Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Filosof Adelderecho
Filosof Adelderecho
La filosofa del derecho hay que considerarla como un repertorio de preguntas en cuanto
a las ramas del derecho, la filosofa del derecho no es una rama del derecho, es una
rama de la filosofa, por lo tanto, no es una ciencia jurdica sino una filosofa o
conocimiento que estudia la ciencia jurdica.
La pregunta que la filosofa del derecho no puede responderse en trminos formales, en
este sentido la pregunta Qu es el derecho? es filosfica y no jurdica.
Ahora, Qu es la filosofa? Jorge Millas la define como Un saber total radicalmente
fundado, relativo al ser de las cosas (al ser del derecho) y al valor de la existencia
(subjetividad jurdica).
El problema pasa por que esta definicin refleja a la filosofa como problematizaciones,
es decir cuestionamientos trascendentales al sistema jurdico.
En general, la filosofa es un conocimiento que se adquiere a partir de la experiencia
racional de lo concreto, pero hay una radicalizacin en el nivel del cuestionamiento o
las preguntas que se realizan.
Actitud Filosfica.
Para poder analizar el objeto del derecho a partir de la filosofa se requiere tener una
actitud filosfica.
Una actitud filosfica consiste en cuatro categoras:
1 Poner un nfasis en el inters contemplativo o terico.
Se refiere a un inters en el ser de las cosas, en este caso sera un inters en el ser o
sentido del derecho.
2 La racionalidad del conocimiento, esto tiene dos aristas:
- el conocimiento racional se elabora por un lado, por la experiencia concreta de
cada persona.
- Por otro lado, la inteleccin es decir, el modo de construccin de los modos
cognitivos, lo que se traduce en la forma que se armas las frases (como se
habla).
3 La bsqueda de un saber total, esto tiene dos significados:
- Un saber crtico; esto es un saber que busca la fundamentacin radical.
- Un saber Integral; que sea capaz de abarcar la totalidad de la experiencia actual
o posible.
4 Un inters axiolgico.
La palabra axiologa se puede relacionar con la palabra valor, es el estudio de los
valores. Por lo tanto de una interpretacin valorativa de la existencia humana.
La ley (como tal) NO CONTIENE principios demostrativos, ya que la ley slo obliga
un determinado comportamiento. Es el Jurista, en su tarea, el que debe incluir stos
principios.
Proposiciones que establecen relaciones lgicas entre normas generales:
a) Proposiciones respecto a normas jurdicas.
b) Principios lgicos generales.
c) Principios lgicos de carcter jurdicos.
Proposiciones que establecen relaciones lgicas entre normas generales y normas
singulares, aplicables a situaciones especficas:
Es decir un sistema de normas generales aplicado a un hecho determinado. Esto consiste
en derivar de preposiciones generales, la preposicin conclusin que se desprende al
deducir del sistema las preposiciones empricas que describen satisfactoriamente al
hecho.
Ejemplo.
En un local comercial, la norma: NO ENTRAR CON PERROS
No entrar con perros
Puedo entrar con un oso?
Aqu se abren dos hiptesis:
- Puede alguien impedir entrar con un oso u otro animal, siendo que
no esta expresamente prohibido sta situacin,
O en realidad, se puede limitar, y por ende hacer extensivo sta
prohibicin a todos los animales (con excepcin del hombre)?
Cules son los rasgos fundamentales que vuelven al sujeto capaz de estima y
respeto?
JURIDICO
MORAL
ANTROPOLGICO
El sujeto puede
ser visto desde
3 perspectivas
distintas
El sujeto (considerado como ser humano) est constituido por una triple articulacin. El
sujeto no slo es un sujeto jurdico capaz de adquirir derechos y obligaciones sino
que adems es un sujeto moral que reconoce en el otro dignidad y respeto y en tanto
lo reconoce en el otro a su vez, por una va refleja, lo reclama para s. Adems los
sujetos estn articulados antropolgicamente por ciertas cuestiones que son los rasgos
fundamentales que lo vuelven digno de estima y respeto.
A partir de lo anterior la primera pregunta que debemos formularnos es:
Quin es el emisor de ruidos denominados lenguaje?
Esta pregunta slo puede ser respondida por un sujeto capaz de designarse a s mismo
como autor de sus enunciaciones o actos.
Por ejemplo: Quin habla? ; Yo, (nombre)
Por lo tanto, un sujeto podra ser descrito como un foco de despliegue de una cantidad
indefinida de actos discursivos. Lo que se traduce en que la descripcin de una persona
no se agota slo en las palabras, si no que tambin juega un papel importante en su
propia descripcin los gestos que emite, el volumen que utiliza, etc.
Esto apunta a que un primer nivel esencial en la constitucin de todo sujeto es la
posibilidad de emitir significados lingsticos (de significarse l mismo por intermedio
del leguaje) y eso supone que lleva explicito la posibilidad del poder de intervencin
que lleva el lenguaje, esto permite La posibilidad de hetero atribuirle al sujeto
RESPONSABILIDAD; es decir, no slo basta con decir, si no que hay que significar lo
que se dice. Esto va asociado al concepto tico jurdico de imputacin, es decir,
imputarle a un sujeto lo que ha dicho de ah proviene la responsabilidad, a un sujeto se
le puede imputar lo que ha dicho para que se haga responsable de ello, aqu aparece la
clsica nocin de sentido comn del cumplimiento de la palabra empeada.
10
11
En resumen:
1.- Imputacin
SUJETO
COMO
FOCO
DISCURSIVO
4.- En relaciones
- cara a cara
- con los terceros.
La pregunta por Quin acta? o Quin habla? Supone un concepto de interaccin ante
otros, de ah se formula la siguiente pregunta:
Dnde se interacta?
En un sistema democrtico, que es un sistema de mediacin cuyo fin es el
reconocimiento entre los sujetos, reconocimiento que se da en un lugar que vamos a
denominar espacio pblico.
El espacio pblico se entiende como un lugar de expresin de la pluralidad. Esto genera
PODER pero, no entendido como violencia, si no, como fuerza comn que deriva con
un anhelo de vida conjunta.
El valor de sta fuerza comn se llama justicia; por lo tanto, sin espacio pblico tanto el
poder, como el valor justicia, como el poder de los sujetos de constituirse seran
simplemente virtuales.
.
12
Si se pretende decir por qu el ser humano es digno de estima y respeto siempre se har
a partir de la experiencia propia.
John Rawls: Plantea que la JUSTICIA es la primera virtud de las instituciones.
La nica manera de darse o de definirse a si mismo es a travs de la experiencia.
Qu tipo de experiencia? :
Individual
Situada en el mundo, es decir una experiencia colectiva.
Modulada
La modulacin se genera en este entramado entre una subjetividad (YO) inmanente o
hacia s mismo, finita, con lenguaje y temporal. Esta modulacin se encuentra en
absoluta tensin con la ALTERIDAD (si yo soy una subjetividad mi alteridad es los
otros considerados de dos formas, primero como otro individuamente y segundo
otros como un colectivo), considerados como una individualidad, y tambin como
comunidad.
A partir de sta experiencia, la que se puede describir como tiempo, lenguaje y
subjetividad, suscita (no siempre incluye la voluntad o de lo contraro sera construye
el pensamiento) el pensamiento.
En el caso de que estemos frente a la experiencia individuales cara a cara, estas
experiencias suscitan la ETICA, cuyo valor es la BONDAD.
En el caso de que estemos frente a la experiencia de carcter colectivo (propias de la
comunidad), suscita la POLITICA y construyen el DERECHO. En ambos casos, el
valor de ellas es la JUSTICIA.
Ejemplo: En el caso del Hijo prdigo: el hijo que se queda con el padre. Le reclama a su
padre JUSTICIA, sin embargo aqu se dan 2 formas de relaciones: la cara a cara y la
relacin frente a un tercero. El padre se excusa con su hijo que l solo puede reconocer a
su hijo como una relacin cara a cara, por lo tanto emana de l bondad.
La justicia se origina en la desigualdad originaria: cuando sta no se funda en una
desigualdad, no encuentra en los dems un respaldo o adhesin
Ejemplo: las movilizaciones estudiantiles el ao pasado V/S las de ste ao.
DESIGUALDAD
13
El hombre es un inmundo (dentro del mundo). Esta siempre afecto al mundo, es decir
a lo que ocurre en su entorno.
La Condicin humana
Destaca Arendt que existen condiciones bajo las cuales se les da al sujeto (al ser
humano) la vida en la tierra, estas condiciones son:
1. La propia vida
2. Natalidad y mortalidad, estas condiciones tienen la particularidad de que
ninguna de las dos admite control. No se elije nacer ni morir.
3. Mundaneidad, ser in-mundo.
4. Pluralidad
El ser humano tiene 3 actividades fundamentales:
1. Labor o Laborum: son las actividades correspondientes al proceso biolgico del
cuerpo (ej. Metabolismo, crecimiento, etc.). Actividades tendientes a satisfacer
necesidades vitales (por ejemplo comer, reproducirse, etc.). El sujeto, en
principio, no puede dejar de actuarlas porque la condicin de la labor es la vida
misma. Esta casi al mismo plano que la animalidad. En este sentido la labor
asegura la supervivencia individual y de la especie.
2. Trabajo: Actividad que corresponde a lo NO natural de la existencia del
hombre. El trabajo proporciona un artificial mundo de cosas claramente distintas
de las circunstancias naturales, se piensa en el trabajo como la actividad mediada
por objetos o la transformacin de los mismos. Por eso el trabajo proporciona un
artificial mundo de cosas y ese artificial mundo de cosas concede una medida
de permanencia y durabilidad a lo efmero del tiempo humano. Se produce un
modo de sobrepasar nuestra finitud, de ir ms all; confiere una medida de
permanencia y durabilidad a la efmera condicin humana. La condicin humana
del trabajo es la mundaneidad.
3. Accin: Es la nica actividad entre hombres sin mediacin de cosas o
materias. Corresponde a la condicin humana de la pluralidad, esto es, al hecho
de que los hombres habiten un mundo que es siempre entre humanos. Los
romanos al tener que definir al sui iuris lo hacan de la siguiente manera:
SUI IURIS = INTER HOMINNES : entre hombres.
Qu significa esta pluralidad?
Supone que somos todos lo mismo. Esto es, humanos pero, debido a esto, nadie es igual
a cualquier otro que haya vivido, viva o vivir.
Este pluralismo o desigualdad originaria que constituye la dignidad es la condicin
bsica de la vida pblica.
La accin, en definitiva, consiste en el lenguaje o la comunicacin; el lenguaje es
promesa y esto crea la imagen para el recuerdo, para la historia.
14
15
Pero que significa que no pueda poder?: significa que hay una desmedida o una
imposibilidad de medida, esto es: frente a la peticin de otro solicitando una
medicin, nos encontramos imposibilitados.
Ejemplo: cuando se le pregunta a una madre: a que hijo amas ms?
Aqu al sujeto se le pide una evaluacin, pero generalmente la respuesta es el
silencio o una excusa. Se refleja claramente una imposibilidad de medir.
16
Ejemplo.
Ante la pregunta: estaras dispuesto a dar la vida?, las respuestas pueden ser dismiles:
Saber
Objetivacin
Comparacin
Conceptualizaciones
Generalizaciones
Juzgamientos
17
MEDIR (justicia)
DESMESURAR (tica)
Si se es ser en el mundo (espacio pblico), se debe entender que sta tensin nunca
queda sellada por trminos arbitrarios, por trminos exteriores.
Ni la tica, ni la justicia son exteriores a nosotros.
Esta tensin se realiza en cada instante, en el movimiento de nuestra existencia.
Qu debemos hacer entonces?
Lo que debemos hacer es tomar conciencia.
La conciencia
1. Percatacin o reconocimiento de algo sea exterior o interior o
Percataciones de las modificaciones que experimenta el propio YO (conciencia
individual)
2. En un segundo nivel: Es el conocimiento del bien o el mal (conciencia
moral)
La conciencia es entonces descrita como una funcin o conjunto de funciones, un foco
de actividad o conjunto de actos encaminados a algo. Bajo sta perspectiva, la
conciencia es siempre TELEOLOGICA (Estudio de los fines: Tlos = fin).
Si se dirige hacia un fin, la conciencia siempre es intencional.
La conciencia apunta a los trminos, a los datos, al mundo. Esto se traduce en
expresiones como: YO QUIERO, YO PUEDO, YO NECESITO, etc.
Aqu podemos ver la intencionalidad de la conciencia.
La conciencia implica presencia, posicin ante s y ante los otros. Conciencia como
escenario mismo del esfuerzo incesante del YO
Filosofa del Derecho
UDLA 2009
18
19
En cuanto a la segunda tesis, se podra decir que se genera un conflicto ya que plantea
que slo hay derecho en tanto ste se coordine con esos principios universalmente
vlidos.
Es necesario que ambas tesis sean conjuntivas.
Podemos concluir que las escuelas coinciden en ambas tesis.
Dentro de las escuelas existen discrepancias:
1. acerca de los fundamentos de los principios morales y de justicia.
2. acerca de cuales son stos principios
Esto nos permite reconocer 2 escuelas:
a. Iusnaturalismo Teolgico
b. Iusnaturalismo Racionalista
Iusnaturalismo Teolgico: sostiene que el Derecho natural es aquella parte del orden
eterno del universo originado en Dios y que es susceptible d conocerse por la razn
humana.
Dios creador no podra dejar a los hombres sobre la tierra sin darles normas
universalmente vlidas aplicables a todos los hombres en todos los tiempos por el
carcter de inmutable de dichas normas.
Esto implicara que el orden positivo NO tiene fuerza obligatoria, en tanto no se adecue
a los principios del Derecho natural.
Las leyes se obtendran de la siguiente manera:
1. Por conclusin del Derecho natural
Ej. Prohibicin de matar.
2. Por determinacin aproximativa, por medio de la precisin de los postulados
generales del Derecho natural
Ej. Reglas de capacidad.
3. Las leyes positivas tiene por funcin coactiva hacer efectiva por mandato a la
ley natural.
Autores: Aristteles, Sto. Toms de Aquino, Sn. Agustn
Iusnaturalismo Racionalista: tiene su origen en la Ilustracin o el Iluminismo (siglos
XVII y XVIII).
El derecho natural no deriva de los mandatos de Dios, si no de la estructura de la razn
humana. Nos encontramos con detallados sistemas de Derecho natural, en el cual, las
normas bsicas de las cuales se infieren las restantes constituyen axiomas auto evidentes
para la razn humana.
Autores: Hobbes, Puffendorf, Grocio, Hegel.
En cuanto al positivismo podemos sealar que, a diferencia del Iusnaturalismo, aqu no
hay una vinculacin posible; de hecho la expresin positivismo es una expresin no
positivista.
Si la tesis es que existe un solo derecho vigente o vlido, entonces no existe nada ms.
No podra llamarse positivismo pues no existe otro tipo de derecho para catalogarlo o
diferenciarlo.
20
21
EL IUSNATURALISMO.
Iusnaturalismo Arcaico.
Se estudiar slo a Platn y Aristteles ya que tanto uno como el otro sern las dos
fuentes principales de sentido para el iusnaturalismo teolgico posterior de la edad
media. As, Agustn de Hipona (San Agustn) lo que hace es desarrollar las ideas de
Platn y por su parte Toms de Aquino lo que hace es basar sus ideas a partir de lo
postulado por Aristteles.
PLATN.
Platn distingue entre:
1.- el mundo de las apariencias: Que se relaciona con lo sensible. Es un mundo de
ignorancia en tanto existe en la confusin de las ideas.
2.- el mundo de la verdad: Se relaciona con la REALIDAD por medio de la lgica
formal. O sea, en el mundo de las ideas ya que las ideas son verdades que slo se
pueden obtener mediante el conocimiento que se encuentra reservado a ciertas
disciplinas como: matemticas, filosofa, etc.
De modo que el mundo de la verdad es un mundo de sabidura. De ah viene la palabra
filosofa filosofa es el amor a la Verdad.
Esto supone lo siguiente:
Si la verdad tiene que ver con la sabidura y a su vez la sabidura tiene relacin con el
mundo de la ideas, entonces concluimos que la verdad no tiene nada que ver con la
opinin.
Por lo tanto, las ideas no provienen de la opinin subjetiva sino que representan un ser
dotado de validez universal que escapa al cambio de la inseguridad del mundo de los
sentidos y por lo tanto permanece siempre igual.
En Platn se encuentra la siguiente particularidad:
Slo un reducido grupo de hombres esta capacitado para conocer el bien comn y por
ende tienen que dominar a los dems e incluso en forma coactiva (aparece el derecho).
As platn plantea que la coaccin, para realizar el bien, esta moralmente justificada de
igual manera como un mdico puede forzar a un enfermo para conseguir la salud de
ste.
Platn desconfa de las leyes por que stas puede que no determinen lo ms justo, lo
ms til y por tanto lo que es mejor.
Por lo tanto, antepone el derecho natural fundado en las ideas (estos principios
inmutables y universales) a la ley.
Platn NO mira la existencia del derecho positivo desde la existencia de una ley
positiva, para l hay leyes positivas que pueden tener o no una conexin con el derecho
natural.
Platn lo que hace es desconfiar de que la Ley positiva se encuentre necesariamente en
el derecho natural. Por lo tanto, el derecho natural slo se encuentra en el mundo de las
ideas y slo puede ser conocido por algunos sujetos (slo por aquellos sujetos que
buscan la sabidura).
Filosofa del Derecho
UDLA 2009
22
ARISTTELES.
Plantea que la idea de justicia es ingnita (dentro de los genes) al alma humana, pero el
conocimiento de ella como el de todas las verdades eternas el gradual.
Por lo tanto, Aristteles distingue entre:
1.- La Justicia Divina: Esta justicia encierra y comprende todas las virtudes. Pero es la
ms perfecta de todas las virtudes ya que es el uso de la virtud y es perfecta por que el
que la posee puede usar de ella ante los otros y no consigo mismo.
En ese sentido la justicia tiene relacin con lo ajeno por que se dirige al bien de otro,
ya que hace las cosas que son tiles a otros o al que gobierna o a la comunidad de la
repblica.
La accin en cuanto se dirige al bien del otro es justa y si aquello se hace un hbito en
el sujeto entonces lo justo se transforma en una virtud.
De ah que Aristteles concluye la que Justicia no es una especie de virtud sino que es la
suma de todas las virtudes.
Giorgio del Vecchio seala la justicia divina, en comparacin con la humana, depende
principalmente de una sntesis con la misericordia por que comprende el don de la
gracia y el misterio de la redencin.
De lo anterior se podra concluir que la Justicia divina es un conjunto de valores o
principios de carcter imputables. En este caso lo podramos reducir a el bien por el
otro.
Recordemos a Sfocles en su conocida tragedia Antgona, donde aparece la disputa
entre la ley natural y la ley civil acerca de cul prevalece respecto de la otra:
Cren, cruel tirano de la Hlade, prohbe dar sepultura a Polnice, hermano de
Antgona, quien contraviene las rdenes y lo sepulta. Cren le reclama: No sabas que
yo haba prohibido hacer eso?
Antgona responde: Lo supe, cmo podra ignorarlo?
Cren agrega: Y as, has tenido la osada de transgredir las leyes?
Antgona contesta, con slida argumentacin: Porque esas leyes no las promulg Zeus.
Tampoco la Justicia que tiene su trono entre los dioses del Averno. No, ellos no han
impuesto leyes tales a los hombres. No poda yo pensar que tus normas fueran de tal
calidad que yo por ellas dejara de cumplir otras leyes, aunque no escritas, fijas
siempre, inmutables, divinas. No son leyes de hoy, no son leyes de ayer... son leyes
eternas y nadie sabe cundo comenzaron su vigencia. Iba yo a pisotear esas leyes
venerables, impuestas por los dioses, ante la antojadiza voluntad de un hombre, fuera
el que fuera?
Esto significa que los principios del derecho natural no expresan formas de la realidad
sino exigencias ideales y normativas.
23
2.- La Justicia Humana o Justicia Particular: Esta Justicia Aristteles la divide en:
2.1 Justicia Distributiva: tiene lugar en la distribucin de honores y riquezas y dems
cosas repartibles entre los miembros de la comunidad entre los cuales puede haber
desigualdad.
La distribucin de honores y riquezas hoy en da puede verse reflejado en el modo en
que el Estado reparte la carga tributaria, la que difiere dependiendo del ingreso de cada
sujeto, o el impuesto territorial, al que algunos se encuentran exentos por el valor de su
propiedad.
Es decir, la justicia distributiva apunta a repartir en conformidad a la posicin de cada
uno de los sujetos, de modo que se pueda lograr una igualdad en la distribucin de las
cargas.
Caractersticas de la justicia distributiva:
Est orientada a la situacin de un grupo de hombres que persiguen fines comunes y que
por ello desean repartirse tanto las cargas como los bienes conseguidos. Esto se basa en
tres supuestos:
a) la existencia de lo repartible entre los miembros de la comunidad. Esto sera la
carga tributaria.
b) la existencia de la instancia encargada de hacer la reparticin. Esto sera el legislador
o, en este caso, slo por iniciativa del Presidente de la Repblica.
c) la existencia del criterio que de ser observado determinar la rectitud del acto
distributivo. Esto sera el monto o cantidad de la distribucin.
La escala Aristotlica de esta justicia es la igualdad en la dignidad de los sujetos.
El Jurista catlico Helmut Coing seala Los principios de la justicia distributiva de
Aristteles hoy en da se pueden llamar principios de la justicia social teniendo en
cuenta la orientacin de la comunidad. Es decir, los modos en que la comunidad va
realizando la distribucin de las cargas pueden entenderse como una justicia social.
2.2 Justicia Conmutativa: Es la Justicia que realiza una funcin correctiva en las
transacciones o conmutaciones privadas (es la justicia que se guarda en los contratos
onerosos conmutativos).
Justicia Distributiva
Justicia Conmutativa
No supone una igualdad numrica por que Supone una igualdad numrica entre las
una persona puede pesar ms que otra. Por partes. Es una igualdad aritmtica.
ejemplo: uno paga ms contribuciones que
otro. Es una igualdad proporcional
Es una Justicia que dice relacin con la En una Justicia que dice relacin con la
dignidad de los sujetos
igualdad de las cosas, sin importar la
calidad de los sujetos.
24
25
26
3.- Un tercer tipo de ley es: La Ley Positiva o Leyes Temporales. La ley temporal es la
regla de conducta a travs de la cual el legislador humano establece lo que en un
determinado momento esta permitido o prohibido, pero la ley positiva es obligatoria si y
slo si puede apoyarse en la ley eterna.
De ah que San Agustn seala: Las leyes injustas no son leyes, al igual que los
Estados sin justicia no son mas que bandas de ladrones. Esto da origen a:
La teora del derecho a resistencia, ante una ley que es considerada injusta
La construccin de la teora de la conciencia
Por ejemplo: durante la poca del rgimen de Augusto Pinochet (Ricardo Lpez) una de
las justificaciones ideolgicas del frente patritico Manuel Rodrguez es justamente
esta. Es decir, se consideraba que se tena derecho a la rebelin por que el Estado en el
que se encontraban era una banda de ladrones.
En conclusin, la ley temporal slo ser tal en tanto se adecue a la ley eterna. De ah que
el conflicto nace frente a la siguiente pregunta: Cul es el contenido de la ley eterna?
San Agustn conecta la ley eterna con el orden de la creacin, que obviamente es dado
por la fe cristiana, que ser la que en ltimo trmino va a determinar el contenido del
derecho.
Ojo: las leyes postuladas por San Agustn estn dadas en un orden de prelacin:
1. ley eterna.
2. ley natural.
3. ley positiva o temporal.
TOMS DE AQUINO (SANTO TOMS).
Lo que hace es recuperar la filosofa Aristotlica, eso supone adoptar el realismo
Aristotlico en el cual el valor de una conducta no nunca se encuentra separado de la
realidad. Esto se puede describir jurdicamente como es ser y el deber ser estn
siempre relacionados.
Tomas de Aquino tambin hace una distincin en distintos tipos de leyes:
1.- Ley Eterna.
2.- Ley Natural.
3.- Ley Divina.
4.- Ley Humana.
Tomas de Aquino concibe la moral como un derecho natural en tanto esta
intrnsecamente relacionada con la naturaleza humana.
Si Dios ha creado las cosas con inclinaciones innatas hacia perfeccionar sus
potencialidades, entonces una cosa es buena en la medida que realiza efectivamente sus
potencialidades. En este sentido, Dios es absolutamente bondadoso por que es todo
acto y ninguna potencia.
27
El hombre, como todas las dems cosas creadas por Dios, tambin tiende a actuar de
acuerdo con su esencia, o sea, perfeccionando sus potencialidades. Pero la esencia del
hombre es ser racional de modo que su fin ltimo est vinculado con su naturaleza
racional (esto es lo que difiere con la voluntariedad postulada por San Agustn).
Frente a esto la pregunta sera: Cul es el fin ltimo de la persona?
Por ejemplo: para Aristteles el fin ltimo del Hombre es la felicidad (eudeimonia).
Esto ltimo es inaceptable para Toms de Aquino:
- el fin ltimo no puede ser la satisfaccin de los placeres de la carne, por que eso
es slo una parte del hombre.
- El fin ltimo de las personas no puede ser el Poder, por que el poder corrompe.
- El fin ltimo de las personas no puede ser slo el conocimiento, por que eso
tambin satisface slo a una parte de la persona.
En conclusin para Tomas de Aquino el fin ltimo de la vida es la beatitud.
Qu es la beatitud?
Beatitud significa ver a Dios en la otra vida. Tomas de Aquino seala que para
alcanzar este fin se debe llevar una vida virtuosa.
La vida virtuosa es condicin necesaria de la beatitud, pero no es condicin suficiente
ya que adems se requiere de la Gracia de Dios.
Mateos seala: Al final de los tiempos vendr Dios y distinguir entre los justos y los
injustos, discriminar entre ellos y slo elegir a los justos, reconocer en ellos a su
rebao.
10 de mayo del 2007
Iusnaturalismo racionalista
Lo que pretenden los juristas es formular detallados sistemas de Derecho natural,
generalmente traspolados de los sistemas matemticos y lgicos, por lo tanto, fundado
en el concepto racionalista de ciencia.
Iusnaturalismo teolgico. Forma de conocer el Derecho
Solo a partir de Dios
En el caso del racionalismo
28
Ocurrir:
1. Ya no existe el LOGOS (conocimiento fuera de los sujetos), ni las ideas
subsistentes en si mismas.
2. Ya no hay Ley Eterna: no existe una verdad dada de antemano; implicara que
cada uno anda solo. Es la capacidad del sujeto, de la razn o capacidad de las
ideas la que debe encontrar la conexin de la unidad del saber. Intellectus
KANT
Kant: La ilustracin o como el hombre llega a la mayora de edad.
La nica manera de encontrar estos principios universales es a travs de la razn, segn
Kant, la LIBERTAD.
La razn es la que proporciona al hombre la Ley Natural. Ya no es ni la autoridad, ni la
razn lo que determina lo que es el derecho correcto; pasa a imperar la idea de que solo
tiene validez lo que es comprensible racionalmente, lo que se ajusta a la razn, y en ese
sentido, la filosofa del Derecho se desliga de la teologa y el Derecho natural se
seculariza.
Cmo conoce la razn el Derecho correcto?
El mtodo a utilizar para adquirirlo es a travs del mtodo matemtico; saca el
argumento d poder de las ciencias.
Dentro de las nociones que fundamentan el Derecho natural se encuentra la indagacin
de la naturaleza del hombre:
- cmo es?
- cmo se comporta?
La visin pasa a ser del mundo: esta visin de lo emprico supone ver al hombre desde
el punto de vista fctico y a partir de los hechos y desde el punto de vista lgico ir
derivando los Derecho s y obligaciones del ser humano.
HUGO GROCIO
(Padre del Derecho natural racionalista).
Seala que la cualidad fundamental del hombre es el apetitos societatis: aspiracin a
una convivencia tranquila y ordenada, el amor al semejante.
Adems, el hombre tiene el don de reconocer y buscar lo que le es til ms all de su
instinto sensual, y eso es la razn. De modo que la comunidad se fundamenta en la
razn, razn que permite deducir el origen del Derecho natural. PACTA SUNT
SERVANDA
29
(griego)
(romano)
30
Igualdad natural: La naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales en sus facultades
de cuerpo y espritu que, si hubieren diferencias, ellas no habilitan para reclamar algn
beneficio en razn a la diferencia.
Principio de diferenciacin individual: Si todos tenemos iguales aptitudes y 2 hombres
desearen la misma cosa y obviamente no pudieran tenerla se convierten en enemigos;
por lo tanto, cada cual se empea en destruir o dominar al otro.
Enemistad natural o guerra universal de todos contra todos: De la desconfianza del uno
para el otro, solo queda un medio razonable para asegurarse a si mismo un medio de
obtener ventaja: por la fuerza o por la astucia, hasta que no haya ningn poder suficiente
para ponerme en peligro.
Carcter hipottico del estado de guerra: Si la naturaleza disoci de tal manera a los
hombres inclinndolos a destruirse y agredirse unos a otros, la situacin es hipottica.
Seala Hobbes que esto nunca se ha dado.
De estos 4 principios se deriva la ley natural.
De qu manera nos salvamos de sta naturaleza?
La nica manera de salir de aqu es por intermedio de la razn.
Pasiones que inclinan al hombre a la paz:
- Temor a la muerte
- El deseo de cosas necesarias para una vida cmoda
- La esperanza de obtenerlas mediante su propia industria (Derecho al trabajo)
La razn inclina a los hombres a la paz porque sugiere los artculos que convienen a
sta, artculos que Hobbes llama artculos naturales.
Derecho natural: Es la libertad que tiene cada hombre para usar como quiera su
propio poder para preservar su vida. En consecuencia, para hacer todo lo que en su
juicio o razn conciba como medio adecuado para ese fin. (Hobbes)
Si el Derecho natural es considerado como libertad para auto conservarse, entonces la
libertad es la ausencia de impedimentos externos que puedan quitar parte del poder del
hombre para hacer lo que quiera.
Ley natural: Es el precepto o regla general descubierta por la razn por la cual se le
prohbe al hombre hacer todo aquello que sea destructivo para su propia vida.
(Hobbes)
Es contrario a la ley natural: la eutanasia, aborto, suicidio, auxilio al suicidio,
legalizacin de drogas duras, etc. Esta ley impide que sea licito algo que sea destructivo
para su vida o que le quite los medios para preservarla u omitir lo que se piensa que
pueda conservarla mejor.
31
32
33
34
Eso no es atribuible a todos los positivismos; puede atribuirse a Kelsen y tambin a Alf
Ross por lo siguiente: ambos son miembros del positivismo lgico o la Escuela del
Circulo de Viena, la cual propone que una direccin filosfica solo tiene sentido y es
comprensible si puede ser verificada lgicamente.
Niklas Luhmann. Ni la verdad, ni la justicia representan valores. Tienen nicamente
funciones simblicas, o sea, sirven para asegurar las buenas intenciones, apelar a la
buena voluntad, expresar el supuesto consenso de la sociedad, postular posibilidades de
entendimiento.
Kelsen: La justicia es un mero ideal racional, por lo tanto, cualquier intento de
justificar racionalmente principios de justicia, incurre en el vicio lgico de pretender
derivar juicios de DEBER SER de juicios propios del SER.
Por ejemplo en el monismo metodolgico el SER y el DEBER SER son idnticos: ej.
Toms de Aquino, Hegel.
En el dualismo metodolgico, SER y DEBER SER son diferentes: Kant y Kelsen
Existen:
Juicios normativos: ej. Dado el incumplimiento, debe ser la indemnizacin.
Juicios descriptivos: ej. El deudor no cumpli porque no tenia dinero, seria justo que le
dieran un plazo.
18 de Mayo del 2007
As en las normas el contenido clave es el deber ser, no es slo una estructura lgica ya
que tambin existe el juicio valorativo.
Kelsen trat de distinguir las normas del tipo de anlisis poltico econmico pero
vindolo del punto de vista del deber ser.
As la aplicacin es correcta pero no suficiente Ej.: norma: el profesor pregunta a un
alumno Puede el acreedor estar obligado al pago por parcialidad? No, pero s por
acuerdo de ambas partes, y el profesor de la comisin de examen de grado de derecho
procesal pregunta En qu juicio o proceso se puede parcializar el pago? y la respuesta
es, en el tribunal de familia al momento de pagar los alimentos que se deben.
As, el hombre esta sujeto a la regulacin de la norma y sta nosotros la creamos, y la
ejecutamos en nosotros.
Filosofa del Derecho
UDLA 2009
35
As, podemos enfocar ciertas maneras de positivismo, Kelsen, Rawls: son escpticos
ticamente Kelsen de justicia dice es un bello sueo de la voluntad.
Son apelaciones a la buena voluntad del sujeto.
2.- segunda norma de entender el positivismo ideolgico:
Esta tesis sostiene que cualquiera sea el contenido de las normas positivas stas tienen
validez y fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la poblacin y
aplicadas por los rganos pblicos haciendo uso, quizs, de sus escrpulos morales.
Aqu esta el principal ataque de los positivistas.
Pero no es aplicable a todos los positivistas y negar esto podra llevar a la figura
contraria: Norberto Bobbio (maestro Italiano) no describira el positivismo ya que, para
l, no era necesario por:
1). La primera posicin. El derecho positivo por el slo hecho de ser positivo esto es,
ser emanacin de la voluntad soberana dominante, es justo por lo tanto el criterio para
juzgar la JUSTICIA O INJUSTICIA de una ley, coincide con el criterio para juzgar su
validez.
Si la ley es vlida y porque es vigente es justa si no es vigente no es justa?
2). La segunda posicin. Del positivismo ideolgico sera:
El derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder, sirve por su misma
existencia independiente del valor moral de sus reglas para obtener fines deseables
como el orden la seguridad jurdica la justicia de la ley.
Esta es una suposicin de carcter valorativo el principio sera cumple con todo lo que
dispone el derecho vigente.
Ahora, esto no es cierto en la prctica por lo siguiente:
Quienes aplican las normas, interpretndola, van a ser los jueces y estos estn obligados
a fundar sus fallos, fundados en hecho y derecho y a falta de derecho por los principios
de equidad.
* As, los jueces no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente
relevantes
No es necesario que un positivista ideolgico solo aplique la ley tambin aplica su
interpretacin.
3) Tercera posicin. Hasta el momento est el escepticismo tico que puede ser
positivista y creer que hay principios valorativos.
- hay positivismo ideolgico, mas que la fundamentacin de la ley ES la ley.
3.- los positivistas creen en el formalismo jurdico, esto significa que la ley positiva
cree que el derecho esta compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos
legislativos, normas promulgadas explicitas y deliberadamente por los rganos pblicos,
lo que supondra dejar de lado y quedara fuera la costumbre del formalismo non hay
costumbre contra legem.
Es decir, todo seria remitido a la ley.
36
37
38
Por lo tanto, decidir qu es Justo o qu es Injusto es una cuestin que tiene que
ver con apreciaciones que se pueden convenir (tienen carcter convencional) y
por ende se puede constituir a partir de los sujetos. As, lo que hay es un
procedimiento lingstico y dicho procedimiento ser el que determine qu es
justo o no.
39
40
Esto supone que, en realidad todo criterio de valoracin tiene un carcter relativo por lo
que el nico criterio seguro para determinar la validez del derecho debe ser
estrictamente formal. O sea, si la norma ha sido dada y promulgada en conformidad al
procedimiento del rgano competente, entonces la ley es vlida sin importar lo que
contenga, y esta es una de las principales crticas que se le hace a Kelsen.
Kelsen seala: Se plantea que mi relativismo no sirve de ayuda en nada para
determinar la validez de una norma, pero en realidad slo sirve para tomar conciencia
de lo siguiente: Es a los otros a quienes incumbe solucionar la cuestin, saber lo que es
Justo o Injusto y elegir normas de justicia slo nosotros mismos, cada uno puede
hacerlo, nadie ms, ni Dios, ni la Naturaleza, ni siquiera la razn puede hacerlo por
nosotros. Ese es el verdadero significado de la nocin Autonoma moral.
4.- Kelsen es un relativista relativo ya que en l hay planteamientos relativos y la base
para superarlos. Por eso es que en Espaa se le llama positivista crtico por que su
obra puede ser leda como la clave de una invitacin a la tolerancia (esto es naturalismo
puro).
El Principio moral implcito, de modo especial, en una filosofa relativista de la Justicia
es el principio de la tolerancia, es decir, la comprensin hacia la creencia religiosa y
poltica de los dems, sin tener por ello que aceptarlas, pero sin impedir que puedan ser
libremente expresadas.
Aceptar este principio nos lleva a la siguiente tesis liberal: El Estado, por intermedio de
sus instituciones, no puede ni promover ni favorecer programas morales a sus
miembros, por que en tanto los promueve utiliza a los seres humanos como medios para
un fin que los excede, lo que supone no respetar su dignidad.
Para que funciones este primer principio no basta que se aplique solo, sino que adems
se requiere de un segundo principio:
Una absoluta tolerancia pugna con una filosofa relativista, slo es posible una
tolerancia dentro de un ordenamiento jurdico que garantice la paz. Esto es que
prohba o impida el uso de la fuerza entre quienes estn sujetos ha dicho ordenamiento
pero no prohba o impida la pacfica expresin e las ideas.
En Kelsen tolerancia significa libertad de pensamiento, si la democracia es una
forma justa de Gobierno lo es por que significa libertad y la libertad es tolerancia.
41
Conocer
Moral
Prctica
Derecho
La filosofa prctica se ocupa de los principios del obrar en dos ramas distintas: la
filosofa moral y la filosofa del derecho. Ello por que se trata de dos rdenes
normativos distintos.
Dentro de la filosofa del derecho Del Vecchio va a distinguir entre:
La preocupacin de derecho en sus elementos universales, y
La consideracin del derecho en sus elementos particulares.
La primera es tarea de la filosofa del derecho, la segunda es tarea de la ciencia del
derecho.
Por ejemplo: si estudiamos Derecho Procesal estamos frente a una particularidad del
derecho, y por ende, hacemos ciencia del derecho. Cada rama del derecho en particular
es ciencia del derecho.
Pero, si estudiamos el Ordenamiento Jurdico estaramos analizando la universalidad
del derecho por lo tanto, hacemos filosofa del derecho.
Por lo tanto, la ciencia del derecho estudiara los ordenamientos jurdicos
individualmente considerados en un lugar y tiempo determinados, generalmente
pensados por ramas. Por ejemplo: dogmtica jurdico-penal, teora constitucional, etc.
Pregunta: Si la ciencia del derecho slo estudia las ramas en particular Podra darnos
una definicin de derecho? No, por lo tanto la definicin de derecho trasciende a la
ciencia jurdica y se torna en la primera investigacin de la filosofa del derecho.
42
43
Amistad significa dedicacin de un ser humano a otro despojado de todo inters y con
sentido de permanencia.
Si la amistad significa dedicacin de un ser humano a otro en forma desinteresada y con
sentido de permanencia, entonces la filosofa puede ser vista como la dedicacin
permanente y desinteresada al bien y la verdad.
Por lo tanto, la filosofa no se trata slo de una vinculacin con el saber sino de un
modo de perfeccionarse individualmente.
La filosofa del derecho consiste entonces en una investigacin constante y
desinteresada de:
1. las condiciones lgicas.
2. las condiciones ticas, y
3. las condiciones histricas del derecho y la ciencia del derecho.
Por ende, su estudio tiene tres dimensiones:
-
NORBERTO BOBBIO.
Para Bobbio la filosofa del derecho se presenta bajo dos formas:
1.- Como ideologa jurdica: Estudia o es una toma de posicin respecto de valores
ideales, particularmente el valor Justicia.
Sobre la base de estos valores ideales nosotros aprobamos o condenamos las acciones
de los hombres y las leyes que los gobiernan.
2.- Como metodologa jurdica: O sea, como crtica del conocimiento jurdico.
Esto supone que la filosofa del derecho se preocupa de dos problemas:
- El problema axiolgico (del valor).
- El Problema crtico. O sea, la cuestin del mtodo cientfico del derecho.
Para Bobbio la filosofa del derecho se legitima fundamentalmente por ser:
- Teora de la Justicia.
- Teora de los Valores Jurdicos.
Para este autor ambas teoras significan que la filosofa del derecho tiene un mbito de
investigacin propio y ninguna disciplina cientfica general o particular se lo puede
sustraer. Dicho mbito es la Justicia aqu se encuentra la controversia con Kelsen.
44
45
Algunos sostienen que es justo que los menores respondan con penas privativas
de libertad por que dicha pena es equivalente al delito cometido. Entonces son
partidarios de la teora de la pena retributiva, es decir, se observa una
inclinacin Kantiana o Liberal (cada sujeto de hace responsable por sus
propios actos). Se prefiere la Justicia, por lo tanto es una postura
DEONTOLGICA.
Otros sostienen que no es justo en tanto no se justifique lo siguiente: que
existieren condiciones para que el sujeto que fuere privado de libertad pudiere
rehabilitarse y pasar a ser un miembro de la sociedad considerado valioso.
Entonces son partidarios de un sistema preventivo de la pena ya que el inters de
la comunidad puede prevalecer por sobre el inters del sujeto a tal punto que la
comunidad puede intentar rehabilitarlo, se observa una inclinacin Hegeliana.
Se prefiere la bondad, por lo tanto es una postura TELEOLGICA.
46
Para Aquino Dios ha creado las cosas con inclinaciones innatas hacia el
perfeccionamiento de sus potencialidades, o sea una cosa es buena o se hace buena en la
medida que realiza sus potencias. Por lo tanto hay que excluir de esta regla a Dios
porque l es absolutamente bueno en tanto es todo acto y ninguna potencia, ha realizado
todas sus potencias.
El hombre, como todo lo creado por Dios, seguira la misma regla es decir, acta
naturalmente perfeccionndose o actualizando sus potencias. Esto tiene distinto niveles:
1) Al igual que los inanimados (para Aristteles la nocin inanimado
dice relacin con los sin alma por ejemplo: las plantas), el hombre
busca su preservacin, tiene una inclinacin natural a conservarse.
2) Al igual que los animales, el hombre busca la procreacin. Pero la
esencia del hombre es que se trata de un ser racional, que su fin ltimo
est vinculado con su naturales racional. Esta racionalidad se acta por
intermedio de la Voluntad.
OJO: Ambas ideas se pueden relacionar con lo postulado por Arendt a
propsito de la labor ya que dentro de la misma se encuentra la
preservacin y la procreacin del hombre.
En conclusin, Tomas de Aquino sostiene que todo acto voluntario tiene una finalidad,
esto es, se dirige hacia algo que es considerado como bueno.
La voluntad humana est necesariamente orientada hacia el bien ltimo del hombre
como tal, conseguir ese bien ltimo implica el perfeccionamiento pleno de la naturaleza
humana, satisface todos lo deseos, ofrece felicidad completa.
Hasta el momento Aristteles y Toms de Aquino son paralelos en sus ideas, pero
discrepan en lo siguiente:
- Aristteles sostiene que el fin ltimo del hombre es la EUDEIMONA (la felicidad).
La felicidad para Aristteles es la actividad contemplativa del filsofo. Esto se relaciona
con los tres tipos de vida postulados por Aristteles.
- Toms de Aquino:
1) descarta que el fin ltimo pueda ser el placer sensorial, por que eso slo satisface una
parte de la persona.
2) descarta que sea el poder, por que ste puede ser mal utilizado (el poder corrompe).
3) descarta que sea la adquisicin del conocimiento (la visa contemplativa del filsofo)
por que sta tambin satisface slo una aparte de la persona
4) El nico fin ltimo que satisface a las personas y que puede ser alcanzado por todos
es la beatitud (ver a Dios en la otra vida)
Aquino sostiene que los hombres tienen SINDERESIS, esto supone que los hombres
tienen una disposicin natural que les permite detectar los principios ms generales del
derecho natural por ser stos auto evidentes a la razn humana, son principios bsicos
de racionamiento prctico.
Por ejemplo: uno de esos principios sera hacer el bien y no el mal. O sea, el precepto
primario del derecho natural es el bien debe hacerse y el mal evitarse. A partir de este
racionamiento prctico puede sostenerse:
1. la vida deber ser preservada.
Filosofa del Derecho
UDLA 2009
47
2.
3.
4.
5.
De estos preceptos primarios del derecho natural se pueden concluir ciertos preceptos
secundarios, por ejemplo: El Matrimonio, es una institucin fundamental y debe ser
cuidada, protegida e indisoluble.
Por lo tanto, para Toms de Aquino el hombre necesita naturalmente de la sociedad y
tanto sta como el gobierno es una institucin natural.
Si la sociedad y el gobierno es una institucin natural, entonces la inclinacin del
gobierno es perfeccionar sus potencialidades, y
Si la sociedad est compuesta por hombres y la inclinacin de los hombres es hacer el
bien, entonces la inclinacin de la sociedad es el bien comn.
b) Segunda Visin Teleolgica: El Utilitarismo.
Dentro de esta escuela anglosajona podemos encontrar a John Stuart Mill y a Jeremy
Bentham.
El utilitarismo es una teora en que las acciones no tienen valor moral en s mismas sino
en relacin a la bondad o maldad en sus consecuencias, pero la bondad o maldad de los
efectos del acto slo es posible de determinar en la materializacin de un estado de
cosas intrnsicamente bueno o malo.
Por eso se dice que el utilitarismo es consecuencialista porque el juzgar lo bueno o
malo de un acto dice relacin con las consecuencias del acto y no con el acto mismo.
Un acto ser bueno cuando produzca felicidad, pero la felicidad no es una suma de
placeres, sino mas bien la satisfaccin de los deseos o intereses de cualquier ndole que
una persona pudiere tener.
Por ejemplo: el mercado es bueno porque es til y es til porque permite satisfacer
necesidades.
Caractersticas del Utilitarismo.
1) Refleja un punto de vista moral y esto es que supone un hipottico observador que
pueda juzgar qu es til o bueno, o de qu manera alguien puede resultar afectado por
una accin.
2) Supone que todos los sujetos cuentan igualitariamente independiente de quin sea el
titular de los deseos o intereses que se buscan satisfacer.
3) Evala las instituciones en forma independiente de postulados tericos ya que todo
fin ser determinado a partir de los intereses reales de cada individuo.
Si toda accin moral, dentro de las cuales se encuentran las acciones del Estado y del
Gobierno, ser juzgada como buena o mala a partir de un criterio de utilidad, entonces
supone un criterio de maximizacin de las satisfacciones o de los deseos posibles se
sustraer.
48
Se produce, por tanto, un problema que configura una de las principales crticas al
utilitarismo: entonces es o podra ser justificable la esclavitud de unos pocos que
maximice el bienestar de un gran nmero.
En conclusin, el Utilitarismo tiene una dificultad insuperable ya que en la prctica es
imposible:
1) Comparar interese y deseos de distinta gente para poder hacer el clculo de las
consecuencias de las acciones.
2) El utilitarismo resulta contra intuitivo en sus consecuencias. Por Ej.: en el caso de la
esclavitud, por mucho que la gran parte de la sociedad se beneficie econmicamente
teniendo esclavos es, sin embargo, contrario a la moral dar ese trato a seres humanos.
A pesar de que sea contra intuitivo un utilitarista dejar de lado consideraciones morales
como la justicia, dignidad, etc. por ocuparse slo de consideraciones referidas a la
maximizacin del bienestar general. Bajo esta perspectiva podra ser justificable lo
siguiente:
a) Sera moralmente correcto matar a uno para salvar a varios.
b) Penar a un inocente para detener una ola de criminalidad.
c) Justificar la esclavitud o el dao ecolgico en los altos estndares de utilidad
econmico que stos generan. (as piensa la gran empresa SELCO al contaminar
el ro cruces, sostienen que da lo mismo matar a los cisnes a cambio de dar
trabajo a un gran porcentaje de ciudadanos de Valdivia, adems dentro de los
costos de produccin tienen consideradas las mximas penas monetarias que la
ley establece y a las que se pueden ver afectos por contaminar con desechos
txicos).
El Utilitarismo, en cuanto primero iguala los intereses de los sujetos para despus juzgar
como bueno aquello que privilegia la satisfaccin de los interesas de la mayora, no
toma en cuenta la independencia y separabilidad de cada persona.
2.- TEORAS O ESCUELAS DEONTOLGICAS.
En el caso de las escuelas deontolgicas se va a privilegiar lo justo por sobre lo bueno.
En el Utilitarismo se juzgaba lo bueno o malo en consideracin a una consecuencia, en
cambio en Kant se va a juzgar al sujeto y no a la consecuencia de los Actos de los
sujetos.
En Immanuel Kant la tica deontolgica no se va a preocupar slo de l moral sino que
adems de la fundamentacin de la moral. Kant plantea que lo justo tiene prioridad
sobre lo bueno porque:
1. Las pretensiones de justicia preceden a las pretensiones de bondad. Y,
2. por que los principios de la justicia se derivan en forma independiente respecto
de cualquier visin particular de lo bueno.
Eso supone que si la justicia precede a la bondad, entonces lo justo limita lo bueno.
49
50
51
individuales, eso no su pone que no hayan fines y deseos individuales sino que en
realidad el imperativo es anterior a los mismos.
Por lo tanto, si al decidir el principio moral se excluye a los fines individuales entonces
el principio moral es universal porque es comn a todos o porque todos pueden
reconocer el mismo principio.
El principio fundamental de la moralidad es Obra segn una mxima tal que puedas
querer al mismo tiempo que se torne ley universal, esto es lo que se llama
imperativo moral categrico y de l se van a derivar los principios morales
sustantivos, por ejemplo: di la verdad y no mientas, no hagas con otros lo que no
quieres que hagan contigo, etc.
Este imperativo sirve para seleccionar nuestras mximas morales, por ejemplo: Cundo
hago algo, Me gustara que me lo hicieran a m?
Este imperativo se puede concretar en lo siguiente: Obra de tal modo que uses a la
humanidad tanto en tu propia persona como en las dems, siempre como un fin en si
mismo y nunca slo como un medio.
Jueves 14 de Junio
Distincin entre el sujeto y su capacidad de dictarse su propia norma y por otro lado los
fines individuales que cualquiera de los sujetos pudiera tener, el imperativo que dicta
Kant es categrico significa que es con presidencia de los intereses individuales o los
fines individuales.
De ah se puede llegar a que si nos abstraemos de fines individuales Qu querramos
cada uno de nosotros?
Todos tenemos fines e intereses individuales diversos, sin embargo cada uno de nosotros
reconocemos como principio que podemos dictarnos nuestra propia norma, y si nos
desproveemos de nuestros intereses y fines, Qu se terminara dictando?,
terminaramos dictando la misma norma, entonces Kant seala que adems de ser
categrica es universal, todos los sujetos van querer la misma ley.
El principio entonces sera: obra segn una mxima tal que pueda querer al mismo
tiempo que se torne una leve libertad.
Es un mtodo para encontrar una moral, pero ese mtodo est en el mismo sujeto.
Si pensamos en una norma moral como por ejemplo: decir la verdad y no la mentira
Este principio est abstrado de los intereses individuales de cada uno?
Hay alguien que no dictara el mismo principio?
El hecho de que haya un imperativo categrico hace ponerse en todo tipo de situaciones.
Si los imperativos son categricos (o sea no condicionados por deseos individuales)
entonces los fines individuales de los sujetos son absolutos, el imperativo no puede
tocar los fines individuales, porque el fin absoluto somos nosotros mismos, de aqu
deriva un 2 principio que seala: Obra de modo tal que uses a la humanidad tanto
en tu propia persona como en lo de los dems, siempre como un fin en s mismo
nunca como un medio.
Filosofa del Derecho
UDLA 2009
52
John Rawls
Va generar la La Teora de la Justicia
Filosofa del Derecho
UDLA 2009
53
Seala que:
1. La verdad es la virtud de los sistemas de conocimientos
2. La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales.
En este sentido va a ser prevalecer la justicia por sobre el bien y tambin podra
por esto ser sealado como deontolgico
La tesis de Rawls se puede leer como intento principio de moralidad autnoma,
principio que podra sealarse de la siguiente manera: La libertad as misma de
universalizacin de propias mximas de accin
Como pasar de ese principio de la moralidad autnoma al contrato social. La
pregunta en este caso se podra plantear de la siguiente manera:
1. Qu nos demanda la moral?
Cumplir las obligaciones (Pacta sur ser Vanda)
2. Por qu debemos obedecer las reglas?
Porque nos comprometimos a ellas.
Si nos fijamos bien es toda la estructura lgica de un contrato civil, al tener
cumplir una obligacin, esto en el esquema Kantiano todo sujeto sera capaz de
dictrselo, por ser autnomo, entonces eso supone reflejar el mismo estatus moral de
todos los sujetos, que se puede reducir a un principio: Todos cuentan por igual por
lo tanto la igualdad es inherente.
La tesis de Rawls apunta entonces, a la preocupacin poltica por la
imparcialidad, por la va de establecer ciertos principios bsicos de justicia no aplicables
a los sujetos sino a las instituciones y a la forma de cmo se distribuyen los Derechos y
Deberes.
No es de ciudadano a ciudadano sino de ciudadano a Estado.
Rawls seala que no existe una nocin objetiva de justicia, pero lo que s puede
haber son procedimientos justos.
La teora de la justicia de Rawls es una justicia procedimental, o sea se llega a
ella a travs de un procedimiento deliberativo, o sea son los sujetos los que la eligen.
Frente a esto Rawls dice que todos los sujetos se encontraran en una Posicin
originaria que se va a denominar velo de la ignorancia
Que consiste a su vez en lo que podramos graficar, haciendo el siguiente
ejercicio, suspendiendo todas nuestras circunstancias o contingencia individuales, esto
es:
Ponerse en la posicin de no saber si somos hombres o mujeres, si tenemos dinero o no,
si somos sanos o enfermos, blancos o negros, entonces al hacer eso cabra preguntarse
desde esa perspectiva, cmo nos gustara que fuera una sociedad? El hecho de que se
haya suspendido toda circunstancia particular de cada individuo no significa que se haya
suspendido todo el individuo sino que hay ciertos presupuestos.
54
55
el negro sac igual o mejor puntaje que el blanco esa vacante es ocupada por el negro,
esto porque el blanco al tener este la posibilidad de venir de un buen barrio, de un buen
colegio y que en general tuvo acceso al conocimiento, en contraposicin al negro que
consigui un mismo o mejor puntaje que el blanco en la prueba para acceder a la
universidad, siendo que este proviene de una escuela pblica, de un mal barrio, entonces
se justifica que el negro deje fuera al blanco porque esta desigualdad est beneficiando a
un menos aventajado, pero la desigualdad no se va a justificar nunca si se afecta las
libertades de carcter bsico.
Para Rawls estos 2 principios no estn puestos slo en forma nominal, sino que la
libertad prevalece sobre la igualdad de Rawls.
La limitar no se puede limitar a menos que conviene a conflictuar con otras libertades
bsicas lo que supone que la libertad no puede ser limitada en favor de obtener mayor
beneficios, salvo que entre un conflicto con otras libertades bsicas. Por ejemplo: la
libertad de dueos de clnicas privadas no puede ser limitada en el cobro de los
aranceles en razn de desigualdades econmicas a menos que empezara a pugnar con
libertad bsica de otro.
Eso se llama prioridad lexicogrfica en razn del cual el primer principio prevalece por
sobre el segundo.
Para Rawls las instituciones deben comportarse de esta forma por lo tanto, una sociedad
justa es aquella en que la libertad de cada uno se auto constituye al estar igualado en
circunstancias arbitrarias ms all de la lotera de la naturaleza.
El peor resultado de algunas slo es justificable en la medida en que el esquema bsico
de libertades tiende a mejorar econmica y socialmente a los ms perjudicados.
Estas libertades bsicas son cartas de triunfo, siempre van a ganar un juicio; entonces
Rawls seala que estas libertades tienen un peso absoluto respecto de razones de bien
pblico o de valores perfeccionistas.
El artculo 20 de la constitucin consagra el recurso de proteccin que apunta a proteger
lo que seala en el artculo 19, pero no protege todo, ya que hay ciertas cartas de triunfo
que prevalecen por sobre otras libertades o cartas de triunfo, ya que est protegido el
dominio de toda clase de bienes, pero no est protegido el derecho a la educacin, a la
seguridad social, que apuntan ms al principio de igualdad que al de libertad.
56
Robert Nozick
Primer Neoliberal: Robert Nozick
Va a plantear un Estado menos ambicioso, instrumentos legales menos ambiciosos.
No hay que hacer ajuste a la lotera natural, por circunstancias arbitrarias, lo que
supone lo siguiente:
Nozick Sociedad utpica, sociedad organizada como un marco para la utopa, un
marco dentro del cual quienes quieran vivir de acuerdo a sus pautas sean estas liberales,
comunistas o socialistas podrn hacerlo en tanto sepan respetar los derechos de los
dems.
Esa sociedad para la utopa requiere de un Estado mnimo. Ante el cual se afirman los
derechos individuales.
Charles Taylor seala que es lo que se llama un atomismo social, o sea que cada
individuo es pensado como un individuo o tomo distintos de los dems.
Derechos naturales: son aquellos comunes a todos los hombres, en su condicin de
tales y que no dependen para su creacin u otorgamiento de la voluntad de ninguna
persona.
Caractersticas de estos Derechos:
a) Son derechos negativos
b) Son restricciones laterales
c) Son exhaustivos.
Viernes 15 de Junio
Robert Nozick, en su obra Anarqua, Estado y Utopa sostiene:
Los individuos tienen derechos y hay cosas que ninguna persona o grupo pueden
hacerles (sin violar sus derechos). Tan fuertes son, tanto alcance tienen estos derechos,
que ellos hacen surgir la pregunta de qu pueden hacer el Estado y sus representantes,
si es que pueden hacer algo. Cunto espacio dejan los derechos individuales para el
Estado?... Nuestras principales conclusiones sobre el Estado son que un Estado
mnimo, limitado a las estrechas funciones de proteccin contra la fuerza, el robo, y el
fraude, y de respeto a los contratos se justifica; que cualquier Estado ms extenso
violar los derechos de las personas de no ser forzadas a hacer ciertas cosas y no se
justifica; y que el Estado mnimo es inspirador y correcto. Dos importantes
implicaciones son: que el Estado no puede usar su aparato coercitivo con el fin de
hacer que algunos individuos ayuden a otros, o con el fin de prohibir actividades a la
gente que apuntan a su propio bien o proteccin.
Esto es lo que Taylor denomina Atomismo Social y permite, segn Nozick, que el
Estado (al otorgar seguridad ciudadana) otorga un marco que l llamar un marco para
la utopa y se refiere a un marco social dentro del cual cada sujeto pueda desarrollar su
propio plan de vida cualquiera sea ste y mientras no afecte a los derechos de otro.
Caractersticas de los derechos planteados por Nozick.
Filosofa del Derecho
UDLA 2009
57
58
Cosmos: Dice relacin con los rdenes espontneos, esto es, con los que surgen
en cualquier grupo humano de tamao normal a partir de la espontaneidad y la
deliberacin. El caso paradigmtico de orden espontneo o cosmos, en Hayek,
sera el mercado.
Hayek en su obra Derecho, legislacin y libertad seala:
Una de las tesis principales de mi obra es la siguiente... que las normas de
recta conducta que el hombre de leyes estudia estn al servicio de un orden de
cuya esencia (econmica) el jurista apenas sabe nada, el economista, que
especialmente se dedica al anlisis del citado orden, ignora, a su vez, el
carcter de las normas de comportamiento sobre las que el mismo se basa."
Taxis: Son rdenes creados por el hombre, los taxis no pueden afectar los
rdenes espontneos porque cada vez que lo hicieren terminaran afectando las
libertades de los sujetos que constituyen los rdenes espontneos. Bajo esta
perspectiva Hayek se opone absolutamente a lo que denomina:
1. Justicia Totalitaria.
2. Planificacin Centralizada, e
3. Ingeniera social Utpica (ejemplo: transantiago).
No existe la sociedad en abstracto, slo hay individuos particulares que tienen
cierto conocimiento concreto sobre el modo en que cosas particulares pueden
usarse para propsitos particulares. O sea, no existe el conocimiento como un
todo integrado en alguna mente.
Jueves 21 de Junio.
Tanto en lo propuesto por Hayek como por Nozick hay una clara distincin entre lo que
los hombres pueden ser libremente y aquello en lo que pueden ser regulados.
En realidad lo que hay detrs del neoliberalismo es una tesis inclinada a lo postulado
por Hobbes (Hobbes define a la libertad como la ausencia de impedimentos).
El neoliberalismo se puede ver como una tesis o un principio de no interferencia yo,
como individuo particular, no puedo ser interferido por ninguna razn de carcter
pblico que afecte alguna de mis libertades, en ese sentido se estudi el derecho
negativo en Nozick y eso se relaciona con las tesis de Hobbes.
Sin embargo, existen ciertas tesis que se oponen no slo a las escuelas neoliberales, sino
que tambin a las tesis de Rawls que son liberales igualitarias.
La no Dominacin.
Supone que la comunidad no puede tolerar que el esquema bsico de libertades termine,
en algn momento, produciendo tal grado de desigualdad que los ms desiguales
pierden la autonoma por verse afectada su dignidad.
59
60
Esto quiere decir que, as como es moralmente relevante el sujeto, tambin son
moralmente relevantes:
1. las comunidades concretas,
2. los vecindarios, y
3. las ciudades y naciones que nos sitan moralmente en el mundo.
Es decir, la sociedad se disea y figura en nuestras instituciones (como la ciencia, la
cultura, la religin, las costumbres, etc.) a partir de relaciones entre el poder, el saber y
la ley.
Lo anterior supone una formacin de ciudadanos y un cultivo de formaciones cvicas.
En las tesis liberales el rol del Estado es la seguridad y la promocin de los derechos,
pero el Estado no puede, bajo ninguna perspectiva, promover nociones de bien ya que
en ese caso no se permitira el desarrollo de los individuos dentro de las instituciones, es
decir, debe permanecer neutral.
En este caso, si pensamos en formar ciudadanos o en cultivar nociones cvicas, el
Estado no puede permanecer neutral frente a los valores y proyectos de vida de los
ciudadanos.
Las tesis republicanas consideran la formacin de carcter moral como un asunto
pblico y no meramente privado y esa regla se puede ver reflejada en Aristteles.
Aristteles sostiene que la virtud es el quehacer del Estado verdadero, pues sin esta
finalidad el Estado aparece como un mero pacto contractual y la ley como mera
convencin (tica a Nicomaco, libro III prrafo IX).
Entonces, claramente, en el republicanismo, hay un intento de superacin de la
deontologa liberal. Por lo tanto, la nocin de no dominacin propia del
republicanismo supone la nocin de autogobierno de la polis.
En relacin a lo anterior Scrates seal concete a ti mismo, de modo que puedas
gobernarte y al estar preparado para gobernarte, puedas estar preparado para el
gobierno de la polis. Esta es una apelacin a la comunidad y no a la individualidad,
ese autogobierno supone que todos tenemos que participar, de una u otra forma, en la
comunidad.
El autogobierno supone:
1. Un sujeto autnomo, (o sea, la idea liberal) pero adems supone un sujeto que
tenga conocimiento e inters en los asunto pblicos.
2. Un sentimiento de pertenencia a una comunidad poltica.
3. Un sentido de responsabilidad por lo social.
Por lo tanto, la nocin de autogobierno implica cultivar hbitos comunitarios y una
aspiracin convergente hacia el bien compartido.
La tradicin republicana, desde Aristteles a Rousseau, afirma que la desigualdad
corrompe la libertad y que el cultivo de las virtudes comunitarias es esencial para el
gobierno de la polis.
En conclusin, la tensin entre las polticas republicanas y liberales siempre tiene
relacin con lo referido a lo comunitario, por Ej.: la familia, la prensa, el Estado, etc.
Viernes 22 de Junio
El Post Modernismo.
En las tesis post modernas encontramos a:
Filosofa del Derecho
UDLA 2009
61
Michel Foucault.
Jacques Derrida.
Emmanuel Lvinas.
Michel Foucault.
Se caracteriza por que tiene dos variantes que hacen posible una perspectiva mixta de
sus postulados. Por un lado, encontramos en Foucault pensamientos Kantianos y, por
otro lado ciertas tesis propias de Nietzsche.
As, tanto en Kant como en Foucault se encuentra la nocin de uf klrung que es la
ilustracin pensada como en la mayora de edad, o sea, la mayora de edad pensada
como autonoma, esto se traduce en la posibilidad de poder dictarnos nuestras propias
normas sin que para ello se requiera de una fuerza, cosa o persona externa.
En el proyecto Foucaultiano de sujeto hay, en el mtodo, una necesaria vinculacin con
Nietzsche a partir de la crtica que ste realiza de los presupuestos que configuran la
moral occidental.
Considerando ambos presupuestos, lo que hace Foucault es intentar determinar cules
son los modos por los que se constituye un sujeto a partir de la tcnicas de control social
y moral que lo forman para, una vez descritas esas tcnicas, buscar rescatar al sujeto
autnomo y es provisto de toda tcnica que contenga moral exterior con el objeto de que
pueda auto constituirse.
Por lo tanto, Foucault en los aos 60 y 70 intent determinar cules eran las tcnicas de
control social de los sujetos y que los constituan como tales dentro de la sociedad o del
sistema, As analiz:
- el derecho, y
- la clnica o lo hospitalario.
Foucault sostiene que la verdad se construye como un mosaico, son piezas que se
intentan armar pero jams podrn lograr un armazn completo, siempre habr una
fractura dentro de los sistemas de conocimientos o morales.
En la visin del derecho de Foucault se muestra al ordenamiento jurdico como una de
las capas de constitucin del sujeto que, con una funcin de tcnica del control social,
termina determinndolo a partir de la siguiente metodologa: Por medio de normas,
generalmente obligatorias, que contienen discursos de poder con efectos de verdad.
Al respecto, la postura de Jorge Ulloa es; el derecho tambin contiene, lingsticamente,
discursos de verdad con efectos de poder.
Por lo tanto, la tarea es buscar normas jurdicas en donde el discurso sea verdadero y a
su vez protegido.
Por ejemplo: el deber de cuidado que tienen los padres respecto de sus hijos, se pude
mirar desde las dos perspectivas:
- El padre que no paga los alimentos de sus hijos. En este caso el derecho permite,
por la va del cumplimiento forzado, hacerlo cumplir. Entonces la norma tiene
un efecto de poder que va a producir un efecto de verdad.
- El padre que paga voluntariamente los alimentos de sus hijos y se hace
responsable de ellos. Este es un discurso de verdad que produce un efecto de
Filosofa del Derecho
UDLA 2009
62
63
64
Esto implica pensar en los derechos humanos no como derechos del hombre o
apropiables, sino como derechos del otro hombre ante el cual soy responsable.
Eso es pensar en derecho no como un inters que prevalece, sino como un deber
desinteresado respecto de los derechos de otro.
En conclusin, si el derecho est pensado como el desinters por la apropiacin del
otro, la pregunta es la siguiente: Por qu hacemos cosas desinteresadas? Por estima,
bondad, generosidad, solidaridad, etc.
Es decir, dentro del concepto derecho ahora podemos incluir dichas categoras. Sin
embargo, se contra ponen con aquellas categoras con las que siempre miramos al
derecho, o sea, a la categora poder o fuerza.
El problema surge cuando llega un momento en que aparece la justicia, esto de da
cuando aparece un tercero que reclama para si lo mismo que el otro, ante la sola
otredad es la tica la que juega, sin embargo, cuando aparece el tercero se hace
necesaria la medida.
En la hora de la justicia el amor al prjimo y su unicidad incomparable de la que soy
responsable me pide una razn capaz de comparar a los incomparables, hay que
imponer una medida a la generosidad infinita para el otro, ya sea necesario juzgar,
objetivar, tematizar, hacer sntesis, se precisan instituciones que arbitren y una autoridad
poltica que las mantenga.
En ese sentido la justicia exige y funda el Estado, es el origen de la infinitud, llama a
medir, pero la justicia en cuanto tal no puede hacer olvidar el origen del derecho en el
rostro del otro. La justicia no puede abandonar a los hombres a la historia poltica, el
poder, las razones de estado o las tentaciones totalitarias.
La justicia hace escuchar las voces que recuerdan a los juicios de los Jueces y de los
hombres de Estado el rostro humano que est disimulado en la identidad igualitaria del
ciudadano.
************
65