disposicin, la
Corte de Apelaciones de Concepcin declar vlida la venta de cinco reta-
zos de terreno que el vendedor posea como nicos bienes, realizada por
escritura pblica en que se expresaban separadamente los lmites y exten-
sin de cada uno y que no comprenda ningn objeto ilcito.
1
225. La ausencia de cualquiera de esos requisitos vicia de nulidad el acto,
porque se trata de requisitos exigidos en atencin a la naturaleza del con-
trato; de modo que su omisin acarrea la nulidad absoluta del mismo.
Adems, no concurriendo tales requisitos, no tiene lugar la excepcin le-
gal y la venta cae dentro del precepto general que la declara nula.
Si en el contrato no se designan las especies, gneros y cantidades, sino
que se habla en general de todos los bienes, es nulo aunque se otorgue
por escritura pblica. Igualmente, si esa designacin no se hace por escri-
tura pblica, la venta es nula, porque aqu la escritura se exige como re-
quisito esencial del contrato cuya omisin no puede suplirse por ninguna
otra prueba. Y es de advertir que en este caso, la venta debe otorgarse por
escritura pblica sea que recaiga sobre inmuebles, sea que verse sobre
muebles, por cuanto el artculo 1811 no distingue al respecto. Adems, la
escritura no se exige aqu en atencin a la naturaleza del objeto vendido,
sino a la especie misma del contrato.
Finalmente, si en la venta hay algn objeto ilcito, el contrato es nulo
tambin, cualquiera que sea ese objeto, porque el citado artculo 1811 no
distingue sobre el particular. Luego toda contravencin al mismo, por pe-
quea que sea, lo vicia de nulidad.
226. Si la venta de todos los bienes se hace en la forma indicada es vlida
por los que en ella se enumeran; pero no afecta a los que no se mencio-
nan, aunque en el contrato se diga que en la venta se comprenden todos
los dems bienes del vendedor. Esa clusula es nula. Es lo que dice el
inciso final del artculo 1811 en estos trminos: Las cosas no comprendidas
en esta designacin se entender que no lo son en la venta y toda estipulacin
contraria es nula.
Esta disposicin no hace sino corroborar el propsito del legislador de
evitar la venta en globo de todos los bienes del vendedor. As, por ejem-
plo, si despus de enumerar en el contrato todos los bienes, se dice que
quedan comprendidos en la venta los dems que pueda tener, esta clusu-
la es nula y el comprador no podr pretender la entrega de los bienes que
adquiera el vendedor despus del contrato y que no se especificaron en l.
Se comprende que si as no fuera, se violara fcilmente el inciso 1 del
1
Sentencia, 1.116, pg. 931, Gaceta 1888, tomo II.
DE LA COSA VENDIDA
189
artculo 1811, desde que para ello bastara enumerar uno o dos bienes y
referirse, en general, a los dems.
227. Acabamos de ver que la venta de todos los bienes de una persona es
vlida, siempre que se designen por escritura pblica. Cabe preguntarse
si la venta de esos bienes se hace por escritura pblica, pero no se men-
cionan en ella sino en un inventario extendido por escritura privada a que
se alude en el contrato, es vlida aquella? Creemos que no, porque los
trminos de la ley son precisos y claros en el sentido que los bienes mis-
mos se designen por escritura pblica, y aqu no se designaran en esta forma,
sino por escritura privada. La venta sera vlida en el ejemplo propuesto, si
el inventario se hiciera por escritura pblica, pues entonces estaran desig-
nados en un instrumento de esta especie. De este modo se llenara la exi-
gencia legal que no precisa si los bienes deben mencionarse en el mismo
contrato o en otro instrumento a que en l se alude. En este caso el con-
trato debe otorgarse tambin por escritura pblica por las razones ya ex-
puestas.
228. La nulidad de la clusula por la cual se extiende la venta a los de-
ms bienes del vendedor que no se designan en el contrato, acarrea la de
toda la venta? La negativa ha resuelto con justa razn la Corte de Apela-
ciones de Talca, declarando as que la venta es vlida por los bienes que en
ella se designan y nula por aquellos a que esa clusula se refiere.
1
En tal
hiptesis, y como lo resolvi la Corte, el comprador slo puede exigir la
entrega de los bienes mencionados en el contrato, pero no la de los otros
que puedan comprenderse en esa clusula. Estamos en todo conformes
con ese fallo, pues la ley establece expresamente que la venta es vlida
respecto de las cosas que se mencionan y nula respecto de las que se ven-
den en globo. Lo que anula la ley es la clusula que se refiere a los dems
bienes del vendedor, mas no el contrato mismo, que lo declara vlido no
obstante contener esa clusula. Por lo dems, cuando la ley declara nula
una determinada estipulacin no entiende anular sino ella y no el contra-
to que la contiene, pues su objeto no es impedir la celebracin de ste
sino la de esa clusula nicamente.
Veamos un ejemplo: A es dueo de un fundo, de una casa, de veinte
animales, de cien acciones del Banco de Chile y espera cosechar mil sacos
de trigo y comprar un coche. Si A vende a B todos esos bienes en trminos
generales, diciendo te vendo todos mis bienes y los que espero tener al
cabo de cinco aos, la venta es nula, como tambin lo es, si vende la mitad
o la tercera parte de los mismos.
En cambio, si A vende a B su fundo, su casa, los veinte animales, el
coche que espera comprar y los mil sacos de trigo que espera cosechar, y la
venta se hace por escritura pblica designando cada uno de esos bienes, la
venta es vlida, en virtud de la parte final del inciso 1 del artculo 1811.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 2, pg. 119.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
190
Pero si a esa venta se le agrega esta frase y todos los dems bienes que
tenga o pueda tener el vendedor, la venta es vlida respecto del fundo, de
la casa, de los animales, del trigo y del coche y nula, respecto de las cien
acciones del Banco de Chile y de los dems bienes que tenga o llegue a
adquirir, porque no se enumeraron en el contrato y, segn el inciso 2 del
artculo 1811, no quedan comprendidas en la venta. Tal clusula se reputa
no escrita. El comprador solo podr exigir la entrega de los bienes enume-
rados, pero no la de los dems.
229. La expresin bienes muebles y semovientes sin otra explicacin,
ha dicho la Corte de Apelaciones de Talca, es absolutamente indeter-
minada y debe reputarse no escrita y por no comprendidos esos bienes
en la venta que la contiene, en conformidad al inciso final del artculo
1811.
1
230. Si se venden los muebles de una casa sin precisar nada ms, la venta es
vlida, aunque no se haga en la forma que seala el artculo 1811, no
solamente porque la ley ha definido en el artculo 574 del Cdigo Civil lo
que comprende bajo esa denominacin, sino adems porque el artculo
1811 se refiere a todos los bienes presentes de una persona y aquellos no
tienen ese carcter ni pueden tenerlo; puesto que la misma ley establece
que en esa expresin no quedan comprendidos los objetos que excepta y
enumera.
231. Creemos igualmente que es vlida la venta de un almacn con todas
las mercaderas que en l se contengan, aunque no se enumeren, ni se
haga con arreglo al artculo 1811 porque en este caso tampoco se venden
todos los bienes de una persona que es lo que reglamenta el artculo 1811.
Se venden algunos de ellos, que se han determinado por el hecho de
precisarse el local en que se hallan. Por lo dems, la disposicin del artcu-
lo 1811 es de carcter prohibitivo y debe aplicarse con restriccin y al caso
contemplado, que no es sino el de la venta de todos los bienes que una
persona tiene o puede tener.
232. En conformidad a estas ideas, la Corte de Apelaciones de Santiago
ha declarado que la venta de los minerales que puedan obtenerse de una
mina es vlida, aunque no se otorgue por escritura pblica ni aquellos se
mencionen individualmente, porque no son todos los bienes presentes o
futuros a que se refiere el artculo 1811 y de cuya venta es de la nica que
ste se ocupa.
2
Esta sentencia no hace sino corroborar lo que hemos dicho en los
nmeros precedentes.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 2, pg. 119.
2
Sentencia 2.342, pg. 550, Gaceta 1892, tomo II.
DE LA COSA VENDIDA
191
233. La venta de los derechos cuotativos que un comunero tiene sobre un
inmueble determinado que se precisa en el contrato, no es cesin de bie-
nes hereditarios, sino venta de derechos en un inmueble, porque las par-
tes al precisar ste, han singularizado la cosa sobre la cual versan esos
derechos.
Ese carcter no lo pierde la venta por el hecho que el vendedor expre-
sa que lo enajenado son los derechos que tenga o pueda tener en la cosa a
que se refiere el contrato, pues ste siempre se refiri a un predio especfi-
co. Por otra parte, la especie o cuerpo cierto que se vende no deja de
revestir ese aspecto aunque sea objeto de actos o contratos parciales o
cuotativos, desde que segn el artculo 892 del Cdigo Civil se puede rei-
vindicar una cuota proindivisa determinada en una cosa singular. As lo ha
resuelto la Corte Suprema con ocasin de un contrato de venta de unos
derechos cuotativos sobre un inmueble.
1
4 TERCER REQUISITO: LA COSA VENDIDA DEBE SER
DE AQUELLAS QUE EXISTEN O SE ESPERE QUE EXISTAN
234. El tercer requisito que debe reunir la cosa vendida es que exista o al
menos, que se espere que exista. De no ser as, el contrato carece de obje-
to y es inexistente.
Tres situaciones, dice Baudry-Lacantinerie, pueden presentarse al res-
pecto: 1) la cosa no ha existido nunca y tampoco existir en el futuro; 2)
la cosa no ha existido en el pasado; pero podr existir en el futuro; y 3) la
cosa existi en el pasado; pero ha dejado de existir.
2
En el primer caso no hay contrato, porque si la cosa no ha existido ni
existir es la nada; hay imposibilidad absoluta para cumplirlo y nadie pue-
de obligarse a lo imposible. Por esta razn el legislador no se ha ocupado
de este caso.
El segundo est contemplado en el artculo 1813 y es el de una venta
de cosa futura, es decir, de una cosa que aunque no existe en el momento
del contrato, podr existir ms tarde. Aqu existe el objeto, sea en el acto
mismo del contrato, como cuando lo que se vende es la esperanza, o su
existencia est subordinada a una condicin, como cuando lo vendido es
la cosa misma que se espera que exista.
Finalmente el tercer caso es el del artculo 1814, en el cual la cosa ha
perecido antes de celebrarse el contrato, por cuyo motivo no puede prestar
utilidad alguna. El contrato carece aqu de objeto; luego, es inexistente.
235. De esto resulta que el requisito relativo a la existencia de la cosa puede
mirarse desde dos puntos de vista: o la cosa existe o va a existir. En el primer
caso la venta es pura y simple desde un principio. No hay contingencia
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 240.
2
De la vente, nm. 96, pg. 74.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
192
alguna, puesto que existe en el momento mismo de su celebracin. En el
otro, o sea cuando la venta es de cosa futura, el contrato puede realizarse en
dos formas diversas: o lo que se vende es la esperanza, es decir la contingen-
cia de que exista o no una cosa es un hecho, en cuyo caso se reputa perfecto
desde que hay consentimiento de las partes, aunque la esperanza fracase,
porque lo que constituye el objeto de la convencin es la suerte; o lo que se
vende es la cosa misma que no existe, pero se espera que exista, en cuyo
caso la venta se hace bajo condicin suspensiva, que llegar a perfeccionarse
si la cosa existe; de lo contrario no hay contrato.
Unicamente esas dos especies de cosas, las existentes y las que se espera
que existan, pueden venderse; de donde resulta que si la cosa pereci antes
del contrato, ste es inexistente y no podra formarse por falta de objeto.
Tenemos, pues, que estudiar aqu dos cuestiones diversas y son las de
los artculos 1814 y 1813 o sea: la situacin a que da origen la celebracin
de un contrato sobre una cosa que existi, pero que en el momento de su
celebracin haba dejado de existir total o parcialmente; y la situacin a
que da origen la venta de una cosa futura.
A) COSA QUE DEJ DE EXISTIR TOTAL O PARCIALMENTE AL TIEMPO DE LA
CELEBRACIN DEL CONTRATO
236. Los efectos que sobre el contrato de venta produce la inexistencia de
la cosa son diversos segn sea total o parcial. Es total cuando la cosa ha
perecido por completo; cuando es inexistente. Hay prdida parcial cuan-
do ha perecido slo una parte de ella, o cuando han perecido parcial o
totalmente varias cosas de un conjunto.
Esta distincin tiene importancia, como vamos a verlo, para la validez mis-
ma del contrato. Si la cosa no existe al tiempo de su celebracin, ste no es
inexistente; en cambio, si la prdida es parcial, el contrato puede dejarse sin
efecto. Tambin tiene importancia para determinar los efectos que en l pro-
duce la buena o mala fe de las partes, pues en algunos casos, aquel es siempre
inexistente, aunque el comprador est de mala fe; mientras que en otros pier-
de todo derecho a pedir la rescisin del contrato o la rebaja del precio.
237. Debe tenerse presente que tanto en el caso de prdida total como en
el de prdida parcial de la cosa vendida, para que influya en la validez del
contrato es menester que una u otra hayan ocurrido con anterioridad a su
celebracin o perfeccionamiento, es decir debe haber sucedido antes que
las partes se hayan puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si la prdi-
da ocurre despus de celebrado el contrato, ste es vlido en todo caso y
aquella afectar al comprador nicamente (art. 1820 del Cdigo Civil), sin
perjuicio de las excepciones legales.
238. La venta de una cosa que, al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno, dice el inciso 1 del artculo
1814. As, por ejemplo, si A vende a B una casa que posee en Valparaso y
DE LA COSA VENDIDA
193
se ha incendiado, ignorndolo ambos, el contrato es inexistente por falta
de objeto, pues aunque subsista el suelo, no era ste el primordial objeto
de la venta.
1
Lo mismo ocurrira si el caballo vendido muere el da ante-
rior a la venta o si las acciones al portador que se vendieron, se quemaran
antes de celebrarse el contrato.
Nuestro Cdigo, ms lgico que el francs y el italiano, no emple la
palabra nulidad para determinar el efecto que produca la venta de una
cosa inexistente, porque, en realidad, el contrato no es nulo, ni aun abso-
lutamente; es mucho ms que nulo, es inexistente, es la nada. El contrato,
en el caso que estudiamos, no tiene objeto posible y no puede formarse.
2
El contrato es nulo cuando tiene existencia jurdica, pero adolece de
un vicio ms o menos grave. Cuando le falta un requisito esencial para su
formacin, no es nulo, es inexistente. La nulidad supone la existencia del
contrato, aunque viciada. La inexistencia no supone sino la nada; en este
caso no hay contrato de ninguna especie y no procede accin alguna. La
inexistencia se deja sentir por s sola sin necesidad de una declaracin
judicial, porque el contrato no ha tenido vida en ningn momento.
Un contrato de venta que recae sobre una cosa que ha perecido total-
mente antes de perfeccionarse, es inexistente, porque carece de objeto. Ni
la ignorancia de ambas partes ni la de una de ellas acerca de la prdida total
de la cosa puede validarlo o hacerlo nacer, porque aun cuando sus volunta-
des pueden dar origen a cualquier contrato, no pueden, sin embargo, dar
existencia a lo que no la tiene, por carecer de un requisito esencial para su
formacin. Adems, dice Ricci, la esencia de los contratos jurdicos no de-
pende de ningn modo del albedro de los contratantes; existe una necesi-
dad lgica y jurdica que se impone a todas las voluntades y cada cual puede
abstenerse de otorgar un contrato; pero al contratar, no est en su poder
modificar la esencia del mismo ni mucho menos atribuirle una distinta.
3
Por eso aunque el comprador o el vendedor o ambos sepan que la cosa ha
perecido totalmente, el contrato no se formar en ningn caso; ese conoci-
miento dar origen a otras acciones, como vamos a verlo, pero jams podr
dar vida al contrato de compraventa.
Por este motivo el comprador, aunque conozca la prdida de la cosa,
no podr ser obligado a pagar el precio; su obligacin carece de causa. Si
ya lo ha pagado, tendr accin para repetirlo. El contrato no se validar ni
aun despus de transcurridos treinta aos, porque un contrato inexistente
no puede ratificarse ni sanearse por prescripcin y lo muerto no puede
vivir nunca. Lo que ocurre es que la accin del comprador para repetir el
pago de lo indebido, que no otra cosa sera el precio pagado en virtud de
un contrato sin causa, habr prescrito en ese tiempo sin que pueda decir-
se, por ello, que el contrato se valid. Si el precio se pag y no se repite
oportunamente quiere decir que el comprador perdi ese dinero por ha-
1
TROPLONG, I, nm. 252, pg. 332; POTHIER, III, nm. 4, pg. 3.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 98, pg. 75.
3
Tomo 15, pg. 266, nm. 197.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
194
ber prescrito la accin para repetirlo. La doctrina de los tratadistas es uni-
forme en el sentido que hemos indicado.
1
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que el
contrato de venta de terrenos de sales potsicas no produce efecto alguno
si se establece fehacientemente que aqullas no han existido jams, por-
que en tal caso la venta carece de objeto.
2
El precepto que ahora estudiamos estaba consignado tambin en el
Derecho Romano y no poda ser de otro modo, desde que es una regla
general de Derecho que no hay contrato sin objeto. Paulo, por ejemplo,
deca que la venta era nula aunque se hubiera consentido en la identidad
de la cosa, si dej de existir antes del contrato.
3
La ley 14, ttulo V, de la Partida V reprodujo el mismo principio y de
all lo tom nuestro Cdigo.
Disposiciones anlogas contienen los artculos 1601 del Cdigo fran-
cs, 1461 del Cdigo italiano y 1460 del Cdigo espaol. El Cdigo ale-
mn no contempla expresamente este caso, sino que el artculo 306 sienta
como regla general que el contrato que tiene por objeto una prestacin
imposible es nulo. Debe tenerse presente, como dije, que nuestro Cdigo
al emplear la expresin no produce efecto alguno ha sido mucho ms
feliz que los dems Cdigos, salvo el espaol que contiene una redaccin
anloga a la nuestra, pues aquellos dicen que la venta es nula, y esto no
es efectivo, porque la nulidad supone la existencia jurdica del contrato,
aunque sea viciada; en tanto que aqu el contrato no adolece de vicio
alguno, no tiene ningn defecto y no lo tiene, porque no existe. Por esta
razn, los comentaristas del Cdigo italiano y del Cdigo francs se apre-
suran a manifestar que la expresin de la ley indica que se trata no de una
venta anulable a instancia de parte, sino de un contrato inexistente.
239. Como se ha dicho anteriormente, ni el conocimiento que el compra-
dor o el vendedor o ambos a la vez tengan acerca de la prdida total de la
cosa vendida, puede dar valor al contrato, que ser inexistente en todo
caso. Luego, ni la buena o mala fe de las partes influye en su existencia,
que ser reputado como la nada. Una y otra influyen en l para determi-
nar los perjuicios que los contratantes pueden estar obligados a indemni-
zarse mutuamente.
4
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 98, pg. 75; MARCAD, VI, pgs. 224 y 225;
PLANIOL, II, nm. 1366, pg. 463; POTHIER, III, nm. 4, pg. 3; GUILLOUARD, I, nm. 168,
pg. 188; TROPLONG, I, nm. 252, pg. 331; LAURENT, 24, nm. 88, pg. 96; HUC, X, nm.
70, pg. 100; AUBRY ET RAU, V, pg. 12; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 622, pg. 841;
RICCI, tomo 15, nm. 107, pgs. 264 a 267; MANRESA, X, pgs. 110 a 112; ROBLES POZO,
pgs. 605 y 606; BDARRIDE, nm. 28, pg. 49.
2
Sentencia 863, pg. 201, Gaceta 1912, tomo II.
3
Digesto, libro 18, ttulo I, ley 15.
4
De acuerdo con la terminologa del inciso final del artculo 1814 del Cdigo Civil y a
fin de abreviar las expresiones, denominaremos buena y mala fe al hecho que las partes
ignoren o sepan, al tiempo del contrato, la prdida de la cosa que se vende.
DE LA COSA VENDIDA
195
Debe tenerse presente que esta indemnizacin no procede de la ineje-
cucin o resolucin del contrato, como pudiera creerse, sino del dolo de
los contratantes, porque siendo aqul inexistente, no puede dar lugar a
una accin que slo emana de un contrato que existe, como es la accin
para cobrar perjuicios por resolucin o incumplimiento del contrato.
Cuatro casos pueden presentarse al respecto: a) el vendedor sabe que
la cosa vendida ha perecido totalmente, pero el comprador lo ignora; b)
el vendedor y el comprador saben que la cosa ha perecido totalmente; c)
slo el comprador lo sabe, mas no el vendedor; y d) ambos contratantes lo
ignoran. Excusado nos parece decir que este conocimiento o ignorancia
se refiere al tiempo del contrato.
Primer caso. Est resuelto por el artculo 1814, que en su inciso 3 dice:
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista,
resarcir los perjuicios al comprador de buena fe. Nada ms lgico que esta dis-
posicin. El comprador fue a la celebracin del contrato en la creencia que
le reportara beneficios y se priv tal vez de celebrarlo con otra persona.
Si no puede realizarlo por culpa del vendedor, por el engao de que
fue vctima por parte de ste, es justo que se le indemnicen los perjuicios
que con ello sufri. Este artculo, por lo dems, no es sino la aplicacin a
un caso concreto de la regla contenida en el artculo 1558 del Cdigo
Civil. El vendedor est obligado, igualmente, a resarcir al comprador de
buena fe los gastos que ste hubiera hecho con ocasin del contrato que,
como sabemos, se comprenden en los perjuicios. La ley 14, ttulo V, de la
Partida V contena el mismo precepto en estos trminos: Pero si a sabien-
das vendiesse un ome a otro alguna cosa, que era quemada o derribada,
diziendo el que la vendia que era sana; non vale la venta porque non se
puede vender la cosa que non es. Pero este que le vendi ass, es tenudo
de pechar al comprador todos los daos quel vinieron por esta razon; por
engao que fizo a sabiendas, vendiendo lo que sabia que non era. En
idntico sentido se pronuncian Laurent
1
y Troplong.
2
Segundo caso. Si ambas partes saben al tiempo del contrato que la cosa
vendida no exista, ninguna de ellas tiene derecho para exigir indemniza-
cin de perjuicios, porque, como deca Paulo, el dolo de la una se com-
pensa con el de la otra.
3
Esta misma solucin fluye tambin del inciso 3
del ya citado artculo 1814, que exige que el comprador est de buena fe
para que el vendedor de mala fe le indemnice los perjuicios, de donde se
desprende a contrario sensu, que si el vendedor est de mala fe no procede
indemnizacin alguna. Y ello es evidente, porque el perjuicio que uno u
otro han podido sufrir no es, como dice Ricci, sino la consecuencia de su
accin voluntaria.
4
1
Tomo 24, nm. 92, pg. 99.
2
I, nm. 253, pg. 334.
3
Digesto, libro 18, ttulo 4, ley 57, nm. 3.
4
Tomo 15, nm. 107, pg. 267.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
196
Tercer caso. Es totalmente diverso al contemplado en el inciso 3 del
artculo 1814, pues es el comprador quien est de mala fe y el vendedor,
en cambio, est de buena fe. Aplicando al caso en estudio el argumento
que quien dice de lo uno niega de lo otro, resulta que si el vendedor de
mala fe debe indemnizar perjuicios al comprador de buena fe, es claro
que tal obligacin no puede tenerla el vendedor de buena fe respecto de
un comprador de mala fe. Por lo dems, es muy razonable que el compra-
dor sufra las consecuencias de un hecho que le es imputable a l nica-
mente. Posiblemente el comprador est obligado a indemnizar perjuicios
al vendedor por su procedimiento doloso, pero en ningn caso, puede
ste retener el precio pagado por aquel, desde que el contrato es inexis-
tente. Si el precio ha sido pagado, el comprador tendr accin para repe-
tirlo, sin perjuicio de la indemnizacin a que puede ser obligado para con
el vendedor.
No creemos que la doctrina romana que sostena la subsistencia del
contrato de venta en este caso y que obligaba al comprador a pagar el
precio, sea exacta. Ella no ha hecho sino interpretar como validez del
contrato de venta lo que no es otra cosa que una indemnizacin de perjui-
cios. Si el contrato es inexistente y si la mala fe de las partes no puede
darle vida jurdica, es imposible que pueda dar origen a una obligacin
que slo emana de un contrato existente, como es la de pagar el precio.
Marcad refutando la doctrina romana defendida por Troplong,
1
dice: El
comprador podra repetir su precio aun cuando hubiera sabido en el mo-
mento de la venta que la cosa no exista y aun cuando el vendedor lo
hubiera ignorado.
2
Lo que debe el comprador no es el precio sino los
perjuicios que se han causado al vendedor y aunque aquel se impute a
stos, ese dinero lo recibe el vendedor no a ttulo de precio sino a ttulo
de indemnizacin.
Los autores extranjeros estn casi unnimemente de acuerdo en reco-
nocer que el comprador no est obligado a pagar el precio, pudiendo
repetirlo, si lo ha pagado, sin perjuicio, naturalmente, de indemnizar los
gastos y los daos que se hayan causado al vendedor de buena fe.
3
Cuarto caso. Finalmente, si ambos ignoran la prdida de la cosa, es de-
cir, si estn de buena fe, no procede ninguna indemnizacin; cada uno
pierde los gastos que con ocasin del contrato haya hecho.
La nica sancin que la ley impone a los contratantes que venden o
compran de buena fe una cosa que no existe y que suponen existente es la
ineficacia del contrato. Digo de buena fe, aunque el artculo 1814 no se
refiere a ella, porque se presume que todo contrato se celebra de buena fe
y de ah por qu la ley habla de una cosa que se la supone existente, pues si
1
Tomo I, nm. 253, pg. 334.
2
Tomo VI, pg. 224.
3
RICCI, tomo 15, nm. 107, pg. 266; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 246,
I, pg. 297.
DE LA COSA VENDIDA
197
se sabe a punto fijo que no existe, habra mala fe. Luego, al decir la ley se
supone existente, da a entender que las partes ignoran si la cosa pereci o
no. En otros trminos, el artculo 1814, al reglamentar esta venta en su
inciso 1, se coloca en el caso que ambas ignoren la prdida de la cosa.
Pothier
1
y Laurent
2
dicen tambin que la ley supone que las partes ignora-
ban, al tiempo del contrato, esa prdida.
Esta consecuencia fluye adems del inciso 3 del artculo 1814, pues la
ley obliga a resarcir perjuicios al vendedor de mala fe, de donde se infiere
que si est de buena fe no debe indemnizacin. Esta solucin es muy justa
y equitativa, por cuanto ninguno de los contratantes ha procedido malicio-
samente a celebrar el contrato. La ley 14, ttulo V, de la Partida V daba la
misma solucin en el caso que estudiamos y deca: Vendiendo un ome a
otro casa, o molino o otro edificio qualquier, si lo que assi vendiesse fuesse
derribado, o quemado, o destruydo en alguna otra manera, no lo sabien-
do el comprador non valdra la vendida; maguer aquel que lo vendiesse,
cuydasse que era sano quando lo vendiesse e non supiere que era quema-
do nin derribado.
240. No obstante lo dicho anteriormente, hay en nuestra legislacin un
caso en que el contrato de venta es vlido, aunque la cosa vendida haya
perecido al tiempo de su perfeccionamiento. Es el del artculo 138 del
Cdigo de Comercio que dice: La compra de un buque o de cualquier otro
objeto que no existe y se supone existente, no vale. Pero si tal compra fuere hecha
tomando en cuenta los riesgos que corre el objeto vendido, el contrato se reputar
puro, si al celebrarlo ignoraba el vendedor la prdida de ese objeto. El inciso 1
del artculo reproduce la regla del inciso 1 del artculo 1814; el inciso 2
consigna la excepcin.
Dos requisitos son necesarios para que la venta sea vlida en el caso de
ese artculo, a saber: a) que las partes contraten tomando en cuenta los
riesgos que corre la cosa; y b) que el vendedor ignore la prdida de la
misma. Si falta el primer requisito, si en el contrato no se toman en cuenta
los riesgos de la cosa y se contrata lisa y llanamente sobre la cosa misma,
no hay venta si aquella haba perecido al tiempo de celebrarse. Es menes-
ter que aparezca claramente la intencin de las partes de tomar en cuenta
esos riesgos para la celebracin del contrato, porque en la duda se optar
por la regla del inciso 1, esto es, por la ineficacia de la venta si al tiempo
de su perfeccin ya no exista la cosa. El segundo requisito es tambin
esencial, porque si el vendedor sabe que la cosa no existe, contrata dolosa-
mente y es justo entonces que el contrato no tenga valor alguno. Esa igno-
rancia del comprador, dados los trminos del artculo 138, es necesaria
para la validez del contrato, de modo que si falta, es ineficaz y cae dentro
de lo preceptuado por el inciso 1.
1
III, nm. 4, pg. 3.
2
24, nm. 92, pg. 99.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
198
Por lo dems, la disposicin que analizamos es muy razonable. Las par-
tes han tomado en cuenta en el contrato los riesgos que corre la cosa
vendida; se vende, mejor dicho, la esperanza de llegar a poseer lo que de
ella pueda existir, como dice Marcad,
1
en vez de la cosa misma. As, por
ejemplo, se vende el 1 de marzo un buque que va en viaje en la inteligen-
cia que la venta ser vlida, no obstante su destruccin o naufragio, es
decir, tomando en cuenta los riesgos que puede correr. Si el buque pere-
ci el 20 de febrero y el vendedor no lo supo, el contrato es vlido, porque
ambas partes creyeron contratar sobre una cosa que exista o poda existir,
dados los riesgos a que estaba expuesta. Tal venta es un contrato aleatorio
y se basa en la buena fe que debe predominar en toda convencin. Por
eso se exige que el vendedor ignore la prdida de la cosa. De lo contrario,
el dolo sera manifiesto y estara, por consiguiente, obligado a indemnizar
perjuicios al comprador de buena fe.
241. Y si ambas partes conocen el riesgo que ha corrido el objeto vendido,
pero no saben a punto fijo si pereci o no, es vlido el contrato? Supon-
gamos que un buque se ha encontrado en el bombardeo de un puerto y se
cree que ha sido hundido, pero nada de cierto se sabe al respecto; es
vlida la venta que de l se haga? la afirmativa no nos parece dudosa,
porque las partes al contratar estn en la incertidumbre de si la cosa ha
perecido o no, y son esos riesgos o deterioros que puede haber sufrido los
que constituyen el objeto mismo de la convencin. Lo que se compra es la
esperanza de que la cosa exista y aunque el vendedor sabe el riesgo que
corri, ignora si pereci o no. Lo que la ley no acepta es que ste sepa a
ciencia cierta la prdida del objeto que vende. Luego, no puede negrsele
valor a una venta que no viola el precepto legal indicado.
La incertidumbre de si pereci o no la cosa vendida no significa cono-
cimiento de la prdida y es esa incertidumbre de ambas partes lo que
precisamente toma en cuenta el artculo 138 del Cdigo de Comercio para
dar validez al contrato. Dice Marcad, al respecto: No necesita decirse
que si se ha vendido, no precisamente la cosa que ha perecido en todo o
en parte, sino la suerte o la esperanza de tener lo que pueda existir de esta
cosa, como si Ud. y yo supiramos que un incendio ha destruido una man-
zana de una ciudad en la cual tengo una casa, o que una enfermedad ha
diezmado la mitad de los animales de una comarca en la cual poseo un
rebao y le vendo lo que pueda subsistir de esa casa o de ese rebao, la
venta sera perfectamente vlida, aunque se supiera despus que no que-
daba absolutamente nada. Esto es evidente, puesto que el objeto de la
venta no es sino la esperanza, ms o menos fundada, de encontrar alguna
cosa, la suerte de tener todo, poco o nada.
2
Naturalmente, si ambos contratantes saban con toda exactitud que la
cosa ya haba perecido, la venta no existe, pues all no se toman en consi-
1
VI, pg. 226.
2
VI, pg. 226.
DE LA COSA VENDIDA
199
deracin los riesgos de la cosa vendida que es lo esencial en este caso, sino
que se contrata sobre una cosa inexistente.
242. El caso contemplado en el artculo 138 del Cdigo de Comercio
sera posible pactarlo en materia civil, es decir, puede celebrarse en la vida
civil un contrato de esa especie? En derecho privado puede hacerse todo
lo que la ley no prohbe; ninguna disposicin prohbe la celebracin de
un contrato de esa naturaleza; luego, su validez es incontestable, ms an
si se considera que las partes son libres de contratar como mejor les parez-
ca. La venta sera aleatoria. Se comprara la esperanza de que exista la
cosa y ya hemos visto que ese carcter que puede asumir la venta no pugna
con el que ordinariamente presenta. Marcad
1
y Delamarre et Lepoitevin
2
reconocen tambin la validez de una venta de esta especie. Eso s que,
para que ese contrato sea vlido, es esencial que el vendedor ignore la
prdida de la cosa y que la intencin de los contratantes aparezca clara-
mente manifestada en el sentido de tomar en cuenta esos riesgos. De otro
modo, la venta es nula y sin ningn valor. Y esa intencin no debe ser de
dudosa interpretacin, porque constituyendo este contrato una excepcin
a la regla general, en la duda debemos pronunciarnos por su ineficacia.
243. Si antes de celebrarse el contrato la cosa vendida ha perecido slo
parcialmente, no es inexistente, puesto que en tal caso subsiste su objeto.
Pero como no existe en su totalidad, como no existe el objeto completo
que el comprador tuvo en vista para dar su consentimiento y ofrecer el
precio, ha sido necesario buscar una conciliacin al respecto y es la que
seala el inciso 2 del artculo 1814, que dice: Si faltaba una parte considera-
ble de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador, a su
arbitrio, desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasacin. As, por ejemplo, si se vende una casa que se ha quemado, hecho
que ambas partes ignoran, y resulta que es una parte de la casa la que se
ha destruido, no se puede negar, como dice Pothier, que la casa objeto del
contrato existe, aunque disminuida, y, por lo tanto, ste es vlido. El com-
prador tiene derecho para dejar sin efecto el contrato, o para mantenerlo,
pidiendo una rebaja a justa tasacin.
3
Lo mismo ocurre cuando se vende
un animal que el da antes ha perdido una pata; cuando se vende un libro
que se le han destruido algunas pginas, etc.
Lo que aqu conviene precisar exactamente es la influencia jurdica
que la prdida parcial de la cosa produce en el contrato.
Esta prdida no produce la inexistencia de la venta, porque el objeto
no ha desaparecido; slo ha disminuido parcialmente. El objeto del con-
trato subsiste siempre. Por otra parte, no podra decirse que ste es inexis-
tente puesto que el comprador, como se ha visto, tiene derecho para
1
VI, pg. 226.
2
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 624, pg. 841.
3
III, nm. 4, pg. 3.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
200
persistir en l o para desistirse del mismo; y es claro que si lo fuera no
podra llevarse a cabo. El contrato, como dice Ricci, existe jurdicamente;
eso s que queda a voluntad del comprador realizarlo o no.
1
Tampoco puede decirse que est subordinado a la condicin resoluto-
ria de que el comprador se desista o no de su celebracin. No hay aqu
condicin resolutoria, porque se resuelve lo que existe y antes que el com-
prador manifieste su intencin, no hay contrato, no por falta de objeto,
que segn dijimos, an subsiste, sino por falta de consentimiento. Aquel
no se ha formado en definitiva. Las partes estn en presencia de una cosa
que ha perecido parcialmente y la ley acuerda al comprador el derecho de
desistirse o de llevarlo a cabo. Al perfeccionarse la convencin se sabe que
la cosa no est completa. El consentimiento del comprador se dio sobre
toda ella y ahora encuentra menos de lo que crey comprar. Puede acep-
tar la cosa en la forma en que se encuentra o puede no realizar la venta.
El contrato no se forma definitivamente sino cuando el comprador
manifiesta que acepta la cosa tal como se halla. Antes de eso, no se ha
perfeccionado, puesto que ste puede dejarlo sin efecto por su sola volun-
tad, y un contrato legalmente celebrado slo puede dejarse sin efecto de
comn acuerdo de las partes. La venta se forma cuando el comprador
persiste en ella, no obstante el deterioro de la cosa. Resulta, entonces, que
la facultad de desistirse o de llevarla a cabo no es una condicin resoluto-
ria que afecta a su existencia, porque si an no se ha formado, no puede
haber resolucin. Lo que se concede al comprador, como dice Manresa,
en vista de la prdida parcial de la cosa, es precisamente la facultad de dar
vida legal al contrato o de dejarlo reducido a la categora de los propsi-
tos, de las intenciones que no llegan a realizarse, de los actos preparato-
rios de otro que no logra su consumacin.
2
Los autores estn casi unnimemente de acuerdo en aceptar la inter-
pretacin que hemos dado acerca del valor jurdico del contrato en caso
de prdida parcial de la cosa. Laurent rebate la expresin resolucin de la
venta que emplea Pothier para designar el derecho del comprador de de-
sistirse de ella, y dice: La resolucin supone que la venta existe, pero que la
ley permite al comprador de hacerla resolver a consecuencia de una con-
dicin resolutoria tcita que supone existir en la intencin de los contra-
tantes; mientras que el derecho de abandonar la venta significa que sta no
se ha formado definitivamente y que depende de la voluntad del compra-
dor mantenerla o no. He ah una diferencia esencial entre la teora del
Cdigo y la de Pothier.
3
244. Por qu se concede nicamente al comprador la facultad de llevar a
cabo el contrato o de desistirse del mismo? Siendo el comprador el nico
interesado en la cosa comprada, es evidente que nadie est en mejor situa-
1
Tomo 15, nm. 108, pg. 268.
2
X, pg. 113.
3
Tomo 24, nm. 89, pg. 97; vase MARCAD, VI, pg. 225.
DE LA COSA VENDIDA
201
cin que l para apreciar si la cosa le sirve o no en el estado en que se
encuentra. Su intencin fue adquirirla completa, pero la encuentra dete-
riorada, y como la causa del contrato para l es la cosa que va a adquirir,
justo es que se le conceda la facultad absoluta de apreciar si le conviene o
no mantenerlo. En cambio, el vendedor ha tenido la intencin de des-
prenderse de la cosa en todo caso, deteriorada o no, pues lo que desea es
el dinero. De modo que no puede apreciar si le conviene venderla o no;
sus deseos, naturalmente, sern venderla a toda costa, a fin de recibir el
dinero y con mayor razn an si est deteriorada, ya que as poco o nada
le servir.
El comprador es el nico que puede sufrir un perjuicio con la prdida
parcial de la cosa. De ah por qu esta facultad slo a l se concede.
1
245. La facultad del comprador, como se dijo, consiste en decidir, a su
arbitrio, si se desiste del contrato o si lo da por subsistente. En el primer
caso, aqul no ha alcanzado a formarse en definitiva, puesto que el com-
prador por su sola voluntad lo deja sin efecto. Si ha pagado el precio, le
ser devuelto, sin que abone al vendedor ninguna indemnizacin, puesto
que al retirar su consentimiento usa de un derecho legtimo, cuyas conse-
cuencias ste conoci al contratar.
246. Si lo lleva adelante, si lo da por subsistente, est obligado a pagar el
precio a justa tasacin, o sea, el que sealen de comn acuerdo las mismas
partes o los peritos que stas nombren. Para determinarlo se tomar en
cuenta el valor que represente la parte de la cosa que subsiste. El compra-
dor no est obligado a pagar todo el precio, porque ste se fij en aten-
cin a la cosa completa. Como ahora se encuentra deteriorada, es justo
que se rebaje en proporcin a ese deterioro, pues no puede pagarse por
una parte de la cosa lo que iba a pagar por toda ella completa.
La disposicin del artculo 1814 que obliga al comprador a pagar el
precio a justa tasacin es injusta, porque puede ocurrir que la parte de la
cosa que queda subsistente valga por s sola ms de lo que vale esa misma
parte unida a la deteriorada. Veamos un ejemplo: se vende una casa de
veinte piezas y se queman cinco. El precio eran $ 100.000. El comprador
dice que persiste en la venta y que pagar el precio a justa tasacin. Los
peritos tasan las piezas que quedan en $ 95.000, de donde resulta que la
parte destruida vale $ 5.000. La parte subsistente vale, entonces, casi lo
mismo que si la cosa estuviera completa, es decir, esa parte vale por s sola
ms de lo que vala unida con la que se deterior, ya que no es de suponer
que cinco piezas de una cosa, que en este caso son la cuarta parte de ella,
importen $ 5.000, cuando, en realidad, su valor sera, aritmticamente, la
suma de $ 25.000, que es la cuarta parte de 100.000.
1
MANRESA, X, pg. 113; FUZIER-HERMAN, 36, Vente, nm. 625, pg. 841; LAURENT, tomo
24, nm. 89, pg. 98; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 99, pg. 76; RICCI, 15, nm.
108, pg. 268.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
202
Por esta razn, encontramos ms aceptable la disposicin de los Cdigos
francs y espaol. En el primero, segn el artculo 1601, el comprador pue-
de persistir en el contrato pagando el precio que se determine por ventila-
cin. La ventilacin consiste, segn Baudry-Lacantinerie, no en avaluar la
parte de la cosa que no ha perecido y fijar un precio sin tomar en cuenta el
que haba sido pactado (como ocurre entre nosotros), sino en repartir el
precio convenido entre la parte destruida y la parte conservada.
1
De este modo se respeta la voluntad de los contratantes y se da a la
parte de la cosa que subsiste el mismo valor que tena cuando estaba unida
a la parte destruida, porque el valor que tiene la parte que subsisti se
paga en proporcin al valor total de la cosa. En el ejemplo propuesto, el
precio que el comprador tendra que pagar seran $ 75.000, pues las cinco
piezas que se destruyeron son la cuarta parte de la casa, y como sta vala
$ 100.000, lo destruido valdr $ 25.000.
En otros trminos, la ventilacin consiste, como dice Planiol, en de-
terminar en qu proporcin la cosa ha perecido y en disminuir el precio
en la misma proporcin: no hay para qu preocuparse de lo que vale la
parte conservada; su precio est determinada de antemano por el contrato
y no hay sino que calcular la parte de precio que se debe.
2
El Cdigo espaol, en su artculo 1460, dice que si el comprador persiste
en el contrato, abonar su precio en proporcin al total convenido; es, en
buenas cuentas, el sistema de la ventilacin del Cdigo francs. Tanto el
Cdigo espaol como el nuestro fueron tomados, en esta parte, del proyec-
to de Goyena de 1851, que, en su artculo 1382, dispona que el precio se
abonara a justa tasacin. Nuestro Cdigo no innov sobre el proyecto; pero
el cdigo espaol prefiri la doctrina francesa, pues as se respeta la volun-
tad de los contratantes y el precio que se fija es ms equitativo.
Manresa, con el objeto de hacer ver la diferencia que hay entre uno y
otro sistema, nos cita el ejemplo siguiente, que consideramos til reprodu-
cir para fijar bien las ideas al respecto: Si se compra una piara de cien
vacas en 20.000 pesetas y al tiempo de celebrarse el contrato resulta que se
han muerto la mitad, segn el Cdigo espaol (y el francs), el compra-
dor, si quiere seguir adelante el contrato, deber entregar 10.000 pesetas.
Segn el proyecto de 1851 (y segn el nuestro), hay que tasar esas 50 vacas
que quedaron y si los peritos dicen que cada una vale 300 pesetas, el pre-
cio que el comprador debe satisfacer es el de 15.000 pesetas.
3
247. Siendo una facultad del comprador el derecho de desistirse del con-
trato en caso de prdida parcial de la cosa, es evidente que puede renun-
ciarlo, renuncia que puede ser expresa o tcita. Es tcita cuando acepta
pagar el precio o cuando toma la cosa tal como se halla o, mejor dicho,
cuando ejecuta hechos que son incompatibles con la voluntad de ejercitar
1
De la vente, nm. 99, pg. 76; AUBRY ET RAU, V, pg. 12; LAURENT, 24, nm. 91, pg. 99.
2
II, nm. 1367, pg. 463; RICCI, tomo 15, nm. 108, pg. 268.
3
X, pg. 113.
DE LA COSA VENDIDA
203
el derecho de desistirse. Pero si el comprador renuncia la facultad de de-
sistirse del contrato, no renuncia por eso a la disminucin del precio, puesto
que una de esas renuncias no es, como dice Ricci, la consecuencia necesa-
ria de la otra. Por otra parte, la renuncia de una supone que persiste en la
otra facultad, as como el ejercicio de una indica la renuncia de la otra,
puesto que son facultativas. Por lo tanto slo puede hacerse uso de una de
ellas y no de ambas. Si se desiste del contrato, no pagar ningn precio; y
a la inversa, si paga el precio a justa tasacin, no podr desistirse. Ambas
son, en una palabra, incompatibles.
248. Qu parte de la cosa debe perecer para que el comprador pueda
desistirse del contrato o pedir una disminucin del precio? Una parte con-
siderable de ella, dice el inciso 2 del artculo 1814. El Derecho romano y
las Siete Partidas hacan una distincin sobre esta materia, segn que la
cosa hubiera perecido en su mayor parte o en menos de la mitad. En el
primer caso la venta no se perfeccionaba; en el segundo, el comprador
tena derecho a una disminucin del precio en proporcin del valor que
la cosa haba disminuido de precio. Dice Paulo: Si queda una parte de la
casa, es muy importante saber cul fue la que qued de la casa quemada;
porque si se quem la mayor parte, el comprador no puede ser obligado a
perfeccionar la compra y puede repetir lo que pag; pero si se ha quema-
do la mitad, o menos, el comprador est obligado a perfeccionar la venta,
pagando lo que estime el juez, a fin de evitar que se le obligue a entregar
lo que baj de precio por haberse incendiado.
1
La ley 14, ttulo V, de la Partida V, reproduce ese principio y dice: Que
non valdria la vendida si aquella cosa que assi fuesse vendida, fuesse que-
mada, o derribada la mayor parte della; mas si fuesse la menor parte della
quemada, o derribada, estonce valdria la vendida. Pero deuen fazer sacar
del precio, quanto asmaren que vale la cosa mnos, por razon de aquello
que era quemado o derribado a la sazon que fu fecha la compra.
Tanto el Derecho romano como el Derecho espaol distinguan, pues,
dos casos de prdida parcial: si pereca la mayor parte o la menor parte.
En cada caso daban una accin distinta: en el primero, el comprador tena
derecho a la devolucin del precio, pues no haba contrato; y en el segun-
do, tena derecho a la disminucin del precio en proporcin a lo perdido.
En otras palabras, concedan las dos acciones que los Cdigos modernos
dan al comprador; pero no con el carcter de facultativas, sino de nicas y
exclusivas en cada uno de los casos en que se otorgaban.
Nuestro Cdigo se separ por completo del espritu de las legislacio-
nes romana y espaola y concede al comprador ambos derechos, el de
desistirse del contrato, o el de pedir una disminucin del precio cuando
falta una parte considerable de la cosa vendida. En aquellas legislaciones no
haba venta en este evento; y la disminucin slo proceda cuando lo des-
truido era menos de la mitad, en cuyo caso, entre nosotros, no procede ni
siquiera la disminucin del precio.
1
Digesto, libro 18, ttulo I, ley 57.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
204
La cuestin est en determinar qu debe entenderse por parte consi-
derable.
Atendiendo al sentido natural y obvio de la palabra considerable, ste no
es otro que el de digno de consideracin, grande, cuantioso; esa expre-
sin denota la idea de algo importante y digno de tomarse en cuenta. De
ah que podamos decir que el espritu del legislador ha sido que el com-
prador tenga esta facultad nicamente cuando la cosa ha sufrido tales de-
terioros, en atencin a la importancia y naturaleza de ella, que de ser
conocidos por el comprador, no la habra comprado. Y digo en atencin a
la importancia y naturaleza de la cosa porque lo que en un caso es prdida
considerable, en otro no lo es. De todos modos, sta es una cuestin que
queda a la apreciacin del juez, que la resolver con el mrito de la prue-
ba rendida y tomando en cuenta la naturaleza de la cosa y la importancia
que a ella atribua el comprador.
Pero debe tenerse presente que una y otra accin proceden si la prdi-
da es considerable. Si falta alguna parte de la cosa que no es considerable,
no hay lugar a ninguna de ellas y el comprador pagar el precio ntegro.
La nica distincin que debe hacerse y lo nico que debe determinar
el juez, es si la parte que falta es o no es considerable. Si la es, el compra-
dor puede desistirse del contrato o pedir una rebaja del precio. Si no la es,
pagar el precio completo.
Citemos un ejemplo: si A vende a B una casa que se ha quemado, y ambos
lo ignoran, B tendra derecho para pedir la rebaja del precio, o podra desis-
tirse del contrato, si se hubiera destruido una gran parte de la casa, como ser,
todo el segundo piso; pero si se han destruido dos o tres piezas y la casa es
grande, no procede ni la rebaja ni el desistimiento del contrato.
Los Cdigos francs, espaol e italiano no contienen la misma disposi-
cin del nuestro. No hacen distincin alguna al respecto y no se ocupan
sino del caso en que se haya perdido una parte de la cosa, sin sealar si es
o no considerable. Ha surgido, en consecuencia, la duda de saber cundo
procede el ejercicio de las acciones del comprador. Segn Baudry-Lacanti-
nerie, slo pueden ejercitarse cuando la prdida tenga una importancia
apreciable, de modo que no sea para el comprador un simple pretexto
para librarse del contrato; una prdida insignificante no se tomara en
cuenta y tampoco es necesario, como se ha dicho, que la prdida tenga
una importancia tal que hubiese impedido al comprador contratar si la
hubiere conocido. Es preciso una prdida que si hubiera sido conocida,
haya podido ejercer una influencia sobre la fijacin del precio, puesto que
si el comprador no abandona la venta, debe haber una rebaja del precio.
1
Marcad,
2
Troplong,
3
Duvergier,
4
Aubry et Rau
5
sostienen que la prdi-
da parcial debe tener una importancia tal que, si hubiera sido conocida
1
Baudry-Lacantinerie, De la vente, nm. 99, pg. 77.
2
VI, pg. 225.
3
I, nm. 252, pg. 334.
4
De la vente, II; pg. 237.
5
V, pg. 12.
DE LA COSA VENDIDA
205
por el comprador, no habra comprado la cosa. Finalmente, Huc,
1
Lau-
rent
2
y Guillouard,
3
fundados en que la ley no distingue sobre el particu-
lar, creen que basta una prdida cualquiera, por pequea que sea, para
que el comprador pueda pedir lo uno o lo otro.
Esas dudas no pueden presentarse entre nosotros, porque solamente
la prdida de una parte considerable de la cosa al tiempo de perfeccionarse el
contrato, da al comprador el derecho de pedir la rebaja del precio o de
desistirse del contrato. Si la prdida es apreciable, pero no considerable,
no procede ni siquiera la rebaja del precio; de modo que la doctrina de
los tratadistas franceses sobre esta materia no puede invocarse en apoyo
de la interpretacin de nuestra ley.
249. En caso de prdida parcial de la cosa, hay siempre contrato, en el
sentido que no es inexistente por falta de objeto, quedando al arbitrio del
comprador mantenerlo o no.
Por consiguiente, la buena o mala fe de las partes no influye en la
existencia del contrato, que podr existir ya que no carece de objeto, sino
nicamente en la indemnizacin de perjuicios a que puede dar origen y
en las acciones que tiene el comprador, que, en ciertos casos, pueden des-
aparecer por efecto de su mala fe. Por lo dems, los perjuicios que deben
indemnizarse y la prdida de las acciones que a l competen, no son una
consecuencia de la ejecucin incompleta del contrato, sino la sancin que
se impone a su mala fe.
Como en el caso de la prdida total, podemos distinguir cuatro casos:
a) el vendedor est de mala fe y el comprador de buena fe; b) aqul est
de buena fe y ste de mala fe; c) ambos estn de mala fe; y d) ambos estn
de buena fe.
Primer caso. Este caso, o sea, cuando el vendedor sabe que la cosa vendi-
da est deteriorada y el comprador no lo sabe, est resuelto en el inciso 3
del artculo 1814, que dice: El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una
parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe. Siem-
pre que el comprador est de buena fe y el vendedor de mala fe, podr
aqul, a su arbitrio, desistirse del contrato o persistir en l, debiendo ste,
en uno y en otro caso, indemnizarle los perjuicios que haya sufrido.
Segundo caso. Cuando el comprador sabe que la cosa se ha deteriorado,
lo que ignora el vendedor, aqul no puede ni desistirse del contrato, ni
pedir una disminucin del precio, que debe pagar ntegramente, porque
si en el momento de contratar saba que la cosa no estaba entera, es evi-
dente que la ha comprado en el estado en que se hallaba. Si conoca el
deterioro de la cosa y si contrat su compra a pesar de l, es lgico presu-
mir que cuando fij el precio, tom en consideracin el valor que tena a
causa del deterioro y no el que tendra si estuviera sana.
1
X, nm. 70, pg. 101.
2
24, nm. 90, pg. 98.
3
I, nm. 168, pg. 189.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
206
Si el comprador sabe que la cosa que compra se encuentra deteriora-
da, pierde el derecho de desistirse del contrato o de pedir una rebaja del
precio, porque por su propia voluntad ha querido llegar a ser dueo de
ella en el estado en que se encuentra. Por la misma razn, no procede
indemnizacin de perjuicios a favor del vendedor; ste no sufre ninguno,
puesto que el contrato se celebra y la sancin que tiene la mala fe del
comprador es la prdida de sus derechos relativos a la rebaja del precio o
al desistimiento del contrato. Esta solucin la daban el Derecho romano y
las leyes de Partidas.
1
Laurent,
2
Huc,
3
Baudry-Lacantinerie,
4
Marcad y Man-
resa
5
sostienen igualmente que el comprador debe pagar el precio nte-
gro, porque el contrato se ha formado, perdiendo aqul por su mala fe el
derecho de pedir una disminucin del precio o de desistirse de la venta.
Ricci, por el contrario, cree que si el comprador no puede pedir el desisti-
miento del contrato porque, por el hecho de conocer el deterioro de la
cosa, se presume que ha deseado adquirir la parte que queda, puede, sin
embargo, pedir la rebaja del precio, ya que ste corresponde a la totalidad
de la cosa y si recibe una parte, es justo que slo esa parte pague.
6
La opinin de Ricci, aunque de gran peso y autoridad, no es exacta. El
autor olvida que la mala fe del comprador debe tener alguna sancin y
olvida tambin que si ste compra la cosa a pesar de conocer el deterioro,
es porque se ha cuidado muy bien de ofrecer un precio en relacin con el
valor que tiene y no con el que tendra si estuviera sana. Si el comprador
pudiera pedir rebaja del precio, resultara un perjuicio y un engao mani-
fiesto para el vendedor de buena fe, lo que no es justo ni razonable. De
ah, entonces, que el comprador de mala fe no slo no puede desistirse
del contrato, sino que tampoco puede pedir disminucin del precio; y
esto no es sino el castigo que tiene su mala fe o, mejor dicho, el resultado
de haber conocido el deterioro de la cosa.
Tercer caso. Cuando el vendedor y el comprador saben que la cosa est
deteriorada, el contrato de venta es vlido, puesto que ese deterioro no
influye en la existencia o validez del contrato. La venta se entiende cele-
brada por el precio que de comn acuerdo fijen las partes. Por eso no
puede el comprador exigir una rebaja del mismo, ni desistirse del contra-
to, desde que sabe el estado en que se halla y el vendedor tampoco est
obligado a indemnizarlo. En este caso, la venta se perfecciona en el acto
mismo en que las partes convienen en la cosa y en el precio; su celebra-
cin no queda subordinada a la voluntad del comprador, debido a que
ste supo, al tiempo del contrato, el estado de la cosa, y si ha contratado es
porque quiere adquirirla tal como se encuentra.
1
Digesto, libro 18, ttulo I, ley 57, nm. 2; Partida V, ttulo V, ley 15.
2
Tomo 24, nm. 92, pg. 99.
3
X, nm. 70, pg. 101.
4
De la vente, I, nm. 99, pg. 77.
5
X, pg. 114.
6
Tomo 15, nm. 108, pg. 268.
DE LA COSA VENDIDA
207
Idntica solucin se consigna en el prrafo final de la ley 15, ttulo V
de la Partida V que dispone que la venta es vlida si el vendedor le hace
saber al comprador que la cosa est deteriorada y que se la vende tal cual
se halla. Esto es muy razonable, porque al conocer ambos contratantes el
deterioro de la cosa, al dar su consentimiento sobre sta y sobre el precio,
tuvieron en vista la cosa deteriorada y no la cosa sana, como ocurre cuando
uno o ambos ignoran el deterioro. Justo es que ninguno de ellos indemni-
ce perjuicios al otro, ya que el contrato no es sino el resultado del hecho
voluntario de ambas partes, que han venido y comprado, respectivamente,
a sabiendas, la cosa deteriorada.
Cuarto caso. Cuando el vendedor y el comprador ignoran que la cosa se
halla deteriorada, el contrato queda subordinado a la voluntad del com-
prador, quien puede llevarlo a cabo, pidiendo una disminucin del precio
o desistirse del mismo. Es el caso contemplado en el inciso 2 del artculo
1814, ya que los contratos se reputan celebrados de buena fe salvo prueba
en contrario. El comprador puede hacer uso de sus derechos, sin que el
vendedor pueda exigirle indemnizacin alguna y sin que, por su parte,
est obligado a pagarla a aqul; esta obligacin la tiene solamente en caso
de hallarse de mala fe.
250. La disposicin del inciso 2 del artculo 1814 se aplica tambin al
caso en que se venden varias cosas, de las cuales algunas se han destruido
totalmente o deteriorado de un modo considerable antes del contrato.
Para determinar los efectos que esa prdida produce en la venta hay
que distinguir dos situaciones diversas: si las cosas se venden por un precio
nico o si se venden por precios diferentes. En el primer caso, hay una
sola venta; en el segundo, hay tantas cuantas sean las cosas que se venden.
Primer caso. Cuando se venden varias cosas por un mismo precio hay,
como se ha dicho, un solo contrato con un solo objeto que se compone de
varias unidades. La prdida total o parcial de algunas de stas no produce
su inexistencia; autoriza nicamente al comprador para desistirse de la
venta o para pedir una rebaja del precio, siempre que aquella sea conside-
rable.
Nada significa que alguna o algunas de las cosas perezcan totalmente o
en parte. Lo que debe averiguarse es si esa prdida total o parcial de algu-
nos de los objetos vendidos es o no considerable con relacin a todo lo
que se vende.
En buenas cuentas, hay aqu un solo contrato de venta. Por eso, si una
de las cosas perece o se deteriora, el comprador podr hacer uso de las
acciones que seala el inciso 2 del artculo 1814, siempre que esa prdida
o deterioro sea considerable, porque en este caso no hay prdida total de
la cosa vendida. Hay nicamente prdida parcial, desde que son algunas
de las que componen el objeto total del contrato las que perecen.
La cosa vendida es una, compuesta de varios objetos. Pereciendo o destru-
yndose algunos de ellos no desaparece el objeto; slo disminuye en parte.
Supongamos que A vende a B un amoblado en dos mil pesos; pero
antes del contrato perecen totalmente dos sillas o se deterioran cinco. La
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
208
cosa vendida es aqu una, el amoblado que se compone de doce piezas,
porque sobre todo ese conjunto recay el consentimiento y se fij el pre-
cio nico. Si perecen totalmente dos sillas o se deterioran cinco, el resto
queda sano. Luego, el objeto no ha desaparecido y el contrato puede for-
marse. Lo que debe establecerse es si esa prdida de dos sillas o ese dete-
rioro de cinco es o no considerable. Si lo es, el comprador puede desistirse
del contrato o pedir una rebaja del precio. Si no lo es, no tiene accin de
ninguna especie. Como se ve, no influye en nada que la prdida parcial
que sufre la cosa provenga del total o del parcial deterioro de alguno de
los objetos que la componen; en ambos casos, es parcial, porque se refiere
nicamente a una parte de la cosa y no a su totalidad.
Naturalmente, si todas perecen, no hay contrato, porque desaparece el
objeto. Pero si perecen algunas, la prdida es parcial como lo es igualmen-
te si se deterioran todas o algunas de las cosas vendidas. En tales casos se
aplica el inciso 2 del artculo 1814 y las reglas referentes a la prdida
parcial.
1
Segundo caso. Si las cosas vendidas son varias, pero todas se venden por
precios diferentes, de modo que constituyen contratos distintos, la prdi-
da total o parcial de alguna o algunas, aunque produce efectos diversos
sobre el contrato de que es objeto, no afecta a los dems.
Aqu hay tantas ventas cuantas son las cosas y cada una de stas consti-
tuye el objeto nico de un solo contrato. La prdida total o parcial de una
produce efectos diversos, porque el objeto que se vende no se compone,
como en el caso anterior, de varias unidades de tal modo que destruida
una o unas subsisten las dems, sino de una sola cosa y, por lo tanto, la
prdida debe apreciarse en relacin a ella nicamente.
Si la prdida es parcial y considerable, el contrato queda sujeto a lo
dispuesto en el inciso 2 del artculo 1814. Si es total, al inciso 1, es decir,
no hay venta. Esto se debe, segn se ha dicho, a que cada cosa constituye
un contrato distinto, al que se le aplican las diferentes reglas del contrato
de venta, en tanto que en el caso anterior, hay uno solo que versa sobre
muchas cosas, de manera que ser inexistente nicamente cuando desapa-
rezcan todas. De lo contrario, habr un contrato de venta de una sola cosa
deteriorada parcialmente.
2
Un ejemplo nos aclarar mejor las ideas. A vende a B un amoblado
compuesto de doce piezas. Por cada una se fija un precio diferente, cele-
brndose as sobre cada cosa una venta separada. Hay doce ventas. Si se
destruye totalmente una silla, el contrato relativo a ella es inexistente y los
otros once subsisten. Si se deteriora considerablemente una silla, el con-
trato que a ella se refiere queda sujeto a lo dispuesto en el inciso 2 del
artculo 1814, es decir, el comprador puede desistirse o llevarlo a cabo con
1
GUILLOUARD, I, nm. 166, pg. 189; AUBRY ET RAU, V, pg. 13; TROPLONG, I, nm.
254, pg. 335; HUC, X, nm. 70, pg. 101; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 99 I,
pg. 77; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 626, pg. 841.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 99 I, pg. 77.
DE LA COSA VENDIDA
209
rebaja de precio. Los restantes se mantienen en todas partes y el compra-
dor no puede ejercitar a su respecto ninguna de esas acciones.
En cuanto a los efectos que en ambos casos produce la buena o mala
fe de las partes, se aplican las reglas ya estudiadas, segn sea la prdida
parcial o total, sin olvidar que es siempre parcial cuando perecen o se
destruyen varias cosas que se venden por un precio nico, pues siempre
subsiste el resto. En este caso, hay prdida total slo cuando perecen todas
las cosas que forman el objeto del contrato.
B) COSA FUTURA, O SEA, COSA QUE SE ESPERA QUE EXISTA
251. Entre las cosas que pueden ser objeto de este contrato mencionamos
ms arriba las que no existen, pero se esperan que existan, es decir, las
cosas futuras.
En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material. De
otro modo, no podra formarse; pero esta regla sufre excepcin respecto
de las cosas que si no existen al tiempo de celebrarse aquella, existirn
ms tarde. De ser as, la venta se perfecciona una vez que la cosa adquiere
vida material.
Cosa futura, dice Manresa, es la que no tiene existencia real y positiva y
en el momento de prestarse el consentimiento. Esta cosa que no existe en
ese momento existir posteriormente y entonces se formar la venta en
definitiva. Si no llega a existir, el contrato es inexistente por falta de obje-
to. Sin embargo hay casos en que los que la venta de cosa futura es vlida
siempre, aunque la cosa no exista. Esto sucede cuando lo que se vende es
la suerte o la esperanza.
Podemos distinguir dos especies de venta de cosa futura, segn que se
venda la cosa misma que va a existir o la esperanza o la suerte de que
pueda realizarse un hecho o producirse una cosa.
1
En el primer caso, la venta es condicional. Se entiende hecha bajo la
condicin de que la cosa llegue a existir. En el segundo, hay la venta aleato-
ria que se reputa perfecta desde que hay acuerdo en la cosa y en el precio.
De ambas especies de venta se ocupa el artculo 1813 del Cdigo Civil
que dice: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entende-
r hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
De este artculo se desprende que en nuestra legislacin la regla general
en esta materia es que la venta de cosa futura es siempre condicional, esto
1
GUILLOUARD, I, nm. 166, pg. 187; LAURENT, 24, nm. 99, pg. 104; TROPLONG, I,
nms. 204 y 205, pgs. 273 a 276; BDARRIDE, nm. 34, pg. 61 y nm. 38, pg. 65; FUZIER-
HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 616, pg. 841; AUBRY ET RAU, V, pg. 43; BAUDRY-LACANTINE-
RIE, ibid, nm. 97, pg. 74; HUC, X, nm. 69, pg. 99; DOMAT, Lois civiles, I, Du contrat de
vente, ttulo II, sec. IV, nms. 3 y 4, pgs. 166 y 167; POTHIER, III, nm. 5; MANRESA, X, pgs.
27 y siguientes; RICCI, 15, nm. 108 bis, pg. 270.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
210
es, se reputa celebrada bajo la condicin que la cosa llegue a existir. La
excepcin a esa regla, que ese mismo artculo consagra, o sea que la venta
no recae sobre la cosa misma que se espera que exista sino sobre la suerte,
tiene cabida nicamente cuando as lo expresan las partes o cuando de la
naturaleza del contrato aparece que lo que se compr fue la suerte, como
cuando se compran boletos de lotera, derechos litigiosos, etc.
Fluye de esto una consecuencia muy importante y es que en caso de
duda, el juez debe declarar que la venta de cosa futura es un contrato
condicional y no aleatorio, porque ello est ms de acuerdo con su carc-
ter conmutativo y porque a su favor existe la presuncin de la ley que toda
cosa futura se entiende venderse bajo la condicin de que exista.
1
Slo cuando esa presuncin aparezca desvirtuada por una prueba en
contrario, es decir, cuando las partes expresen el carcter aleatorio de la
venta o ste conste de su naturaleza, puede el juez declarar que es un
contrato aleatorio y no condicional, que no es un contrato cuya existencia
depende de la cosa vendida, sino un contrato puro y simple.
252. A qu debe atender entonces el juez para determinar el carcter del
contrato?
Ante todo, a la intencin de las partes, pues si no se expresa o no
aparece de manifiesto que lo que se compra es la suerte, prevalece la pre-
suncin que la venta es simplemente de cosa futura. En segundo lugar, a
su naturaleza, porque si de ella no se desprende que se compr la suerte,
subsiste tambin esa presuncin, a falta de prueba en contrario. Finalmen-
te, a las circunstancias y condiciones del precio, tales como la compara-
cin del precio de venta con el valor probable que pueda tener la cosa
que, en definitiva, adquirir el comprador, porque si es muy inferior a ste
es indudable que hay venta de la suerte.
Aplicando esas ideas a la interpretacin de un contrato de venta de
unas acciones de la sociedad formada para beneficiar metales por el siste-
ma Paraff, la Corte de Apelaciones de Santiago declar, en dos ocasiones,
que tal contrato era venta de la suerte o esperanza y no de cosa futura, por
cuyo motivo era vlido aunque el sistema de explotacin no hubiera dado
ningn resultado. Para resolverlo as, tuvo presente la declaracin que las
partes hicieron en el contrato en orden a que el precio sealado al objeto
vendido era el justo y legtimo y que contrataban a sabiendas de ser aleato-
rio el negocio, agregando que aceptaban ese contrato, cualquiera que fue-
ra la eventualidad al respecto, porque queran que les obligara siempre
como un acto de voluntad reflexivo y bien meditado.
2
Es indudable que
en tales clusulas apareca manifestada la intencin de los contratantes de
dar a la venta un carcter aleatorio.
1
GUILLOUARD, I, nm. 166, pg. 188; TROPLONG, I, nm. 204, pg. 275; AUBRY ET RAU,
V, pg. 43, nota 33; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 618 y 619, pg. 841.
2
Sentencia 324, pg. 209, Gaceta 1879; sentencia 738, pg. 429, Gaceta 1879.
DE LA COSA VENDIDA
211
253. Tanto la venta de cosa futura propiamente tal como la de la suerte o
esperanza son contratos aleatorios, pues en ambas hay posibilidad de que
la cosa exista o no.
Eso s que el alea es mucho mayor en la segunda que en la prime-
ra, pues en la venta de la suerte hay contrato siempre, como vamos a
verlo, aunque el comprador no obtenga ninguna utilidad, mientras
que en la venta condicional el nico albur que corre aqul es no po-
der celebrarlo por no existir la cosa, pero no sufre ningn perjuicio
evidente, desde que no est obligado a pagar el precio en el supuesto
que no exista.
Por eso debe tenerse presente que entre una y otra hay una diferencia
importante y es que si ambas son aleatorias, esa alea, en la venta de la
suerte, no influye en la existencia del contrato; slo sirve para determinar
a cargo de quin est la utilidad que de ste provenga.
En la venta condicional, en cambio, el alea influye sobre su existencia,
pues de l depende, dice Pardessus, la formacin del vnculo derecho.
254. La venta de una cosa futura era denominada por los romanos emptio
rei speratae y constituye, segn el artculo 1813 del Cdigo Civil, la regla
general en esta materia.
Cuando hay emptio rei speratae, es decir cuando se vende una cosa futu-
ra, es la cosa misma que va a existir la que se vende, de tal modo que si no
llega a existir no hay contrato. Esta venta se entiende hecha siempre bajo
una condicin suspensiva, como dice el artculo 1813, que consiste en que
la cosa llegue a existir.
La condicin es inherente a ella; si desaparece, por la voluntad de las
partes, se convierte en la otra especie de venta, o sea en la de la suerte o
esperanza. As, por ejemplo, yo vendo a B el potrillo que va a dar a luz
mi yegua tal. Aunque nada digamos al respecto, el contrato existir ni-
camente si el potrillo nace vivo, si llega a existir; de no ser as, no hay
contrato por falta de objeto. El vnculo de derecho depende, pues, de
ese acontecimiento incierto denominado existencia de la cosa. Solo si
sta existe el comprador est obligado a pagar el precio. En caso contra-
rio, no tiene tal obligacin y si lo pag puede repetirlo por haberlo paga-
do indebidamente, ya que su obligacin carece de causa.
No existiendo la cosa vendida falta la condicin y se extinguen todas
las obligaciones que ya no podrn nacer. Ni la voluntad de las partes ni el
cumplimiento voluntario de esas obligaciones puede dar vida a un contra-
to fsica y jurdicamente imposibilitado para existir.
De lo expuesto se desprende que cuando lo que se vende es la cosa
misma que va a existir, cuando se vende una cosa futura, el contrato est
subordinado a una condicin suspensiva que consiste en que esa cosa lle-
gue a existir. Aqu el consentimiento de los contratantes queda subordina-
do a la condicin de la existencia de aquella. Por esta razn, si no existe,
la prdida afecta al vendedor y no al comprador.
La doctrina es uniforme en el sentido de reconocer el carcter condi-
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
212
cional de esta venta y su falta absoluta de valor dado caso que la cosa que
se espera que exista no llegue a existir.
1
Nuestros tribunales han hecho
tambin declaraciones en el mismo sentido.
2
Esta especie de venta es muy frecuente en el comercio en donde se
venden a menudo objetos que el vendedor an no ha fabricado o adquiri-
do. Lo es tambin en las ventas de las cosechas, de los partos futuros, etc.
Con respecto a una cosecha hay venta de cosa futura cuando A vende a B
la cosecha que va a producir su fundo a razn de $ 20 cada fanega de trigo, o
cuando le vende mil fanegas a $ 20 cada una. En este caso el contrato existir
por las fanegas que se cosechen y por ellas pagar el precio el comprador, de
tal modo que si no se produce ninguna no hay contrato o si se producen
menos de mil, slo existir por las que se produzcan y no por las mil.
En el Digesto se consignan algunos pasajes relativos a esta venta. Pom-
ponio deca al respecto que los frutos y los partos futuros tambin pueden
comprarse, en cuyo caso la venta se reputa perfecta tan pronto como se
verifique el parto. La ley 11, ttulo V de la Partida V, habla tambin de la
venta de cosa futura y reproduce el principio romano. Los artculos 1130
del Cdigo francs, 1818 del italiano y 1271 del espaol establecen que las
cosas futuras pueden ser objeto de un contrato, pero sientan ese principio
como regla general y no al tratar de la compraventa.
Nuestro Cdigo establece esta regla como principio general en el artcu-
lo 1461, pero lo reproduce y explica al hablar de la venta, dando al mismo
tiempo reglas precisas para la interpretacin de tal contrato.
255. Las ventas de cosa futura, dice Manresa, se entienden realizadas siem-
pre a un plazo tcitamente sealado y es el que media entre su celebracin y
la existencia de la cosa. Este plazo tiene importancia en las ventas condicio-
nales, o sea, en las de cosas futura propiamente dichas, porque en las aleato-
rias el contrato se perfecciona desde que hay consentimiento en la cosa y en
el precio y no una vez que se obtenga algn resultado prctico.
Ese plazo, si las partes no lo han fijado, puede desprenderse de la
naturaleza misma del contrato, como cuando se venden cosechas, anima-
les por nacer, etc. Si nada se ha estipulado al respecto y el plazo tampoco
se desprende de la naturaleza del contrato, podr ser determinado por el
juez, tomando en cuenta las circunstancias y la intencin de las partes. En
tal caso, no se tratara de sealar un plazo, sino de determinar uno que es
incierto en cuanto a su duracin; de modo que ese sealamiento queda
comprendido dentro de las facultades que en esta materia tiene el juez,
segn el artculo 1494 del Cdigo Civil.
3
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 97, pg. 74; AUBRY ET RAU, V, pg. 43; TRO-
PLONG, I, nm. 204, pg. 273; LAURENT, tomo 24, nm. 99, pg. 104; GUILLOUARD, I, nm.
166, pg. 188; MANRESA, X, pg. 28; RICCI, 15, nm. 108 bis, pg. 270; POTHIER, III, nm. 5,
pg. 3; BDARRIDE; nm. 34, pg. 61; HUC, X, nm. 69, pg. 99.
2
Sentencia 1879, pg. 1215, Gaceta 1886.
3
MANRESA, tomo X, pg. 29.
DE LA COSA VENDIDA
213
256. La venta del abono a los espectculos teatrales es venta de cosa futu-
ra o cesin de derechos? La determinacin de la naturaleza jurdica de
este contrato tiene suma importancia, para saber si el vendedor est o no
obligado a restituir el precio dado caso que la compaa d un nmero de
funciones inferior al que se tena opcin con el abono.
Supongamos que un abonado a las cuarenta funciones de la pera
ceda la mitad de su abono, o sean veinte, a un tercero y que la Compaa
quiebre cuando ha dado diez funciones. Podra exigirle al vendedor la
devolucin del valor correspondiente a las quince restantes?
El caso se ha presentado en dos ocasiones ante la Corte de Apelaciones
de Santiago y en ambas ha sido resuelto en distinto sentido. En la primera,
se consider el contrato como venta de cosa futura, o sea, de cosa que no
existe, pero se espera que exista y como sta solo vale si la cosa llega a
existir, era evidente que no habindose dado todas las funciones que com-
prenda el abono, no lleg a existir y, por consiguiente, el comprador, en
virtud del artculo 1813, tena derecho a esa devolucin.
1
En la segunda,
se le calific de cesin de derechos, pues al transferir el vendedor al com-
prador cierto nmero de las funciones del abono, no hizo otra cosa que
cederle una parte de los derechos que en conformidad a su contrato con
el empresario poda hacer valer contra ste. Siendo as, el vendedor no
estaba obligado a restituirle ese precio, desde que el cedente de un crdi-
to a ttulo oneroso slo se hace responsable de su existencia al tiempo de
la cesin y no de la solvencia del deudor.
2
Creemos que la Corte estuvo en la razn en este ltimo caso. Lo que se
enajena o se vende no es el teatro, no es el palco o luneta, no son las
entradas, es una cosa incorporal, el derecho que tiene el vendedor contra
el empresario para exigir que d las funciones y que le permita asistir a
ellas. El cedente tiene un crdito contra el empresario, crdito que se
reduce a exigir el cumplimiento de una obligacin de hacer; es una parte
de ese crdito la que se cede. Lo que se vende es una cosa incorporal, un
derecho personal y la venta de estos bienes la denomina nuestro Cdigo,
cesin de derechos. Siendo cesin de derechos, el cedente se hace respon-
sable de la existencia del crdito, mas no de la solvencia del deudor, salvo
estipulacin en contrario. Luego, si el empresario no da todas las funcio-
nes cedidas, ninguna responsabilidad tiene el cedente, puesto que el cr-
dito exista y no est obligado a restituir el precio correspondiente a ellas.
257. La regla anteriormente enunciada relativa a que la venta de cosas
futuras es vlida, tiene una excepcin por lo que hace a la sucesin de una
persona viva.
El artculo 1463 del Cdigo Civil prohbe expresamente la venta de esa
sucesin, aun con el consentimiento de la persona a quien pertenece. Los
artculos 1600 del Cdigo francs, 1460 del italiano, 1217 del espaol y
1
Sentencia 1.879, pg. 1215, Gaceta 1886.
2
Sentencia 1.197, pg. 976, Gaceta 1888.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
214
312 del alemn consagran la misma disposicin. En el Derecho Romano,
Justiniano permiti la venta de la sucesin de una persona viva, siempre
que ella la consintiera.
Las razones que han inducido a los legisladores modernos para prohi-
bir esta venta han sido, en primer lugar, evitar que los hijos de familia
puedan perder por una suma irrisoria, pero actual, todas sus esperanzas
del porvenir y en seguida, los peligros que puede acarrear para la vida de
la persona cuya sucesin se vende, porque puede suceder que otros indivi-
duos que no tuvieran ningn vnculo de afecto con ella trataran de termi-
nar pronto con su vida a fin de obtener la herencia. Adems se ha querido
impedir que se violen las disposiciones sobre la igual divisin de los bienes
entre los herederos. Si tal venta fuera lcita, ese propsito de la ley se
eludira francamente. Bastara vender toda la sucesin a un heredero o a
un extrao para que los dems quedaran desheredados sin causa legal.
Para que la venta de la sucesin de una persona viva sea nula se re-
quiere que se vendan todos los bienes, una cuota o cualquiera cosa per-
teneciente a una sucesin que actualmente no se ha abierto y que el
contrato implique esencialmente de parte del promitente una preten-
sin hereditaria sobre la cosa que es objeto de su obligacin.
1
Si falta
una de esas condiciones, no hay venta de la sucesin de una persona
viva. As, por ejemplo, si se vende algo que no entrar en la sucesin, no
hay venta de esta especie, como tampoco la hay si se vende una cosa que
entra en ella, pero cuyo vendedor no es heredero del propietario de la
cosa; habr, en este caso, venta de cosa ajena, pero no de la sucesin de
una persona viva.
No es menester que se vendan todos los bienes para que exista esta
venta. Basta la de un solo bien que forme parte de la sucesin. Si as no
fuera, se venderan todos por separado y se llegara al mismo resultado
que la ley quiere evitar.
Es conveniente no confundir la venta de la sucesin de una persona
viva con la de una cosa que se haga exigible a la muerte del promitente.
Este contrato es vlido, porque no se ha vendido la sucesin, es decir, el
derecho de suceder a una persona, sino simplemente una cosa presente
que existe a la poca de la celebracin del contrato, pero cuya exigibilidad
est sujeta a una condicin.
2
Eso s que la cosa se entregar a la muerte del
vendedor, porque hasta entonces se reserv su dominio.
La venta de la sucesin de una persona viva es nula absolutamente por-
que tiene objeto ilcito, desde que se trata de un acto prohibido por la ley.
Si en un mismo contrato se venden cosas pertenecientes y dependien-
tes de una sucesin futura, la venta es nula siempre que se vendan por un
mismo precio, a menos que el comprador consienta en pagarlo todo slo
por las cosas presentes. En tal caso, las partes habran consentido en un
nuevo contrato diverso del anterior y que es perfectamente vlido. Si se
1
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 265, pg. 312.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 267, pg. 314.
DE LA COSA VENDIDA
215
han fijado dos precios: uno por las cosas presentes y otro por las pertene-
cientes a la sucesin, hay dos contratos, vlido aqul y nulo ste.
1
258. Muy diversos efectos produce el contrato de venta cuando lo que se
vende no es la cosa misma que se espera que exista sino la suerte o la
esperanza. Los romanos denominaban esta venta, emptio spei, y Pothier la
llam venta de seres morales.
2
El objeto de la venta no es la cosa que va a
existir, sino la suerte o la esperanza de que exista. Se vende una contingen-
cia de ganancia o prdida, sin que la utilidad que pueda obtener el com-
prador afecte en nada a la existencia del contrato.
Pardessus define esta especie de venta en forma muy completa y dice:
La venta de esperanza es una convencin por la cual una parte recibe o
estipula un precio, por un equivalente que podr llegar a obtener, en los
casos y segn la manera previstos por esa convencin, pero cuya percep-
cin, no siendo el efecto de un orden comn y ordinario, no se produce
sino por una casualidad.
3
La venta de una esperanza es, segn esto, un contrato meramente alea-
torio en que el comprador da cierta suma de dinero para correr el riesgo
de no obtener nada o para obtener algo que vale mucho ms, mucho
menos o lo mismo que lo que dio.
Entre esta venta y la de una cosa futura hay una diferencia esencial.
Mientras sta es un contrato condicional, aquella es un contrato puro y
simple. En efecto, cuando se vende la suerte o la esperanza, la venta no
queda subordinada a ninguna condicin. Se perfecciona desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio, porque lo que aqu se
vende y se compra no es la cosa que se espera que exista sino la suerte o la
esperanza de poder obtenerla.
4
Si esa cosa que se cree poder obtener con la suerte no llega a existir,
hay venta siempre, pues la cosa vendida que era la suerte o esperanza
existi y el objeto no ha faltado. Lo que en tal evento no existe sera el
fruto de esa suerte, pero ste no constituye el objeto del contrato sino el
resultado positivo que el comprador puede o no obtener. Por esta razn,
el acontecimiento incierto, el alea, no influye en la existencia del contrato.
Decide nicamente a favor de quien estar la utilidad. No hay en esta
venta condicin alguna. Se la reputa perfecta, aunque la cosa esperada no
exista y por lo mismo, la prdida, deterioro o mejora que sufra son de
cuenta del comprador. Si no obtiene nada o si obtiene algo muy inferior al
precio de venta, deber pagarlo en todo caso y si lo pag, no podr repe-
tirlo ni pedir rebaja.
1
MARCAD, VI, pg. 223; GUILLOUARD, I, nm. 167, pg. 188; BAUDRY-LACANTINERIE,
ibid, nm. 277, pg. 319; HUC, I, nm. 69, pg. 99; TROPLONG, I, nms. 245 a 251, pg. 323
a 330; LAURENT, 24, nm. 98, pg. 103.
2
POTHIER, III, nm. 6, pg. 4.
3
Tomo I, nm. 305, pg. 209.
4
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 97, pg. 75; MANRESA, X, pg. 28; GUILLOUARD,
I, nm. 166, pg. 187.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
216
El ejemplo ms comn y que se hecho clsico en esta materia es el del
golpe de red que se encuentra en Pothier. Segn este autor si un pescador
vende por cierto precio los peces que saque en la red, el contrato es vlido
y el comprador debe pagar el precio, aunque no saque ninguno, pues lo
que se vendi fue la esperanza de los peces que podan obtenerse y no los
peces mismos.
1
La buena fe juega en este contrato un rol importantsimo y la inten-
cin de las partes determina su forma. As, si el pescador, agrega Pothier,
saca algn objeto que no sean peces, ste pertenece a l y no al compra-
dor, porque las partes entendieron contratar sobre los peces que salieran y
no sobre otros objetos, salvo que as lo hubieran estipulado, pues entonces
pertenecera al comprador.
2
Cuando la cosa no puede existir por culpa del vendedor es indudable
que aun cuando el contrato est perfecto y su existencia no dependa de la
cosa, aquel tiene que indemnizar perjuicios al comprador, puesto que por
su hecho o culpa le caus un dao. El contrato es vlido y el comprador
debe el precio; pero, a su vez, el vendedor debe indemnizarle los perjui-
cios consiguientes que, naturalmente, se compensarn con aqul. Del mis-
mo modo, si el vendedor sabe que es imposible que el comprador obtenga
algn beneficio y contrata a pesar de eso, debe indemnizarle los perjuicios
que le origine con su mala fe.
Estudiando Pomponio esta especie de venta deca que en algunos ca-
sos hay venta sin que haya cosa vendida, como ocurre cuando se compra
lo que puede verificarse casualmente, verbigracia, los peces que puedan
pescarse o las aves que puedan cazarse; como la hay tambin cuando se
compra la esperanza aunque no se adquiera ninguna cosa.
3
No es exacto
lo que dice este jurisconsulto en orden a que en esta venta no hay cosa
vendida, porque el objeto del contrato es la suerte, ese hecho inmaterial o
intangible en virtud del cual un individuo puede llegar a adquirir algo.
Los peces y las aves no son el objeto de la venta sino el resultado de la
suerte o de la esperanza, que es la cosa que se vende.
La ley 15, ttulo V de la Partida V se ocupa tambin de esta venta y de
ella fue tomado el artculo 1813 de nuestro Cdigo. Los Cdigos francs,
italiano y espaol no sealan esta clase de venta; pero la doctrina y la
jurisprudencia reconocen su validez, porque la ley no la prohbe.
Segn el artculo 1813 en dos casos hay venta de cosa ajena: cuando las
partes dicen expresamente que la venta es aleatoria y cuando este carcter
se desprende de la naturaleza del contrato. En caso contrario la venta es
de cosa futura.
259. La venta de un invento es de cosa futura o simplemente de la suerte
o esperanza? El artculo 1813 del Cdigo Civil establece que la venta de
1
POTHIER, III, nm. 6, pg. 4; TROPLONG, I, nm. 205, pg. 276.
2
Locuciones citadas en la nota precedente.
3
Digesto, libro 18, ttulo I, ley 8, nm. 1.
DE LA COSA VENDIDA
217
cosas que no existen pero que se espera que existan no se entiende hecha
bajo la condicin de existir cuando de la naturaleza del contrato aparezca
que se compr la suerte. Si hay algo aleatorio y eventual son los inventos y
los descubrimientos de sistemas o de objetos nuevos sobre todo si se trata
de sistemas destinados a beneficiar metales o a proporcionar un mejora-
miento en alguna industria. El que compra un invento est expuesto tanto
al xito como al fracaso del mismo, pues se trata de una cosa que no est
bien probada y cuyos defectos ni siquiera se conocen.
Resulta, entonces, que la naturaleza del contrato de venta de un inven-
to manifiesta que lo que se vende es la suerte, es la posibilidad de que
aqul d buenos resultados. Adems, lo vendido es el sistema o invento, es
una cosa destinada a producir un beneficio. La cosa existe, lo que no exis-
te son sus utilidades; de modo que sera imposible calificar este contrato
de venta de una cosa futura. De ah que sea la venta de la suerte, de la
esperanza de obtener algn beneficio del invento. Por eso es vlida y el
comprador est obligado a pagar el precio aunque aqul no d ningn
beneficio prctico.
Slo en caso que las partes subordinaran la existencia del contrato al
hecho que el invento diera buenos resultados, el comprador podra dejar-
lo sin efecto si no diera ninguno; con esta estipulacin la venta perdera su
carcter aleatorio y se convertira, por la voluntad de las partes, en un
contrato condicional, siendo la condicin la circunstancia que el invento
produjera resultados. Si no los produce, aquella falta y no hay contrato.
Pero si no se subordina expresamente la existencia del contrato a ese hecho,
la venta queda perfecta desde el primer momento y produce sus efectos
aunque el invento fracase, porque lo que se vendi fue la suerte.
260. Tambin es venta de la suerte y no de una cosa futura el contrato por
el cual se ceden las acciones o derechos que el vendedor tiene en una
sociedad eminentemente aleatoria como sera la que tuviera por objeto
beneficiar metales por un nuevo sistema. Y este carcter del contrato apa-
rece aun ms de manifiesto, si de las estipulaciones de las partes se ve
claramente su intencin de obligarse aun cuando la sociedad o el sistema
fracasen. As lo ha resuelto en dos ocasiones la Corte de Apelaciones de
Santiago en el caso siguiente: se vendieron unos derechos o acciones que
el vendedor tena en una sociedad formada por Paraff para beneficiar
metales por un sistema nuevo. La venta se hizo tomando en cuenta el
carcter aleatorio del negocio y declarando las partes sus deseos que fuera
vlido no obstante cualquiera eventualidad. Sucedi que Paraff era un es-
tafador, fue reducido a prisin y las acciones no valieron nada. El compra-
dor pidi la nulidad de la venta, pero ese tribunal desech la demanda, en
atencin a que de los trminos del contrato apareca que se vendi la
suerte y cuando as ocurre, la venta es vlida cualquiera que sea el resulta-
do que aquel obtenga.
1
Esos fallos son conforme a derecho, a mi juicio,
1
Sentencia 324, pg. 208, Gaceta 1879; sentencia 738, pg. 422, Gaceta 1879.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
218
porque lo que se vendi en esos contratos no fue otra cosa que la suerte
de poder obtener un beneficio con la accin que se cedi; de tal modo
que si el negocio fracasaba eran vlidos siempre, puesto que la suerte o la
esperanza, que fue la cosa vendida, exista al tiempo de su celebracin.
261. Es una venta muy frecuente en el comercio la de acciones de socie-
dades annimas. Puede presentarse bajo dos aspectos diversos: como ven-
ta de cosa futura o como venta de la suerte. Cundo existe una u otra? Es
lo que trataremos de establecer.
Cuando las acciones se venden antes de estar constituida la sociedad,
aquellas en buenas cuentas no existen. Las acciones an no son tales. Posi-
blemente existirn y slo entonces la venta tendr objeto, porque se hace
bajo la condicin que la sociedad llegue a formarse. Se trata, pues, en este
caso de la venta de una cosa futura, de una cosa que no existe pero se
espera que exista. Si la sociedad no se forma, no hay contrato por falta de
objeto. As ha sido resuelto por la Corte de Lyon (Francia) en el siguiente
caso que cita Laurent. Se vendieron 60 acciones de una sociedad que esta-
ba en formacin para explotar unas minas de hulla y para el estableci-
miento de nuevos medios de transportes. El precio de venta fueron 7.400
francos que se pagaron al contado. El contrato estableca que a falta de
entrega de las acciones en el plazo de cuarenta das, el cedente pagara al
cesionario una indemnizacin de tres mil francos sin perjuicio de la resti-
tucin del precio. La sociedad no se form y el comprador exigi la entre-
ga de las acciones. La venta, dice el autor citado, era de cosa futura. El
comprador sostuvo que la restitucin del precio y los perjuicios se le de-
ban por el solo hecho de no habrsele entregado las acciones. La Corte
declar que la venta era nula por falta de objeto; que no habindose for-
mado la sociedad no existan las acciones y, en consecuencia, el objeto, lo
que acarreaba la nulidad de la venta, o mejor dicho, su inexistencia y con
la venta caa tambin la clusula penal que garantizaba su ejecucin.
1
Esa venta sera vlida aunque la sociedad no se formara, si las partes
estipularan expresamente que el contrato valiera en todo caso, esto es, si le
dieran el carcter de aleatorio. De ser as, la venta se reputara perfecta
desde el primer momento, porque no se tratara de una venta de cosa
futura sino de la venta de la suerte, o sea de la esperanza o posibilidad que
la sociedad llegue a formarse.
2
Pero como esa estipulacin no se presume,
es claro que si no se conviene en ella de un modo expreso, la venta ser de
cosa futura y carecer, en consecuencia, de todo valor si aquella no se
forma.
En cambio, si lo que se vende son acciones de una sociedad ya forma-
da, la venta es vlida, aunque despus dejen de valer o aunque ella nada
produzca. No se trata aqu de la venta de una cosa futura, sino de una
venta de la suerte. La cosa, o sean las acciones, existen al tiempo del con-
1
Tomo 24, nm. 99, pg. 104.
2
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 618 y 619, pg. 841.
DE LA COSA VENDIDA
219
trato. Lo que es incierto es el resultado o utilidad que pueden producir;
pero no es ste el objeto de la venta sino las acciones mismas. Por consi-
guiente, se reputa pura y simple desde que hay acuerdo en la cosa y en el
precio.
262. La venta de una cosecha puede revestir igualmente ambos aspectos.
De ordinario esta venta es de cosa futura, es decir, se entiende hecha bajo
la condicin que la cosecha exista. As, si se venden mil fanegas de trigo
que van a cosecharse a $ 20 cada una, la venta se perfeccionar si esas mil
fanegas se producen. Si se cosecha un nmero inferior o si no se cosecha
ninguna, la venta valdr por las que se cosechen, en el primer caso, o no
habr contrato en el segundo.
En cambio, si la cosecha se vende en $ 20.000, prodzcase lo que se
produzca, la venta es vlida, cualquiera que sea su rendimiento y aunque
nada se produzca, porque lo que aqu se vende no es la cosecha misma,
sino la suerte o la esperanza de llegar a obtenerla. La venta es aleatoria; se
compra la suerte y el fruto de esa suerte es la cosecha. El comprador est
obligado a pagar el precio convenido aunque nada se obtenga.
1
Determinar cundo hay, en este caso, venta de cosa futura o venta alea-
toria es una cuestin de hecho que debe decidir el juez. Como regla de
interpretacin puede decirse nicamente que en la duda debe darse al
contrato el carcter de venta condicional y slo cuando aparezca de un
modo indubitable la intencin de las partes en orden a hacer de esta venta
un contrato aleatorio, debe reputrsela existente aunque nada se coseche.
Y esto en virtud de las razones anteriormente expuestas.
263. Los casos ms frecuentes de ventas de la suerte o esperanza son las
de boletos de loteras, de derechos litigiosos y de minas, porque aun cuan-
do en todos stos hay un objeto material que se vende y que son el boleto,
los papeles y documentos que sirven para defender el precio y la mina
respectivamente, no son ellos los que constituyen el objeto del contrato,
sino el medio de obtener alguna utilidad efectiva que es el premio en el
primer caso, una sentencia favorable en el segundo y los minerales y pro-
ducto de la mina en el tercero.
Analicemos en especial la venta de los derechos litigiosos y la de una
mina que tienen gran importancia prctica.
A) La venta de los derechos litigiosos es el ejemplo tpico de la venta
de la suerte o esperanza. Aqu la cosa vendida es el alea de obtener o no
en el juicio. No es la cosa litigiosa la que se vende. Esta es incomerciable.
Es el derecho de una de las partes que, dado caso de ser declarado judi-
cialmente, la habilita para obtener la cosa que se litiga. Si el juicio se pier-
de, hay siempre venta, puesto que lo vendido no estaba sujeto a ninguna
condicin. Se vendi lisa y llanamente una cosa que existe y que consista
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 97, pg. 75; AUBRY ET RAU, V, pg. 43, nota
33; TROPLONG, I, nm. 204, pg. 273; LAURENT, 24, nm. 99, pg. 104.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
220
en el derecho litigioso. As, A demanda a B reivindicando una propiedad
que es declarada litigiosa y cuya enajenacin se prohbe. Si B, por ejem-
plo, vende esa propiedad, el contrato es nulo, porque adolece de objeto
ilcito. Pero si A o B ceden sus derechos, lo nico que venden es la espe-
ranza de obtener en el juicio y de recibir la casa. En una palabra, se vende
la suerte, no la propiedad misma que pertenecer al comprador de esos
derechos slo en caso que gane el juicio.
La venta de los derechos litigiosos es, pues, la de una cosa moral, de la
esperanza de obtener en el litigio y de ah que si el comprador lo pierde,
est siempre obligado a pagar el precio.
B) La venta de una mina tiene tambin un carcter aleatorio. La
prueba ms evidente de ello es que no puede rescindirse por lesin
enorme. En realidad, la mina no es propiamente la labor minera; lo
que al comprador le interesa, cuando compra un bien de esa especie,
es obtener el producto de esa mina y es eso lo que se vende. La mina se
compra como un medio de obtener las riquezas que encierra. Hay tam-
bin aqu venta de una esperanza que consiste en obtener los minera-
les que aqulla produzca. Es cierto que si no los hay, el comprador
queda dueo de la propiedad subterrnea; pero no fue esto lo que
tuvo en vista al contratar, sino los minerales que pudiera tener. Es una
venta de la suerte o de la esperanza, como se ha dicho, porque el com-
prador no sabe si encontrar o no minerales, estando obligado, en todo
caso, a pagar el precio.
No hay venta condicional porque en el supuesto que aquellos no se
encuentren, el contrato no es inexistente sino perfectamente vlido. Para
ello, sera menester que las partes estipularan de un modo expreso que, si
dentro de cierto plazo, no se encuentran tantos quintales de mineral, por
ejemplo, el contrato quedar sin efecto. Pero esta sera una estipulacin
ajena a su carcter ordinario. De donde resulta que la venta de una mina
es aleatoria, por su naturaleza.
5 CUARTO REQUISITO: LA COSA DEBE PERTENECER AL
VENDEDOR O A OTRA PERSONA; PERO NO AL COMPRADOR
264. El cuarto y ltimo requisito que debe reunir la cosa vendida para
que el contrato de venta sea vlido es que pertenezca al vendedor o a
un tercero; pero en ningn caso al comprador. Si se vende una cosa
que ste ya tena como dueo, el contrato es inexistente por falta de
causa. Por esta razn, el artculo 1816 en su inciso 1 dice: La compra
de cosa propia no vale; el comprador tendr derecho a que se le restituya lo que
hubiere dado por ella.
Esta disposicin fue tomada de la ley 18, ttulo V, Partida V, que dice
La su cosa misma ningund ome non la puede comprar. E si por aventura
la comprasse, non lo sabiendo, deue cobrar lo que di por ella que, a su
vez, no es sino la reproduccin de la regla romana contenida en el Digesto
que la compra de la cosa propia no vale sea que se compre a sabiendas o
DE LA COSA VENDIDA
221
no, pero si se compra ignorndolo podr repetirse lo que se pag por ella,
porque no se contrajo obligacin alguna.
1
265. Cul es el fundamento de esa disposicin? El contrato de venta im-
pone al vendedor la obligacin de hacer que el comprador llegue a tener
la cosa vendida. Este contrata con el objeto de adquirir esa cosa, adquisi-
cin que es para l la causa de su obligacin. De esta manera el contrato
de venta hace al comprador acreedor del vendedor por la cosa vendida.
Pero si ya es dueo de ella no podra ser acreedor de la misma, en virtud
de que nadie puede ser acreedor de su propia cosa. Por otra parte, el
comprador es propietario de la cosa vendida y como el dominio puede
adquirirse por un solo modo, resulta que si contrata siendo dueo de la
cosa no tendra inters en adquirir nuevamente lo que ya le pertenece. La
causa de su obligacin es la adquisicin de la cosa vendida. Si ya la tiene,
esa causa, ese por qu del contrato, desaparece para l y no habiendo
causa no puede haber venta. As, por ejemplo, si compro una cosa que me
ha sido legada en un testamento, hecho que ignoro, ya me pertenece y,
por lo tanto, no tengo inters en adquirirla.
2
266. Careciendo el contrato de causa es inexistente, sea que las partes
estn o no de mala fe. No crea obligacin a favor de ninguna de ellas: ni el
vendedor est obligado a entregar la cosa, ni el comprador a pagar el
precio y si ste hubiere sido pagado tendr derecho para repetirlo.
Procede en todo caso la restitucin de lo pagado? Segn los romanos,
el comprador que ignoraba que la cosa comprada era suya, poda repetir
el precio. Respecto del que compraba a sabiendas, el Digesto nada deca,
de donde se desprende, a contrario sensu, que no poda repetirlo.
Difcil ser que se presente el caso que alguien compre a sabiendas
una cosa que es suya; pero si la comprara, ignorando el vendedor que
pertenece al comprador, creemos que el precio debe restituirse porque
se ha pagado sin causa, debiendo s indemnizarse los perjuicios al ven-
dedor.
Si ste sabe que la cosa que vende es del comprador y ste lo ignora,
aqul, aparte de restituirle el precio, si se hubiera pagado, debe indemni-
zarle los perjuicios que provengan no de la inexistencia del contrato sino
de su dolo o mala fe.
Si ambos ignoran que la cosa es del comprador, o si ambos lo saben,
caso este ltimo que nunca se presentar, el contrato siempre es inexisten-
te y el comprador tiene derecho para exigir la devolucin de lo que hubie-
re dado, sin que proceda indemnizacin alguna, en el primer caso porque
ambos estn de buena fe, y en el segundo porque se compensa la indemni-
zacin que uno y otro se adeudan.
1
Digesto, libro 18, ttulo 1, ley 16.
2
GUILLOUARD, I, nm. 169, pg. 190; POTHIER, III; nm. 8, pg. 5; AUBRY ET RAU, V,
pg. 13; HUC, X, nm. 60, pg. 89.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
222
267. Hay, sin embargo, algunas excepciones al principio relativo a que la
compra de cosa propia no vale. No se trata propiamente de excepciones
sino mejor dicho de modificaciones de ese principio.
Tres casos pueden presentarse como modificaciones de esa regla y son:
1) La compra de cosa propia bajo condicin; 2) la compra de una cosa
que el comprador posee en comn con otra persona que se la vende; y 3)
la compra de una cosa propia cuyo dominio aquel tiene imperfectamente.
Los casos primeros y segundos se refieren a la compra de una cosa que
no pertenece al comprador; y el tercero a la compra de una cosa cuya
propiedad ste la tiene de un modo imperfecto. No hay en buenas cuen-
tas compra de cosa propia. De ah que antes que excepciones sean ms
bien modificaciones a la regla de que la compra de cosa propia no vale.
268. El primer caso tiene lugar cuando un individuo compra una cosa
que es suya bajo la condicin que deje de pertenecerle. Marcelo deca que
se poda comprar bajo condicin lo que ya es del comprador porque es
posible que deje de pertenecerle.
1
Este contrato se perfecciona una vez
que la cosa deja de ser del comprador. Entonces se realiza la condicin y
el contrato produce todos sus efectos.
En realidad, el comprador ha comprado una cosa que no le pertenece,
pues el contrato se verificar cuando deje de ser dueo de la misma. Pero
si la condicin que la cosa deje de pertenecer al comprador no se realiza
jams o no se realiza dentro del plazo fijado al efecto, no hay contrato,
porque nadie puede comprar lo que es suyo, y, aunque hubo convencin
relativa a ella, no alcanz a perfeccionarse desde que era menester que la
cosa saliera del poder del comprador, lo que no ocurri.
Quede bien establecido que es necesario expresar claramente que la
compra de cosa propia se hace bajo la condicin que deje de pertenecer
al comprador, porque si se compra pura y simplemente una cosa propia, la
venta es inexistente y no se perfeccionar aun cuando deje de pertenecer-
le, pues el contrato no qued subordinado a una condicin, como en el
caso anterior. La venta se perfeccion en ese mismo acto, y como la cosa
que se venda era ya del comprador, no pudo realizarse. Su existencia no
depende aqu de una condicin. Por eso, aunque deje de pertenecerle, el
contrato no se perfecciona. Ese hecho no puede influir en l, por no ha-
berlo convenido las partes.
Un ejemplo de la compra de cosa propia bajo condicin es el siguien-
te, que hemos tomado de Pothier: Si soy propietario de una casa que est
comprendida en un fideicomiso cuyo fideicomisario es Ud. y cuyo fiducia-
rio soy yo; aunque sea propietario de esa casa antes de cumplirse la condi-
cin de que aquel depende, puedo comprarla para el caso que sta llegue
a verificarse.
2
Otro ejemplo: he recibido en un legado una propiedad
bajo la condicin de no casarme antes de los 25 aos. Es claro que soy su
1
Digesto, libro 18, ttulo 9, ley 61.
2
Tomo III, nm. 9, pg. 6.
DE LA COSA VENDIDA
223
dueo pero como creo que va a realizarse la condicin y que la perder,
se la compro a la sucesin del testador para el caso que sea privado de
ella, contrato que se perfeccionar si llego a casarme antes de esta edad,
porque por ese hecho dej de pertenecerme y puedo, por lo tanto, adqui-
rirla nuevamente. Claro est que si no me caso antes de los 25 aos, la
condicin falla y el contrato de venta no vale. Segn el inciso 1 del artcu-
lo 1816 tengo derecho para que se me restituya el precio que haya paga-
do, puesto que en tal contrato hay compra de cosa propia pura y simple.
De los ejemplos citados se desprende que esta compra puede celebrar-
se siempre que el comprador tema que puede perder el dominio de la
cosa que compra. De otro modo, nadie celebrar un contrato que no ha
de realizarse, porque si compro un libro mo bajo la condicin que deje
de pertenecerme, es evidente que esa compra carece de objeto prctico ya
que de mi voluntad depende perder o no su dominio y no es de creer que
venda una cosa ma para volverla a comprar, perdiendo dinero tal vez.
269. Sed si communis ea res emtori cum alio sit, dici debet, scisso pretio pro portio-
ne, pro parte emtionen valore, pro parte non valere, deca Pomponio.
1
La ley
18, ttulo V de la Partida V reproduca esa regla en estos trminos: Mas si
otro alguno ouiesse parte en la cosa, valdria la vendida en tanta parte,
quanto es aquello que es ageno, e non suyo.
Ambos preceptos se refieren al caso de una cosa que pertenece en co-
mn a dos o ms personas y que una de ellas compra ntegramente a la
otra. Si as sucede, la venta no vale por la parte que perteneca al compra-
dor, pero s por el resto. As, si A y B son condueos de una cosa y B se la
vende en su totalidad a A en cien mil pesos, la venta no vale por la cuota de
A que tiene derecho para que se le restituya la parte de precio que a ella
corresponda y que en el ejemplo propuesto, seran cincuenta mil pesos.
Aqu hay venta por la parte que no pertenece al comprador, siendo
inexistente por la que es suya. Este caso no constituye propiamente una
excepcin al artculo 1816, puesto que no se compra una cosa propia, sino
una que pertenece al vendedor que es condueo con el comprador.
270. Si el comprador tiene sobre la cosa que compra una propiedad im-
perfecta, el contrato es vlido siempre que se refiera a la parte de dominio
que no posee, porque de ser as no compra lo propio sino algo que no
tiene. La compra tiene por objeto adquirir el dominio que el comprador
no posee y que, agregado al suyo, forma la propiedad completa. Esta situa-
cin puede presentarse cuando el vendedor tiene algn derecho sobre la
cosa que pertenece al comprador, cuando ste es, en cierto modo, deudor
de aqul. As, por ejemplo, el propietario fiduciario puede comprar al
fideicomisario la expectativa que tiene de adquirir la cosa una vez que se
cumpla condicin.
1
Digesto, libro 18, ttulo 1, ley 18. Si la cosa pertenece en comn al comprador y a
otro, y aquel se la compra ntegramente a ste, la venta vale respecto de la parte del vende-
dor y no vale respecto de la otra, debiendo restituirse el precio que a ella corresponda.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
224
En idntica situacin se encuentra el caso del usufructuario que com-
pra la nuda propiedad de la cosa cuyo usufructo le pertenece.
1
En ambos
casos el comprador tiene una propiedad imperfecta sobre la cosa y lo que
compra no es todo el derecho de dominio sino la parte que le falta para
perfeccionar el suyo. Por esta razn, si se ha fijado un precio total por el
derecho del comprador y por el del vendedor, debe deducirse el valor que
corresponda a aqul. El comprador est obligado a pagar solamente el
que corresponde a la parte que en realidad compra.
Casos anlogos a estos son los que seala la parte final de la ley 18
del ttulo V de la Partida V, segn la cual el individuo que tiene en su
poder o en su tenencia una cosa que pertenece a otro, puede comprar
esa tenencia.
2
271. Entre las cosas que pueden venderse dijimos que se encontraban no
slo las pertenecientes al vendedor, sino tambin las ajenas, entendindo-
se por tales aquellas cuyo propietario, en el momento de la venta, no es el
vendedor.
La venta de cosa ajena es la que tiene por objeto inmediato, dice Pla-
niol, la transferencia de la propiedad de una cosa determinada que perte-
nece a una persona diversa del vendedor. Para que haya tal venta es
menester que el objeto del contrato, es decir, el objeto de la obligacin
del vendedor sea una cosa que no le pertenezca en forma alguna y sobre
la cual no pretenda ningn derecho de propiedad, ni puro ni simple, ni
eventual. Por este motivo, la venta de una cosa cuya propiedad tiene bajo
una condicin suspensiva o resolutoria no es de cosa ajena, pues aunque
no es dueo absoluto de la cosa que vende, no puede tampoco decirse
que no sea dueo de la misma. El vendedor es aqu un propietario condi-
cional; su derecho de propiedad puede existir puro y simple o puede ex-
tinguirse una vez que se realice o falle la condicin, segn el caso.
Si vende esa cosa, no ha vendido lo ajeno, sino una cosa que tiene bajo
cierta condicin. Al venderla, transfiere al comprador un derecho de pro-
piedad eventual y si las partes han tomado en cuenta esa eventualidad, al
tiempo de contratar, la venta ser vlida y producir todos sus efectos,
aunque la condicin extinga el derecho del vendedor que adquiri el com-
prador. En tal caso se habra comprado la esperanza que aquel tena de
llegar a adquirirla.
3
Si el vendedor vende la cosa pura y simplemente, se vende la cosa
misma y no la esperanza de llegar a tenerla. Si la condicin se cumple, el
comprador ser privado de ella en los casos de los artculos 1490 y 1491
del Cdigo Civil, pues el acreedor de esa cosa, o sea la persona con quien
contrat condicionalmente el vendedor, puede reivindicarla de los terce-
1
Digesto, libro 18, ttulo I, ley 16, nm. 1.
2
Reproduccin del Digesto, libro 18, ttulo I, ley 34, nm. 4.
3
TROPLONG, I, 233, pg. 308; AUBRY ET RAU, V, pg. 52; GUILLOUARD, I, nm. 189,
pg. 216.
DE LA COSA VENDIDA
225
ros poseedores de mala fe, porque segn la ley es reputado como su
nico dueo.
Veamos un ejemplo. A vende a B un caballo que C don al primero
bajo la condicin resolutoria de no casarse antes del primero de abril. A se
casa antes de esa fecha; se realiza la condicin y se resuelve el derecho de
B que deja de ser dueo del caballo. C, nico dueo, puede reivindicarlo
de manos de B si ste lo adquiri de mala fe (art. 1490). En cambio si A
vende el caballo a B tomando en cuenta la condicin a que estaba sujeto
su dominio, la venta subsiste en todo caso y B no puede exigir la devolu-
cin del precio, porque se compr la suerte.
272. El artculo 1815 del Cdigo Civil, en forma precisa y terminante dice:
La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
1
Esta disposicin no es sino una consecuencia del carcter meramente
productivo de obligaciones que en nuestra legislacin tiene la compraven-
ta. El objeto de este contrato es crear obligaciones. El vendedor est obli-
gado a proporcionar al comprador nicamente la posesin libre y
desembarazada de la cosa. No est obligado a transferir el dominio, sino a
entregar la cosa a que la venta se refiere. Siendo as, nada impide que las
partes contraigan obligaciones respecto de una cosa ajena, puesto que en
tal contrato concurren todos los requisitos necesarios para su validez.
La venta es vlida, porque hay un objeto sobre el cual recae la obliga-
cin del vendedor y porque no hay imposibilidad de entregar la cosa, ya
que aqul puede llegar a adquirirla del dueo. De aqu que esa venta haya
sido equiparada por algunos autores a la de una cosa que no existe, pero
que se espera que exista.
La venta no es, en nuestro Derecho, un acto de enajenacin, sino un
contrato creador de obligaciones. As como no puede enajenarse la cosa
de otro, porque enajenar es transferir el dominio y slo puede transferirlo
el que lo tiene, se puede, sin embargo, vender la cosa ajena, porque ven-
der no es enajenar sino contraer una obligacin.
2
La obligacin del vendedor puede tener por objeto una cosa propia o
una cosa ajena. No hay ningn inconveniente en obligarse o en prometer
un hecho o cosa ajena (art. 1450 del Cdigo Civil). La venta de cosa ajena
es vlida, precisamente porque no hay inconveniente alguno para que las
1
Innumerables sentencias han reconocido la validez de la venta de cosa ajena: Senten-
cia 1.865, pg. 1310, Gaceta 1879; sentencia 2.194, pg. 1316, Gaceta 1885; sentencia 3.413,
pg. 2031, Gaceta 1885; sentencia 1.353, pg. 841, Gaceta 1887, tomo I; sentencia 1.126,
pg. 730, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 1.116, pg. 825, Gaceta 1895, tomo I; sentencia
3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo II; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1,
pg. 164; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 255; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1,
pg. 211; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pgs. 384, 484 y 493.
2
RUBEN DE COUDER, II, pg. 185; PLANIOL, II, nm. 1416, pg. 474.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
226
partes contraten vlidamente respecto de esa cosa. Las obligaciones que
crea pueden nacer.
El nico valor que tiene esa venta es obligar al vendedor a entregar la cosa
al comprador. Pero no vale en el sentido que el propietario puede ser despo-
jado de ella sin su voluntad por efecto de un contrato en que no ha interveni-
do. En buenas cuentas, la venta de esta especie vale entre las partes.
El vendedor debe entregar la cosa al comprador, si puede hacerlo. En
caso contrario, debe indemnizarle los perjuicios que le ocasione con la
inejecucin del contrato. El propietario no contrae obligacin alguna y si
es despojado de la cosa, puede reivindicarla, a menos que haya ratificado
la venta, porque de ser as ha intervenido tambin con su consentimiento
en el contrato, o que su accin haya prescrito.
Nuestro Cdigo en esta materia no ha hecho sino seguir la doctrina
romana que estableca que Rem alienam distrahere quem posee, nulla dubitatio
est, nam emtio est et venditio,
1
o sea que la venta de cosa ajena vale, pues en
Roma, como dijimos, aquella no era un acto traslaticio de dominio sino
creador de obligaciones, por cuyo motivo poda contratarse sobre una cosa
ajena. La ley 19, ttulo V de la Partida V reproduce idntico principio y en
ella se inspir nuestro legislador al redactar el artculo 1815.
273. Pero si aceptamos que la venta de cosa ajena es vlida, no podemos
aceptar, sin embargo, que el vendedor pueda transferir al comprador el
dominio de la cosa vendida, porque segn el artculo 670 del Cdigo Civil
slo puede efectuar la tradicin el dueo de la cosa que se entrega, cali-
dad que no tiene el vendedor. Los nicos derechos que transfiere al com-
prador una vez que le entrega la cosa, son los derechos transmisibles que
tiene sobre ella (art. 682 del mismo Cdigo), o sea, la posesin, que habili-
tar a aqul, de acuerdo con el artculo 683, para adquirir por prescrip-
cin el dominio que no pudo darle el vendedor.
Si el comprador adquiere la cosa de buena fe y se trata de un mueble,
la venta de cosa ajena le dar el dominio, cuando hayan transcurrido tres
aos, porque entonces hay prescripcin ordinaria, ya que existe posesin
regular, puesto que ha habido justo ttulo, buena fe y tradicin. Si est de
mala fe, lo adquirir por una prescripcin de treinta aos.
Si se trata de inmuebles, sera menester una posesin regular de diez
aos si el comprador est de buena fe y de treinta en caso contrario. Dif-
cil ser que el comprador est de buena fe en la venta de un inmueble
ajeno, pues el ttulo del propietario se hallar inscrito y adems no pue-
den adquirirse por prescripcin los bienes que tienen ttulo inscrito, sino
en virtud de otro ttulo inscrito, porque segn el artculo 2505 el dominio
de un inmueble que tiene un ttulo de esa especie se adquiere en virtud
de una nueva inscripcin, es decir, no hay prescripcin contra ttulo inscri-
to, porque la base de ella, la posesin, no puede tener lugar respecto de
1
Digesto, libro 18, ttulo I, ley 28.
DE LA COSA VENDIDA
227
esos bienes, sino por la inscripcin del ttulo que se haga despus de can-
celar la anterior (art. 728 del Cdigo Civil).
Si el vendedor no es dueo de la cosa vendida el comprador adquiere
sobre ella los derechos que ha podido transferirle, que no son otros que la
posesin. Por lo tanto, el comprador, salvo los casos que ms adelante
veremos, puede adquirir el dominio de la cosa vendida por prescripcin
nicamente. Nunca por tradicin.
274. La buena o mala fe de las partes en la venta de cosa ajena no influye
en su validez.
1
Es vlida aunque estn de mala fe. El conocimiento o igno-
rancia que tengan del hecho de ser ajena la cosa sirve para determinar los
casos en que se deben perjuicios cuando el vendedor no la entrega o,
cuando entregada, el comprador es privado de ella. Slo cuando la cosa
vendida sea robada y las partes, o al menos el comprador, lo sepan, la mala
fe anula el contrato de venta de cosa ajena. Pero cuando no es el producto
del robo o del hurto, es siempre vlido.
Cuando ambas partes ignoran que es ajena, si el vendedor no puede
entregarla debe indemnizar los perjuicios que con su inejecucin cause al
comprador. Si ste es privado de la cosa por su propietario, est obligado
al saneamiento con arreglo al artculo 1847 del Cdigo Civil.
Cuando ambas saben que es ajena y contratan sobre esa base, la venta
da accin al comprador para exigir que le indemnice los perjuicios consi-
guientes, si no se la entrega. Si es reivindicada por el propietario, tiene
derecho a la devolucin del precio solamente, en virtud del inciso 1 del
artculo 1852, ya que el conocimiento de la eviccin importa la renuncia
del saneamiento, segn vamos a verlo. Lo dicho no tiene lugar cuando la
venta se ha hecho bajo la condicin que el propietario venda la cosa al
vendedor, porque en tal caso, fallando la condicin, no habra contrato ni
procedera indemnizacin alguna. As, por ejemplo, A y B ven una casa de
C y aquel dice al segundo que se la vende en tanto. La entrega debe hacer-
se en un mes. Si no la entrega, el contrato se resuelve por falta de cumpli-
miento de la obligacin del vendedor, que debe abonar a B los perjuicios
del caso. Pero si el contrato se hizo bajo la condicin que C le vendiera la
casa a A es claro que si no se la vende, no habiendo negligencia de parte
de ste para adquirirla, el contrato se extingue siempre, porque la condi-
cin de que dependa, o sea la adquisicin de la casa por A, no se realiz;
pero en tal caso no se deben perjuicios de ninguna especie, desde que no
ha habido incumplimiento por parte de A.
2
Si el comprador ignora que la cosa vendida es ajena pero el vendedor
lo sabe, debe indemnizarle los perjuicios que con la falta de entrega le
ocasione o sanearlo con arreglo al artculo 1847 del Cdigo Civil si, ha-
bindola entregado, fuere evicto por su dueo.
1
Como en el caso anterior, a fin de abreviar las expresiones, denominamos aqu bue-
na o mala fe, el hecho que los contratantes ignoren o sepan que la cosa es ajena.
2
GUILLOUARD, I, nm. 193, pg. 219; AUBRY ET RAU, V, pg. 52; TROPLONG, I, nm.
234; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 122, pg. 120.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
228
Finalmente, si el vendedor ignora que la cosa es ajena, pero el compra-
dor lo sabe y el dueo la reivindica de manos de ste, no puede exigir de
aqul ninguna indemnizacin, pues el vendedor estaba de buena fe y l
compr a sabiendas de lo que poda ocurrir, de modo que sufre un hecho
voluntario. Slo puede pedir el precio que haya pagado, en virtud del
inciso 1 del artculo 1852, ya que ste debe restituirse en todo caso, aun-
que se renuncie la accin de saneamiento. Cesara tambin la obligacin
de restituir el precio si, en este caso, el comprador hubiera renunciado al
saneamiento, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1852, inciso 3.
Si el vendedor de buena fe no puede entregar la cosa, porque el due-
o se lo impide, aunque por este hecho sabe al tiempo de cumplir el
contrato que es ajena, no est obligado a indemnizar perjuicios, porque se
atiende al conocimiento o ignorancia que tuvo al tiempo de celebrarse
aqul y no al tiempo de la entrega. En ese momento estaba de buena fe.
As, por ejemplo, A vende a B el tintero de C ignorando que pertenece a
ste, pero sabindolo B, y se estipula que la entrega se har diez das des-
pus. Entre tanto, C lo reivindica de manos de A. Llega el da de la entre-
ga y A no puede entregarlo, por lo que B lo demanda exigiendo la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. A no est obliga-
do a pagarlos pues al tiempo del contrato, que es al que se atiende para
este efecto, estaba de buena fe, mientras que B estaba de mala fe y es justo
que sufra las consecuencias de su proceder incorrecto.
275. La mala fe de ambas partes o la del comprador, al menos, acarrea la
nulidad de la venta de cosa ajena, siempre que sta sea el producto de un
hurto o robo. Pero aqu la razn es otra.
1
Si el comprador y el vendedor saben que la cosa es hurtada no hay
contrato, porque hay objeto ilcito. En efecto, segn el artculo 454 del
Cdigo Penal, inciso 2, el hecho de comprar a sabiendas una cosa robada
es un delito penado por la ley. Si esta compra es un delito, se trata de un
acto prohibido que, segn el artculo 1466 del Cdigo Civil, constituye
objeto ilcito, lo cual vicia de nulidad absoluta el contrato, en virtud del
artculo 1682 del mismo Cdigo. Si el comprador pag el precio, no pue-
de repetirlo, porque no puede repetirse lo que se haya dado por una cau-
sa u objeto ilcito a sabiendas. El comprador no puede exigir perjuicios ni
aun cuando fuera evicto de la cosa por su propietario.
Lo dicho se aplica tambin cuando el comprador es el nico que sabe
que la cosa es hurtada, porque el delito consiste precisamente en com-
prarla a sabiendas que es robada.
Si slo el vendedor sabe que es robada o si ninguno lo sabe, la venta es
vlida y aqul debe indemnizar perjuicios al comprador si no puede entre-
garla o si es despojado de ella por el dueo. Si pag, el precio, puede
repetirlo, porque no lo dio a sabiendas del objeto o causa ilcita. Si no lo
ha pagado, es claro que el vendedor no puede exigirlo.
1
MAYNZ, II, pg. 140; SERAFINI, II, pg. 139; Digesto, libro 18, ttulo I, ley 34, nm. 3.
DE LA COSA VENDIDA
229
276. La venta de cosa ajena produce dos rdenes de relaciones: uno entre
las partes y otro entre stas y el dueo de la cosa. Nos ocuparemos prime-
ramente de aquellas.
El comprador puede ejercitar dos derechos para con el vendedor, se-
gn sea que ste le haya entregado o no la cosa.
Si no se la entrega, porque no ha podido conseguirla del dueo o por
cualquier otro motivo, el comprador puede exigir el cumplimiento del
contrato o su resolucin con indemnizacin de perjuicios, con arreglo a lo
que hemos dicho en los dos prrafos anteriores sobre la buena o mala fe
de las partes.
Si la cosa ha sido entregada pero el dueo la reivindica de manos del
comprador, ste sufre una eviccin, en cuyo caso tiene contra el vendedor
la accin de saneamiento para que se la indemnice con arreglo al artculo
1847 del Cdigo Civil, a menos que el comprador haya sabido que la cosa
era ajena o que, sabindolo, haya renunciado al saneamiento, porque en-
tonces slo tiene derecho al precio, en el primer caso, y ni aun a ste, en
el segundo. Excusado creemos manifestar que para que el comprador sea
saneado en caso de eviccin, deber citar al vendedor al juicio respectivo,
en conformidad a las disposiciones que rigen sobre el particular.
Pero en ningn caso puede pedir la nulidad del contrato, porque la
disposicin del artculo 1815 establece expresamente que esa venta es vli-
da. En el mismo sentido se han pronunciado las Cortes de Apelaciones de
Concepcin
1
y de Talca
2
que han desechado, fundadas en ese artculo, las
demandas de nulidad de la venta de cosa ajena.
277. Se han estudiado ms arriba los efectos de la venta de cosa ajena
entre las partes y las relaciones jurdicas que entre ellas se originan con
ocasin de este contrato. Analicemos ahora la situacin y derechos del
dueo de la cosa vendida en presencia de un contrato que no le afecta
en sus resultados y por el cual no contrae vnculo jurdico de ninguna
especie.
3
El dueo de la cosa vendida no contrae obligacin alguna respecto de
los contratantes y conserva el derecho de reivindicarla de manos de cual-
quier poseedor, sea el vendedor, sea el comprador. Este derecho lo tiene
mientras no prescriba por el lapso de tiempo, lo que ocurre cuando el
comprador ha llegado a adquirir la cosa por prescripcin, porque segn el
artculo 2517 del Cdigo Civil toda accin por la cual se reclama un dere-
cho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo.
Debe tenerse presente que estos derechos no prescriben en los plazos
sealados para la accin de nulidad, como alguna vez se ha credo, desde
1
Sentencia 1.197, pg. 704, Gaceta 1887, tomo I.
2
Sentencia 2.389, pg. 748, Gaceta 1902, tomo II.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 164; Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo IX, sec. 1, pg. 384; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg.
211; sentencia 3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo II.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
230
que no se trata de un vicio que produzca esos efectos. As lo ha resuelto
tambin la Corte de Apelaciones de Santiago.
1
Veamos cuales son esos derechos. Como el dueo de la cosa vendida es
su propietario, es evidente que, segn los artculos 889 y 893 del Cdigo
Civil, tiene el derecho de reivindicarla de manos del comprador, en pri-
mer lugar, puesto que ser su actual poseedor, ordinariamente. Los tribu-
nales han dado lugar, en repetidas ocasiones, a demandas reivindicatorias
de esta especie deducidas por el propietario de la cosa.
2
Si el propietario de la cosa la reivindica de manos del comprador ten-
drn lugar las prestaciones mutuas de acuerdo con los artculos 904 a 914
de ese Cdigo, para lo cual se tomar en cuenta su buena o mala fe.
Este derecho puede ejercitarlo mientras el comprador no haya adquiri-
do la cosa por prescripcin, pues si as sucede slo tiene accin contra el
vendedor para que le restituya lo que por ella haya recibido y si estaba de
mala fe cuando la enajen para que le indemnice todo perjuicio (art. 898
del Cdigo Civil). Igualmente, si la prosecucin de la cosa fuera muy dif-
cil, podr dirigirse contra el vendedor en la forma indicada.
En conformidad a esos preceptos, la Corte de Apelaciones de La Sere-
na dio lugar a la demanda interpuesta por el propietario de una mina
contra el que vendi como propios los minerales por ella producidos para
que le restituyera su valor y la indemnizara los perjuicios, fundada en que
no siendo posible reclamar esos minerales de los compradores tanto por
no ser reivindicables los comprados a mineros conocidos, segn el artculo
87 del Cdigo de Minas, como porque inmediatamente que se compraron
se redujeron a pastas o se exportaron, de modo que el dueo se puso en la
imposibilidad de reivindicarlos, quedando sujeto, en tal evento, el vende-
dor a la disposicin del artculo 898 del Cdigo Civil. La Corte Suprema,
conociendo de ese fallo por va de casacin en el fondo, declar que la
Corte sentenciadora haba hecho una correcta aplicacin de la ley y de-
sech el recurso.
3
El propietario no puede reivindicar la cosa de manos del comprador,
aunque ste no la haya adquirido por prescripcin, en los casos siguientes:
a) Cuando el comprador la ha adquirido, si se trata de una cosa mue-
ble, en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que
se vendan cosas muebles de la misma clase; a menos que se allane a pagar-
le lo que dio por ella y los gastos invertidos en mejorarla y repararla. Slo
as la podr reivindicar (art. 890 del Cdigo Civil); sin perjuicio de proce-
der contra el vendedor ejercitando las acciones que le confiere el artculo
898 de ese Cdigo si no pudiera obtenerla de aquel; y
1
Sentencia 1.865, pg. 1310, Gaceta 1879.
2
Sentencia 1865, pg. 1310, Gaceta 1879; sentencia 157, pg. 97, Gaceta 1880; senten-
cia 387, pg. 245, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 1.126, pg. 730, Gaceta 1892, tomo I; sen-
tencia 3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III,
sec. 1, pg. 255.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 384.
DE LA COSA VENDIDA
231
b) Cuando el comprador ha adquirido la cosa de buena fe a ttulo
oneroso de un tercero a quien se la pag su dueo indebidamente. Aqu
no hay reivindicacin posible, a menos que el comprador haya estado de
mala fe. El dueo tendr accin nicamente contra el vendedor, o sea
contra la persona a quien se la pag indebidamente, para que le restituya
el precio de venta y le ceda las acciones que tenga contra el comprador
que aun no haya pagado la totalidad del precio. Estas acciones las tiene el
propietario si el vendedor est de buena fe, porque si cuando hizo la venta
estaba de mala fe, ser obligado como todo poseedor que ha dejado de
poseer dolosamente (arts. 2302 y 2303), es decir, puede exigrsele la resti-
tucin de la cosa misma, con sus accesorios, frutos, etc., en una palabra,
debe indemnizar todo perjuicio (arts. 898 y 900 del Cdigo Civil).
El dueo de la cosa que, como se ha dicho, no queda afectado en forma
alguna por esa venta, puede, si lo prefiere, pedir que se declare que no le
afecta ni est obligado de ninguna manera para con el comprador. En varias
ocasiones se ha ejercitado esta accin y los tribunales la han acogido.
1
El propietario cuya cosa ha sido vendida por un tercero tiene, pues,
dos acciones; la reivindicatoria y la relativa a solicitar que se declare que la
venta no le afecta. Cundo debe emplearse una y cundo la otra es cues-
tin de apreciacin y cuya solucin depende de cada caso concreto, sien-
do s de advertir que la ltima es menos peligrosa, pues el hecho de deducir
la reivindicatoria da al comprador el carcter de poseedor.
El propietario de la cosa es el nico que puede reclamarla o fundarse
en que es ajena para pedir que se declare que la venta no le afecta. El
vendedor no puede negarse a cumplirla ni puede tampoco alegar su nuli-
dad, porque la venta de cosa ajena vale y le impone la obligacin de ejecu-
tarla. Anloga doctrina han consagrado las Cortes de Apelaciones de
Santiago
2
y de Iquique.
3
278. Hemos visto que el comprador de una cosa ajena puede llegar a ad-
quirirla por prescripcin nicamente, porque su dominio no ha podido
serle transferido por el vendedor que careca de l.
Sin embargo, hay dos casos en nuestra legislacin en los cuales el com-
prador adquiere ese dominio por tradicin, dos casos en que llega a ser
dueo de la cosa vendida sin necesidad de esperar el transcurso del tiem-
po. Esto tiene lugar cuando la venta es ratificada por el dueo de la cosa y
cuando el vendedor adquiere posteriormente su propiedad. Son los casos
de los artculos 1818 y 1819 del Cdigo Civil respectivamente.
279. La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al compra-
dor los derechos de tal desde la fecha de la venta, dice el artculo 1818.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 164; Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo IX, sec. 1, pg. 384; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 211.
2
Sentencia 2.194, pg. 1316, Gaceta 1885.
3
Sentencia 1.116, pg. 825, Gaceta 1895, tomo I.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
232
La venta de cosa ajena es vlida y, por lo tanto, las obligaciones que
crea para las partes tienen vida jurdica perfecta. El vendedor debe entre-
gar la cosa al comprador y debe velar porque no sea privado de ella ni sea
turbado en su posesin. Lo que el vendedor se obliga a entregar es una
cosa ajena, una cosa que no le pertenece, por cuyo motivo no puede trans-
ferir su dominio al comprador. Le falta un requisito necesario para esa
transferencia; el consentimiento del dueo. En esta situacin viene ste y
ratifica la venta, es decir, da su consentimiento a un acto referente a una
cosa suya. De este modo, se subsana el requisito que faltaba para hacer
dueo de ella al comprador, quien adquiere ahora esa calidad. En virtud
de la ratificacin y de ser vlido el contrato, se supone que la ha adquirido
desde el primer momento, porque esa ratificacin obra retroactivamente.
La ratificacin del dueo de la cosa vendida no produce otro efecto
que transferir el dominio al comprador por la tradicin; pero no valida el
contrato, no viene a agregar un consentimiento necesario para su perfec-
cin. El contrato es vlido aun sin l, pero el vendedor no puede transferir
por s solo el dominio de la cosa. Lo que hace la ratificacin es transferir
ese dominio. Viene, en buenas cuentas, a hacer realizable la obligacin
del vendedor.
La ratificacin puede ser expresa o tcita. El hecho de recibir el precio
de manos del enajenante o del comprador importa la ratificacin tcita de
la enajenacin, dice el inciso 2 del artculo 898 del Cdigo Civil. Es tam-
bin ratificacin tcita la entrega de la cosa por el dueo, puesto que este
hecho, como el anterior, importa la ejecucin voluntaria del contrato, que
es lo que la constituye.
Puede ocurrir que el comprador, cuando vea que el vendedor no le
entrega la cosa vendida, pida la resolucin del contrato y, una vez iniciada
la demanda, el dueo ratifique la venta de modo que el vendedor est en
situacin de entregarla. En tal caso, el comprador no podra negarse a
recibir la cosa alegando que el contrato no puede cumplirse, porque ste
subsiste hasta que la resolucin sea judicialmente pronunciada y mientras
esto no suceda, el vendedor puede cumplir su obligacin. Slo si el com-
prador justifica que la cosa est deteriorada u otra causal que lo faculte
para no recibirla, podr negarse a ello.
La ratificacin que de la venta puede hacer el dueo de la cosa es un
acto facultativo para l a que no puede ser obligado. Si la ratifica, el con-
trato le afecta en cuanto a su calidad de dueo y pasa a ocupar el carcter
de comprador, desde que al dar su consentimiento interviene en l como
parte directa y lo hace suyo. Si no la ratifica y, por el contrario, reclama de
ella, no le afecta en forma alguna. Y se entiende que no la ratifica cuando
inicia un juicio reivindicatorio u otro semejante que manifieste su discon-
formidad con lo obrado. Estas ideas estn consignadas en varios fallos de
nuestros tribunales. As, la Corte de Apelaciones de Tacna ha dicho:
Que, segn la disposicin del artculo 1815 del Cdigo Civil, la venta de cosa
ajena vale sin perjuicio de los derechos del dueo, mientras no se extinga por el
lapso de tiempo; que, en consecuencia, la validez de la venta de cosa ajena, por lo
que respecta al dueo, queda subordinada a la voluntad de ste, de tal modo que
DE LA COSA VENDIDA
233
si no acepta o ratifica la venta o su derecho no se extingue por la prescripcin, la
venta no produce efecto alguno a su respecto.
1
Finalmente, la ratificacin debe hacerla el dueo mismo o una perso-
na que est facultada con ese objeto. Es decir, debe emanar de alguien
que tenga la facultad de hacerla. En caso contrario, no produce ningn
efecto. Por esta razn, la Corte de Apelaciones de Concepcin declar
que era nula la ratificacin de la venta de cosa ajena hecha por el manda-
tario del propietario que no tena facultad para vender o para ratificar,
ratificacin que no se valida, ni aun cuando aqul haya aprobado las cuen-
tas rendidas por el que procedi a venderla sin tener mandato para ese
acto, porque tal aprobacin no puede importar ratificacin cuando el que
la hace carece de poder suficiente para ratificar la venta.
2
280. La ratificacin debe hacerse por escritura pblica cuando se trata de
bienes cuya venta requiere esa solemnidad, porque de otro modo no surte
ningn efecto. Esta conclusin se desprende de dos disposiciones legales.
Segn el artculo 679 del Cdigo Civil, cuando la ley exige solemnidades
para la enajenacin el dominio no puede transferirse sin ellas. En este
caso, el efecto de la ratificacin del dueo de la cosa vendida es precisa-
mente operar la traslacin del dominio; luego, para que se efecte, desde
que se refiere a bienes que no pueden transferirse sin cumplir con ciertas
solemnidades, stas deben llenarse tambin en ella. As, por ejemplo, si A
vende a B un inmueble de C, esta venta se har por escritura pblica; pero
el dominio no se transferir, porque para cancelar la inscripcin de C es
menester su consentimiento que se obtiene con la ratificacin. Y como la
inscripcin del nuevo ttulo no puede hacerse sino en virtud de un docu-
mento autntico, es claro que esa ratificacin, que es con la que va a reali-
zarse aqulla, debe constar por escritura pblica.
En segundo lugar, el precepto del artculo 1694 de ese Cdigo es an
ms terminante al respecto, porque, segn l, para que la ratificacin ex-
presa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est
sujeto el acto o contrato que se ratifica.
281. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus
el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de
la tradicin. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de
adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador, dice el
artculo 1819 del Cdigo Civil.
Esta disposicin est de acuerdo con la contenida en el inciso 2 del
artculo 682 del mismo Cdigo que establece que si el tradente adquiere
despus el dominio, se entiende haberse transferido ste desde el momen-
to de la tradicin, lo que es perfectamente lgico.
1
Sentencia 3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo II. Vase tambin: Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 22 (considerando 31), y Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo X, sec. 1, pg. 221 (considerando 4).
2
Sentencia 89, pg. 257, Gaceta 1913.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
234
El vendedor se ha obligado a entregar una cosa ajena. La entrega se
ha verificado; pero el dominio no se ha transferido al comprador. Pos-
teriormente aqul llega a ser dueo de la misma y como ya hubo tradi-
cin, se supone que el comprador ha sido dueo de la cosa comprada
no desde el momento en que la adquiere el vendedor, sino desde el
instante en que se verific la entrega. Hay aqu una ratificacin tcita
de la transferencia del dominio y como toda ratificacin obra retroacti-
vamente, se presume que aquella se efectu cuando se realiz la entre-
ga. Si en este caso, el vendedor vendiera nuevamente la cosa a otra
persona, habra venta de cosa ajena, porque su propietario no es l
sino el primer comprador que se reputa haberlo sido desde que le fue
entregada.
Como el artculo 1819 no seala de qu manera debe adquirir el
dominio el vendedor para que lo dispuesto en l reciba aplicacin, es
evidente que habiendo varios modos de adquirirlo y no habiendo el le-
gislador hecho distingos al respecto, por cualquiera de ellos que lo ad-
quiera se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de
la entrega. Segn esto, sea que el vendedor adquiera el dominio de la
cosa por tradicin, herencia, prescripcin, etc., el artculo 1819 recibir
aplicacin en todo caso.
Veamos un caso prctico: A vende y entrega a B una cosa pertenecien-
te a C. Un mes ms tarde A adquiere el dominio de esa cosa, pero no hace
una nueva entrega al comprador. Podran los acreedores de A embargar
o retener esa cosa? No, porque su dueo es B, que lo ha sido desde la
fecha de la entrega, sin que para transferirle el dominio haya sido necesa-
rio una nueva tradicin.
282. Es venta de cosa ajena la de una cosa que el vendedor posee en
comn?
1
Hay que distinguir dos casos diversos: si se vende la cuota del
vendedor nicamente o si se vende toda la cosa.
En el primero no hay venta de cosa ajena, porque el vendedor vende
su parte indivisa en la cosa comn o su derecho eventual a la propiedad
de la misma, para lo cual est facultado por la misma ley, y sin que para
esa venta sea necesario el consentimiento de los dems comuneros. Si la
cosa es comn de dos o ms personas proindiviso, entre las cuales no intervenga
contrato de sociedad, dice el artculo 1812, cada una de ellas podr vender su
cuota, aun sin el consentimiento de las otras.
2
El comunero vende lo suyo y el
comprador ocupar en la indivisin el lugar que tena el vendedor, queda
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 121, pg. 117; AUBRY ET RAU, V, pgs. 53 y 54;
LAURENT, tomo 24, nm. 108, pg. 115; HUC, X, nm. 61, pg. 90; TROPLONG, I, nm. 207,
pg. 280; GUILLOUARD, I, nms. 189 I a 191, pgs. 216 a 218; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Ven-
te, nms. 583 a 601, pgs. 839 y 840.
2
Sentencia 44, pg. 25, Gaceta 1883; sentencia 1.197, pg. 704, Gaceta 1887, tomo I;
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 240; Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo X, sec. 1, pg. 350.
DE LA COSA VENDIDA
235
facultado para intervenir en la particin y, una vez hecha sta, recibir lo
que a aqul habra correspondido. La jurisprudencia es uniforme en este
sentido.
1
En cambio, si un comunero vende sin el consentimiento de los dems
toda la cosa y no su cuota o derecho, hay venta de cosa ajena, siempre que
ella no se le adjudique en la particin. Cuando as sucede, se presume que
el vendedor no ha enajenado sino la parte que a l corresponde, pero no
la de los dems comuneros, cuyos derechos no quedan afectados por esa
venta. El comprador adquiere sobre las cuotas de los dems los derechos
transmisibles que el tradente ha podido transferirle, ya que el dominio no
ha podido traspasrselo por no tenerlo. De este modo se forma entre el
comprador y los dems comuneros una comunidad, en la cual stos pue-
den ejercitar sus derechos de propietarios, desde el momento que la venta
de cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del dueo y si ste reclama
de esa venta, es claro que no puede afectarle. La jurisprudencia es tam-
bin uniforme al respecto.
2
Hemos dicho que en el caso que estudiamos hay venta de cosa ajena si
la cosa no le es adjudicada en la particin al vendedor. En efecto, todos los
comuneros tienen un derecho eventual a la cosa comn, derecho que se
definir una vez que se haga la particin. Si en sta la cosa se adjudica al
enajenante, se reputa que ha sido su nico y exclusivo dueo desde el
momento mismo en que todos los comuneros adquirieron la cosa y no
desde el momento de la divisin.
3
Por consiguiente, si antes de la divisin
vende la cosa, hay venta de cosa propia; pero debe tenerse presente que
slo una vez que se haga la liquidacin de la comunidad se sabr si la
venta es de cosa ajena o no, porque entonces podr saberse quin es su
dueo.
Ahora si la cosa comn se adjudica a otro comunero que no es el
enajenante, se reputa que ste no ha tenido jams derecho alguno en ella
y, por consiguiente, ha vendido una cosa ajena (art. 1344) que dar dere-
cho al adjudicatario para reclamar de la venta. As lo reconocen tambin
varios fallos de nuestros tribunales.
4
Si la cosa vendida se adjudica en parte
al vendedor y en parte a otro comunero, hay venta de cosa propia por la
cuota de aquel y de cosa ajena, por la de ste.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 2, pg. 49; Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo IX, sec. 1, pg. 134.
2
Sentencia 1.865, pg. 1310, Gaceta 1879; sentencia 157, pg. 97, Gaceta 1880; senten-
cia 6.358, pg. 2495, Gaceta 1889, tomo III; sentencia 1.126, pg. 730, Gaceta 1892, tomo I;
sentencia 387, pg. 245, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 2.066, pg. 1500, Gaceta 1898, tomo
II; sentencia 462, pg. 738, Gaceta 1905, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX,
sec. 1, pg. 134.
3
Sentencia 6.358, pg. 2495, Gaceta 1889, tomo III; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo I, pg. 395; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 2, pg. 49.
4
Sentencia 1.331, pg. 868, Gaceta 1892, tomo I (considerando 4); Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo I, pg. 395; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 212.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
236
283. Qu derechos tienen los dems comuneros en caso que uno de ellos
haya vendido ntegramente la cosa comn? La venta es vlida en virtud del
artculo 1815 del Cdigo Civil, de manera que no pueden pedir su nuli-
dad y si esta accin se entabla, la demanda ser desechada necesariamen-
te, sin perjuicio que se les reserven las dems acciones que puedan
competerles sobre la cosa. As lo han resuelto los tribunales en repetidas
ocasiones.
1
Las acciones que deben ejercitar los otros comuneros son las que co-
rresponden al dueo de la cosa ajena, o sea la reivindicatoria
2
y la que
tiene por objeto obtener que se declare que la venta no les afecta.
3
Pue-
den pedir igualmente que se les reconozca su carcter de comuneros con
el comprador en la cosa vendida
4
o bien la divisin de la comunidad, es
decir, pueden entablar la accin de communi dividundo.
5
Determinar cul
de esas acciones debe entablarse es cuestin de apreciacin y que depen-
de de las circunstancias, siendo s de advertir que la reivindicatoria tiene el
peligro que por el hecho de deducirse se da al comprador el carcter de
poseedor. La ms conveniente es, en todo caso, la que tiene por objeto
pedir que se les declare comuneros con el comprador.
Como en este caso no se sabe si hay o no venta de cosa ajena sino una
vez que se liquide la comunidad, ya que si la cosa se adjudica al vendedor la
venta es de cosa propia, los dems comuneros cuyo consentimiento no se
tom en cuenta para vender la cosa comn no pueden ejercitar la accin
reivindicatoria sino una vez que se haga la liquidacin de la comunidad.
6
284. La venta o cesin que un socio hace de la accin o cuota que tiene
en la sociedad no es de cosa ajena, porque el aporte que hace en sta y
que est representado por esa accin o cuota le pertenece exclusivamente.
Si bien es cierto que no puede retirarlo del fondo comn, no lo es menos
tambin que puede enajenarlo libremente si la sociedad es annima y con
el consentimiento de los dems consocios si es colectiva, no slo porque se
trata de un bien comerciable, sino adems porque la misma ley le confiere
esa facultad. Esa accin es algo suyo, algo que le pertenece y, por consi-
guiente, si la vende, no hace sino vender lo propio. No hay, pues, venta de
cosa ajena.
285. Si un socio no administrador vende bienes sociales sin estar faculta-
do para ello, vende la cosa ajena, porque aquellos pertenecen a una enti-
dad denominada sociedad formada por l y por sus consocios. La sociedad
1
Sentencia 1.197, pg. 704, Gaceta 1887, tomo I; sentencia 2.389, pg. 748, Gaceta 1902,
tomo II.
2
Sentencia 157, pg. 97, Gaceta 1880; sentencia 1.126, pg. 730, Gaceta 1892, tomo I.
3
Sentencia 462, pg. 738, Gaceta 1905, tomo I.
4
Sentencia 1.865, pg. 1310, Gaceta 1879; sentencia 387, pg. 245, Gaceta 1892, tomo I.
5
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 134.
6
Sentencia 1.331, pg. 1868, Gaceta 1912, tomo I (considerando 2).
DE LA COSA VENDIDA
237
es la duea de esos bienes y slo ella puede disponer de los mismos por
medio de sus mandatarios que los son sus administradores. En consecuen-
cia, si un socio que no es administrador vende los bienes sociales ha vendi-
do una cosa que no le pertenece y para cuya venta tampoco se hallaba
capacitado.
286. Hay igualmente venta de cosa ajena cuando el socio administrador
de una sociedad colectiva vende un bien social sin el consentimiento de
los dems socios, pues los administradores no estn facultados para enaje-
nar los inmuebles de la sociedad si esta enajenacin no est comprendida
en el nmero de las operaciones que constituyen su giro ordinario. La
disposicin del artculo 396 del Cdigo de Comercio se refiere a las altera-
ciones que pueden efectuarse en los inmuebles sociales a vista y paciencia
de los dems socios y el conocimiento que stos puedan tener de la venta
no puede estimarse como una autorizacin o aprobacin tcita del acto;
de modo que no afecta a los dems que pueden reclamar de ella. As lo ha
resuelto la Corte Suprema.
1
287. Tambin es venta de cosa ajena la que hace un mandatario de un
bien de su mandante, cuando obra fuera de los lmites de su mandato y la
que hace un gerente de una sociedad annima de un bien social cuando
no est facultado para ello, porque tanto el uno como el otro pueden
vender nicamente aquello para lo cual estn capacitados. Si se extralimi-
tan en su mandato, obran por su propia cuenta; y si enajenan una cosa de
su mandante sin tener facultades para hacer esa venta, venden lo ajeno. El
contrato es vlido, pero el dominio de la cosa no podr ser transferido al
comprador sino en conformidad a las reglas ya indicadas; todo lo cual se
entiende sin perjuicio de la responsabilidad que puede afectar al mandata-
rio o gerente respecto del mandante (artculos 2514 y 2077 del Cdigo
Civil). La Corte Suprema ha calificado, en dos ocasiones, de venta de cosa
ajena la que hace un mandatario de un bien de su mandante cuando obra
fuera de los lmites de su mandato.
2
288. Segn las leyes de colonizacin de 18 de noviembre de 1845, de 4 de
diciembre de 1866 y de 4 de agosto de 1874, cuyo principal objeto ha sido
fomentar la colonizacin sobre la base de la igualdad de derechos que la
ley comn confiere a los descendientes de un mismo jefe de familia, la
concesin de hijuelas que se hace al jefe de la familia a razn de treinta y
ocho hectreas por s y de dieciocho hectreas por cada uno de los otros
miembros de la familia que sean varones mayores de diez aos, debe en-
tenderse hecha en su totalidad al jefe de familia. En consecuencia, la ven-
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 164.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266 (considerando 31); Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 211. Vase en el mismo sentido sentencia
89, pg. 257, Gaceta 1913 de la Corte de Apelaciones de Concepcin.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
238
ta que dos de los miembros de la familia hacen a un tercero de los derechos
que personalmente les corresponden, por haber sido indicados en la escri-
tura de concesin, importa venta de cosa ajena que no obliga al jefe de
familia. Tal es la doctrina sustentada al respecto por la Corte de Casacin.
1
289. En cambio, la venta que hace un curador o un padre de familia de
los bienes de su pupilo o de los de su hijo, respectivamente y, en general,
la que realizan los administradores, mandatarios, gerentes o representan-
tes legales de los bienes de sus representados, procediendo dentro de sus
facultades, no es de cosa ajena, porque tanto los unos como los otros, al
vender esos bienes, no hacen sino ejecutar un acto para el cual los faculta
la ley y que se supone ejecutado por el mismo representado, como expre-
samente lo dispone el artculo 1448 del Cdigo Civil.
290. Es venta de cosa ajena la que realiza el heredero putativo de los
bienes hereditarios? El heredero putativo, o sea, aquel a quien se le ha
conferido la posesin efectiva de la herencia sin ser el verdadero herede-
ro, se reputa ante la ley como sucesor del difunto mientras no aparezca
otro. Por consiguiente, puede vender vlidamente los bienes hereditarios.
Pero conviene establecer si el verdadero heredero una vez que aparece
puede reivindicar los que hayan sido vendidos por el heredero putativo. Si
puede reivindicarlos es indudable que hay venta de cosa ajena, puesto que
si as no fuera, la venta realizada por ste obligara a aquel y no podra
ejercitar esa accin.
El artculo 1268 del Cdigo Civil dice de un modo expreso que el
heredero podr tambin ejercer la accin reivindicatoria respecto de las
cosa que hayan pasado a terceros y que no hayan sido prescritas por
stos. Es la aplicacin del artculo 1815 a un caso especial. La venta que
hace el heredero putativo es de cosa ajena, porque, en realidad, no tiene
el dominio verdadero de esos bienes. Est nicamente en situacin de
adquirirlos por prescripcin. Luego, si no los adquiere en esta forma y
aparece el verdadero heredero, es claro que ha vendido lo ajeno y ste
no est obligado a respetar la obligacin que aqul se impuso. Al mismo
tiempo, tiene accin contra el comprador para que le restituya la cosa y
contra el heredero putativo para que le devuelva aquello en que se haya
hecho ms rico, si estaba de buena fe y le complete lo que hubiere podi-
do obtener de los terceros poseedores, dejndolo enteramente indemne,
si estaba de mala fe.
291. Es venta de cosa ajena la que hace el marido de los bienes propios
de la mujer que vende sin el consentimiento de sta?
He aqu una cuestin que ha dividido bastante las opiniones, aunque ya
hay cierta uniformidad en aceptar que en este caso hay tambin venta de
cosa ajena. Por nuestra parte, creemos que sta es la verdadera doctrina.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 255.
DE LA COSA VENDIDA
239
La ley considera que los bienes propios de la mujer no entran a la
sociedad conyugal y que ella conserva su dominio en todo tiempo, sin que
el marido pueda pretender propiedad alguna sobre ellos. De aqu que
para su enajenacin se exija su consentimiento. Este consentimiento se
exige precisamente porque es duea de esos bienes. Si fuera exigido en
razn de su estado de incapacidad, habra un absurdo evidente, ya que en
tal caso no podra darlo por ser incapaz. Luego si el marido los vende sin
el consentimiento de sta, hay venta de cosa ajena. La venta es vlida, no
adolece de vicio alguno; pero la mujer no queda obligada a cumplir y, por
el contrario, puede reivindicar la cosa vendida a menos que la ratifique.
Si el marido vende sin autorizacin judicial entonces s que la venta es
nula relativamente y la mujer podra pedir sta o ejercer la accin reivindi-
catoria. La venta, aunque de cosa ajena, no sera vlida porque se omiti
una formalidad sin la cual no puede tener valor. Si esa se cumple, enton-
ces vale y produce todos sus efectos pero como la mujer no dio su consen-
timiento, no la obliga.
1
Lo dicho se aplica tanto a los muebles como a los inmuebles que perte-
necen a la mujer exclusivamente, es decir, a todos los bienes de sta que
no entran a la sociedad conyugal.
La opinin que venimos sosteniendo relativa a que la venta de los bie-
nes propios de la mujer sin su consentimiento es de cosa ajena, se com-
prueba, a ms de la accin reivindicatoria que a ella concede el artculo
1756, con el hecho que los terceros que han adquirido la cosa tengan
contra el marido accin de saneamiento que slo procede cuando el com-
prador sufre una eviccin o perturbacin en el goce de la cosa comprada
por actos de un tercero que pretende derechos sobre la misma.
Idntica doctrina ha establecido recientemente la Corte Suprema en el
juicio Ovalle con Banco Garantizador de Valores en el que declar que la
venta de los bienes de la mujer hecha sin su consentimiento, aunque fuera
realizada por la justicia, no la afectaba en forma alguna por cuyo motivo
poda reclamar de ella.
2
Igualmente, hay venta de cosa ajena si el marido vende un bien de la
mujer que sta administra separadamente, porque en este caso, como en
el anterior, esos bienes pertenecen solamente a ella y de ninguna manera
a aqul.
292. Hay venta de cosa ajena cuando en una ejecucin se remata una
cosa que se cree pertenecer al deudor y que, en realidad, es de otra perso-
na que no ha autorizado la venta? La afirmativa no es dudosa. El artculo
1815 no distingue entre las ventas voluntarias y las forzadas y como estas
ltimas son tambin verdaderos contratos de compraventa, tenemos que
1
URRUTIA, Explicaciones tomadas en su clase, pg. 232; RAMREZ, Derecho de familia (Apun-
tes de estudio), pg. 81; HUC, X, nm. 61, pg. 90.
2
Sentencia de 16 de diciembre de 1916 suscrita por los ministros seores Varas, Palma
Guzmn, Fster Recabarren, Benavente, Zenteno Barros, Rojas y Herrera.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
240
aceptar forzosamente que ese precepto tiene aplicacin tanto en unas como
en otras.
Por otra parte el dominio de una cosa slo puede transferirlo su pro-
pietario. El ejecutado, en este caso, no tiene el carcter de tal y como el
juez no procede a hacer la venta sino en su calidad de representante legal
del deudor, es claro que tampoco puede transferirlo, puesto que el man-
datario no puede tener ms facultades que el mandante.
En consecuencia, si en una venta forzada se vende una cosa ajena, su
dueo puede reivindicarla del subastador y esa venta no le afecta en nin-
gn caso, a menos que la ratifique.
En apoyo de esta doctrina tenemos la opinin de todos los tratadistas,
la de nuestros tribunales y la de la misma ley. En efecto, el artculo 539 del
Cdigo de Procedimiento Civil que permite al dueo de una cosa embar-
gada en una ejecucin seguida contra otra persona entablar tercera de
dominio con relacin a ella, deja de manifiesto que ni el embargo ni nada
privan al dueo de su derecho de dominio. Corrobora lo dicho el artculo
544 del mismo Cdigo que exige el consentimiento del tercerista para la
venta de los bienes embargados en el caso que ese artculo seala. Final-
mente, el artculo 889 del Cdigo Civil que establece que la accin reivin-
dicatoria es la que tiene el dueo de una cosa singular y el artculo 890 del
mismo Cdigo que no excepta de las cosas reivindicables las que hayan
sido subastadas por intermedio de la justicia, demuestran en forma indis-
cutible la veracidad de la opinin antes sustentada, porque siendo la regla
general en esta materia la de que todas las cosas pueden reivindicarse,
salvo las que la ley excepta, es claro que si stas no figuran entre las
exceptuadas, deben quedar comprendidas en dicha regla.
Baudry-Lacantinerie,
1
Aubry et Rau,
2
Guillouard
3
y la Corte de Casa-
cin de Francia
4
se pronuncian en idntico sentido. La Corte de Apelacio-
nes de Santiago ha declarado que la venta de cosa ajena hecha por la
justicia no priva al dueo de sta de sus derechos de tal para reclamarla de
quien la tenga.
5
La Corte Suprema ha reconocido de un modo implcito
que hay venta de cosa ajena cuando se vende por la justicia un bien que
no pertenece al deudor.
6
Hay tambin venta de cosa ajena en la de un bien comn realizada por
un compromisario en un juicio de particin de bienes, dice la Corte de
Apelaciones de Tacna, cuando se hace sin el consentimiento de algunos
de los comuneros o sin la intervencin de stos en el juicio, en cuyo caso
los que no intervinieron pueden reclamar de esa venta por la cuota que
les corresponde.
7
1
De la vente, nm. 126, pg. 124.
2
V, pg. 55.
3
I, nm. 195, pg. 221.
4
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 575 y 576, pg. 839.
5
Sentencia 387, pg. 245, Gaceta 1892, tomo I.
6
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266 (considerando 31).
7
Sentencia 3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo II.
DE LA COSA VENDIDA
241
293. Antes de terminar el estudio de la venta de cosa ajena conviene decir
algunas palabras sobre lo que al respecto establecen otras legislaciones.
El Cdigo alemn acepta la venta de cosas ajenas siempre que sean
muebles. Con esta disposicin se ha querido dar seguridad al comercio y
garantas al legtimo adquirente, segn se deca en la exposicin de moti-
vos de ese Cdigo. Los artculos 929 a 934 se ocupan de esta materia y
exigen la buena fe como requisito primordial para que el adquirente sea
propietario. Hay en esto una gran modificacin a las reglas generales del
Derecho, pues mientras en otros Cdigos el comprador no puede adquirir
el dominio sino por prescripcin o por la voluntad del dueo o por haber-
lo adquirido posteriormente el vendedor, en el Cdigo alemn lo adquie-
re por la entrega que ste le hace, siempre que est de buena fe.
Este Cdigo distingue tres casos diversos al respecto: 1) Si el vendedor
y el comprador estn de acuerdo sobre la transmisin de la propiedad de
una cosa mueble y el primero la entrega al segundo que est de buena fe,
aunque aqul no sea dueo de la cosa, la venta vale y el adquirente se
hace propietario de ella (arts. 929 y 932); 2) Cuando el propietario est en
posesin de la cosa y el vendedor que no es dueo la entrega al compra-
dor que est de buena fe, ste tambin se hace dueo (arts. 930 y 933); y
3) Si un tercero est en posesin de la cosa y el vendedor que no es pro-
pietario la vende, el comprador de buena fe ser dueo desde el momen-
to en que el propietario ceda su derecho a la restitucin de la cosa, o
desde que obtenga su posesin.
El Cdigo espaol no habla de la venta de cosa ajena y, segn sus co-
mentaristas, estas cosas no pueden ser objeto del contrato de compraventa.
1
El Cdigo que nos merece un estudio ms detenido es el francs, por-
que en esta materia se aparta en absoluto del nuestro. El Cdigo italiano
reproduce al pie de la letra sus preceptos pertinentes. Haremos una pe-
quea disertacin sobre estas legislaciones que conviene conocer, a fin de
evitar errores y confusiones.
294. El artculo 1599 del Cdigo francs a la letra dice: La venta de cosa
ajena es nula: puede dar origen a daos y perjuicios cuando el comprador
ha ignorado que la cosa fuera ajena. Contiene, pues, una doctrina diame-
tralmente opuesta a la nuestra. El artculo 1459 del Cdigo italiano consig-
na esa disposicin, que tambin consagra el argentino. Sin embargo, el
Cdigo de Comercio italiano valida la venta de cosa ajena.
El fundamento de la regla sentada en el artculo 1599 del Cdigo fran-
cs es muy explicable si se considera que en l el contrato de venta es un
modo de adquirir el dominio. Segn este Cdigo, vender no es obligarse a
entregar una cosa, sino transferir el dominio; vender es enajenar. Pudiendo
transferir la propiedad slo el que es dueo, se comprende fcilmente que
quien no lo es no puede transferirla, porque nemo dat quod non habet, decan
los romanos. Por consiguiente, si al vender se transfiere el dominio, es claro
que el vendedor puede vender lo propio y no lo ajeno. Si ste no es dueo
1
ROBLES POZO, tomo II, pg. 597.
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
242
de la cosa vendida se encuentra en la imposibilidad jurdica de transferir la
propiedad de la cosa, imposibilidad que produce la nulidad de la venta.
Llegamos, as, a la conclusin que la nulidad de la venta de cosa ajena
en el Derecho francs proviene de la imposibilidad en que se encuentra el
vendedor para transferir el dominio. La prueba de este aserto nos la sumi-
nistra el hecho que cuando la venta no lo transfiere inmediatamente como
entre nosotros o cuando las partes difieren esa transferencia, como ocurre
en esa legislacin cuando se venden cosas in genere o cuando as lo estipu-
lan las partes, la venta de cosa ajena vale, porque en estos casos no hay
ningn inconveniente ni imposibilidad para que el vendedor se obligue a
procurar al comprador una cosa ajena. En ellos, ste no puede llegar a ser
propietario por el solo efecto de la venta. Una estipulacin cuya ejecucin
y cuya celebracin son lcitas es evidente que puede ser vlida.
Podemos decir entonces que cuando la venta es generadora de obligacio-
nes la cosa ajena puede venderse porque nada se opone a que el vendedor se
obligue a entregar una cosa que no le pertenece. Es nula, cuando es traslaticia
de dominio, pues hay una imposibilidad jurdica para su validez, que proviene
de no poder transferirse la propiedad de una cosa que no se tiene.
De lo expuesto resulta que en la venta de cosa ajena vlida la nica
accin que tiene el comprador, en caso de ser turbado o molestado en su
posesin por el verdadero propietario, es la de saneamiento por eviccin.
Antes de eso no tiene accin alguna contra el vendedor. Cuando esa venta
es nula, el comprador tiene, a ms de esa accin que puede ejercitar en el
caso mencionado, la de nulidad que puede hacer valer en cualquier mo-
mento y aun sin ser molestado en la posesin de la cosa.
Otra consecuencia que se desprende de los principios mencionados, es
que en nuestro Derecho el comprador puede pedir nicamente la resolu-
cin del contrato de venta cuando el vendedor no cumple su obligacin.
En ningn caso puede pedir su nulidad, fundada en que el vendedor no
es dueo, porque sta no es causal de nulidad, ya que el contrato es vlido
por expresa disposicin de la ley.
Muy diversa es la situacin en el Derecho francs. All la venta es nula
por la imposibilidad en que se encuentra el vendedor de entregar la cosa.
Hay un vicio que impide la formacin del contrato; por lo tanto, slo proce-
de su nulidad y no su resolucin. Esta se pide cuando el contrato vlido no se
cumple, pero no cuando el contrato es nulo, porque se resuelve lo que
existe y no lo que no existe. En caso de resolucin, ningn vicio ha impedi-
do la ejecucin del contrato que naci normalmente, como dice Baudry-
Lacantinerie, en tanto que en la venta de cosa ajena, la imposibilidad de
transferir al comprador el dominio de la cosa vendida existe desde que se
celebra el contrato, puesto que en ese momento el vendedor no era propie-
tario de la cosa, por cuyo motivo aqul no ha podido ejecutarse desde el
principio. En resumen, se resuelve lo que, pudiendo ejecutarse, no se ejecu-
ta, y se anula lo que no ha podido ejecutarse vlidamente en ningn tiem-
po. Esto nos hace llegar a la conclusin que el carcter de la nulidad de la
venta de cosa ajena en el Derecho francs no emana del artculo 1184 de
ese Cdigo, o sea de la inejecucin de su obligacin por