os homicidios agravados del artculo 80 del Cdigo Penal

Autor: Breglia Arias, Omar

Publicado en: LA LEY 30/06/2009, 1
SUMARIO: I. Generalidades. - II. El homicidio simple, figura bsica, y lo que ha cambiado en l. - III.
Los distintos homicidios agravados del art. 80. - IV. El homicidio con ensaamiento. - V. El homicidio
con alevosa. - VI. El homicidio por precio. - VII. El homicidio por placer. - VIII. El homicidio con el
concurso premeditado de dos o ms personas. - IX. El homicidio conexo o criminis causa.

-------------------------------------------------------------------------------I. Generalidades
El homicidio simple es el delito ms grave del Cdigo Penal y el ms antiguo. Pero aun ms graves
son las formas agravadas del homicidio del art. 80, que tienen pena de reclusin o prisin perpetua.
Mi intencin es tratar algunos slo algunos de los problemas que presentan estas formas
agravadas; que ahora, muy recientemente, tienen una forma agregada ms, el "homicidio en estado
militar", o sea, el homicidio que comete un militar contra su superior, "frente al enemigo o una tropa
formada con armas", el nuevo inciso 10 del art. 80, incorporado por la ley 26.394/2008.
Observemos, primero, que estas formas agravadas tienen ms pena, que en todos los otros cdigos
americanos, donde se encuentran con variantes, desautorizando la idea de que nuestros delitos tienen
pena menos grave que las que tenan que tener (1). Y otra observacin que podemos hacer es que
cada una de estas figuras han presentado a lo largo de estos aos algunas cuestiones resueltas de
maneras diferentes por los especialistas. A estas cuestiones, que son el centro de este comentario,
voy a referirme.
La tercera observacin es que una forma de clasificar estas figuras agravadas resulta de distinguirlas
en formas objetivas y subjetivas. Son objetivas las que se hallan vinculadas a la antijuridicidad, que
tienen que ver con el sujeto pasivo (p. ej., la indefensin de la vctima en la alevosa; o el dolor,
logrado por la crueldad del atacante, en el ensaamiento). Son subjetivas y se manifiestan en el
campo de la culpabilidad, las que tienen que ver con la personalidad del sujeto activo y su peligrosidad
expresada en el delito (p. ej., "el odio racial o religioso", de una de estas agravantes inc. 3).
Tambin debe apuntarse que esto no es algo tajante: los homicidios agravados en sus distintas
figuras presentan, en forma mixta, elementos preferentemente centrados en la vctima o elementos
preferentemente centrados en el victimario, o sea en el primer caso, en la antijuridicidad y en el
segundo caso, en la peligrosidad.
Y en los homicidios agravados debe sealarse, como otra cuestin a resolver, al art. 52, es decir, a la
"accesoria por tiempo indeterminado" que se aplica al fin de una pena en algunos casos. Esto del art.
52 est mencionado al iniciar los homicidios agravados. Y aqu la primera dificultad que observamos
es cmo puede hablarse de aplicar una accesoria por tiempo indeterminado, si la pena es de
reclusin o prisin perpetua?
Y por otra parte, cabe sealar que la Corte, en el caso Gramajo (2) ha reputado de inconstitucional la
accesoria. Lo ha hecho en referencia a esa aplicacin cuando se trata de reincidencia, como la
describe el art. 52. Esta inconstitucionalidad, entonces, insistamos, no se refiere a otra cosa que a la
reincidencia tenida en cuenta, y no a la aplicacin de la accesoria del artculo 80, a los homicidios
agravados. En cuanto a su aplicacin por el art. 52, en el caso del art. 80, no hay ninguna declaracin
de inconstitucionalidad. S, existe, como decimos, la dificultad de entender su aplicacin con respecto

a estos homicidios agravados, porque precisamente por tener pena de reclusin o prisin perpetua no
aparece claro cmo se aplicara esto de la accesoria por tiempo indeterminado del art. 52.
II. El homicidio simple, figura bsica, y lo que ha cambiado en l
1. Con relacin al homicidio simple y antes de pasar a los homicidios agravados hagamos algunas
acotaciones acerca de institutos relacionados con el homicidio simple, que han cambiado en su
concepto. Es que mientras el homicidio simple sigue inalterado en su definicin del art. 79 en el
Cdigo bsico de 1921, estos conceptos de institutos vinculados a l han variado totalmente, lo que
incide, obvio es decirlo, en la regulacin actual del homicidio. Estas variantes corresponde
interpretarlas, por ejemplo, en el nacimiento, en la muerte, en el cuerpo del delito, en el error por
aberratio ictus, y aun en la premeditacin; y en la concausa, en este caso, ante el avenimiento de la
teora de la imputacin objetiva.
Por otra parte, el homicidio simple sigue definindose por exclusin; o sea, se concreta como una
figura residual. Dice la letra del art. 79, que, se castiga "con pena de reclusin o prisin de ocho a
veinticinco aos al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciere otra pena".
2. Al cambiar los institutos sobre el que se construye el homicidio, este delito tiene novedades. Y
algunas de estas novedades tienen fundamental importancia porque se asientan o estn ubicadas en
dos cuestiones esenciales en el homicidio, que refieren, nada menos, que a la vida, que es lo que
comienza en el momento del nacimiento y se extingue en la muerte, en el momento del homicidio. El
nacimiento y la muerte son cosas que hoy se definen de distinta manera que lo que ocurra hace
cuarenta aos. Y esto es muy importante, porque el homicidio se produce entre el inicio de la vida
humana hasta el fin de la vida humana, es decir, entre el nacimiento y la muerte.
a) Veamos: durante mucho tiempo por va de Soler y Donna, ms cercanamente, y siguiendo un
pensamiento de Frank, se ha dicho que el nacimiento comienza con los primeros dolores del parto y
las primeras contracciones. Vale decir, ya en ese momento, hay nacimiento. A m nunca me pareci
que esto era lo correcto. Si sostenemos que las primeras contracciones y los primeros dolores no son
un anticipo del nacimiento sino un primer momento de l, esto se traduce como que hay all ya un
nacimiento. Esto significa que al matar al nio en el cuerpo de la madre, tenemos un homicidio del
nio. Si esto lo hace la madre o el padre o el abuelo o la abuela, tenemos un parricidio. Esto es
sencillamente contraintuitivo y asistemtico. Hoy, en Espaa, este es un concepto que nadie aprueba.
Por el contrario, los maestros espaoles hablan de respiracin pulmonar autnoma (Bajo Fernndez),
corte del cordn umbilical (Muoz Conde; despus cambiar de opinin), salida parcial del nio al
exterior (Stampa Braun), o salida completa del nio al exterior (Gimbernat Ordeig). El nacimiento para
Huerta Tocildo se inicia cuando el feto corona, y est dispuesto para salir al exterior. Gonzlez Rus
pone nfasis en vida humana independiente: "cuando es posible herir al nio sin herir a la madre". Es
de aclarar que Muoz Conde acepta en la decimotercera edicin de su obra, Cdigo Penal, la idea de
Gimbernat Ordeig, expulsin completa, es decir separacin completa del cuerpo de la madre. Una
postura ms compleja es la de Bustos Ramrez, que habla de autonoma funcional.
La postura que tiene ms adeptos es la de Gimbernat Ordeig: separacin total, que siguen en Espaa,
Nez Paz y Pearanda Ramos. Nosotros nos inclinamos por el criterio expuesto por Stampa Braun,
salida parcial, que responde a la exigencia de Gonzlez Rus: que se pueda herir a la criatura y
matarla, sin herir a la madre.
b) Otra cosa que ha cambiado en el homicidio simple es el concepto de muerte. La muerte es un
proceso progresivo, primera dificultad que surge de esta observacin. Frente al pasado, hay dos
clases de muerte. Era, antes, la desaparicin de la ltima de las funciones fundamentales del cuerpo
humano; en otras palabras, del cese de las funciones nerviosa, circulatoria, respiratoria, cerebral y
termorreguladora. Cuando la ltima de estas funciones se apagaba, esto era la muerte real. Hoy, a
partir de las leyes sobre transplante de rganos, esa muerte se produce con la muerte cerebral. De
manera que se puede extraer, por ejemplo, el corazn de una persona para colocarlo en el cuerpo de

la otra cuando ese corazn aun late, pues con el concepto de las leyes de transplante el ser humano
se encuentra ya muerto. Son las leyes 21.541, 23.464 y 24.193 (Adla, XXXVII-A, 146; XLVII-A, 97;
XLIII-B, 1344): desde el punto de vista clnico, los especialistas sealan que un sujeto en estado de
muerte cerebral es "aqul en el que se ha producido el cese irreversible de todas las funciones de los
hemisferios cerebrales y del tronco del encfalo, pero en el que se mantiene el funcionamiento de su
sistema cardiovascular y respiratorio con la ayuda de procedimientos especiales".
No obstante, el criterio de la desaparicin de la funcin cerebral como muerte ha sido rechazado por
destacados maestros de la medicina legal, como Do Pico, Achval, y Bonnet, y juristas como
Buompadre, Teran Lomas y Herrera. Buompadre seala como inconveniente, lo que tambin hace
Laje Anaya, la existencia de dos momentos pretendidamente reconocidos de muerte, y por ltimo
seala que las leyes sobre transplante pueden dar autorizacin al mdico para hacer un transplante,
pero de un lado ser un homicidio, aunque del otro, el mdico tendr una conducta justificada por un
fin mayor.
c) Otras cuestiones, siempre dentro del homicidio bsico, el simple, se presentan con soluciones
distintas, por ejemplo, el error; pero el error por aberratio ictus, o error en el golpe y no el error en la
identidad. El error puede ser error en el golpe o error en la identidad. En el error en el golpe, Juan
quiere matar a Pedro y por incapacidad para ejecutar ese homicidio, en lugar de matar a Pedro mata a
Jos. Tiene mala puntera, no domina el arma que usa. Y le dispara a Pedro, pero mata a Jos. Puede
pasar tambin que Juan confunda a Pedro con una persona parecida y mata a Jos, con quien
confundi a Pedro. En este caso, no es que falle en el disparo, sino que falla la identificacin. Juan
dispara, en realidad, sobre Jos, y lo mata. Este es un error en la identidad, por confusin y no por
incapacidad en la ejecucin.
Las soluciones que se han dado, tradicionalmente, es que en "el error en el golpe", aberratio ictus,
vale lo mismo matar a Pedro que a Jos: hay siempre un solo homicidio simple. El "error en el golpe",
se ha dicho, no cambia lo ocurrido legalmente. Otra solucin es la que ve lo siguiente: Juan trata de
matar a Pedro, por tanto hay una tentativa de homicidio de Pedro, y hay tambin un homicidio culposo
de Jos, quien realmente ha muerto. Es un concurso entre tentativa y homicidio culposo. La cosa se
aprecia distinta en el caso del error en la identidad, porque el disparo se ha dirigido contra Jos, y es a
Jos que se ha matado. No se puede hablar, entonces, de la tentativa de muerte de una persona, y el
resultado de muerte, de otra, como ocurre en el "error en el golpe". Se tienta matar a Pedro y por una
circunstancia, o por varias relacionadas, con la incapacidad de Juan, termina muerta otra persona,
culposamente.
d) Otra definicin que se ha alterado es la del "cuerpo del delito". Este no es ya el cuerpo de la
persona muerta, o el objeto. Sino el conjunto de circunstancias que hacen a la investigacin del
crimen.
e) Finalmente, otro instituto que ha cambiado es la "premeditacin". Esta era la madre de todas las
agravantes. Hoy se halla en franca decadencia. Cuando se mataba a alguien, incluso la prensa, lo
primero que observaba era si el homicidio haba sido hecho con premeditacin o sin premeditacin. Y
hasta los legos discutan: "pero ah hubo premeditacin", deca uno. Y el otro, deca, "no, no hubo
premeditacin". Esta era la primera distincin. La premeditacin ha desaparecido como calificante (3).
O abandon su principal importancia. Ello ocurri por muchas razones, una de las cuales fue que la
doctrina no se puso de acuerdo si ella exiga premeditar el modo, el medio o la ocasin, o si estaba ya
comprendida por el hecho anticipado de querer matar (4), y cuando alguno de estos delitos la nombra
es slo para acompaarla de otra cosa, no por s sola. Entonces hay un homicidio cometido con el
concurso premeditado de dos o ms personas. Aun as, ya no es una pura premeditacin, sino que,
podramos entender mejor, es una preordenacin.
III. Los distintos homicidios agravados del artculo 80
1. Precisamente, una de las formas de exclusin de la figura bsica del art. 79, es la agravacin, por
distintos motivos, del art. 80. Estos motivos son: el vnculo de sangre o conyugal; (la muerte del

"ascendiente, descendiente o cnyuge sabiendo que lo son inc. 1); los modos de comisin ("Con
ensaamiento, alevosa, veneno, u otro procedimiento insidioso" inc. 2); y "Con el concurso
premeditado de dos o ms personas" inc. 6); los mviles que se hayan tenido en cuenta ("por
precio o promesa remuneratoria" inc. 3) y "por placer, codicia, odio racial o religioso" 4); el
medio utilizado ("por un medio idneo para crear un peligro comn" inc. 5); la conexidad con otro
delito ("para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito"
inc. 7); la condicin de la vctima ("un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o
penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin" inc. 8); la condicin del autor ("abusando de su
funcin o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario" inc. 9); y, por el estado militar ("frente al enemigo o una tropa formada con armas"
inc. 10).
2. a) En el homicidio vincular (inc. 1) se trata del homicidio del ascendiente, descendiente y cnyuge,
sabiendo que lo son. El nombre, parricidio, de paso sea dicho, se refiere tanto al descendiente o
ascendiente como al cnyuge, aunque es ms propio llamar a este ltimo caso como conyugicidio.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que el uso de la palabra parricidio no tiene originalmente, y
segn parece por los estudiosos del derecho romano, el significado de matar al padre sino el
significado de matar a "un par"; por eso parricidio. Y porqu "par"? Eso se traduce como matar a un
igual, a un par, que no es entonces el esclavo o el hijo, que no eran "pares", ya que se poda matar al
esclavo o al hijo sin tener que responder ante nadie por ello. Tengamos en cuenta, para ver la
gravedad de la muerte inversa, la del hijo que mataba al padre, la pena culleum, que consista en ser
tirado al Tber el asesino o al mar, en una bolsa de cuero donde haba un mono, un gallo, un perro y
una serpiente, vivos. Dicho sea de paso, con el tiempo esta pena se usa simblicamente. El culpable
es encerrado en una bolsa donde estos animales estn dibujados.
Aqu hay dos problemas que han tenido discusin: qu pasa cuando el homicidio es entre adoptante y
adoptado. Y el otro tema en discusin es, la forma omisiva del parricidio. La pregunta que se han
formulado algunos autores es puede cometerse parricidio por omisin? Algunos maestros de la
literatura penal chilena han dicho que no se puede cometer parricidio por omisin.
a.1) El adoptante y el adoptado estn incluidos en las previsiones del inc. 1 del art. 80?. La mayora
doctrinaria dice que no. Por el contrario sostienen que si el adoptado mata a su padre biolgico, no es
parricidio, sino homicidio simple, como lo que mata a su adoptante. Lo mismo le pasa al adoptante
que mata a su padre biolgico. Varacalli y Santoianni han sostenido, en soledad, segn creo, un
criterio diferente: si se trata de adopcin plena, dicen, esto conforma un nuevo estado de familia. La
muerte del padre biolgico es homicidio simple. Pero la muerte del adoptante ser un homicidio
calificado. En cambio, si la adopcin es simple, el lazo con el padre biolgico no ha desaparecido, y la
muerte de l por el adoptado ser parricidio; como no lo ser, y ser homicidio simple, la muerte del
adoptante, y a la inversa. La objecin que puede hacerse es que esta interpretacin sera,
gravemente, in malam partem, al llevar a la pena perpetua a los autores.
a.2) Con respecto al parricidio por omisin, Bustos Ramrez y Politoff, en Chile, en base a ideas del
primero (5), han observado que la razn de encarecer la conducta homicida es el vnculo, y que
tambin el vnculo es lo que fundamenta la posicin de garante. Por esta coincidencia, ante la
supuesta violacin del principio ne bis in dem, los autores mencionados, en su obra "Derecho Penal
Chileno", dicen: no puede haber parricidio por omisin. La observacin es original e ingeniosa; slo
puede haber homicidio por omisin.
En Espaa, Diez Ripolles y Gracia Martin, han argumentado en contra de los autores chilenos. Dicen
que la posibilidad de apreciar parricidio por omisin no es objetable, sin embargo, si se parte de una
teora material de la posicin de garante y se entiende que no es la relacin vincular lo que
fundamenta aquella, sino la relacin de dependencia en que se encuentran unas personas con
respecto a otras. Por ejemplo el nio con respecto a sus padres. Ahora bien, si se advierte que esa
relacin de dependencia puede tener lugar entre personas que no tienen vnculo alguno, como entre

el nio y la persona que asume su cuidado, en rigor se patentiza que no es la relacin de parentesco,
sino la de dependencia, la que crea la posicin de garante (6).
b) Las circunstancias extraordinarias de atenuacin fueron incluidas en el homicidio vincular o
parricidio por la ley 17.567 (Adla, XXVII-C, 2867), por el tro de juristas formado por Soler, Fontn
Balestra y Aguirre Obarrio. La idea contemporiz una forma del parricidio que inclua, segn era una
experiencia que se iba dando estamos en el ao 1968, por la que se aceptaba que la familia
estaba en decadencia cada vez ms creciente. Los lazos afectivos estaban debilitados; se asista a
entuertos familiares graves, el hijo y el padre estaban enfrentados, comenzaba a ser comn
comprobar delitos entre ellos, el hijo o la hija poda atribuir al padre, abusos sexuales en la infancia;
existan diferencias de trato entre el padre y los hermanos, algunos favorecidos en relacin a los otros;
problemas econmicos de desavenencias eran comunes. Tambin malos tratos en la infancia. Por su
parte, los padres se quejaban de haber criado hijos que a poco de crecer se emancipaban de sus
domicilios, construan una vida independiente y desafectiva, egosta y desagradecida. Los hijos
abandonaban a sus padres, de grandes. Los geritricos comenzaban en esa poca a ser un instituto
muy visto. Los hijos abandonados o no reconocidos tambin son cosas comunes. En medio de ese
estado de cosas, se incluye en el Cdigo Penal por la ley 17.567 y al final del art. 80, y en referencia al
inciso primero, las circunstancias extraordinarias de atenuacin. Este fue un adelanto de la ley
argentina que espeja algo ocurrido en Europa donde en diversos pases no se incluye exactamente
esto de las circunstancias extraordinarias de atenuacin, pero est presente el reconocimiento de la
decadencia de la familia, y la desafectividad entre sus miembros; esto lleva a hacer desaparecer del
Cdigo Penal, el homicidio llamado parricidio, y en aceptarlo directamente como un homicidio simple.
Singularmente, el resultado al que se llega es el mismo o muy parecido; obsrvese que en nuestro
pas las circunstancias extraordinarias de atenuacin implican a una pena de ocho a veinticinco aos.
Que es precisamente la del homicidio simple (7).
c) El dolo eventual se ha negado en el parricidio partiendo de la expresin "sabiendo que lo son". Se
ha dicho que si el hijo sabe que quien mata es su padre, no puede haber dolo eventual, sino dolo
directo (Buompadre, Borinsky). Pero en realidad, cumplindose el requisito "sabiendo que lo son", se
puede dar, tambin, el dolo eventual. El caso a describir es el siguiente: un hombre, desde la terraza
de su casa, ve venir, por el camino, a su padre, acompaado de un amigo de ste, que es un enemigo
acrrimo del observador. Este hombre ha arruinado su matrimonio, de una manera irreversible. Decide
matarlo. Se encuentran, padre y amigo, a ms de cien metros. El observador no tiene buena vista, se
sabe mal tirador, su arma no es de precisin a esa distancia, y sin embargo, admitiendo aun la
probabilidad de que mate a su padre, el observador dispara, y el padre cae herido de muerte. No hay
dudas que este es un caso de dolo eventual. Objetivamente las circunstancias que hemos
mencionado estaban mostrando que para el tirador exista probabilidad de matar a su padre. Y sin
embargo, dispar. Es un caso de dolo eventual; que nada tiene que ver con el "saber" del tirador, que
el hombre que poda morir era realmente su padre.
IV. El homicidio con ensaamiento
En el inc. 2 del art. 80, est la agravante por ensaamiento y su vinculacin y distincin con el
acometimiento furioso o salvaje del homicida y la paralela problemtica que, en forma paradojal,
compatibiliza algunos casos de ensaamiento con inimputabilidad.
El centro del homicidio por ensaamiento es el dolor. Hacia all va la intencin del victimario. Es una
forma deliberada de matar haciendo sentir el dolor; o en el momento de la muerte o en un momento
inmediato anterior. Que la persona muera, sufriendo. En el acometimiento salvaje, el autor quiere
aniquilar a la vctima. Se lo ve en homicidios pasionales. Hay muchos disparos, se vaca el cargador
del arma o hay muchas pualadas. El blanco de la conducta, sin embargo, no es el dolor. La conducta
est dirigida a asegurar la muerte. Por el otro lado, la conducta de alguien que mata con tantas
pualadas, algunas de las cuales ya han logrado, seguramente, la muerte, debe ser analizada,
conforme a los maestros que se han ocupado del tema, como posible estado de inimputabilidad.
Como tantas veces en el derecho penal, los extremos se tocan, pero "por detrs" de la situacin que
se produce.

"Hacer sentir la venida de la muerte", y "actos innecesarios para matar", son expresiones que
sintetizan la esencia del homicidio ensaado. En la primera el acto es moroso. El autor trata de no
herir lo suficiente para que la muerte se produzca inmediatamente. Todo lo contrario, quiere que la
lesividad de las heridas produzca dolor y que la muerte se demore. Se hace sentir al sujeto pasivo que
la muerte va a producirse, "pero todava no", para que sufra sabiendo de su proximidad; de que su
vida, termina.
La jurisprudencia ha aceptado mas adelante que en casos en que la muerte se produca por el
incendio de la vctima, tambin haba terribles dolores y acept esto como conducta agravada por
ensaamiento. La expresin "hacer sentir la venida de la muerte" no daba encaje a una conducta as.
El dolor era terrible, pero la muerte llegaba enseguida. Se us entonces esta expresin ms
abarcadora: "actos innecesarios para matar". No haba necesidad de recurrir a lo que se hizo. Y al no
haber necesidad se utiliz un procedimiento sumamente doloroso, que era en definitiva, un
ensaamiento.
No debe confundirse el ensaamiento con la conducta de dar muchas pualadas o efectuar muchos
disparos de arma de fuego. Esto se trata de un acometimiento furioso, salvaje. El autor quiere
aniquilar a la vctima. Estar seguro de su muerte. No busca el dolor, aunque el mayor dolor puede ser
consecuencia del mtodo de muerte que elige. En cuanto a la inimputabilidad, ese proceder
desbocado, sin lmites, es de aquellos que hacen decir al lego, qu locura!! (8). Esta expresin del
vulgo muestra la compatibilidad de una situacin de inimputabilidad, ms all aun de la "emocin
violenta", que roza la enorme, impresionante, gravedad de la conducta. Son en realidad, extremos que
se tocan, pero por detrs de la realidad en que se manifiestan. Lo ms grave, y al mismo tiempo, la
posibilidad de que eso sea inexistencia de culpabilidad, por no saber el sujeto activo lo que hace, o
aun sabindolo, no pudiendo dirigir su conducta.
V. El homicidio con alevosa
En el mismo inciso 2, est la alevosa, la ms discutida de todas estas circunstancias de agravacin,
con la problemtica alrededor de lo que es realmente matar sobre seguro, y su relacin necesaria o no
de la alevosa con la premeditacin. Aclaremos desde ahora que lo que debe ser segura es la muerte
de la vctima, y no cualquier otra cosa referida con posterioridad a la impunidad del autor.
La alevosa presenta los problemas ms serios entre todos estos delitos del art. 80; slo comparables
a los problemas existentes entre el criminis causa y su alter ego, el robo con motivo u ocasin del
cual, resulta un homicidio, o sea el delito del art. 165 del Cdigo Penal.
1. El actuar "sobre seguro".
Uno de los problemas ms serios que tiene la alevosa es la confusin entre distintas formas de actuar
"sobre seguro". Los espaoles han definido que actuar sobre seguro se refiere a tener la seguridad de
lograr xito al matar. Esto puede venir de la indefensin de la vctima, en el caso de lo que se llama
acechanza con c, o de lo que se llama asechanza con s. La acechanza con c es el guet apens
francs, que considera la espera de la vctima en un lugar por la que sta pase y pueda el sujeto
activo tomarla de sorpresa, y de esta forma llegar al producido exitoso de su cometido: la muerte.
Actuar sobre seguro si ese actuar no poda fallar en la muerte, por las condiciones de su ejecucin.
Tambin actuar sobre seguro en el caso de la asechanza el sujeto activo que halla dispuesto de tal
manera el engao, la treta en que deber caer la vctima por la trcala que se le impone, que no haya
posibilidad de que vaya a ser no exitoso el cometido de muerte. Siempre observemos que es el
proceso del homicidio, cmo ste se va a desarrollar en su cometido, que para el sujeto activo se
experimente como un actuar sobre seguro de llevarse a cabo en la muerte del sujeto pasivo. Ahora,
que otras cosas, pueden significar actuar sobre seguro: y aqu entramos a un camino incierto o
incorrecto. El sujeto activo puede estar sobre seguro que no ser reconocido; que no ser sealado, o
que si es sealado no tendr problemas, porque la polica est de acuerdo ilcito con su gestin, y en
esto radicar su seguridad. O porque lo espera a cien metros del lugar de la muerte un helicptero

que lo pondr a salvo de la persecucin policial; o porque una hora despus del homicidio lo est
esperando un avin particular que lo llevar a Montevideo en minutos; o en definitiva, estar seguro
porque la justicia es cmplice de ese homicidio, y no lo investigar, y de ah tiene planeado viajar a un
lugar remoto, todo lo que se halla preparado eficientemente. Todas estas formas de seguridad no se
refieren al acto homicida, sino a las consecuencias del acto homicida, que se encuentran anuladas, o
sea a la impunidad por el mismo. Ahora bien, este no es el verdadero actuar sobre seguro, lo que el
Cdigo Tejedor 1885 defina de esta manera: "muerte segura", que es mucho ms claro en el sentido
que estamos explicando, que matar "sobre seguro". Esta ltima expresin puede confundirse con la
impunidad. En cambio, "muerte segura", es lo que da la clave del asunto (9).
2. Los nios, los incapacitados, los ancianos, como victimas.
Otro tema es el siguiente: con respecto al homicidio de nios o incapacitados, ha sobrevenido una
larga discusin. En Espaa, Quintano Ripolles ha dicho: "nada hay ms alevoso que el homicidio de
un prvulo" (10). Y Muoz Conde recuerda: "segn una copiosa jurisprudencia la muerte de nios,
ancianos o impedidos, etc., debe considerarse siempre como alevosa" (11). Gonzlez Rus, agrega:
"Consustancial a la alevosa es que la vctima no pudiera defenderse, por lo que si esa debilidad falta
no hay alevosa. Resulta censurable por ello el criterio jurisprudencial de aceptar la alevosa slo
cuando se adosan a la indefensin natural del nio, otros aspectos, como si se considerasen
necesarios. Y negarla, si esos aspectos no se dan" (12).
Pese a estas opiniones de los maestros espaoles y a muchas otras coincidentes, en Argentina se ha
exigido que para que la muerte de un nio sea alevosa se den esos aspectos a que se refiere
Gonzlez Rus (13); es la teora subjetiva. Cmo apreciar que se enviara a la madre del nio a hacer
unas compras y con esto, distraerla del cuidado del nio, lo que ocurri en un clebre caso. En esta
tesitura, Buompadre, por ejemplo (14), coincidiendo con Nez y con Fontn Balestra.
Es que el desarrollo tanto del ensaamiento como de la alevosa, se han hecho en nuestro pas,
separadamente de la tradicin espaola acerca de estas circunstancias. A lo que hay que agregar,
que despus, en el Cdigo espaol de 1995, en su art. 22, la alevosa aparece definida como "cuando
el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecucin medios,
formas y modos que atienda directamente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona proceda de
la defensa de la vctima". Esta definicin es incompatible con aceptar la alevosa en la muerte de
nios, personas incapacitadas, etc., si no estn los medios, modos o formas que tiendan directa y
especialmente a asegurar la ejecucin. Pero nosotros, que no contamos con esta definicin legal de la
alevosa, y que hemos hecho una construccin aparte de ella, debiramos considerar que
aprovecharse de la indefensin natural de un nio es por razonabilidad, aprovecharse de una
indefensin suma, y por tanto, es claramente alevosa, para lo que nos vale la opinin de los maestros
espaoles citados y de muchos otros, antes del Cdigo de 1995. Pensamos que la extrema
indefensin de estas personas incapacitadas ni siquiera ha sido negada con exigencia coherente. De
dnde sale que la indefensin tiene que ser una circunstancia y no un estado? (15). Quien prohja
esta concepcin contraintuitiva, que nadie defiende con verdaderos argumentos, sino con citas de
autores argentinos, que a su vez citan a otros, y stos a su vez a otros ms remotos, que lo dijeron
antes, sin decir nadie el porqu, lo lgico del requisito? Qu sujeto pervertido y cruel necesita de algo
ms, de engao, de artificio, de acechanza o asechanza, de traicin o prodicin, para tomar una
criatura de pocos aos, de la mano y llevrsela a comprar unos caramelos, para seguidamente
matarla a golpes? (16). Se nos dir: "all no hay alevosa". He aqu otro problema de los homicidios
agravados.
VI. El homicidio por precio
1. Los principios de la participacin.
En el inc. 3ro, el homicidio es "por precio". Aqu la discusin puede ser por el precio, qu es precio y
qu cosa no es precio. Y por la colaboracin amistosa de terceros sin inters econmico en el
homicidio encargado. Personas que no cobran precio. Qu pasa con estas personas? Y la

observacin de que en el homicidio por precio se abandonan los principios de la participacin. Ya que
es necesario que ambas personas, el mandante y el mandatario estn presentes en la investigacin,
porque de no ser as es posible que el ejecutor tenga l el propsito personal de dar muerte. Y el dolo
eventual en el mandante que encarg, no el homicidio, sino lesiones. Puede ser responsabilizado por
homicidio, como ocurri en el famoso caso "Casielles", entre los dueos de la desaparecida confitera
Jockey Club, de las calles Sarmiento y Cerrito, de Buenos Aires, hace cincuenta aos? Cuando la
catadura del encargado de la muerte indicaba la posibilidad de que se apartara de producir lesiones y
llegara a dar muerte, se dijo en ese caso, el mandante era responsable del homicidio por dolo
eventual (el fallo fue por esto muy criticado por Jimenez de Asua).
2. La intervencin del amigo, del sirviente, del empleado.
En el homicidio por precio, o "por encargo" siempre que esto ltimo sea por precio, la discusin se ha
puesto de manifiesto, particularmente, en un tema sobre el que los autores se encuentran
desconcertados: qu pasa con el colaborador amistoso del mandatario, que acta por su amistad,
agradecimiento, y por formar parte de la servidumbre del mandante?. Dice Quintano Ripolles: "La
cuestin quiz ms interesante y ardua, peculiar del asesinato venal, que es la de si el precio opera
cualificando a los partcipes o al amigo que, desinteresadamente, cooperan al asesinato pactado entre
el amo y el verdadero sicario. La solucin de este problema de comunicabilidad es sumamente
dudosa, no resuelta a mi conocimiento, por la doctrina y la jurisprudencia. En principio, tratndose en
el precio de un elemento real y objetivo debiera comunicarse por el mero conocimiento a tenor de las
reglas ordinarias del art. 60 (art. 45 de nuestro Cdigo Penal); ello, no obstante, repugna a la
naturaleza de la modificacin que debiera ostentar el asesinato, pero que desgraciadamente no
ostenta en nuestro derecho. Conforme a l y a las caractersticas objetivas y civiles que le son
peculiares, mediando el asesinato surge y persiste erga ommes, como surge la compraventa en el
derecho privado, tambin, frente a quienes no contrataron. La solucin, repito, es altamente dudosa y
como tal, llegado el caso, es harto probable que en beneficio del reo se procediere a la destipificacin
del asesinato respecto del partcipe no beneficiado de la merced pactada, aunque la conociere" (17).
VII. El homicidio por placer
Tambin en el inc. 3ro est el "homicidio por placer". Hay un placer no referido exclusivamente al
placer de matar sino el placer de hacer otra cosa distinta que matar. Este es un placer distinto al de
matar para gozar con la misma muerte del otro. O al placer de sentir una estimulacin sexual,
matando. Que son las dos formas reconocidas de placer en el hecho de matar. Este placer de hacer
otra cosa distinta que matar y por el cual se mata, lo he observado en el conocido caso de un hombre
que est durmiendo la siesta. Una nia de un ao y ocho meses insiste en despertarlo y no lo deja
dormir. Entonces el hombre se levanta, coloca la nia debajo de su colchn, y se acuesta para seguir
durmiendo. La nia muere sofocada. Tuvo el hombre el placer de matar? No. Lo que tuvo es el
placer de seguir haciendootra cosa distinta: de seguir durmiendo su siesta.
VIII. El homicidio con el concurso premeditado de dos o ms personas
El homicidio cometido con el concurso de dos o ms personas, es en realidad, asistencia de dos o
ms personas A OTRA, o sea tres. Aspecto que no concuerda con la opinin de FONTAN
BALESTRA, que dice, son dos en total. Es el nico que lo sostiene, pero llama la atencin su opinin
por ser uno de los tres juristas que incorporaron esta circunstancia. Los otros fueron SOLER Y
AGUIRRE OBARRIO. Y aqu el especfico sealamiento es que, si se llega al nmero mnimo de tres
exigido por la ley y uno de ellos es un instigador, la figura no se concreta, porque el instigador no
forma parte del nmero que se requiere, taxativamente (tesis de NEZ, que CREUS tard en
aceptar, segn el mismo lo reconoce).
IX. El homicidio conexo o criminis causa
1. La conexidad como una disposicin psicolgica

Y finalmente, llegamos al criminis causa, inc. 7, y a las cuestiones siempre encendidas respecto a su
distincin con el art. 165, el homicidio que resultare con motivo u ocasin de un robo. Una distincin
que ha dejado todo en discusin, y por eso el alto nmero de fallos contradictorios. En este caso del
criminis causa las claves estn dadas por las palabras "por" y "para". Hay una conexin ideolgica,
entre uno y otro delito. Este ltimo puede estar antes, al mismo tiempo o despus. La secuencia est
dada por "para y "por". El agente acta "para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para
asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin
propuesto al intentar el otro delito". Como se observa las expresiones "para" y "por" son las que
establecen la relacin, llamada "conexin ideolgica", que puede ser hacia delante o hacia atrs.
Ahora bien, los autores han coincidido en que la relacin psicolgica entre ambos delitos comprende o
se refiere a tres situaciones: a) la preordenacin anticipada o premeditada; b) la reflexiva; y c) la
simplemente resuelta. A estas tres situaciones, LOPEZ BOLADO, agrega la de improviso, que surge
como consecuencia del intento de reaccin de la vctima, que trata de impedir que el robo se consume
(este es un criterio que ha sido seguido por una minora de autores y jurisprudencia). Lpez Bolado,
da el siguiente ejemplo: "En medio de una violacin ("abuso sexual con acceso carnal", en la
expresin actual), aparece en el lugar un familiar de la vctima. El agente intenta defenderse, es
desarmado, pero toma un cuchillo de la cocina de la casa de la vctima, y con este hiere de muerte al
familiar. El homicidio ser criminis causa, y no podr alegarse legtima defensa porque hubo
provocacin por parte del heridor. Aqu, la decisin del agente es una reaccin "de improviso", no hay
una preordenacin anticipada ni premeditada, ni hay reflexin, ni siquiera resuelve l libremente la
muerte de otro. Los hechos se dan de tal manera que el sujeto termina matando. No lo pensaba
hacer, pero la comisin de lo que estaba haciendo muy grave lo pone separado de una verdadera
defensa legtima en s. Su conducta delictual pone un peligro, y este peligro se da; debe matar para
defender su vida, pero la expresin "nadie est obligado a dejarse matar" ha perdido su valor
esencial". Pero este caso, que para Lpez Bolado es homicidio criminis causa, para la mayora de
autores y jurisprudencia es un latrocinio, que es justamente un nombre que antes se le daba al
criminis causa, y que ahora es el nombre del delito del art. 165 del Cdigo Penal, homicidio que
resultare con motivo u ocasin de un robo. Hay un ataque de la vctima, y el ladrn para no dejarse
matar, mata.
2. Distintas posiciones de la doctrina en la distincin entre homicidio "criminis causa" y robo con
resultado de muerte.
A) Segn la tesis de SOLER, que sigui LOPEZ BOLADO, quedan ubicados en la esfera
compartimental del 165, "homicidio que resultare en motivo u ocasin de un robo", los homicidios que
tienen forma culposa o preterintencional ("dolo en el inicio y culpa en el remate"). Los que tienen forma
dolosa van a parar al art. 80, inc. 7.
La objecin que se ha hecho a esta distincin es que si no existe conexin ideolgica no se puede
incorporar a un homicidio cualquiera con la figura del art. 80. El ejemplo que se da es el siguiente:
unos ladrones, "A" y "B" enterados que un vecino de "B" tiene una fuerte fortuna en su casa, asaltan
su domicilio. Precisamente "B", advierte que quien est acostada con el vecino es su propia
concubina. La mata. Este homicidio, ni est conectado con el robo, ni es un resultado de ste. No
tiene nada que ver con la conducta apropiadora, con alguna complejidad o entuerto de ella. Se trata
de lo que se llama "homicidio in rebus veneris". Por tanto es un homicidio simple que concursar con
el robo o su intento, con encaje legal segn las caractersticas de ste.
B) La tesis de Nez, que sigui Levene, procur remediar lo anterior. Coincidi en que dentro del
artculo 165 estn los homicidios culposos y preterintencionales. En cuanto a los dolosos distingui los
conectados con el robo, que van a parar al artculo 80, inc. 7, y los dolosos sin conexin que se
juntan con los culposos y los preterintencionales, en el mbito conductual del 165.
C) La tesis de Fontan Balestra, que prefiri Buompadre, revoluciona las dos tesis anteriores. Arranca
de considerar que no pueden ser culposos los delitos ubicables en el art. 165, por la importante pena
de esta figura incompatible con una forma culposa. Dice que una pena tan severa (para ms en el

momento de decir esto la pena era de prisin o reclusin perpetua) no puede ser la de una figura
cometida con negligencia o imprudencia. Por tanto, culmina diciendo, slo los delitos dolosos simples
van al art. 165, y los dolosos preordenados o conectados van al art. 80, inc. 7.
D) CREUS prefiere invertir el sistema de clasificacin, y parte de la figura del art. 80, cuando los otros
autores partan del 165. As dice: quedan comprendidos en los homicidios del art. 165 los que no caen
en las previsiones del 80, inc. 7, y que puedan atribuirse a una responsabilidad culposa o dolosa.
Ello, separados naturalmente de los homicidios del caso fortuito. La mujer que asaltada se acerca al
balcn desde donde pide auxilio, y en su terror se abalanza de tal manera sobre la barandilla que cae
al vaco. Este es el "caso fortuito". Para ms, Creus ubica en el art. 165, la muerte de uno de los
ladrones por el otro ladrn, cometida sin querer en medio del tiroteo. Y seala sagazmente otra
complicacin, que otros autores no haban visto: se trata, no de la violencia, sino de la fuerza en las
cosas, del robo. Los ladrones quieren tirar abajo una pesada puerta. Hacen fuerza sobre ella y la
puerta cae hacia delante golpeando en la cabeza a uno de los ladrones, matndolo. Esto ser cargado
al otro ladrn, como un "homicidio resultante con motivo u ocasin del robo".
3. Algo ms sobre el latrocinio, art. 165: es un delito complejo o un delito calificado por el resultado?
Se ha dicho que "el vocablo "resultare" no autoriza a interpretar la norma en trminos que significaran
tanto como equipararla a un delito calificado por el resultado, pues de ese modo se estara
consagrando una especie de responsabilidad objetiva que la ley no ha querido establecer dentro del
marco de sus previsiones". Se llega por este camino a aceptar que el delito del art. 165 es un delito
complejo, y no un delito calificado por el resultado. Nosotros tenemos opinin contraria.
En nuestra posicin, lo dicho por Manigot: "Si se entendiera que el art. 165 del Cd. Penal, por la mera
circunstancia de contener dos resultados, consagra una forma de responsabilidad objetiva, lo mismo
cabra decir de buena parte de los modos culposos de delinquir. Mediante el art. 165 se advierte que
si se asume la conducta de robar y con motivo u ocasin del robo resulta un homicidio, entonces a
dicha conducta le corresponder reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, y no se advierte de qu
manera podra suponerse que quien roba no est en condiciones de, como mnimo, "haber podido
prever" el resultado mortal o no incurre en la violacin del deber de cuidado en tal sentido. Es ms que
obvio que quien inicia una empresa como la de robar (fuerza en las cosas, violencia fsica en las
personas) incurre como mnimo en la denominada "culpa inconsciente" o "sin representacin",
respecto de lo que pudiera derivar (a partir, por ejemplo, de la resistencia a producirse) de tal
peligrosa empresa".
Tambin piensa que es un delito calificado por el resultado, CREUS. La vocal del tribunal Supremo de
la provincia de Crdoba, Ada Tarditti, ha desarrollado en calificado voto, y coincidiendo con Creus, la
tesis siguiente: "El delito del art. 165, robo con homicidio, no es un delito complejo, o por lo menos no
lo es siempre y exclusivamente, lo que impide calificarlo en esta categora, sino un delito pluriofensivo
o de ofensa mltiple. La diferencia radica en esto: en el delito complejo, la estructura de un tipo rene
en una unidad dos o ms tipos. Esto no ocurre en el artculo 165, que implica una pluralidad de bienes
jurdicos afectados. Esta reunin es ms afn con los delitos calificados por el resultado". En este
sentido sostiene que el delito del art. 302, emisin de cheques sin provisin de fondos, que ataca a la
fe pblica y a la propiedad, es tambin un delito pluriofensivo, pero no es un delito complejo. En
cambio, el robo con lesiones configura un verdadero delito complejo (art. 166, inc. 2, Cd. Penal).
Pero a diferencia del robo con lesiones, el robo con homicidio (art. 165), no slo incluye el, o los,
resultados mortales provenientes de las violencias en las personas, tpicas del robo; incluye tambin
los resultados provenientes del empleo de la fuerza del robo (vctima que fallece de terror a raz de la
fractura de la puerta por los autores del robo) y las vinculadas con las violencias no tpicas, tal como
ocurre con la muerte de la vctima ya dominada porque le reprochaba al autor su conducta, o las
que sufre un tercero, muerto por las acciones de defensa de la vctima, de quien la ayuda o de las
fuerzas del orden. El abanico de posibilidades abarca la culpa y el dolo, salvo que se trate de un plus
doloso: el que corresponde a la figura del art. 80, inc. 7, dnde adems de representarse y querer, se
incluye una conexin ideolgica entre robo y homicidio" (18). Estamos absolutamente de acuerdo.

(1) Por ejemplo, en Uruguay, el art. 312 del Cd. Penal, que se refiere a los homicidios agravados,
tiene pena de quince a treinta aos de penitenciara; y algunos de los homicidios agravados, art. 311,
por vnculo, por veneno, tiene aun pena menor, hasta veinticuatro aos, de penitenciara; en el
Paraguay, los homicidios agravados tienen hasta veinticinco aos, art. 125: en Colombia, la pena llega
hasta cuarenta aos, art. 104; en Ecuador hasta veinticinco aos, art. 450; en Nicaragua, hasta
veinticinco aos, art. 126.
(2) CSJN, 5/9/06, "Gramajo, Marcelo E.", JA, 2007-I-530.
(3) Esto no ocurre, por ejemplo, en el Cdigo del Uruguay, donde la premeditacin se mantiene por s
sola como agravante del homicidio. El art. 311 de dicho Cdigo, expresa: "El hecho previsto en el
artculo anterior (310, homicidio simple) ser castigado con diez a veinticuatro aos de penitenciara,
en los siguientes casos: 1. Cuando se cometiera en la persona del ascendiente o descendiente
legtimo o natural, del cnyuge, del concubino o concubina "more uxorio", del hermano legtimo o
natural, del padre o del hijo adoptivo. 2. Con premeditacin. 3. Por medio de veneno. 4. Si el sujeto
fuera responsable de un homicidio anterior ejecutado con circunstancias atenuantes".
(4) En el derecho comparado, de manera distinta a nuestro Cdigo, la premeditacin aparece sola,
calificando la conducta, en los cdigos penales de Honduras (art. 117, 2); Uruguay (art. 311, 2; Chile
(art. 391, Quinta); Italia (art. 577, 3); Panam (art. 132, 2) y Nicaragua (art. 134, 4).
(5) BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal, Parte especial, p. 29.
(6) DIEZ RIPOLLES GRACIA MARTIN, "Delitos contra bienes jurdicos fundamentales", p. 150 y ss.
(7) El hecho de que no existan en Espaa las llamadas "circunstancias extraordinarias de atenuacin"
ha planteado en otros trminos el problema de determinar cmo acta la agravante del homicidio. Por
eso dice BACIGALUPO: "Desde un punto de vista, la agravante tiene un efecto automtico: dado el
vnculo parental debe aplicarse, ya que el parentesco es lo decisivo, pero no una efectiva relacin de
afecto que pueda existir. Hay una presuncin que puede ser falsa en cuanto a esto ltimo. Y esto
choca con la tesis de la sustantividad que postula una corriente interpretativa". El parricidio, conforme
a la idea de BACIGALUPO, no puede constituir un delito autnomo sino una forma agravada de
homicidio. Sino se cae en la presuncin iuris et de iure de la mayor culpabilidad en todos los casos,
deducida a su vez de la presuncin de una verdadera relacin de afecto entre los parientes. Qu
razn habra para agravar la pena del que mat al padre o al cnyuge que ha tiranizado vilmente a
toda la familia o para tratar plenamente como parricida a la mujer que mat al marido que la ha
ultrajado y maltratado durante tantos aos? Es evidente que en estos casos, ms que una agravacin,
cabe pensar antes en una atenuacin de la pena fijada para el homicidio. Para fundamentar ms lo
que dice, recuerda BACIGALUPO, que esta forma especfica de calificacin no se encuentra ya en los
cdigos de Alemania Federal, Austria, Holanda o Suiza" (Los delitos de homicidio, p. 68 y siguientes).
(8) Es lo que sucedi en el recordado caso "Fabin Tablado", en el que fuimos defensores.
(9) Ver en extensin sobre este punto, el muy inteligente libro de PAGLIERE (h.), "El homicidio
insidioso. El remoto origen del obrar sobre seguro", como lo ensea VALDEAVELLANO es "cuando se
haba dado muerte a alguien durante una tregua o habiendo asegurado previamente a la vctima
mediante una fianza o "fiadora de salvo" o de "seguranza", que no se le hara ningn dao", obr. cit.,
p. 209.
(10) QUINTANO RIPOLLES, "Tratado", t. I, p. 272.
(11) MUOZ CONDE, "Derecho Penal. Parte especial", p. 51.
(12) En este sentido, se ha pronunciado siempre la jurisprudencia en Espaa, aprecindolo en un
caso de agresin a un nio de diecisis meses (STE, 20/12/93, RA 9578), o a un menor (STE,
29/3/93, RA, 2568), o en caso de un anciano de setenta y nueve aos, enfermo en cama (STE,

25/10/94, RA, 7006). "Siempre que la vctima sea un nio de corta edad, el homicidio es alevoso"
(Doctrina penal del Tribunal Supremo de Espaa, t. II, p. 3481 3442, citada por FONTAN BALESTRA,
"Tratado", t. IV, p. 93).
(13) "Se ha tenido por cierto que el imputado se decidi a matar sin riesgo y que para poder obrar de
ese modo, busc un lugar obscuro y solitario, adonde llev al nio y lo mat, disimulando su propsito
homicida ante los ocasionales terceros que encontr en el trayecto, con una actitud engaosamente
afectiva y protectora ("como el menor lloraba pidiendo por su madre, l lo palmeaba dicindole que lo
llevaba con ella"); ello satisface el elemento subjetivo de la alevosa" (TS Crdoba, Sala Penal,
19/6/1985, LLC, 1986-425). Nos parece que est claro que el artificio o engao no fue para llevarse al
nio, y ms que engao puede hablarse de "disimulada", en lo que refiere a la conducta, que se dice,
realiz el autor. Como la operatoria mortal aun no haba empezado, tampoco puede decirse que
"arteramente se evit la defensa por terceros". Sera hilar demasiado fino sostener que el elemento
subjetivo de "obrar sin riesgos" estuvo aqu cumplido porque se eligi un lugar solitario. Esto es
absolutamente natural, ninguna muerte de este tipo, ni un simple homicidio, se realiza
deliberadamente en un lugar pblico. Por lo tanto, este caso es el de la muerte de un nio indefenso,
sin agregados de los que se reclaman desde la teora subjetiva, para que un hecho como ste se trate
no de un homicidio simple sino de un homicidio alevoso. Dems est decir que estamos
absolutamente de acuerdo en lo sustancial del fallo.
(14) BUOMPADRE, Derecho Penal, Parte especial, t. I, p. 118. Participa del criterio negativo, el
prestigioso jurisconsulto correntino, "pues resulta imprescindible que la vctima posea aptitud de
defensa pero que se torna totalmente inoperante frente a la accin del autor que la ha colocado en
esa situacin objetiva de indefensin". En otras palabras, si la indefensin es un "estado" y no una
"circunstancia", no hay alevosa.
Por su parte, NEZ cita con complacencia un fallo que dice que es "doctrina pacfica en la
interpretacin de la ley penal argentina, que la mera ausencia de riesgo o de peligro para el victimario
no constituye alevosa, sino que es menester adems que ste haya procurado esa situacin, o por lo
menos, aprovecha de un 'estado ocasional de indefensin no permanente' de la vctima, y de manera
tan principal, que su inexistencia excluye de plano la agravante calificativa de que se trata"
(CNCriminalCorr, 24/4/51, LA LEY, 62-744). La comilla simple es nuestra.
(15) En el sentido que criticamos, este fallo: "Por la sola condicin de la escasa edad de la vctima
dos meses no resulta posible aplicar la agravante de alevosa prevista en el inc. 2, del art. 80, del
Cdigo Penal. La alevosa requiere adems que el sujeto activo aproveche el estado de indefensin
para la obtencin del resultado previsto, la muerte" (CNCasPenal, Sala III, 6/8/98, LA LEY, 1999-C,
298).
(16) TS Crdoba, Sala Penal, 19/6/1985, LLC, 1986-425.
(17) QUINTANO RIPOLLES, Tratado, t. 1, p. 278.
(18) TS Crdoba, Sala Penal, 12/2/01, "Moyano, Hugo A. s/robo calificado", "Pensamiento Penal y
Criminolgico", ao II, n 2/2001, p. 431 y ss.