Lectura : “Homicidio”

Autor : BACIGALUPO,
Enrique
Titulo del libro : Los delitos del
homicidio
Páginas : 12-29
Editorial : Temis. Bogotá, 1989
 12

I. EL HOMICIDIO
El tipo básico del homicidio está, como se dijo
en el art. 407, y consiste en "matar a otro en
forma dolosa"1.
a.) El tipo objetivo
El tipo objetivo del homicidio está constituido
por la acción de matar y el resultado de muerte de
otrapersona, Clue deben estar ligados por una relación
deimputación objetiva.
1) La acción de matar: en general la acción de
ma- tar suele definirse como la "causación de la
muerte" de otro2. Esta definición, a pesar de lo
difundida, no especifica con total precisión el
significado de la acción típica. Es preferible
caracterizar la acción de matar como "toda acción
dirigida a acortar la vida" 3 , de otro, es decir,
"adelantar la muerte en el tiempo".
1
Sobre la historia del homicidio, cfr. FERNÁNDEZ ALBOR, Homicidio y
asesinato, 1964, págs. 19 y, ss.
2
DEL ROSAL-COBO-RODRIGUEZ MOURULLO, Derecho penal español, parte
especial, cit., pág. 138; MUÑOZ CONDE, Derecho penal, parte especial,
cit., pág. 10; RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español, parte especial,
cit., pág. 33; RODRÍGUEZ RAMOS, Apuntes de derecho penal, cit., pág.
22; QUINTANO RIPOLLÉS-GIMBERNAT ORDEIO, Tratado de la parte
especial..., cit., págs. 88 y ss.; CUELLO CALÓN CAMARGO, Derecho
penal, parte especial, cit., t. II, 2, pág. 477; ARMIN KAUFMANN,
Strafrecht, Besonderer Teil, Nachsrift der Vorlesungen (Strafrecht BT),
S. S. 1968, pág. 4; STRATENWERTH, Strafrecht, BT, cit., pág. 21;
REINHART MAURACH y HORST SCHRODER, Deutsches Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 6' ed., 1977, pág. 25.
3
SCHMIDHAUSER, Lehrbuch, BT, cit., pág. 15; ECKARD HORN, en SK,
StGB, § 212, 22.
 13
De esta manera queda claro que el suicidio o, mejor
dicho, la tentativa de suicidio, no realiza el tipo
objetivo del homicidio porque este reclama que la
acción se dirija contra otro. Sin embargo, hay alguna
opinión contraria a este punto de vista. Quienes
parten de la comprobación de la irrelevancia del
consentimiento, es decir, de la indisponibilidad del bien
jurídico, pueden sostener la tipicidad de la tentativa
de suicidio respecto del tipo del homicidio. En este
caso la no punibilidad del suicidio se basaría en la
exclusión de la culpabilidad: el suicida estaría en una
situación similar a la del estado de necesidad
disculpante4. La cuestión tiene importancia respecto
de la punibilidad de los partícipes en un suicidio,
del homicidio cometido por omisión y del significado
de la acción de impedir a otro el suicidio libremente
decidido respecto del delito de coacciones.
Pero, en principio parecería que sostener la
tipicidad del suicidio en el derecho español choca
contra el texto legal que requiere la muerte de otro y
establece claramente la punibilidad autónoma de
los auxiliadores e n e l a r t . 4 0 9 5. E l p r o b l e m a
puede tener también i mportancia, sin
embargo, respecto de la eventual aplicación del
art. 496 C. P. a la acción de impedir mediante
violencia que otro se suicide.
La definición de la acción típica como la de acortar la
vida de otro presenta también alguna dificultad cuando
se juzga el comportamiento del médico en los casos de
eutanasia indirecta, que para calmar los dolores de
un enfermo que seguramente morirá utiliza medios
capaces de producir un acortamiento de la vida del
paciente.
4
EBERHARD SCHMIDHAUSER, en Fest. für Welzel, 1974, págs. 801 y ss.
5
Cfr. Torío, en E. P. y Cr., t. tv, pág. 174.
 14
El problema se presenta también en relación
con las otras definiciones de la acción típica,
pues todas ellas necesitan de una concreción que
conduce a idénticos resultados. La acción médica
está considerada en estos casos como excluida de
la tipicidad sin argumentos muy convincentes 6. En
verdad, el fundamento debería encontrarse en el
derecho del paciente a una muerte digna, es
decir, sin sufrimientos inhumanos. De allí no
debe deducirse que la eutanasia cuente con una
autorización genérica, ni mucho menos. El
problema debería tratarse por lo tanto en el nivel
de la justificación, como se verá de inmediato7.
La misma cuestión se presenta cuando se trata
de la "obligación" de prolongar la vida a cualquier
costa. También en estos casos el alargar la
vida artificialmente a costa del propio paciente, así
como el mantenimiento artificial de la vida
mediante aparatos, colisiona con derecho a una
muerte digna. Sin embargo, el desconectar, por
ejemplo, los aparatos que mantienen una vida
que no tiene ninguna posibilidad de continuar sin
tales aparatos, es decir, cuando la situación no
puede revertirse según un pronóstico médico serio,
caería bajo el tipo penal. La exclusión de la
punibilidad requeriría en estos supuestos como en
los de eutanasia indirecta, la aplicación del estado
de necesidad en el que colisionan la prolongación de
los dolores y el acortamiento de la vida8. Tal
aplicación del estado de necesidad debería llevarse a
6
SCHMIDHAUSER, Lehrbuch, BT, cit., pág. 15.
7
Cfr. HANS JOACHIMM HIRCH, en Fest. Für Welzel, ,974.
8
HORN, en SK. SrGB, § 212, pág. 27; también GEIKEN, Euthanasie und
Selsbestinunung, Recht u. Staat, 1974, págs. 46, 28 nota 50.
 15
cabo teniendo en cuenta por un lado el derecho
a una vida y una muerte dignas y, por otro, el
acortamiento de la vida. Según la teoría del estado
de necesidad como conflicto de intereses, el
merecimiento de protección de la vida que tiene
una muerte relativamente cercana y segura,
según un pronóstico médico serio, debería ceder
frente a la prolongación de dolores crueles que
afectan gravemente la dignidad de la vida y de la
muerte 9. Fuera del estado de necesidad se han
sostenido otras soluciones coincidentes, de todos
modos, en los resultados. Así, por ejemplo, se
propugna una solución en el marco del tipo
subjetivo, distinguiendo entre querer acortar la vida
y asumir la posibilidad de que ello ocurra, de tal
forma que solo la primera resultaría adecuada al
tipo penal del homicidio 10. Esta solución ha sido
criticada con razón porque, en realidad, los casos
que verdaderamente importan son aquellos en los
que el médico sale de los efectos del
medicamento11.
En realidad las mismas razones sirven para
desechar otra solución de estos casos, en los que
se recurre a la causa de justificación del riesgo
permitido12, toda vez que en los supuestos de
eutanasia indirecta y de eutanasia activa se trata
más de resultados seguros que de meros riesgos.

9
Críticamente ARZT—WEBER, Strafrecht, BT, LH 1/5, 2' ed., 1981-1985, núm.
181; KREY, Strafrecht, BT, 1, 6' ed., 1986, núm. 14.
10
HERMANN BLEI, Strafrecht, Besonderer Teil, u, 12ª ed., 1983, pág. 17.
11
ARZT-WEBER, Strafrecht, BT, LH, 1, cit., núm. 181, nota 4.
12
ALBIN ESER, en Schónke—Schórder, (21ª ed., del Strafgezet buch
Kommentar [SIGBI, por THEODOR LENCKNER, P. CRAMER, A. ESER y W.
STREE), t. ni, 1982, pág. 51; KREY, Strafrecht, BT, 1, cit., núm. I4,
nota31.
 16
Por último, se ha intentado excluir estos casos del
derecho penal sosteniendo bien que se encuentran
fuera del ámbito de protección de la norma, pues "no
puede ser ni el sentido ni el fin de esta obligar al
médico a omitir todo tratamiento contra el dolor en
el caso de los moribundos"13", bien sosteniendo que
en tales supuestos falta "el sentido social del suceso
propio de una acción de homicidio" 14, o bien que
remplazar las causas dolorosas de una muerte por
causas no dolorosas no importa la realización del
tipo de homicidio (BINDING).

2) El objeto de la acción: la acción de matar debe

recaer, entonces, sobre otra persona. De la existencia
de otra persona puede hablarse desde el nacimiento
hasta la muerte. Ambos momentos no tienen lugar de
una manera temporalmente puntual, y ello requiere
una determinación normativa de los mismos.
—El comienzo de la protección dispensada por el
homicidio: de acuerdo con lo que se afirmó antes, el
ámbito de protección del homicidio tiene su
principio con el comienzo del nacimiento. Con
ello se hace referencia al comienzo de las
contracciones expulsivas15. En los casos en que
el nacimiento no se produce espontánea-

13
KREY, Strafrecht, BT, i, cit., núm. 14.
14
JOHANNES WESSELS, Strafrecht, Besonderer Teil, 1, § 1, IV, 2.
15
Cfr. STAMPA-BRAUN, en ADPCP, 1950, págs. 519 y ss.; HORN, en SK
StGB, § 212, 3; SCHMIDHAUSER, Lehrbuch, BT, cit., pág. 13; ESER, en
SCHONKE- SHRODER, StGB, § 211, vor. 9; LUTTGER, Medicina y derecho
penal, 1984, pág. 83; ídem, en Fest. für Heinnitz, 1972, pág. 366;
MAURACH-SCHODER, All. Teil, cit., pág. 13; Orro, Grundkurs u, cit.,
pág. 23; STRATENWERTH, S:rafrecht, BT, cit., pág. 20; WELZEL,
Lehrubch, cit., pág. 280
 17
mente por las contracciones del útero, como cuando
se recurre a la cesárea, por ejemplo, el comienzo
del nacimiento está marcado por el comienzo de la
operación, es decir, por la práctica de la incisión en
el abdomen (no es necesario aguardar hasta la
apertura quirúrgica del útero). Asimismo, en los
supuestos en que las contracciones expulsivas son
inducidas por alguna de las técnicas médicas al
respecto, el comienzo del nacimiento será el de la
ejecución de la t écnica concreta de inducción16 o
de la intervención quirúrgica (cesárea).

—El fin de la protección dispensada por el homicidio:

el concepto de muerte. El concepto tradicional de
muerte se refería a la detención de la respiración y
la circulación (así todavía la Orden del 30/4/51). Las
investigaciones médicas demostraron más tarde que
no todos los órganos mueren al mismo tiempo y
que por ello es posible un trasplante de los mismos.
Tal técnica de trasplantes no ofrece en la actualidad
dificultades, porque el concepto moderno de
muerte se relaciona con la llamada muerte cerebral,
es decir, con la terminación irreversible de la
actividad del cerebro (opinión totalmente
dominante). Se discute de todos modos si es posible
diferenciar grados diversos de muerte cerebral como
para vincular a ellos el concepto de muerte17 .
Las consecuencias prácticas del concepto de
muerte cerebral se perciben, fuera del caso
de los trasplantes, en los supuestos de
mantenimiento artificial de la respiración y la
circulación: producida y comprobada la muerte
16
Cfr. LUTTGER, Medicina y derecho penal, citado.
17
Cfr. HORN, en SK StGB, § 212, 5; GEILEN, en Fest, für Heinitz, 1972,
págs. 388 y ss.
 18
cerebral, la detención de los medios mecánicos
que la sostienen no implica "acortar la vida".
Del concepto de muerte debe separarse la cuestión
referente a la prueba de la muerte cerebral. En
España la ley 30 de 1979 establece que la
comprobación de la muerte "se basa en la
existencia de datos de irreversibilidad de las
lesiones cerebrales y, por tanto, incompatibles con
la vida, el certificado de defunción será suscripto
por tres médicos, entre los que deberán figurar un
neurólogo o neurocirujano y el jefe del servicio de
la unidad médica correspondiente". Ninguno de
ellos puede formar parte del equipo que vaya a
realizar el trasplante. Estos criterios fueron
desarrollados por el real decreto 236 de 1980,
cuyo art. 10 señala la exigencia de las siguientes
comprobaciones: "a) ausencia de respuesta ce-
rebral, con pérdida absoluta de conciencia; b)
ausencia de respiración espontánea; c) ausencia de
reflejos cefálicos con hipotonomía muscular y midriasis;
d) electroencefalograma plano, demostrativo de
inactividad bioelectrica cerebral". Estos signos deben
concurrir, al menos, durante 30 minutos y persistir
seis horas después del comienzo del coma18
—La vida humana posterior al nacimiento merece
protección en todo caso. Para el derecho penal no
existe vida humana posterior al nacimiento que
carezca de valor. La producción de la muerte de una
persona envuelve siempre la realización del tipo objetivo
del homicidio, cualquiera que sea la disminución vital de
la víctima.

18
LUTIGER, Medicina y derecho penal, cit., págs. 95 y ss.: con extenso
desarrollo de esta problemática.
 19
Con la problemática que acaba de tratarse se
vincula, en un sentido amplio, el problema de la
eutanasia. La eutanasia puede ser pasiva, cuando
consiste en omitir medidas para lograr, sin sentido
terapéutico alguno, la prolongación de la vida. En
este supuesto, contándose con el consentimiento
del paciente (o con el consentimiento presunto) la
eutanasia pasiva no implica una acción típica de
homicidio, ya que nadie puede imponer a otro un
tratamiento médico que este no quiere (o
razonablemente no querría en el caso del
consentimiento presunto)19 .
Faltando el consentimiento del paciente (rechazo
del tratamiento) se planteará el nada fácil problema
de si el que omite el tratamiento se encuentra o no
en posición de garante. Con razón dice
SCHMIDHAUSER que "a la vida pertenece la muerte y
que en virtud de la dignidad de la vida y de la muerte
no se puede exigir toda prolongación de la vida médico-
técnicamente posible. En consecuencia : el médico y
los familiares están autorizados a dejar morir a un
enfermo grave, si el enfermo no reclama otra
cosa y si la prolongación artificial de la vida implica
privarlo del derecho a su muerte"20 .
La eutanasia activa, consistente en una consciente
actuación dirigida a acortar la vida de una
persona sufriente, entraña un hecho de homicidio
(salvo el caso ya explicado del reemplazo de las
causas dolorosas de la muerte por otras no
dolorosas)21 .En el caso de que es-

19
Cfr. HORN, en SK StGB, § 212, 26; ESER, en SCHÖNKE-SCHÖDER, StGB,
vor. § § 211 y ss. 14
20
SCHIMDHÄUSER, Lehrbuch, BT, cit., pág. 15.
21
Cfr. HORN, en SK StGB, § 212, 26; ESER, en SCHÖNKE-SCHÖDER, StGB,
vor. § § 211 y ss. 14
 20
to ocurra a pedido del paciente, sería aplicable el
art. 409, II, C. P.
3) La imputación objetiva: la acción y el
resultado de muerte deben estar ligados por una
relación que permita sostener la imputación
objetiva del último a la primera. Aquí rigen los
principios generales.
4) Medios: el tipo no requiere medios específicos.
También los llamados "medios morales" permiten
realizar el tipo22.
b) El tipo subjetivo

El homicidio es un delito doloso. El dolo

eventual es suficiente. El autor debe haber tenido
conocimiento de que su acción produciría la
muerte de otro y haber querido que la produzca.
En la jurisprudencia, sin embargo, se suele aplicar
la pena del homicidio doloso (aunque atenuada) a
casos en los que el autor ha causado la muerte,
pero sin haberlo querido. Ello importa, en realidad,
una considerable modificación del concepto de dolo
que se llevó a cabo recurriendo a la figura del
homicidio preterintencional.

La doctrina ha dedicado especial atención

a esta figura del homicidio preterintencional
desarrollada por el Tribunal Supremo en
diversas sentencias 23. La forma en que el
Tribunal Supremo consideró estos casos ha

22
DEL ROSAL-CORO -RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal español,
parte especial, cit., pág. 140.
23
Por ejemplo: TS. 2E/11/1888; 9/11/1895; 16/1/1924; 15/10/1958.
 21
24
sido criticada seriamente por la teoría . La cuestión
del homicidio preterintencional en la jurisprudencia
española es efecto de la ausencia de un tipo de
lesiones dolosas con resultado de muerte (culposo).
El tribunal Supremo entendió, consecuentemente,
que dadas lesiones dolosas con resultado de
muerte, si se aplicara el tipo de lesiones no habría
forma alguna de tomar en cuenta en la pena
aplicable el resultado de muerte (no querido), que
sancionando con la pena del homicidio doloso,
pero disminuida por la atenuante del art. 9.4, C. P.
Esta construcción debería resolver el problema
presentado por la supuesta imposibilidad de
aplicar el art. 565 en los casos en que el primer
tramo del hecho fuera doloso (es decir, las lesiones
fueran dolosas)25.
En la práctica el Tribunal Supremo hizo uso
de la teoría del homicidio preterintencional (art.
407 y 9.4 C..P.) también para sancionar hechos
que, en verdad, podrían haber sido considerados
como simples homicidios culposos. Así, por ej.:
arrojar a una persona de la cama para que se
levante26; empujar a otro que estaba de pie
sobre las barras de un carro sin que conste que
se pretendía lesionarlo27.

24
Así JOSE A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas al Tratado de Mezger, 1. u,
1949, págs. 42 y ss.; DEL ROSAL-COBO-RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho
penal español, parte especial, cit., págs. 147 y ss.; MUÑOZ CONDE, Derecho
penal, parte especial cit., págs. 14 y ss.; ídem, en "Revista Jurídica de
Cataluña", 1974, págs. 882 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal
español, parte especial, cit., págs. 37 y ss.; RODRÍGUEZ RAMOS, Apuntes de
derecho penal, cit., pág. 26.
25
Cfr. TS, 22/2/72.
26
TS, 28/11/1888.
27
TS, 9/11/1895.
 22
Frente a la tesis del Tribunal Supremo se alegaba
en primer lugar la tesis que proponía aplicar el art. 50 en
lugar del art. 9.4 C. P. La aplicación del art. 50
modificaba sensiblemente el resultado, pues en estos
casos correspondía aplicar la pena de las lesiones
(dolosas) en su grado máximo. Los fundamentos
dogmáticos de esta tesis eran, sin embargo poco
convincentes28 . Una vez derogado el art. 50 C. P.
por la LO 8/83 de 25 de junio, estas discusiones han
perdido actualidad.
Por otra parte, se ha postulado que los casos que
estamos considerando deberían juzgarse como
homicidios culposos29. Esta tesis tiene el
inconveniente de no tomar en cuenta que el autor ha
realizado en la primera parte del hecho un delito
doloso de lesiones.

Las diferentes soluciones adolecen de

unilateralidad: o bien aplican el marco penal de un
homicidio doloso cuando el autor no ha tenido sino
dolo de lesionar, o bien aplican el marco penal del
homicidio culposo también a un hecho de lesiones
dolosas. En realidad se trata de un hecho
único, pero subsumible en dos diferentes tipos
penales: lesiones dolosas y homicidio culposo.
Por lo tanto un caso de concurso ideal que debe re-
28
Críticamente también JOSÉ ANTÓN ONECA, Derecho penal, parte general,
1949, pág. 214; FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Derecho penal, parte
general, págs. 15 y ss.; con detalles de las diferentes posiciones.
29
Así: QUINTANO RIPOLLÉS-GIMBERNAT ORDEIG, Tratado de la parte
especial..., cit., I, págs. 119 y Ss.; ENRIQUE GIMBERN AT ORDEIG, Delitos
cualificados por el resultado y causalidad, 1966, pág. 325; críticamente:
MUÑOZ CONDE, Derecho penal, parte especial, cit., pág. 17.
 23
solverse según las reglas del mismo (art. 68 C. P).
Dicho de otra manera: a falta de un tipo expreso de
lesiones dolosas con resultado de muerte (culposo) no
cabe sino aplicar las reglas del concurso ideal. En la
doctrina moderna, que no admite la imputación del
resultado de muerte si esta no está vinculada a la
imprudencia del autor de las lesiones dolosas, se
considera a estos supuestos como de "homicidio
culposo calificado por las lesiones dolosas" 30. Nuestra
solución se ajusta perfectamente a este punto de
vista. Por otra parte, tiene la ventaja de no conducir a
penas que son difícilmente justificadas con relación al
supuesto de hecho que sancionan, como ocurría con
el antiguo art. 50. Frente a la solución de aplicar el
art. 9.4 referido al homicidio doloso (art. 407), que
sanciona como dolo lo que en realidad no lo es, la
que aquí se propone castiga como doloso lo que es
doloso y como imprudencia lo que es imprudente. Si
la lesión dolosa merece una pena inferior a la prisión
menor, será aplicable la pena del art. 565 para el
hecho total. Si se trata de las lesiones del
art. 420,1, 418 y 419, la pena será la de prisión mayor
o reclusión menor respectivamente. En todos los
supuestos la pena resulta adecuada a la gravedad de las
lesiones y al desvalor que agrega la muerte causada pero
no querida. La posibilidad de aplicar las penas de los
artículos expresados que son más graves que
la prevista para el homicidio por imprudencia
( art. 565), evita, por otra parte, la atenuación
de estas lesiones dolosas a que nece-

30
SCHMIDHÁUSER, Lehrbuch, BT, cit., pág. 22.
 24
sariamente conduce la tesis que postula la sanción, en
todos los casos, como delito culposo 31.
Esta posición es coincidente con la representada desde
32
otro aspecto por S. MIR PUIG , que consideró
aplicable el art. 50 C. P. (hoy derogado) a los casos
de concurso de delitos (primer párrafo) y a los
concursos aparentes de leyes (párrafo segundo). La
solución del concurso ideal no depende en absoluto
de la presencia del texto del art. 50 C. P. derogado
en 1983. Antes bien la derogación del art. 50 ha
beneficiado el entendimiento de la misma33.

Por último cabe señalar que la muerte producida

fortuitamente, es decir sin culpabilidad del autor de
las lesiones, no puede generar ninguna clase de
responsabilidad (art. 1° C. P.). El carácter fortuito
puede provenir —como es lógico— de cualquiera de
las circunstancias que impidan la imputación del
hecho (imputación objetiva o subjetiva) 34.

31
QUINTANO RIPOLLÉS-GIMBERNAT ORDEIG, Tratado de la parte
especial..., cit., 1, págs. 119 y ss.; este punto de vista es, de todos
modos, adecuado para algunos supuestos de hecho juzgados por los
tribunales. por ej.: TS, 17/12/1958.
32
SANTIAGO MIR PUIG, en "Revista Jurídica de Cataluña", 1979, 1, págs. 57
y ss.
33
Coincidentemente, aunque entendiendo el art. 71, Código Penal como
regulador básico del concurso ideal: JUAN BUSTOS, en "Documentación
Jurídica", 37/40, I, pág. 84; también en el mismo sentido del texto,
refiriéndose a la situación posterior a la reforma de 1983: MUÑOZ CONDE,
Derecho penal, parte especial, cit., pág. 17.
34
Sobre la cuestión anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica
8/83, cfr.: ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a la parte general
del derecho penal español, 1976, págs. 129 y ss.
 25
c) Cuestiones referentes a la justificación y al
consentimiento
1) En el plano de la justificación resulta
problemático en la actualidad saber, en primer lugar,
cuál es la extensión de la legítima defensa respecto
del homicidio. La cuestión se plantea como
consecuencia del texto del art. 15 de la
Constitución, que reconoce a todos derecho a la
vida (sin distinción), y de la correlativa norma del
art. 2° de la Convención Europea de Derechos del
Hombre (aplicable en el derecho interno español
por imperio del art. 10 CE). En otras palabras, el
problema consiste en determinar los límites
dogmáticos de la legítima defensa cuando el autor
obra realizando, para defenderse, el tipo penal del
homicidio.
La cuestión surge como consecuencia de que el
art. 2.2 de la Convención establece que la defensa
autoriza a matar solo cuando se ejerza frente a
una utilización de violencia antijurídica del
agresor. De allí puede deducirse que matar en
legítima defensa estará autorizado cuando se
trate de rechazar un ataque dirigido al cuerpo o a
la vida, así como a la libertad, pero no cuando
este se dirige contra el patrimonio35.

La opinión dominante, sin embargo, entiende

que la Convención debe limitarse en su alcance a
las relaciones del Estado con los ciudadanos, pero
que no incide en las relaciones de éstos entre sí36.
35
Por ej.: GUNTHER STRATENWERT, Strafrecht, Allgemeiner Teil, núm. 440.
36
THEODOR LENCKNER, en SCHONKE-SCHRODER, StGB, 18, 32, 62;
EDUARD DREHER, en StGB, 35' ed., 32, 4 CC; PAUL BOCKELMANN, en Fest.
für Engisch, 1969, págs. 455 y ss.

2 Monog. 62
 26
Contra la interpretación minoritaria se alega
que contradice la conciencia jurídica actual 37 por
su excesiva restricción del derecho de defensa. A
la inversa, se alega contra el punto de vista
mayoritario que tiene por consecuencia permitir a
los particulares más de lo que permite a la
autoridad38.
La opinión mayoritaria merece preferencia. Por
lo demás, ello no significa que el derecho de
legítima defensa carezca de límites. En general
regirán aquí los mismos que ya se han señalado en
la parte general. Especialmente en el caso del
homicidio deberá condicionarse siempre el efecto
justificante a la proporcionalidad entre el resultado
de muerte y el daño causado por la agresión.
2) El consentimiento de la víctima no
excluye ni la tipicidad ni la
antijuridicidad del homicidio. El art. 409,
2 a parte C. P. establece, en este sentido,
que la ejecución por sí mismo de la muerte
de otro que quiere morir merece la misma
pena que el homicidio. En la teoría se discute,
sin embargo, si el consentimiento es
totalmente irrelevante o no. RODRIGUEZ
MUÑOZ se inclinó por la irrelevancia total 39,
mientras que QUINTANO 40 señala que el
consentimiento determina una atenuación de

37
Cfr. STRATENWERTH, Strafrecht, AT, citado; LENCKNER, en SCHONKE-
SCHRODER, StGB, citado.
38
STRATENWERT, Strafrecht, AT, citado.
39
RODRIGUEZ MUÑOZ, Notas al tratado de Mezger, 1, cit., pág. 421.
40
QUINTANO RIPOLLÉS-GIMBERNAT ORDEIG, Tratado a la parte especial...,
Cit., I, pág. 416; ANTONIO QUINTANO RIPOLLÉS, en Comentarios al Código
Penal, 1966, pág. 747.
 27
la pena que, en realidad, en tales casos debería
ser la prevista para el asesinato alevoso41.
El punto de vista que atribuye al consentimiento
relevancia, aunque no fuerza justificante o
excluyente de la tipicidad, es, en principio, el
correcto. Sin embargo, la significación del
consentimiento no se manifiesta en la exclusión de
la pena del asesinato, que los autores que
defienden este punto de vista no fundamentan con-
vincentemente. El homicidio —como se dijo— no
solo lesiona el bien jurídico vida, sino también la
autodeterminación de la víctima 42. En
consecuencia, cuando la víctima ha consentido
faltará este último aspecto de la lesión y cabrá, por
regla general, la aplicación del art. 9°, núm. 10,
es decir, una atenuante de análoga significación.
La posibilidad de agotar el marco penal quedará,
consecuentemente, reducida a muy pocos casos,
por razón de la aplicación de la regla 3° del art. 61 C.
P.
La cuestión de la punibilidad del homicidio
consentido no está actualmente fuera de toda
duda en la doctrina. Por el contrario, se
sostiene que al no ser punible la autolesión
del bien jurídico ( en este caso el suicidio
) no debería serlo tampoco el homicidio en
el que la víctima ha consentido
completamente libre, pues en tal caso es el
propio titular el que dispone (a través de otro)
41
En la misma orientación, DEL ROSAL-COBO-RODRIGUEZ MOU RULLO,
Derecho penal español, parte general, cit., pág. 276; ANTÓN ONECA,
Derecho penal, parte general, cit., 1, pág. 324; LUIS JIMÉNEZ DE AZÚA,
Tratado de derecho penal, t. IV, 1961, pág. 609.
42
Coincidentemente ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de derecho
penal, 1976, págs. 163 y ss.
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del bien jurídico de la misma manera que en
el suicidio 43. Un rechazo de la punibiliad del que
mata a quien consiente y dispone libremente su
muerte implica, al mismo tiempo, poner en tela
de juicio el interés de la sociedad en la vida
humana y su reducción a un bien jurídico
puramente individual.
No se ve ninguna razón para excluir la
punibilidad del homicidio consentido por omisión
del garante 44. Este punto de vista se apoya en el
texto del art. 409,2, C. P. que dice "ejecutar",
por un lado, y, por otro, en la falta de
equivalencia entre acción y omisión. Sin embargo
estos argumentos no son concluyentes. En primer
lugar, porque todos los delitos impropios de omi-
sión suponen el reemplazo de la ejecución por la
omisión de impedir; en segundo lugar, si se admite
que el delito contemplado en el art. 407 C. P.
puede realizarse por omisión, no hay fundamento
alguno para excluir la comisión por omisión del
supuesto del art. 409,2, C. P. En cuanto a la no
equivalencia de la gravedad de acción y omisión,
debe señalarse lo mismo: si se admite que en los
casos de omisión del garante es posible la aplica-
ción del art. 407 C. P., lo mismo debe ocurrir
cuando la víctima se suicida y el garante no lo
impide. Naturalmente, en este supuesto cabe la

43
RUDOLF SCHMITT, en Fes. für Maurach, 1972, págs. 113 y ss.; sobre este
problema, ya KARL ENGISCH, en Fes für. H. Mayer, 1966, págs. 411 y ss.;
otro punto de vista: HIRSCH, en Fest. für. Welzel, 1974, págs. 775 y ss,
44
Así ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, Ensayos penales, Unive rsidad de
Santiago de Compostela, 1978, pág. 190.
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aplicación de la atenuante que se funda en la falta
de lesión del derecho a la autodeterminación45 .

d) El llamado "homicidio" en riña tumultuosa"

La fuerte tendencia exegética que se ha
mantenido en el tratamiento de la parte especial
determinó que el supuesto del art. 408 C. P. se
trate como un caso de homicidio y no como un
caso de lesiones46 .

45
Sobre el problema de la participación omisiva en el suicidio cfr. infra, V.
46
Correctamente: DEL ROSAL-CORO-RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho
penal español, parte especial, cit., pág. 228.