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LA OMISION ANTE EL SUICIDIO EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO


Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre Magistrado

II. LA OMISION ANTE EL SUICIDIO


SUMARIO:
CONCEPTO
DE
SUICIDIO
EN
SENTIDO
JURDICO:VOLUNTAD
SUICIDA.
IMPUTABILIDAD.
CONSTITUCIONALIDAD O NO DE LA PUNICIN DE LAS CONDUCTAS RELACIONADAS CON EL SUICIDIO.
CONCLUSIONES. LAS CONDUCTAS OMISIVAS ANTE EL SUICIDIO. POSTURAS DOCTRINALES Y DE LA
JURISPRUDENCIA. a) Conducta impune. b) Aplicacin del art. 489 ter. c) Aplicacin del art. 409.1
d) Homicidio (o asesinato o parricidio) en comisin por omisin. Art. 409.2. e) Art. 409.1 si
hay posicin garante. Art. 489 ter. caso contrario. LA NECESIDAD DE AUXILIO. COOPERACIN
NECESARIA O COMPLICIDAD. MUERTE DEL SUICIDA Y CONSUMACIN DEL DELITO. NATURALEZA JURIDICA.
FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCION. NEGATIVA A TRATAMIENTO MDICO: HUELCAS DE HAMBRE Y TESTIGOS DE
JEHOV. EUTANASIA: a) Problemas gererales. Clases. b) Punicin. Criterio consentimiento.
Excepciones. c) Conclusin final.
CONCEPTO DE SUICIDIO EN SENTIDO JURIDICO: VOLUNTAD SUICIDA. IMPUTABILIDAD
Prescindiendo del tratamiento moral que el suicidio pueda comportar y en las causas sociolgicas
y psicolgicas del mismo, analizaremos en esta segunda parte de la ponencia el tratamiento
jurdico de las conductas omisivas relacionadas con el suicidio que pueden encontrarse
tipificadas en el vigente Cdigo Penal.
Con carcter previo habr que especificar que debe entenderse por suicidio en sentido jurdico.
Podemos definirlo como "la muerte libre, voluntaria y responsable de la persona con capacidad
para decidir".

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Segn TORIO LOPEZ (La nocin jurdica del suicidio, Valladolid 1965, pg. 654) hay suicidio
cuando se produce "la muerte querida de una persona imputable",
Esta definicin nos plantea una primera cuestin relativa a que para la existencia de suicidio a
efectos penales es imprescindible que el sujeto dirija su voluntad a la produccin de la muerte.
En este sentido coincidimos con BAJO FERNANDEZ (Manuel de Derecho Penal. Parte especial. Delito
contra las personas. Madrid 1992, pg. 78) en que no hay voluntad suicida cuando el sujeto se
pone en peligro grave de muerte con diversos fines desplegando medios, aunque mnimos para
conservar la vida. Por ejemplo no es suicida quien participa en un duelo, ni el testigo de
Jehov que, sin desear la muerte, sino pretendiendo seguir vivo, se niega a la transfusin de
sangre, consintiendo en la autorizacin de cualquier otro medio de asistencia que puede evitar
el resultado mortal, esta actitud ni psicolgica, ni jurdicamente puede calificarse de suicida.
Igualmente la doctrina exige imputabilidad o normalidad psquica del suicida. Ello comporta
interesantes problemas que exceden del mbito de esta ponencia sobre la posibilidad de
convertirse en autor mediato dc un homicidio o un asesinato a todo el que realiza actos de
induccin o cooperacin necesaria al suicidio de una persona cuya voluntad est viciada, es
decir no sea libre, voluntaria y responsable, por estar comprendida en alguna de las tres
primeras circunstancias del artculo 8 del Cdigo Penal. Vase al respecto TORIO, ob.cit. pg.
659 y ss, DEL ROSAL BLASCO "La provocacin para cometer delito en el Derecho Penal, Madrid 1986
pg. 283-284; BAJO FERNANDEZ, ob. cit. pg. 78 que expresamente admite que habr de apreciarse
homicidio, parricidio o asesinato como autor en sentido estricto si se jecuta el mismo la
muerte, o como autor mediato, si auxilia o induce a la muerte producida por la propia vctima,
cuando el consentimiento es emitido por un menor de edad, un enajenado o ha sido emitido en
virtud de recompensa para los familiares (1). COBO DEL ROSAL/CARBONELL MATEU/ Parte especial 543
que siguiendo a SILVA SANCHEZ (Causacin de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros
ADPCP, 1987 pg. 451 Y SS:) sealan que lo que importa no es la afirmacin de la imputabilidad
sino el hecho de que la muerte sea realmente voluntaria y la voluntad del suicida sea relevante;
MUOZ CONDE (Provocacin al suicidio mediante engao:
(1) Cdigo penal Italiano, artculo 579, excluye la calificacin de suicidio
si el consentimiento procede de enfermo mental, de menor de 18 aos o es obtenido con
violencia, amenaza, sugestin o engao.

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un caso lmite entre coautora mediata en asesinato e induccin y ayu- da al suicidio, pag. 303)
sobre los supuestos en que el suicida es inducido por engao a darse muerte o a solicitarla,
creando ficticiamente una situacin de la que se prev se derive una reaccin que lleve a alguien a matarse, por ejemplo: se le dice que tiene una enfermedad incurable de del que morir
con terribles dolores, sin insinuarle la posibilidad del suicidio, pero conociendo la psicologa
de la vctima y presumiendo cual va a ser su reaccin: el suicidio, que en efecto se produce.
Por ltimo destacar, siguiendo a GIMBERNAT ORDEIG (Induccin y auxilio al suicidio. Estudios de
Derecho Penal.
Estudios de Derecho Penal. Madrid 1976, pg. 172) que dentro del concepto jurdico de suicidio
hay casos en que ste difiere del concepto moral y religioso, ya que, en determinadas
circunstancias, pero no siempre, aunque el suicida se arrepienta, si no logra detener la cadena
causal que l mismo ha puesto en marcha y su muerte se produce de un modo que no difiere
esencialmente del que en un principio imagin, estamos - a pesar del arrepentimiento - ante un
suicidio en el sentido del artculo 409-1. Por ello, porque jurdico-penalmente existe suicidio,
hay que calificar de delito consumado dc auxilio o induccin al suicidio la conducta de quien de
cualquier forma activa o pasiva auxilia o induce a otro para que se suicide, aunque en el ltimo
momento el suicida se arrepienta, pero sin conseguir detener ya el proceso causal que el mismo
inici: ese arrepentimiento puede tener consecuencias ticas, pero a efectos del artculo 409-1,
en tales casos hay que seguil hablando de la existencia de un suicidio (la sentencia del
Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1961 estudi un caso semejante).
CONSTITUCIONALIDAD O NO DE LA PUNICION DE LAS CONDUCTAS
RELACIONADAS CON EL SUICIDIO
Una vez fijado el concepto jurdico de suicidio, la siguiente cuestin que se debe analizar en
relacin a la incriminacin de las conductas relacionadas con el suicidio, es su admisibilidad
desde la perspectiva constitucional.
Con anterioridad a la vigencia de la constitucin, desde que JIMENEZ DE ASUA public su
"Libertad de amar y derecho a morir" la cuestin del suicidio ha sido planteada casi siempre en
la doctrina penal partiendo de un presupuesto o, mejor dicho, de un prejuicio: el suicidio es un
mal que el Derecho trata de evitar por todos los medios

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a su alcance, un acto ilcito que si no se castigaba no era por la desvaloracin de la conducta
sino por motivos pragmticos, empricos o poltico criminales o por obvias razones de
practicidad (2).
La aprobacin del texto constitucional ha originado un amplio debate sobre la constitucionalidad
del artculo 409 que castiga la induccin y auxilio al suicidio (prrafo 1.o) y el denominado
auxilio-ejecutivo u homicidio consentido (prrafo 2.o), o al menos, de los trminos en que est
redactado (3).
Las posiciones doctrinales oscilan entre quienes sostienen su constitucionalidad plena pues el
derecho a la vida que tutela el artculo 15 de la Constitucin tiene el sentido primordial de
una garanta frente al Estado, que obliga a ste a respetar y proteger la vida a todos, pero no
tiene, en cambio, el sentido de engendrar a favor del individuo la facultad de libre disposicin
de su propia vida, de tal manera que pueda consentir validamente la muerte.(RODRIGUEZ MOURULLO
"Comentarios a la Legislacin penal. Tomo I. Madrid 1982, pg. 79) porque precisamente el
Estado, en virtud de la garanta constitucional est obligado a proteger la vida humana con
independencia de la voluntad de vivir o morir que tenga el ser vivo (RODRIGUEZ DEVESA, Derecho
Penal, parte especial. Madrid 1980, pg. 68).
En esta misma direccin LUZON PEA (Estudios Penales: Estado de necesidad e intervencin mdica
(o funcionarial o de terceros) en casos de huelga de hambre, intentos de suicidio y de
autolesin. Barcelona 1991, pg. 189) indica que el derecho constitucionalmente afectado sera
la libertad del sujeto, pero tal derecho encuentra sus lmites precisamente donde marquen las
leyes y la ley no reconoce sino que niega la libertad para matarse, y donde entre en conflicto
con otros intereses iguales o superiores, como la vida, honor o dignidad de las personas; y las
de quienes, por el contrarlo, propugnan su total inconstitucionalidad por entender que la vida
slo debe ser defendidda en aquellos casos en los que el sujeto pasivo, esto es, el titular de
dicho bien jurdico, as lo quiere. COBO/CARBONELL (ob. cit. pg, 554) consideran que la
garanta constitucional del derecho a la vida
(2) GIMBERNAT (ohra eitada. pg- 164): TORIO (obra citada, pg. 656) OLESA MUIDO ("Induccin y
auxilio al suicidio". pg 15); COBO/ CARBONELL aluden a la ineficacia preventiva de la punicin
de la tentativa, la no necesidad de la pena: quien ha asumido la prdida de la vida; quien,
adems, la desea lo suficiente como para intelntar producir el final no va a verse intimidado
por amenaza penal alguna.
(3) El artculo 409 dice: "el que prestare auxilio o induzca a otro para que se suicida ser
castigado con la pena de prisin mayor si se lo prestare hasta el punto de ejecutar el mismo la
muerte ser castigado con la pena de reclusin menor"

puede entenderse limitada a casos en que el sujeto quiere vivir y que su proteccin contra la
voluntad de su titular entra en colisin con la libertad como principio constitucional maximo
recogido en el artculo 1 de la Constitucin y propio de un Estado de Derecho que prima el
individuo frente a la sociedad (4). "No se trata en verdad, de que deba prevalecer la libertad
sobre la vida en caso de conflicto; es que no hay conflicto posible, pues slo la vida
compatible con la libertad es objeto de reconocimiento constitucional".
QUERALT JIMENEZ, (Derecho Penal, parte especial. Barcelona 1992) comparte esta tesis, pues en
caso de conflicto entre la vida y la libertad de vivir, el titular de ambos bienes puede optar
por la libertad de no vivir, y en caso de muerte rogada no vale arguir que los derechos
fundamentales son irrenunciables, porque aqui no se trata de ello, estamos ante un conflicto de
derechos del mismo sujeto; es el sujeto titular el que est en un dilema y llama a Un tercero,
ello supone un consentimiento vlido, dado que ese conflicto o sea el deber de respetar una vida
y el de respetar la libertad, parece que la vida deja de tener valor para su titular cuando
considera que se le hace imposible vivir. Seala este mismo autor en su obra "La eutanasia.
Perspectivas actuales y futuras" en ADPCP. enero-abril 1988, pg. 128) "que la vida es el
sustrato material sobre el que cada sujeto puede edificar su patrimonio jurdico".
CARMEN JUANATE Y DORADO, (Participacin en el suicidio y eutanasia. Poder Judicial, nm. 28
diciembre 1992, pag. 111) opina en similar direccin que la persona debe ser libre para decidir
sobre su propia vida, en aras al respeto del derecho a la autonoma del individuo. La potestad
del Estado no puede llegar hasta el punto de imponer a los ciudadallos la obligacin de seguir
viviendo, si stos no quiere hacerlo.
Postura intermedia mantienen DEL ROSAL BLASCO, ADPCP I, 1987 "La participacin y el auxilio
ejecutivo al suicidio: un intento de reinterpretacin constitucional de los artculo 409 Cdigo
Penal, pg. 73 y ss) al referirse a una constitucionalidad "limitada" de dicho pre(4) LUZON PEA (ohra citada. pag. 188) partidario de la constitucionalidad del prcepto, entiende
ms que discutible que los valores del artculo 1 -no slo la libertad, sino la justicia, la
igualdad y el pluralismo poltico- estn por encima de bienes jurdicos y derechos fundamentales
concretos como la vida, siendo este un bien muy peculiar y susceptible de ser rodeado de
especiales garantas - entre ellas la indisponiblilidad - y, adems, en el orden valorativo
concreto de stos derechos fundamentales, como no poda ser menos, la vida (art. 15) precede a
la libertad (art. 17) y por ello es perfectamente concorde con lal valoracin constitucional que
el Cdigo Penal castigue ms gravemente los delitos contra la vida que los delitos contra la
libertad.
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cepto, partiendo de que el derecho a la vida no es un derecho irrenunciable y por tanto, todo
individuo tiene plena capacidad jurdica de disponer de su propia vida, y DIEZ RIPOLLES (La
huelga de hambre en el mbito penitenciario. 1986) que considera que, sin pronunciarse sobre la
constitucionalidad o no de la indisponibilidad de la vida, se puede concibir con un carcter
garantista - si lo desea el sujeto - la proteccin constitucional del derecho a la vida, y que,
por ello, en una colisin de deberes, el deber de protegerla no estara por encima del deber de
respetar a otros derechos fundamentales, como la dignidad, las libertades de expresin, o
ideolgicas o el libre desarrollo de la personalidad.
En esta cuestin es muy interesante el reciente trabajo publicado por MARIANO FERNANDEZ BERMEJO,
Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Actualidad Judicial Aranzadi, num.
132 y 133 de 13 y 20 de enero de 1994 sobre "Autonoma personal y tratamiento mdico: lmites
constitucionales de la intervencin del Estado" que sostiene que el mbito constitucionalmente
reservado a la autonoma personal (art. 10-I Constitucin) implica la existencia de una esfera
reservada a la voluntad del individuo, nico legitimado para decidir qu riesgos asume o a qu
bienes renuncia en relacin con su vida o integridad.
Llega el autor a unas conclusiones que se pueden resumir de la si- guiente manera: si al texto
constitucional hemos de atenernos es la libertad quien merece en el artculo 1.1 la
consideracin de "valor superior" del ordenamiento jurdico, esa libertad sin la cual no es
concebible la dignidad, que es soporte del desarrollo de la personalidad (art. 10.1) y que
resulta garantizada en sus ms diversas expresiones (ideolgicas, religiosa, de movimientos,
etc..). La vida an siendo indispensable soporte de la persona, necesita un conjunto de bienes la libertad y la propia estima que nos hace dignos y capaces de ilusin- sin los cuales puede
llegar a desaparecer la razn de vivir segn el personal proyecto de cada individuo.
No se trata, por ello, del sacrificio de uno.s bienes en aras de la vigencia de otro u otros,
sino ms bien - desde la consideracin de la vida e integridad como soportes necesarios, pero no
suficientes del ser humano de la preservacin del derecho a la vida e integridad como concepto
global, que detine el personalsimo proyecto vital que cada individuo se d a si mismo siendo
por ello el solo el legitimado para valorar hasta donde puede llegar cn la asuncin de riesgos y
sufrimientos.
CONCLUSIONES
El derecho fundamental a la vida en cualldo derecho subjetivo, d a sus titulares la posibilidad
de recabar el amparo judicial, e impone

La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S.


al legislador el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger esos hienes, vida e
integridad fsica, frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus
titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, titulares de ese derecho )T.C. s.
53/85 )
Pero la proclamacin del derecho a la vida en el art. 15 de la Constitucin Espaola no incluye
ni garantiza el derecho constitucional a la propia muerte pero tampoco implica el derecho de
vivir, pues como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 120/90) de 27 de junio "tiene,
por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de proteccin positiva que impide
configurarlo como un derecho de libertad que incluye el derecho a la propia muerte. Ello no
impide, sin embargo, reconocer que siendo la vida un bien de la persona que se integra en el
crculo de su libertad, puede aqulla fcticamente disponer sobre la propia muerte, pero esa
disposicin constituye una manifestacin del "agere dicere", en cuanto que la privacin de la
vida propia o la aceptacin de la propia muerte, es un acto que lo prohibe". En definitiva el
Tribunal Constitucional viene a reconocer que la decisin de arrastrar la propia muerte an
cuando no sea un derecho como tal, si es una manifestacin de la libertad genrica, llegando a
sealar, en el fundamento de derecho 7.o de la sentencia indicada, la necesidad de distingir la
finalidad que persigue ese acto de libertad y si quien asume el riesgo de morir lo hace en un
acto de voluntad que solo a l afecta, en este caso "podra sostenerse la ilicitud de la asistencia mdica obligatoria o de cualquier otro impedimento a la reali- zacin de esa voluntad".
LAS CONDUCTAS OMISIVAS ANTE EL SUICIDIO.
POSTURAS DOCTRINALES Y DE LA JURISPRUDENCIA
Expuestas estas previas consideraciones y entrando ya propiamente en el tema de la segunda parte
de esta ponencia, seguir la exposicin sistemtica de GIMBERNAT (Ob. cit. pg. 165 y .ss). El
auxilio al suicidio puede consistir en primer lugar, en un hacer que, a su vez, puede
exteriorizarse en un auxilio material (entrega de la pistola al suicidio) o de un auxilio moral
(palabras de apoyo que refuerzan la actitud suicida ya tomada). Y el auxilio puede consistir
tambin, y en segundo lugar-, en un omitir. Supuesto este objeto de especial estudio en la
doctrinal, dado que si bien en el suicidio la ayuda activa se presenta con menos frecuencia que
en otros hechos que lesionan el bien jurdico: vida, si puede darse con facilidad un
comportamiento

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consistente en la abstencin de intervenir para evitar la muerte que una persona va a causarse a
si misma.
La calificacin jurdico-penal de esa conducta, es decir del que pudiendo hacerlo, no impide que
otro se suicide, ha dado lugar a opiniones absolutamente divididas. En la dogmtica espaola
podemos sealar las siguientes teoras:
1.a) La no intervencin para impedir un suicidio es una conducta impune y no subsumible en
ningn precepto del Cdigo Penal.
2.a) La postura que expresamente rechaza la aplicacin del art. 409.1 -auxilio al suicidio-,
haya o no posicin de garante. El nico precepto aplicable es el art. 489 ter es, delito omisin
de socorro.
3.a) Quienes adoptan la solucin contraria, es decir el art: 409, auxilio al suicidio desplaza
siempre al art: 489 ter, sea o no garante quien no impide, pudiendo hacerlo el suicidio de un
tercero.
4.a) Otro sector doctrinal que defiende que si el omitente es el garante responder de un delito
de homicidio (o parricidio o asesinato) en comisin por omisin o en todo caso del delito del
art. 409-2, auxilio ejecutivo al suicidio u homicidio consentido) con penalidad similar al
homicidio.
5.a) Por ltimo la postura que estima de aplicacin en art. 489 ter al que se abstiene de salvar
al suicida, salvo que el que omita sea el garante frente a la comunidad de la vida del suicida
-padre con relacin al hijo- en cuyo caso ya no hay una mera omisin del deber de socorro, sino
un auxilio al suicidio, art: 409.1, en comisin por omisin.
a) Conducta impune
Sostiene esta postura que la no intervencin para impedir un suicidio no es conducta punible,
tesis mantenida por PACHECO (5) GOMEZ DE LA SERNA y la sentencia del T.S. de 8 octubre 1927 que
mantuvo que el auxilio omisivo al suicidio no realizaba el tipo penal del art. 421 (actual 409),
"el art. 421 exige actos positivos y directos de cooperacin al suicidio proyectado por otro
para que, quien los ejecute, contraiga la responsabilidad propia de tal artculo, los hechos
(5) PACHECO sostena que la conducta meramente omisiva escapa de la revisin del artculo 409 "prestar auxilio es algo ms que ese silencio, esa
omisin".

La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S.


declarados probados solamente revelan la realizacin simultnea del propsito personal que cada
uno de los dos desesperados habr concebido, pero la coincidencia del momento de su ejecucin no
significa que ninguno de ellos cooperar a la realizacin de los actos del otro, siquiera se
halla en ambos interesados sujetos a un mismo designio, obedeciendo, a iguales causas y
proporcionndose idntico fin".
No obstante los autores citados se pronunciaron en dicho sentido impune, antes de la entrada en
vigor en el C.P. del art. 489 ter que castiga el delito de omisin de socorro. En la doctrina
ms moderna mantienen esta tesis, si bien con matizaciones y correcciones QUERALT (ob. cit. pg.
15 y ss) al rechazar la comisin del art. 409 por omisin y la aplicacin del art. 489 ter, pues
si tan importante es la omisin, si tal preponderane papel juega el omitente, se dar la figura
del homicidio en comisin por comisin derivada de la tpica posicin del garante. Si nicamente
cabe la cooperacin mediante la realizacin de actos positivos, cuando se preduce una omisin
que facilitara el suicidio, tampoco hara aplicable el art. 489 ter, pues no parece que quien se
vaya a suicidar sea una persona desamparada, pues quien se pone en situacion lmite de suicidio
es porque ve en tal salida, una solucin a sus males y no mayores problemas de los que ya tiene,
desde su punto de vista no existe desamparo. Criterio ste compartido (6) por DEL ROSAL BLASCO
(ADPCP pg. 96-97) que sostiene que los nicos comportamientos incluibles en el art. 409-1
seran aquellos en los que se pudiera demostrar que el garante ha intervenido (por omisin) decisiva o definitivamente en la formacin de la voluntad suicida, debiendo descartar, igualmente,
la posibilidad de condenar la simple omisin (sin mediar posicin de garante) como un delito del
art. 489 ter. Y ello, fundamentalmente, por dos motivos: en primer lugar, porque la expresin
"prestar auxilio" del tipo del art. 409. 1 equivale a "dar auxilio" a "poner la actividad de uno
al servicio del suicida", lo que impide dar cabida a los comportamientos estrictamente omisivos
(ver DIEZ RIPOLLES "La huelga de hambre en el mbito penitenciario" Cuadernos Poltica Criminal
nm. 30, 1986, pg. 668), en segundo, por entender que el suicida no se encuentra, como exige el
tipo del art. 489 ter, desamparado. Esta ltima conclusin no es compartida
(6) BACIGALUPO. "Estudios sohre la parte especial del Cdigo Penal". Madrid 1991, pg. 55. an
cuando no se muestra partidario de la impunidad de estas con- ductas llega a conclusiones
similares respecto del delito del art. 489 ter., al precisar que la situacin de desamparo no es
apreciable cuando el suicida ha decidido libremente quitarse la vida. Admite la excepcin cuando
el suicida sufra un estado psicolcico depresivo o una determinada patologa que le conduzca a
quitarse la vida.

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por GIMBERNAT (Ob. cit. pg. 168) que mantiene que la no evitacin del suicidio constituye, por
lo menos, un delito de omisin de socorro, dado que el bien jurdico protegido - la solidaridad
humana - se lesiona tambin aunque el sujeto en peligro trata de poner fin voluntariamente a su
vida. "Es la condicin humana la fundamentadora del deber de socorro y esa condicin humana es
irrenunciable" (7)
Finalmente dentro de esta posicin que defiende la no punicin de las conductas omisivas ante el
suicidio, pero desde otro punto de vista, SILVA SANCHEZ ("Causacin de la propia muerte y
responsasilidad penal de terceros. ADFCP, mayo-agosto 1987, pg. 473-474) defiende dicha
impunidad en los supuestos de suicidios responsables porque la voluntad de morir del suicida
cancela la posicin de garante del Sujeto activo y, en caso de que no existiera tal deber de
garanta es "inexitible" la prestacin de auxilio a quien no la desea, lo que valdra incluso
para las situaciones de inconsciencia subsiguientes a un suicidio cometido con libre
responsabilidad.
Esta postura, como, a mi juicio acertadamente destaca CARMEN JUANATEY (ob. cit. pg. 118)
plantea el problema y el inconveniente del diferente tratamiento punitivo de conductas iguales
desde el punto de vista de su desvalor. As no existe razn para que, dadas las mismas
circunstancias, el poner una inyeccin letal al suicida sea castigada por el actual art. 409.2,
mientras que el omitir, por ejemplo, poner la inyeccin vital para dicho suicida, puede resultar
impune.
b) Aplicacin del art. 489 ter. Delito de omisin del deber de socorro
Con la entrada en vigor de este tipo penal un importante sector doctrinal estim aplicable al
mismo en los casos del que se abstiene de salvar al suicida.
(7) Mismo criterio seguido por BAJO FERNANDEZ (Manual de Derecho Penal. Parte Especial II, pg.
78). El bien jurdico protegido por referirse a la vida hace
que el consentimiento deba considerarse irrelevante. Por ello en el caso del suicida
ste se encuentra en situacin del desamparo y en el peligro manifiesto y grave y nace el
deber de socorro. RODRIGUEZ MOURULLO (La omisin de socorro en el Cdigo
penal. Madrid 1966, pgs. 251-252) el hecho de que el suicida se oponga al socorro no
impide el deber de socorrer.

La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S.


Defienden esta tesis NAVARRETE URIETA (8), SAINZ CANTERO, QUINTANO RIPOLLES (9), ALAMILLO (10) y
RODRIGUEZ DEVESA (D.E. pg. 67 nota 26) que se opone a la apreciacin de la comisin por omisin
en el auxilio al suicidio porque la comi- sin implica la idea de causa y el auxilio es
contrario a la misma, no impedir que el suicida se mate, pudiendo y debiendo hacerlo equivales a
"causar" la muerte en comisin por omisin, de donde se infiere que la comisin (que es causal)
no puede reputarse auxilio y que el problema es ajeno a esta figura del 409.1, debiendo
discutirse en el 409.2. que tampoco admite la comisin por omisin, remitindose, en definitiva,
al delito de omisin de socorro, dado que este autor considera irrelevante la causa de la
situacin de peligro, entendiendo al igual que NAVARRETE, que da lo mismo que la situacin haya
sido producida voluntaria (suicidio) o involuntariamente. c) Aplicacin del art. 409. auxilio
al suicidio
Esta postura sostiene que, sea o no garante, el que pudiendo no evita el suicidio de un tercero
responde siempre por auxilio al suicidio, excluyendo la aplicacin del delito de omisin de
socorro.
En esta direccin el profesor FERRER SAMA (11) (Comentarios al Cdigo Penal. Tomo IV, pg.
268-69. Madrid 1956) destaca que si en el art. 409 se castiga el hecho de auxiliar a otro al
suicidio, lo mismo que no impedir la muerte equivale a ocasionarla, el no impedir el suicidio
pudiendo hacerlo equivaler a la ayuda.
Seala este autor que concurriran todos los requisitos del delito
de comisin por omisin, en cuanto: existe una omisin, una infraccin de un deber de actuar, debe de carcter jurdico cuyo simple in(8) NAVARRETE. "Omisin del deber de socorrer. Exgesis y comentario al
art. 489 bis en Revista Facultad de Derecho Universidad de Madrid. Volumen XII
1959, pgs. 419 y ss.
(9) QUINTANO seala que no es posible el art. 409 por omisin pura por
ausencia del vnculo causal y normativo, hubiera sido necesario una previsin especial
de la Ley, no bastando la definicin de "acciones y omisiones" del art. 1.o del C. Penal
supeditado al nexo causal aqu inexistente. Estas conductas son encuadrables en el art.
489 ter.
(10) ALAMILLO. "La solidaridad humana en la Ley Penal", 1962, estima que
el nico precepto que puede entrar en juego en la omisin de impedir el suicidio es,
tanto, si existe o no posicin del garante, el artculo 489 ter.
(11) OLESA MUIDO ("Introduccin ..., pago 97-98) mantiene una posicin
similar si bien con mayor circunspeccin exige un deber de actuar o en todo caso una
ordenacin a la causacin del suicidio".

La Comisin por omisin


cumplimiento est penado en el art. 489 bis, y un dolo consistente en la conciencia del alcance
que la propia conducta tiene en orden al resultado muerte para el suicida, que tratndose de
conducta omisiva sera el conocimiento durante el tiempo de pasividad de que la propia intervencin podra impedir el suicidio, que no evita pudiendo hacerlo.
Por ello cuando nos encontramos ante esta forma de comisin por omisin, el hecho de castigarse
la conducta por el art. 409 excluir la aplicacin del art. 489 bis puesto que tratndose de un
concurso de normas debe prevalecer la primera por aplicacin del art. 68 C.P. -penalidad mayor-.
En la doctrina ms moderna COBO DEL ROSAL/CARBONELL MATEU (ob. cit. pg. 558-59) sostienen que
la cooperacin al suicidio puede realizarse tanto de forma activa como omisiva, no siendo
necesaria la posisin de garante, pues en el auxilio no se imputa resultado alguno a la omisin
propia. Basta, segn estos catedrticos, el auxilio al suicidio con un nimo de cooperar. Si no
se da tal nimo nos encontramos ante una omisin comn tipificada en el art. 489 ter. del C.P.;
as por ejemplo: no prestar ayuda a quien se halle en peligro, ignorando clue se trata de un
suicidio.
GIMBERNAT (ob. cit. pg. 167-168) rechaza esta tesis de que la mera omisin de impedir la muerte
voluntaria de otro constituya un delito de auxilio al suicidio. Mantiene este catedrtico que si
bien la abstencin de disuadir al suicida, que el presenciar sin intervencin como otro prepara
y lleva a cabo su muerte voluntaria, sirve de estmulo a la voluntad del suicida para consumar
su designio y constituye un auxilio moral, subsumible en el art. 409.1, y que desde un punto de
vista gramatical tambin a la omisin de impedir materialmente el suicidio puede aplicrsele sin
necesidad de forzar el texto de la ley, el art. 409: el que no corta la cuerda del suicida, est
favoreciendo al suicidio en cuanto que no remueve un obstculo que habra salvado la vida del
suicida. No obstante si las conductas referidas son, desde un punto de vista literal, autnticos
auxilios al suicidio, tambin -y por los mismos motivos - son autnticos auxilios al asesinato
la conducta de quien no trata de disuadir al asesino de que cometa su crimen, la de quien no
sustrae el veneno con el que se va a matar a la vctima, etc..
En todos estos casos al no disuadir, al no privar al autor del instrumento de su crimen, se est
favoreciendo el asesinato. Pero aunque, desde un punto de vista literal estas conductas cumplan
los requisitos del art. 406 en relacin con los artculos 14.3 16, no obstante el precepto
aplicable -so pena de no tener ninguna posibilidad de aplicacin -, es el art. 338 bis, en el
que se castiga, entre otros, con la pena de arresto mayor o multa o con ambas penas, al que
pudiendo con su

La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S. intervencin inmediata y sin riesgo
propio o ajeno, impedir un delito contra la vida, se abstuviere voluntariamente de hacerlo. De
ah extrae GIMBERNAT la siguiente conclusin: si lo que desde un punto de -vista gramatical es
auxilio al hecho principal asesinato -delito castigado con reclusin mayor grado mximo - solo
se pena en base al tipo del delito del art. 338 bis, con arresto mayor o multa o con ambas penas, entonces es imposible que las mismas omisiones referidas a un hecho principal que ni
siquiera es delito -el suicidio- se castiguen en base al 409, con la pena de prisin mayor.
d) Delito art. 409 (homicidio-suicidio) o asesinato, homicidio o parricidio en comisin por
omisin
Defienden esta tesis BACIGALUPO quien en primer trmino analiza las objecciones puestas por los
partidarios de la inaplicabilidad del art. 409.2 a conductas omisivas relativa, a la falta de
equivalencia entre accin y omisin y la utilizacin en el texto del art. 409.2 de la palabra
"ejecutar" (12), crticas que no asume porque todos los delitos impropios de omisin comportan
el reemplazo de la ejecucin por la omisin de impedir, si se admite que el art. 407 C.P. puede
realizarse por omisin no hay fundamento alguno para excluir la comisin por omisin del
supuesto del art. 409.2 C.P. En consecuencia slo cabe la aplicacin del art: 409.2 del C.P. a
los casos del garante de la vida de otro que omite que este se suicide de forma voluntaria.
Cuestin distinta sera la atenuacin de la pena por falta de gravedad equivalente de accin y
omisin y por la carencia de una lesin de la autodeterminacin de la vctima, que puede tener
lugar en el marco del art: 409.2; 407 C.P., por la va del art. 9.10.a CP.
CARMEN JUANATEY (ob. cit. pg. 117) llega a conclusiones similares si el sujeto ocupa posicin
de garante tiene el deber jurdico de impedir el resultado y puede atribuirse a su omisin un
valor que permite asimilarla a la conducta activa, con su omisin ha ejecutado el suicidio de
otro, que es precisamente lo que caracteriza la figura del 409.2, que la vctima no se mata sino
que se deja matar por un tercero.
(12) BACICALUPO "Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal" pg. 56, seala que tambin
la aplicacin del art. 409.1 a los casos de omisin del garante presupone que ste no sea autor
de la muerte. Precisamente ese elemento negativo falta en el comportamiento del garante que
omite, ya que "todo garante que puede repeler el ataque 1I bien jurdico reune todos los
presupuestos de la autora por omisin" (ARMIN KAUFMAN).

La Comisin por omisin


MUOZ CONDE (P.E. pg. 60) en el supuesto en que ambos sujetos, el que mata y el que no quiere
vivir se pongan de acuerdo en que la forma de produccin de muerte sea el no suministrar el uno
al otro una medicina, considera que no hay ningn argumento convincente para no admitir la forma
omisiva del art. 409.2.
e) Delito auxilio al suicidio (409.1) existiendo posicin de garante. Caso contrario delito
omisin del deber de socorro (489 ter).
Esta tesis es defendida por GIMBERNAT (ob. cit. pag. 163 y ss) destaca que de acuerdo con la
teora general de la comisin por omisin para la que la omisin equivale a una accin cuando el
sujeto tiene una posicin de garante, derivada, en lo fundamental, de ley o contrato, que le
hace responder ante la comunidad por el bien jurdico lesionado, pudiera ser correcta esta
posicin doctrinal: cuando no se evita un suicidio, o hay omisin del deber de socorro si no
existe posicin de garante, o hay parricidio (el marido no evita el suicidio de la esposa, o un
homicidio o asesinato (el encargado de la custodia de un depresivo no hace nada para evitar su
muerte voluntaria) si esta posicin de garante concurre, o incluso cabe otra posibilidad aplicar
el nmero 2 art. 409 donde se castiga con reclusin menor -misma pena que el homicidio- al que
presta el auxilio al suicidio hasta el punto de ejecutar l mismo la muerte, entendiendo que
este homicidio-suicidio u homicidio consentido se ha realizado en comisin por omisin.
No obstante GIMBERNAT llega a conclusiones diferentes que deben asumirse en su totalidad. La
doctrina de la comisin por omisin gira en tomo al criterio de la equivalencia: determinar
cuando es subsumible en el tipo penal una omisin, determinar cuando es equiparable a la accin,
la doctrina dominante entiende que tal equiparacin se da cuando el que omite tiene una posicin
de garante, pero existen tipos penales en los cuales - aun cuando haya posicin de garante la
omisin nunca podra equivaler a la accin, porque es inimaginable que los elementos de reproche
que concurren en el comportamiento activo puedan reproducirse en el omisivo; son los casos de
los delitos de propia mano en los que el nucleo del juicio de desvalor consiste en la
realizacin de una determinada actividad. Y en el caso de la vctima que se suicida se da
precisamente ese obstculo que impide la aplicacin de los artculos 405 y ss. en comisin por
omisin.
En efecto una de las caractersticas del homicidio, parricidio o asesinato por accin reside,
precisamente, en que se priva de la vida a

La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S.


la vctima en contra de su voluntad. Por ello si estos delitos tienen como importante elemento
desvalorativo que la muerte se produzca contra la voluntad de la vctima, entonces por mucha
posicin de garante que tenga el que se abstiene de intervenir, la omisin de impedir el
suicidio --de evitar, pues una muerte voluntaria-- nunca podr equivaler, no podr nunca ser
equiparable a las acciones parricida, homicida o asesina, caracterizadas, entre otras cosas,
porque se mata a alquien que quiere seguir viviendo.
Excluida la aplicacin de los artculos 405, 406 y 407, hay que descartar igualmente la
aplicacin del art: 409.2.
Un sector doctrinal importante ya descart tal posibilidad (13), fundamentalmente, porque la
propia configuracin del tipo que exige que el sujeto activo "ejecute el mismo la muerte" lo que
implica requerir una conducta material y activa.
Aade GIMBERNAT otro argumento del que se deriva la misma consecuencia: en el 409.2 no basta
tampoco la aplicacin mecnica del principio omisin + posicin de garante = accin, sino que
hay que examinar si existe algun obstculo que imposibilite la equiparacin de la omisin del
garante a la accin. Este obstculo existe tambin en el homicidio consentido y excluye la
comisin por omisin, y ello porque lo se caracteriza a la forma activa del art: 409.2 es que la
vctima "no se mata a s misma", sino que se deja matar que no es el mismo sujeto pasivo sino un
tercero el que acaba con la vida del que voluntariamente desea, por mucho que ayudemos, que
facilitemos y cooperemos, si en ltima instancia es la "vctima la que se mata a s misma"
entrar en juego el art: 409,1 (con pena de prisin mayor) y no el 409.2 (con la penalidad de
reclusin menor).
En consecuencia si es la propia vctima la que se suicida y el sujeto activo no impide, a pesar
de esa omisin y de la posicin de garante, esa inactividad no podr nunca equivaler a la forma
activa del 409.2. caracterizada precisamente porque la vctima no se suicida, es decir, por la
ausencia de suicidio en sentido estricto.
(13) En este sentido DEL ROSAL/COBO/RODRIGUEZ MOURULLO. PE. pg. 279 y BAJO FERNANDEZ obra
citada pg.. 82 que excluye en el 409.2 los casos de omisin. La comisin de omisin ha de
reconducirse al auxilio del suicidio, bien comprendido que los lmites entre la ejecucin del
homicidio-suicidio y el auxilio al suicidio no equivalen a los que existen entre autor en
sentido extricto en el homicidio simple del art. 407 y el coautor y partcipes. A su juicio la
diferencia estriba en la po- sibilidad de que el ejecutor tenga de evitar el resultado suicida
desistiendo del comportamiento, de modo que slo puede apreciarse homicidio-suicidio cuando el
ejecutor hubiera podido en todo momento evitar el resultado desistiendo de la accin.

La Comisin por omisin


Por ello el precepto aplicable debe ser, si hay posicin de garante, el art. 409.1, nunca el
409.2, ni menos an, el 405, 406 407 -cuando no hay posicin de garante la omisin de impedir
el suicidio de otro constituye un delito de omisin de socorro, art. 489 ter. Lo contrario es
decir estimar viable el art. 409.2 nos llevara a resultados no deseados como sera que si el
garante hace lo ms grave - y la accin es ms grave que la omisin- esto es si obra
positivamente y le da al suicida la pistola con la que ste se mata, responder por auxilio al
suicidio, art. 409.1 -prisin mayor- mientras que si el garante hace lo menos grave (no llega a
dar la pistola y solo se limita a no impedir que la use) respondera por el art. 409.2 en
comisin por omisin con pena de reclusion menor, no olvidemos anloga al homicidio.
A similares conclusiones dentro de esta postura doctrinal, que propugna la aplicacin del art.
409.1 slo si hay posicin de garante, y en caso contrario, del art. 489 ter llegan otros
autores aplicando los postulados de la comisin por omisin (14).
Por tanto el comportamiento omisivo solo tendr relevancia en la medida que pese sobre el
omitente el deber jurdico de evitar el resultado del suicidio. Quien no ostenta frente a la
comunidad el deber jurdico de actuar o de garantizar que el resultado suicida no se produzca
(deber de actuar que puede prevenir de disposicin legal, de negocio jurdico o de su
comportamiento o actuar procedente) no puede ser castigado por auxilio al suicidio cuando su
omisin determina la muerte. Por ello no cortar la soga al ahorcado o no avisar al mdico solo
constituira el delito del art. 409.1 si el omitente tiene el deber de garanta (marido,
director del Centro Psiquitrico etc.) De no ostentar ese deber de garanta su comportamiento
solo puede entenderse como omisin del deber de socorro. Supuesto que se dara cuando quien
presencia casualmente un suicidio, se ausenta y abandona el lugar, sin intervenir no haciendo
riesgo alguno para su persona. El dolo del sujeto no es ayudar mediante un no hacer a que otro
se suicide sino una omisin de socorro, que es lo que intencionalmente se lleva a cabo (15).
(11) Este criterio diferenciador lo propuso por primera vez RODRIGUEZ MOURULLO, "Omisin del
deber de socorro y auxilio del suicidio" en la Revista de la Facultad de dereeho de la
Universidad de Madrid 1961, pg. 335. En Manuales BAJO FERNANDEZ (Manual D.P. parte especial
pg. 80), LUZON CUESTA (Compendio... pg. 42): MUOZ CONDE Derecho Penal Parte Especial, 6.a
edicin, Sevilla 1985, pg. 55; DEL ROSAL (Cobo/Mourullo. Derecho Penal Espaol, parte especial,
Madrid 1962, pg. 267; BUSTOS, Manual... Barcelona 1986, pg. 47.
(15) En este sentido COBOS GOMEZ DE LINARES quien acepta que si existe deber de garanta la
omisin dolosa de actos encaminados a la evitacin del suicida equivale a la accin de aportar
elementos encaminados a la produccin del resultado suicida, aplicando en este caso el art.
409.1
~4

La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S.


Postura jurisprudencial
Esta ltima direccin doctrinal es incidentalmente recogida en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo en sentencia de 23 de junio de 1916 y 8 de noviembre de 1961.
En la primera de ellas se trata del enjuiciamiento de una conducta en la que, junto a la omisin
de no impedir el suicidio, aparecen comportamientos activos, lo que, ciertamente, hace que no
sea del todo aplicable al caso que analizamos. Dice la sentencia"
"El hecho de haberse puesto de acuerdo el recurrente con el suicida para suicidarse, seguido del
suicidio de sta, es un acto de auxilio, ya que una determinacin de esa naturaleza elige
resolucin y entereza, que se afirman y acentan desde el momento en que nacidas en el nimo de
una persona, encuentran acogida en otra que, al secundarlas, da a la primera, valor y energa
superioles; que siendo necesario elegir para comenzar el suicidio un lugar adecuado, lejos de
las personas que pudieran impedirlo, el hecho de llevar el recurrente a la suicida a una casa
que reune esas condiciones, es adems un acto de cooperacin y auxilio directo al fin que se
persegua, o sea el suicidio resuelto; y, por ltimo, que el hecho de presenciar como la suicida
escriba la carta despidindose de sus padres y como con un revlver se quitaba la vida, sin que
el recurrente, que asista impasible a estos actos, tratase en ninguna forma de impedirlo o
evitarlo es una omisin de elementales deberes, en la cual de modo eficaz, auxili en la
realizacin de su propsito que, en otro caso, no hubiera podido llevar a efecto de esa forma,
por todo lo que, si se atiende a que hubo auxilio moral, auxilio material activo y auxilio
material pasivo procede declarar que los hechos probados constituyen el delito mencionado (art.
409.1)".
La sentencia de 8 de noviembre de 1961 (R. Aranzadi 3.812) analiza un caso de falta de solicitud
de asistencia mdica por parte del marido y desestima el recurso que pretend1a la absolucin de
su condena como auxiliador del suicidio de su esposa, en la siguiente argumentacin:
"Porque la muerte de una persona no puede reputarse acto indiferente ante la jurisdiccin
criminal, sino que ha de calificarse con arreglo a las categoras delictivas de nuestro Cdigo,
y hallndose obligada cualquier persona, so pena de incurrir en omisin de socorro y ms
determinadamente el marido a prestar asistencia a quien se encuentra en la situacin del
suicida, la inactividad aunque no estuviera animada del propsito de ver ocasionada la muerte y
sta fuera iniciada

La Comisin por omisin


por la mano de la propia moribunda, constituye un acto de omisin del deber de socorro, ms como
fue seguido del dolo del marido, manifestado por actos exteriores, de dificultar la labor de
auxilio a su mujer, es una omisin de socorro, que no se limita a la indiferencia ante el dolor
y el peligro de otro, sino que alcanza el deseo de que se produzca la muerte y en el curso del
proceso mortal ya iniciado por mano y voluntad ajenas y despus desistido, coopera con su
inasistencia a partir del momento en que su hijo marcha a avisar al mdico, desde que aspira a
que el detecto de asistencia conduzca al resultado mortal, y, por no existir, en nuesto Cdigo
otro ttulo delictivo ms apropiado que el del art. 409.1 (16), prestacin de auxilio al suicida
un habiendo desistido el matador de si mismo de su resolucin de privarse de la vida, como los
actos iniciales continan produciendo su efecto nocivo, la falta del deber de socorro en estas
circunstancial se convierte por la facilitacin dolosca dada a los propsitos primitivos de la
suicida en el delito apreciado por la Audiencia, art. 409.1, cuya calificacin debe ser
mantenida".
Finalmente la sentencia de 15 de diciembre de 1977 (R. Aranzadi 4898) que si bien revocando la
sentencia de la Audiencia conden por el delito del art. 409.2 ya que el auxilio "no equivali a
mera prestacin de ayuda moral o material sino que ejecut l mismo y por su propia mano, la
muerte de su amante", se trataba de la inyeccin de dos gramos de Nembutal" diluidos en agua que
determinaron el fallecimiento de uno de los protagonistas, casado l y soltera ella, que fue
quien muri, contiene una serie de pronunciamientos generales sobre el suicidio que merecen ser
destacados y en los que admite la posibilidad de auxilio omisivo en los casos del art. 409.1;
dice la referida sentencia.
"El suicidio, calificado por algunos como acto de ilicitud impune" o como "accin ilcita no
tpica", sea porque se reconozca tcitamente un derecho de disposicin sobre la propia vida, sea
porque se entienda que el suicida actu contra su existencia en estado de enajenacin mental, no
se halla tipificado ni sancionado en el Cdigo Penal espaol, pero con plena sustantividad, el
art. 409 de dicho Cdigo, castiga la induccin al suicidio, el auxilio al mismo, que puede
implicar ayuda tanto necesaria como accesoria, y tanto activa como pasiva... que requiere, en
todo caso, el consentimiento del au(16) BACIGALUPO, obra cita pg. 57, crtica cste pronunciamiento por entender que si la omisin
fue tal fundamental en orden a la produccin de la muerte, de bi aplicarse el art. 407 405 en
comisin por omisin.

La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S.


xiliado y que puede obedecer a mviles altruistas o morales - piedad, respeto, afecto o sumisin
- pero tambin a mviles abyectos .."
Merece por ltimo destacar la sentencia de 8 de julio de 1985 que analiza un caso de ingestin
por parte de una mujer, tras una fuerte discusin con su pareja, en presencia de ste, y presa
de una grave crisis, de una gran dosis de herbicida, sin que conste que quel la forzara o
indujera a ello. El procesado, conocedor de la toxicidad del producto y del peligro para la vida
de la mujer, se limit a atajar los vmitos, diarreas, disminucin del pulso etc. con remedios y
medicamentos caseros, sin recabar ayuda de terceros, ni mdicos, ni durante esa noche, ni en la
maana siguiente, que fue normalmente al trabajo, y slo tras regresar por la tarde con los
padres de la vctima procedi a su traslado a un hospital donde ingres ya cadver por
congestin visceral a consecuencia de los insecticidas ingeridos.
El Tribunal Supremo conden al procesado como autor de un delito de imprudencia temeraria con
resultado do muerte, por entender:
"que la muerte fue debida a que aquel se limit a suministrarle unos remedios caseros para
atajar el mal, no obstante conocer la toxicidad del producto quen haba inyerido en su
presencia. Todo ello, junto al posterior abandono, pondra de manifiesto los caracteres de
supina negligencia y notable descuido con que obr el procesado... " y la relacin directa de
que por ella se produjo el daoso evento fatal.
SILVA SANCHEZ en su trabajo publicado en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
mayo-agosto 1987, pg. 451 y ss. "Causacin de la propia muerte y responsabilidad penal de
terceros", realiza un minucioso estudio de esta sentencia entendiendo que la conclusin del
Tribunal Supremo de que se ha producido una comisin por omisin imprudente de homicidio no
puede sostenerse, al no constar ni justificar la concurrencia en el procesado de una posicin de
garante en la suicida y circunstancias suficientes para tal comisin por omisin.
Este autor partiendo de la posicin unnime de la doctrina partidaria de la impunidad de la
contribucin activa imprudente a un suicidio y de su tesis de considerar no punible las
conductas delictivas ante los "suicidios responsables libremente", entiende que la nica posibilidad, de lege data, de punicin sera entender el suicidio como "no libre" - dada la depresin
que sufra y la violenta discusin anterior- y hacer responsable al procesado de una omisin del
deber de socorro dolosa o imprudente.

La Comisin por omisin


LA NECESIDAD DEL AUXILIO. AMBITO
En los supuestos en que la conducta omisiva ante el .suicidio pueda encuadrarse en el delito del
art. 409.1, auxilio al suicidio, se plantea la doctrina
el problema de la necesidad del auxilio para la produccin del resultado.
La postura mayoritaria (QUINTANO, RODRIGUEZ DEVESA, MUOZ CONDE, COBO DEL ROSAL, BAJO Y BUSTOS)
ha considerado que dentro de dicho auxilio caben no slo los supuestos de cooperacin necesaria
del nmero 3 art. 14 sino tambin los de complicidad del art. 16 (17).
Otros autores como COBOS GOMEZ DE LINARES (Parte especial, pg. ll9) entienden que como el
legislador no utiliza los trminos tcnicos "cooperacin necesaria", ni "complicidad", no se
trata de utilizar los mismos baremos que en la participacin delictiva dado que el suicidio no
es delito. Segn este autor no es un problema de cooperacin de necesidad, ni de causalidad,
sino de relevancia del auxilio o ayuda prestados a la vista de las circunstancias.
De esta doctrina mayoritaria discrepan TORIO (Ob. cit.) para quien la cooperacin necesaria no
caer generalmente dentro del concepto tcnico del auxilio, pues auxilio o cooperacin
inncesaria puede entenderse como jurdico-penalmente irrelevante; DEL ROSAL BLASCO (La
participacin y auxilio ejecutivo al suicidio; un intento de reinterpretacin constitucional del
art. 409 del C.P., en ADPCP, enero-abril 1987, pg. 92-94) que entiende que el auxilio simple
del art. 409.1 comprende nicamente los actos de cooperacin necesaria del art. 14.3, y no los
de mera complicidad; y QUERALT (Ob. cit. pg. 13 y ss.) segn este autor la simple complicidad
es una forma de participacin siempre menos grave que la cooperacin necesaria, lo que hara
injusto su equiparacin en el art. 409.1. Si el suicidio como tal es impune, no parece
poltico-criminal correcto que dentro del auxilio se comprendan supuestos de complicidad simple,
dado que si la punicin es sistemticamente excepcional, no hay base legal para conti(17) As QUINTANO (Parte Especial 1, pg. 342) entiende que la participacin puede ser de
cualquier especie, no forzosamente de complicidad del art. 16, por ser posibles auxilios
necesarios del nmero 3 del art. 14, siempre y cuando no consistan en ejecular directamente la
muerte, que constituira el 409.2. Requiere tambin una mnima eficacia, as como un nexo causal
encaminado al suicidio. BAJO FERNANDEZ, obra citada, pg. 79 y COBO DEL ROSAL/CARBONELL, obra
citada pg. 558, establecen el lmite mnimo -que de no cumplirse dara lugar a la impunidadconstituido por la mnima eficacia causal respecto de la muerte, y el lmite mximo cifrado en
el auxilio ejecutivo al suicidio del ltimo prrafo. MUOZ CONDE (obra citada) caben conductas
de cooperacin necesaria o no complicidad. Y en igual sentido RODRIGUEZ DEVESA que slo excluye
los actos de ejecucin directa de la muerte comprendidos en el art. 409.2. BUSTOS RAMIREZ (Parte
Especial. Manual de Derecho Penal. Barcelona 1986, pg. 47).

La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S.


nuar ampliando esa expresa excepcin, que slo debe referirse a "algunos" de los comportamientos
incluibles en el nm. 3 del art. 14, a saber: aquellos consistentes en determinar o impulsar
definitivamente una voluntad suicida preexistente, quedando, en cualquier caso, fuera del art.
409 los supuestos del art. 16 (18).
Esta postura restrictiva que asumimos integramente es criticada por BACIGALUPO (Estudios sobre
la parte especial del derecho penal, Madrid 1991, pg. 57) dado que si el suicidio no hubiera
podido cometerse sin la cooperacin del auxiliador, ste tendr normalmente el dominio del
hecho, es decir, podra decidir sobre si el hecho tiene lugar o no, pues lo que sera en realidad
responsable de homicidio en autora mediata. Ello conlleva, a juicio de este autor, que para el
tipo del art. 409.1, slo debera tomarse en cuenta el auxilio innecesario al suicidio.
MUERTE DEL SUICIDA Y CONSUMACIN DEL DELITO. NATURALEZA
JURDICA. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIN
Como en el art. 409.1 slo se habla de prestar auxilio a otra persona para que se suicide, sin
aludir para nada a la produccin de un resultado, se ha discutido en la doctrina si la muerte
del suicida debe constituir o no un supuesto integrante del tipo objetivo en la modalidad del
auxilio al suicidio (19), y en caso afirmativo cual sea la naturaleza jurdica de esa muerte.
En relacin a la primera cuestin la postura de CUELLO CALON (parte especial, pg. 496) que
consideraba irrelevante el resultado de muerte y que el delito exista tanto si el suicidio se
llevaba a cabo o no, consumndose con la simple ejecucin con los actos de auxilio, debe
entenderse superada. Ya QUINTANO se opuso a la misma (20) y la doctrina dominante la rechaza con
los siguientes argumentos:
(18) El arn 149 del Proyecto de Cdigo Penal de 1992 en su apartado 2.o al sealar "al que
coopere con actos necesarios al suicidio de una persona", limitaba la posibilidad slo a la
cooperacin necesaria, los actos de mera complicidad quedaban excluidos del tipo y por tanto,
impunes. CARMEN JUANATEY, obra citada, pag. 115.
(19) Que la muerte constituye el resultado tpico en el homicidio suicidio del 409.2 no ofrece
dudas para la mayor parte de la doctrina. Siendo factibles las formas imperfectas de ejecucin.
(20) Parte Especial I, pg. 346. La condicin de delito de mera actividad o formalismo del art.
409 es un electo ms aparente que real, por contemplarse en la conducta de los coadyuvantes un
resultado material inequvoco como es la muerte de un hombre en parangn naturalista con
cualquier homicidio, y del mismo modo que existe un suicidio intentado, frustrado o consumado,
aunque impunes, ese resultado imperfecto debe coordinarse con las formas de participacin
adjetivas tipificadas. Bien entendido que tanto la tentativa como la frustracin han de requerir
un comienzo de ejecucin por parte del suicida.

La Comisin por omisin


a) La colocacin sistemtica del artculo 409 dentro del captulo dedicado al "homicidio" que
obliga necesariamente a entender que el art. 409 se refiere a una lesin de la vida.
b) La ntima conexin entre las figuras contenidas en los dos incisos del precepto, que
contienen elementos comunes y que obliga igualmente a referirlos reciprocamente, exigiendo para
el primero (la muerte) lo que se exige inequvocamente en el segundo ("hasta el punto de
ejecutar el mismo la muerte").
c) Finalmente los resultados insatisfactorios que la tesis contraria provoca; dado el agravio
comparativo que se producira entre la posible pena al imponer al cmplice de un suicidio intentado - que sera prisin mayor-y la que correspondera al que lo fuera de un homicidio en
grado de tentativa (prisin menor/arresto mayor) (21).
En relacin a la segunda cuestin tres son fundamentalmente las posturas que se delienden en la
doctrina:
a) Una tesis defendida por TORIO, RODRIGUEZ DEVESA (22) que considera que la muerte en el art.
409 constituye una condicin objetiva de punibilidad que de no producirse dejara impunes estas
conductas, no admitindose en consecuencia, ni la tentativa ni la frustracin en este delito.
b) Los que sostienen que la muerte es una condicin de relevancia jurdica de la conducta DEL
ROSAL/COBO/RODRIGUEZ MOURULLO P.E., pg. 263-264 COBO DEL ROSAL/CARBONELL MATEU, P.E. pg. 556.
Posicin que igualmente elimina del mbito de lo punible, la tentativa Y la frustracin. La
exigencia de la muerte del suicida tiene precisamente el sentido de convertir en relevantes la
induccin y el auxilio " o, lo que es lo mismo, tiene el sentido de privar de relevancia
jurdico penal a la induccin o auxilio al suicidio no seguidos de la muerte del suicida".
(21) DEL ROSAL/COBO/RODRICUEZ MOURULLO, obra citada, pg. 258: R. DEVESA P.E. pg. 65: MUNOZ
CONDE, pg. 52: BAJO FERNANDEZ (Manual.... pg. 76).
(22) TORIO ("La nocin jurdica del suicidio", pg. 653): RODRIGUEZ DEVESA (P.E. condicin
objetiva de punibilidad, cuando no se produce, falta la tipicidad (un anexo al tipo) y no puede
incriminarse las formas imperfectas de ejecucin. El suicidio est fuera del tipo de la accin.
ANTON define la naturaleza de las condiciones objetivas dr punibilidad como "ciertos hechos
ajenos a la accin y a la culpabilidad, necesarios para que la accin sea punible o para que se
aplique determinada agravacin de la pena".

La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S.


COBO DEL ROSAL/CARBONELL MATEU
llegan a conclusiones similares si bien admiten la frustraccin -nunca la tentativa si el
suicida inicia los actos ejecutivos y fracasa (PE pg. 560).
c) Finalmente la postura, a mi juicio ms acertada, que entiende que la muerte es el resultado
tpico del delito de auxilio al suicidio (23) posicin que acepta, en cuanto formalmente no hay
ninguna objecin, la posibilidad de formas imperfectas, as MUOZ CONDE entiende que no hay
argumentos dogmticos a favor de la restriccin de la penalidad a los casos en que se produce la
muerte del suicida. No obstante destaca que para castigar por tentativa o prestacin de ayuda de
suicidio tienen que haber comenzado los actos ejecutivos de este hecho. En el mismo sentido
OLESA MUIDO ob. cit. pg. 75-77, que considera adems que la muerte del suicida es el resultado
consumativo en el art. 409) y BAJO an admitiendo que la amplitud del comportamiento en el
auxilio al suicidio y la admisin en los supuestos de comisin por omisin, platear
dificultades de prueba y de carcter poltico criminal en los casos en que la muerte no llegue a
producirse, que podra permitir la interpretacin de que, an siendo la muerte resultado tpico,
la Ley no ha querido castigar las formas imperfectas de ejecucin.
En esta lnea argumental me parece muy razonable y conveniente la postura de DEL ROSAL BLANCO
abogando con razones materiales y poltico-criminales en favor de la no punicin.
En efecto nos encontramos ante un supuesto peculiar en el que el legislador ha elevado a la
categora de punibles unos actos de participacin de una conducta principal impune, semejante
particularidad le ha conducido, por lo que de excepcional tiene esa situacin a exigir, para la
punicin de dichos comportamientos, "algo ms" que lo que se deducira de aplicar, sin lmites
excepcionales, los principios generales de la participacin. Al legislador no le ha bastado con
exigir un comienzo de ejecucin del acto principal impune para castigar al par(23) DEL ROSAL BLASCO (A.D.PC.P. pg. 91: MUNOZ CONDE P.E. pg. 64 y BAJO (Manual de Derecho
Penal, pg. 76-77) que seala que las conductas objetivas de punibilidad existen necesariamente
una desconexin causal con la accin y la culpabilidad, desconexin que no se produce en los
tipos del artculo 409 del Cdigo Penal. En todos ellos constituye exigencia del tipo del
supuesto que exista una re- lacin de causalidad y en todos ellos el dolo ha de abarcar este
resultado. La diferencia radica en que el homicidio consentido el comportamiento ha de ser
"condicin necesaria" del resultado, y en los casos de auxilio basta con que sea simple condicin con eficacia causal sobre el mismo,

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tcipe, sino que ha querido "algo ms": que el acto principal se consumara.
En este caso, el legislador ha retrasado las barreras defensivas del Derecho Penal hasta el
-momento de la consumacin del acto principal impune. Desde tal perspectiva sera completamente
inadecuando romper la excepcionalidad en la punicin, quebrar, en definitiva, ese atraso de los
lmites detensivos, por la va indirecta de considerar punibles la tentativa, la frustracin o
los actos preparatorios.
Por otra parte, desde el punto de vista poltico-criminal, es ampliar excesivamente el mbito
de punicin de unas conductas que, en el tondo, no son sino de participacin en un ambito de
libre desarrollo del actor principal.
NEGATIVA A TRATAMIENTO MDICO: HUELCAS DE HAMBRE Y TESTIGOS DE JEHOV
El no prestar determinada ayuda a una persona que en un supuesto determinado necesite para
salvar la vida y a la que aquella se niega a recibir. Integra o no una conducta penalmente
relevante como auxilio omisivo al suicidio, homicidio por omisin impropia
u omisin del deber de socorro? Se tratara del clsico supuesto del testigo de Jehov que se
niega a recibir una transfusin de sangre, caso que se diferencia del suicidio propiamente dicho
y de las huelgas de hambre, pues como precisa LUZON PEA (24) el enfermo o accidentado que se
niega a una intervencin mdica se limita a aceptar la muerte debida a causas naturales, es
decir a un peligro ya existente originado por el accidente o enfermedad, pero no se provoca a si
mismo la muerte. Segn los esquemas naturales su conducta sera omisin propia an cuando ello
no quiere decir que no tenga intencin o voluntad de morir, lo que no tiene es voluntad de
matarse, puesto que no es su conducta sino el proceso natural provocado por el accidente o
enfermedad, lo que va a causarle la muerte (25).
(24) "Estado de necesidad e intervencin mdica...,".
(25) En igual sentido BAJO FERNANDEZ "La intervencin mdica contra la voluntad del paciente en
A.D.P.C.P. no cs suicida el testigo de Jehov que, sin dcscar su muerte, sino pretendiendo
permanecer vivo, se niega a la transfusin de sangre, pues no quiere su propia muerte,
tratndose, ms bien, de una persona que quiere vivir aunque no a toda costa, ni a cualquier
precio.

La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S.


Debemos tambin precisar que no se va a analizar si la actuacin positiva del mdico es o no
punible como delito de coacciones (26) sino slo sin snn obligatorias dichas intervenciones.
La Doctrina por regla general sostiene su no obligatoriedad, si la decisin procede de un sujeto
responsable QUERALT (Ob. cit. pg. 18) seala que mediando negativa expresa del afectado, sta
ha de ser respetada puesto que siendo su confesin religiosa (Testigos de Jehov) manifestable
en pblico, su ejercicio es vlido hasta tanto no sea declarada contraria al orden pblico (art.
11 Constitucin) y si ha sido reconocido su ejercicio, ha de asumirse que lo ha sido con toda su
extensin y sin reservas.
No obstante no sera vlida la negativa expresada por terceros. El Derecho no puede consentir
que decisiones tan radicales sean tomadas por terceras personas. El poder de los padres no llega
hasta determinar el momento en que previsiblemente ha de producirse el final de la vida de los
hijos.
LUZON PEA (27) llega a conclusiones similares. Al no tratarse de persona desamparada no haya
obligacin de socorrerle a efectos del art. 489 ter. (28), y desde luego no habr
responsabilidad de comisin por omisin, ni de auxilio omisivo al suicidio, art. 409.1, ni mucho
menos homicidio consentido o auxilio ejecutivo al suicidio, art.
(26) La doctrina mayoritaria sostiene la impunidad aplicando el estado de necesidad (MUOZ
CONDE, QUINTANO, RODRIGUEZ DEVESA, LUZON PEA, en los casos de huelga de hambre no en el del
testigo de Jehov) o la eximente de cumplimiento del deber que impone el art. 489 ter.
(RODRIGUEZ MOURULLO). Otro sector doctrinal (TORIO, CUELLO) entiende la atipicidad partiendo de
que la impunidad del suicidio se debe slo a razones empricas, pero que tal acto sigue siendo
ilcito. FRANCISDO BUENO ARUS "Lmites del consentimiento en la disposicin del propio cuerpo
desde la perspectiva del Derecho Penal" slo considera legtima tal intervencin si la negativa
al tratamiento revela, no simplemente la resignacin ante su destino, sino una voluntad
claramente suicida. El Tribunal Supremo en auto de 14 de marzo dr 1979 acept esta postura de
que el suicidio es un acto antijurdico por razones empricas, en un caso de testigo de Jehov.
El Tribunal Constitucional en Sentencia de 27 de junio de 1990 seal que dar asistencia mdica
obligatoria a reclusos no viola los artculos 15. 16.1. 17.1 y 18.1 de la Constitucin.
(27) Obra citada.
(28)
FERNANDEZ
BERMEJO
(obra
citaoa,
pg.
4)
considera
inaplicable
esa
pretendida
responsabilidad por el delito del art. 489 ter., dada la dificultad de considerar "socorro", en
sentido propio, la actividad que, a su vez, conlleva un riesgo y sus sufrimientos que su
destinatario se niega a soportar y la dificultad conceptual de considerar "persona desamparada"
a quien en uso de su mbito de decisin, de modo libre y capaz, rechaza un "amparo que a l no
le parece y nadie puede garantizar que resulte tal.

La Comisin por omisin


409.2, -an mediando posicin de garante - que requiere que el sujeto ejecute el mismo la
muerte.
A mi juicio no slo la conducta del mdico que, ante la negativa del enfermo a recibir una
transfusin de sangre se abstiene de intervenir, debe considerarse carente de ilicitud penal,
pues como indica SILVA SANCHEZ (Responsabilidad penal del mdico por omisin) si el paciente
expresa o concluyentemente hace patente su voluntad de no ser atendido en lo sucesivo, parece
evidente que decae cualquier relacin de garanta entre mdico y entermo. El facultativo ser un
tercero ms, y en estos casos decae tambin el deber general de socorro por inexigibilidad,
porque no le es exigible al tercero intervenir coactivamente para salvar a quien no desea ser
salvado, sino que debemos cuestionar la intervencin del mdico en estos casos, que como ha he
indicado no son de suicidio de sentido estricto.
Resulta esclarecedora la doctrina del Tribunal Constitucional en la ss. 120/90 de 27 de junio,
reiterada en las de 137/90 de 19 de julio y 11/91 de 17 de enero; que si bien justific
constitucionalmente la alimentacin forzada en los supuestos de huelga reinvidicativa de presos
del Grapo, en base a la obligacin de la Administracin Penitenciaria de velar por la vida,
integridad y salud de los reclusos, impuesta por el art. 3-4 de la L.O.G.P., en desarrollo del
art. 25.2 Constitucin en el marco de especial sujeccin que permite "en determinadas situaciones , imponer limitacioones a los derechos fundamentales de internos que se colocan en
situacin de peligro de muerte..." (fundamento sexto), en la misma se contienen otros
pronunciamientos que dan base sobrada para sostener la inviolabilidad de la persona frente a la
intervencin mdica fuera del mbito de tal clase de relaciones, y, en consecuencia, no estimar
justificado el tratamiento mdico que prive de cualquier valor al consentimiento del paciente
frente al diagnstico de riesgo para la vida.
En clecto, en el mismo fundamento sexto matiza que esas limitaciones a los derechos de los
internos "podran resultar contrarias a los derechos fundamentales si se tratara de ciudadanos
libres o incluso internos que se encuentran en situaciones distintas" y de forma ms concluyente
an el fundamento octavo seala que "ese mismo precepto constitucional garantiza el derecho a la
integridad fsica y moral, mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no slo
contra ataques dirigidos a lesionar el cuerpo o espritu, sino tambin contra toda clase de
intervencin de esos bienes que carezca del consentimiento de su titular.
Por ello, este derecho constitucional resultara atectado cuando se imponga a una persona
asistencia mdica en contra de su voluntad,

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que puede venir determinada por los dems variados mviles y no slo por el del morir y, por
consiguiente, esa asistencia mdica coactiva constituir limitacin vulneradora del derecho
fundamental...
EUTANASIA
a) Problemas generales. Clases
Por ltimo para completar el tema de las conductas omisivas frente al suicidio har unos breves
comentarios sobre uno de los temas de ms actualidad y ms debatidos en las sociedades
democrticas ante el desarrollo de los medios tcnicos de mantenimiento y prolongacin de la
vida humana que pueden dar lugar a situaciones que constituyen un atentado a la dignidad del
individuo, cual es la eutanasia (29).
Con carcter previo resulta obligado sealar que nuestro Cdigo Penal no regula de modo
especfico, supuestos de Eutanasia. Todos los casos de ejecucin de la muerte de una persona
capaz, ante la solicitud libre, voluntaria responsable de sta, provocada por una situacin de
enfermedad o sufrimiento que dicha persona no pueda o no desee soportar, son castigados con
arreglo al art. 409 del Cdigo Penal, bien entendido que el homicidio-suicidio y eutanasia son
dos circulos secantes, dado que como en el apartado 2 del art: 409 slo se requiere como
elemento tpico el consentimiento de la vctima, ser posible encuadrar dentro de este precepto
casos de homicidio en los que el autor no acta impulsado por motivo humanitario alguno,
mientras que habr casos de eutanasia en los que el art. 409.2 no podr entrar en juego porque
el autor no ha contado con el consentimiento de la vctima, lo que llevara a la aplicacin de
los artculos 405, 406 y 407, lo cual podra resultar excesivo en determinadas consecuencias
(30).
Expuestas cstas consideraciones se hace necesario, siguiendo a GIMBERNAT distinguir tres
situaciones: En la primera existe la se
(29) Ver bibliografa.
(30) La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciemhre de 1977 destaca que "el auxilio hasta
el punto de ejecutar l mismo la muerte, al que la doctrina denomina homicidio-suicidio,
homicidio consensual, homicidio consentido, auxilio ejecutivo de suicidio o finalmente homicidio
concertado con la vctima que desea morir,
figura delictiva que requiere inexcusablemente la anuencia del sacrificado que guarda
con la eutanasia y la ortotanasia la relacin que existe entre dos crculos secantes,
pues en estas ltimas hiptesis no siempre el ofendido desea morir o est en condiciones de
manifestar su asenso o disconformidad...".

La Comisin por omisin


guridad o el riesgo considerable de una muerte prxima del paciente, quien puede estar
soportando, al mismo tiempo, agudos dolores, como ejemplos, enfermo de cncer desahuciado o el
de un politraumatizado en grave estado. En la segunda situacin la muerte no aparece como
peligro inmediato, pero el sujeto, a consecuencia, por ejemplo, de un accidente tiene que cargar
con la existencia dramtica de mltiples amputaciones y prdida de alguno o algunos de los sentidos, lo cual va acompaado tambin, a menudo, de graves padecimientos fsicos; en la tercera y
ltima situacin ni existe un peligro inminente de muerte, ni tampoco padecimientos, pero el
enfermo ha perdido irreversiblemente la conciencia y es manteniendo con vida, a veces por
espacio de varios aos, con la ayuda de modernos aparatos de reanimacin (31).
Por supuesto que en todas estas situaciones no se plantear problema penal alguno, si,
independientemente, de que se mantengan otras funciones con la respiratoria o circulatoria
existe muerte cerebral ("el electroencefalograma plano"), pues ese es el momento en que medica y
jurdicamente (ver art. 5.1 de la Ley 30/79 de 27 de octubre sobre extraccin y trasplante de
organos y art. 10 del Real Decreto 426/80 de 22 de febrero), determina el fallecimiento de una
persona. En estos casos est tuera de toda discusin que la desconexin del respirador no
constituir delito contra la vida porque todos estos comportamientos punibles se caracterizan
por la causacin de la muerte de quien todava est vivo, y a un muerto (cerebral) no se le
puede matar (32).
En el supuesto contrario, si la muerte cerebral no se ha producido podra plantearse un posible
delito contra la vida, en relacin con la actuacin mdica o de un familiar, sobre una persona
que se encuentre en cualquiera de las situaciones antes descritas.
Podemos distinguir con TORIO (33) cuatro clases posibles eutanasias:
1.") Eutanasia genuina o simple. Supone el auxilio activo a morir sin acortamiento de la vida,
tratando de mitigar el sufrimiento del
(31) En Eutanasia y Derecho Penal. Revista de la Facultad de Derecho de Granada. (Homenaje a
SANZ CANTERO, nm. 12. pgs. 107-11, 1987).
(32) En el mismo sentido COBO/CARBONELL, D. Penal P.E., pg. 512 que sostiene la impunidad de la
ortotanasia, esto es la no prolongacin de la vida ms all de la muerte clnica, de la
inactividad cerebral.
(33) TORIO. "Instigacin al suicidio, homicidio consentido y eutanasia como problemas
legislativos" en Estudios Penales y Criminolgicos IV. Universidad de Santiago 1981, pg. 190.

La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S.


enfermo mediante analgsicos, lenitivos, control de sofocacin, prestacin de asistencia
psicolgica etc... tales actos no slo son atpicos, sino que constituyen un deber mdico.
2.) Eutanasia indirecta. Auxilio activo a morir con acortamiento de la vida, aunque la intencin
de adelantar el fallecimiento est ausente. En este supuesto podriamos incluir el suministro de
frmacos, calmantes o sedativos en situaciones terminales gravemente dolorosas que,
colateralmente, originan una anticipacin del fallecimiento. En principio habra relacin de
causalidad entre el comportamiento y el resultado muerte, pero TORIO entiende que faltara el
dolo y la conducta no contradice el riesgo permitido, ni infringe el deber objetivo de
diligencia (34), lo cual es discutible dado que el mdico conoce de forma prcticamente segura,
la anticipacin de la muerte como consecuencia secundaria (35).
3.o) Eutanasia directa. La accin est dirigida al acortamiento de la vida ante un proceso
doloroso, juzgado insufrible, al que se conecta un pronstico fatal. No puede en principio,
negarse la tipicidad y la culpabilidad, y no es posible eludir, por tanto, la responsabilidad
criminal (36).
4.) Eutanasia pasiva. Son los casos en que el paciente est asistido con medios que prolongan
artificialmente la vida (reaminadores, pulmn o corazn artificial) que se suprimen.
(34) El Cdigo Deontolgico de la Organizacin Mdica-Colegial de 17 de mayo de 1979. en sus
apartados 45 y 46. declara... "el mdico ha de esforzarse siempre en calmar los sufrimientos del
enfermo, an en el caso de que pueda derivarse una justificacin aceleracin del proceso de la
muerte..., teniendo el enfermo el derecho a rechazar aquellos medios tcnicos aptos nicamente
para alargar una vida, que ya no es capaz de asumir con responsabilidad de darle un sentido.
(35) GIMBERNAT, obra citada. pg. 108. Misma opcin COBO/CARBONELL "Conductas relacionadas con
el suicidio. Derecho vigente y alternativas poltico-criminales" y D. Penal P.E. pg. 564, que
hablan de dolo de consecuencias necesarias pues aunque no se busque el acortamiento de la vida
si se conoce que ste se producir.
(36) El art. 149 del Proyecto de Cdigo Penal de 1992 an con pena inferior en 1 2 grados a
los supuestos de cooperacin con actos necesarios y cooperacin hasta el punto de causar la
muerte consideraba punible "al que causare o cooperare activamente con actos necesarios a la
muerte de otro, por la peticin expresa y sera de ste, en el caso de que la vctima sufriera
una enfermedad grave que hubiera conducido necesariamente a su muerte o que produjera
padecimientos permanentes y difciles de soportar...".

La Comisin por omisin


Este es caso ms debatido. En principio coincidimos con la doctrinal (RODRIGUEZ RAMOS, BAJO...)
en la interrupcin del tratamiento mdico constituye "omisin" (eutanasia pasiva) y no accin
(eutanasia directa). En efecto, el aparato que mantiene con vida al sujeto ha de considerarse
como una prolongacin del mdico que, al interrumpir la actividad del mismo, realiza un
comportamiento omisivo, la accin que, desde el punto de vista fsico-natural. consiste en
desconectar el aparato que artificialmente mantiene una vida.
En estos supuestos el debate se plantea en hasta cuando debe mantenerse el tratamiento mdico y
en qu momento puede interrumpirse.
WALDER estima que la persona consciente puede determinar qu tipo de auxilio mdico o asistencia
desea en relacin a su propia vida o muerte.
TORIO (37) considera decisivo el derecho del enfermo a la muerte natural y el criterio mdico
ofrecido. Cuando ste no puede decidir la lex artis, tica y cientficamente configurada, es la
que, en ltimo trmino, proporcionar la solucin.
BAJO FERNANDEZ (38) concluye al respecto de la eutanasia pasiva distinguiendo tres supuestos:
a) Si el enfermo manifiesta expresamente su voluntad de morir o contraria al tratamiento, el
mdico no debe intervenir si su actividad implica agresin al enfermo, y al desaparecer el deber
de intervenir se imposibilita la calificacin del hecho como auxilio omisivo al suicidio.
b) Si el enfermo no puede manifiestar su voluntad, el mdico slo esta obligado a curar, no a
prolongar la vida del incurable con medios que no mejoran directamente la salud.
c) Si el enfermo quiere prolongar su vida, el mdico est slo obligado a usar los medios a su
alcance que no merezcan otros enfermos con me jor diagnstico. Si estos medios son escasos y son
necesitados por otro enfermo con mejor pronstico, puede privarse de ellos a1 que tiene peor
pronstico.
b) Punicin: Criterio consentimiento: excepciones
En primer lugar es necesario resaltar que con
situaciones, tanto en la eutanasia indirecta, como

independencia

de

(37) TORIO "Instigacin...", pg. 201.


(38) BAJO. "La intervencin mdica contra la voluntad del paciente" en
A.D.P.C.P. 1979.

lo

dramtico

de

estas

La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S.


La pasiva y la directa suponen la causacin de la muerte de quien est vivo, por lo que, en
principio, se dan todos los requisilos de un delito contra la vida o al menos, en casos de
comportamientos omisivos, de una omisin del deber de socorro del art. 489 ter.
No obstante entiendo, en la direccion sealada por GIMBERNAT (39) que el consentimiento del
enfermo ha de ser lo decisivo y el que marca el lmite entre lo lcito y lo ilcito. Para todos
estos casos de consentimiento del paciente la eutanasia no ser punible por concurrir la
eximente de estado de necesidad.
Seala este autor que la accin eutanasica es la nica manera de salvaguardar los derechos
protegidos por la Constitucin, cuales son: el derecho al "libre desarrollo de la personalidad
(art. 10. ) dado que frecuentemente la personalidad se manifiesta no slo en la vida, sino
tambin en la muerte que uno elige; la dignidad de la persona(art. 10.1) pues nadie puede estar
ms legitimado que el propio afectado para decidir en una situacin limite donde est la
dignidad: en seguir luchando por la supervivencia o la renuncia a los cables, sondas, etc.. para
poder morir en paz. Al respeto de los deseos del paciente que quiere morir garantiza tambin la
"libertad ideolgica de los individuos (art. 16. . El argumento catlico de que es Dios y no el
hombre el que puede disponer de la vida humana, carece de fundamento tico fuera del marco
estrictamente religioso y por el lo no puede ser compartido por los otros, tan ciudadanos como
los dems. Ciertamente la eutanasia, aparte de este comportamiento positivo, lesiona tambin un
derecho fundamental: el derecho a la vida (art. 15 C.E.) pero es un derecho "devaluado en cuanto
su titular ha renunciado a la vida. Por ello la tesis de GIMBERNAT, que no niega que la
eutanasia voluntaria cumpla formalmente un tipo delictivo -normalmente el homicidio consentidosostiene que ese comportamiento esta justificado por un estado de necesidad, porque junto a la
lesin de un nico y devaluado derecho fundamental, supone una defensa masiva y prevalente de
otros numerosos derechos constitucionales,(libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana
etc...)
A anloga conclusin de considerar conformes a Derecho tanto la eutanasia directa como la
indirecta, llegan COBO DEL ROSAL/CARBONELL entendiendo que concurre la eximente 11 art. 8 (4()).
(39) GIMBERNAT, obra citada, pg. 109 y ss.
(40) Seala estos aulores "conductas relacionadas con el mdico. Derecho vigente y
...".pag.79), que con conductas justificadas en virtud de la eximente undcima del art. 8,
ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, reconociendo as el derecho a una muurte
digna. emanado de la dignidad de la persona humana, proclamada en el art. 10 de la Constitucin

La Comisin por omisin


Finalmente existen dos supuestos en los que la solucin jurdica no se extrae del criterio del
consentimiento, sino de la misma situacin objetiva sobrevenida: proceso irreversible de la
enfermedad y situacin de coma sin posibilidad de recuperar la conciencia. En estos casos como
la finalidad de los modernos instrumentos de asistencia intensiva es la de devolver la vida y la
conciencia a una persona -y no perpetuada en la inconsciencia- y porque aqu la persona
"desamparada" en el sentido del art. 489 ter, es aquella a la que no dejan ni vivir ni morir, el
inters contrapuesto de otros pacientes potenciales con mejor pronstico (art. 8.7, estado
necesidad) y el ejercicio legtimo de la profesin mdica (art. 8.11) permitan interrumpir --o
no aplicar-- la asistencia con aquellos instrumentos de reanimacin creados para curar (41) y no
para prolongar una situacin irreversible.
c) Conclusin final
Asumimos en su totalidad el "Manifiesto en favor de la disponibilidad de la propia vida" firmado
en Valencia el 16 de noviembre de 1991 tras una reunin de juristas integrada por Jueces,
Fiscales y Profesores de Derecho Penal, que en resumen proclama: "En ningn caso debern ser
punibles los siguientes supuestos: 1.) La conducta del mdico que interrumpe o deja de aplicar
procedimientos teraputicos tendentes a retrasar arbitrariamente el momento de la muerte,
prolongando artificialmente la agona de una persona carente de perspectivas de curacin o
mejora. 2.) La actividad mdica que aplica procedimientos analgsicos que pudieran producir el
efecto de un acortamiento de la vida de un enfermo con pronstico terminal. 3.) la provocacin
de la muerte a peticin expresa y seria del afectado para poner fin a una situacin de
sufrimiento o dolor grave e irreversible, no soportable ya por el sujeto, que no pueda ser
suprimida por medios distintos".
(41) SILVA SANCHEZ "El delito de omisin. Concepto y sistema" Barcelona 1986, pg. 258, y "La
responsabilidad penal del mdico por omisin" en Avances de la Medicina y Derecho Penal, edicin
de SANTIAGO MIR PUIG, Barcelona 1988, pg. 147, indica partiendo de la posible comisin por
omisin de un homicidio que "si ya no haba expectativa alguna de conseguir una vida plena e
independiente para el enfermo, resulta que la desconexin no ha interrumpido curso causal
salvador alguno. Pues curso causal salvador es aqul que es "capaz de salvar". Por eso mismo, la
interrupcin no genera en mdico el deber de actuar, pues esa "accin indicada" no sera "capaz
de salvacin". En definitiva llega este autor a la conclusin de que la desconexin del
reanimador en estos casos es impune tanto desde la perspectiva comisiva como desde la omisiva.
Desde esta ltima, porque ni siquiera puede hablarse de omisin cuando la nica conducta posible
no sera capaz de salvaguardar el bien jurdico.

La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S.


En cualquier caso se debe sealar la necesidad ineludible en esta
materia de una regulacin jurdica expresa que delimite claramente el mbito de lo permitido y
lo ilcito a fin de garantizar una completa seguridad jurdica. Slo de esta forma todas las
posibles personas implicadas (pacientes, familiares y amigos, personal sanitario e incluso
jueces) en situaciolles como las que se han analizado podran actuar sin temor a la amenaza de
una sancin penal (42).
BIBLIOGRAFA
Adems de la bibliografa citada para el delito de omisin de socorro del art. 489 ter. 3. relativa a los trabajos de ALAMILLO CUESTA, NAVARRETE URIETA y de los
trabajos de parte especial tambin citados de BAJO FERNANDEZ, BUSTOS RAMIREZ, COBO DEL ROSAL,
CARBONELL MATEU, COBOS GOMEZ DE LINARES, CUELLO CALON, LUZON CUESTA, MUOZ CONDE, RODRIGUEZ
DEVESA, QUERAL JIMENEZ, QUINTANO RIPOLLES, DEL TOSAL/COBO, RODRIGUEZ MOURULLO, se ocupan de este
tema:
BACIGALUPO: "Estudios sobre la parte especial Derecho Penal" Madrid 1991, pg. 54 a 58,
Editorial Akal/Iure.
BUENO ARUS: "Lmites del consentimiento en la disposicin del propio cuerpo desde la perspectiva
del Derecho Penal" en "El Derecho en las fronteras de la medicina". Universidad de Crdoba 1985.
BAJO FERNANDEZ: "La intervencin mdica contra la voluntad del paciente" ADPCP 1 979.
COBO DEL ROSAL/CARBONELL MATELI: "Conductas relacionadas con el suicidio. Derecho vigente y
altcrnativas punitivo-criminales". Revista Facultad de Derecho de Granada. Libro homenaje al
profesor SAINZ CANTERO, nm. 12 pg. 63, 79, 1987.
DIEZ RIPOLLES: "La huelga de hambre en el mbito penitenciario". Cuadernos Poltica Criminal,
nm. 30, 1986, pg. 603 y ss.
FERNANDEZ BERMEJO: "Autonoma personal y tratamiento mdico: lmites constitucionales de la
intervencin del Estado". Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 132, 133, 13 y 20 de enero de 1994.
(42) JIMENEZ DE ASUA. obra citada. 331 Edicin, 1929 Santander, ya se pronunci en tales situaciones de "homicidio piadoso" en favor del perdn judicial a conceder segn
los motivos particulares y la falta de peligrosidad del agente.

La Comisin por omisin


FERRER SAMA: Comentarios del Cdigo Penal. Tomo IV, Madrid, 1956. GIMBERNAT ORDEIG: "Estudios de
Derecho Penal" Revista Facultad de Derecho de Granada. Libro Homenaje al profesor SAINZ CANTERO
nm. 12, pg. 107-112, 1987.
LUZON PEA: "Estudios Penales. Estado de necesidad e intervencin mdica: (o funcionarial o de
terceros) en casos de huelga de hambre, intentos de juicidio y de eutanasia". Barcelona 1991,
pg. 173 a 195. Editorial PPU (Promociones y Publicaciones Universitarias S.A.).
JIMENEZ DE ASUA: "Libertad de amar y derecho de morir" 3.a Edicin. 1929, Santander.
JUANATEY DORADO: "Participacin en el suicidio y eutanasia". Poder Judicial, nm. 28, diciembre
1992.
MUOZ CONDE: "Provocacin al suicidio mediante engao: un caso lmite entre autora mediata en
asesinato e induccin y ayuda al suicidio". ADPCP II, 1987 pg. 301 y ss.
OLESA MUNIDO: "Induccin y derecho al suicidio". Barcelona 1958.
QUERALT JIMENEZ: "La eutanasia: perspectivas actuales y futuras". en ADPCP, 1988. I, pg. 115 y
ss.
ROLDAN BARBERO: "Prevencin del suicidio y sancin interna ADPCP. III 1987, pg. 625 y ss.
RODRIGUEZ MOURULLO: "Omisin del deber de socorro y derecho al suicidio" Revista Facultad de
Derecho Universidad Complutense. Vol. V 1961. "Comentarios a la Legislacin Penal, Tomo I
"Derecho a la vida y a la integridad personal y abolicin pena de muerte" EDERSA. Madrid 1982.
DEL ROSAL BLASCO: "La provocacin para cometer el delito en el derecho penal" Madrid, 1986. "La
participacin y el auxilio ejecutivo al suicidio: un intento de reinterpretacin constitucional
del art. 409, C.P." ADPCP 11, 1987.
SILVA SANCHEZ: "El delito de omisin. Concepto y sistema". Barcelona 1986. "Causacin de la
propia muerte y responsabilidad penal de terceros (a propsito de la S. T.S. 8 de julio de 1985)
ADPCP II, 1987, pg. 451 a 477. "La responsabilidad penal del mdico por omisin" en Avances de
la Medicina y Derecho Penal, edicin de Santiago Mir Puig, Barcelona 1988.
TORIO LOPEZ: "La nocin jurdica del suicidio" Libro homenaje al profesor SERRANO y SERRANO,
vol. II. Estudios Varios, Valladolid 1963, pgs. 653 a 668. "Instigacin y auxilio al suicidio,
homicidio consentido y eutanasia como problemas legislativos". En Estudios penales y
criminolgicos IV Universidad de Santiago 1981, pgs. 171-237.
VALLE MUIZ: "Relevancia jurdico-penal de la eutanasia" en Cuadernos Poltica Criminal, nm.
37. 1989, pgs. 155-177.

COMUNTCACION
LA POSICION DE GARANTE COMO CRITERIO DE
EQUIVALENCIA ENTRE LA CAUSACION ACTIVA Y LA NO
EVITACION DEL RESULTADO
Jos Antonio Chocln Montalvo Magistrado

LA POSICION DE GARANTE COMO CRITERIO DE


EQUIVALENCIA ENTRE LA CAUSACION ACTIVA Y LA NO
EVITACION DEL RESULTADO
SUMARIO: I. INTRODUCCIN: La fundamentacin extralegal de la comisin por omisin. II LA
EQUIVALENCIA ENTRE COMISIN ACTIVA DEL RESULTADO Y SU NO EVITACIN: 1. Posturas doctrinales que
fundamentan la omisin impropia en la posicin de garante. Especial consideracin de la Teora
de las funciones de Armin Kaufmann. 2. Posiciones que fundamental la comisin por omisin en su
exacta equivalencia con el hacer positivo, prescindiendo de la posicin de garante. III. LA
POSICIN DE GARANTIA COMO CRITERIO DELIMITADOR DE LA COMISIN IMPROPIA Y PROPIA DE LOS ARTS. 338
BIS Y 489 TER. CP.
1. INTRODUCCIN: La fundamentacin extralegal de la comisin
por omisin.
La necesidad de respetar, al menos, en su aspecto formal, las exigencias propias del principio
de legalidad, lleva a doctrina y jurisprudencia a considerar que los delitos de omisin
impropia, no especficamente previstos por la Ley penal, se contienen, junto a los de comisin,
en la norma correspondiente de la Parte Especial, pretendindose remediar con ello los
inconvenientes que resultan de la ausencia de una tipificacin expresa de esta categora de
omisiones consistentes en la no evitacin de una lesin del bien jurdico.
Ello hace necesario que, en tanto no se provea a una solucin legislativa, bien mediante la
elaboracin de clusulas generales de equi-

La Comisin por omisin


valencia entre la causacin activa y la no evitacin del resultado
-como se hace en los prrafos 13 del StGB alemn y 2 del StGB
aaustraco, o en el art. 10 del CP portugus-, bien mediante su tipificacin expresa en la Parte Especial, estableciendo el legislador un catlogo cerrado de tipos de comisin por omisin (1), se trate de buscar
una fundamentacin extralegal de las situaciones que originan un deber de actuar en evitacin del resultado tpico que permita imputar al
omitente el resultado como si lo hubiera producido pro un hacer positivo, esto es, delimitar las condiciones para afirmar la equivalencia
entre la causacin activa del resultado y su no evitacin, de modo que
pueda llevarse a cabo subsuncin de la omisin en los distintos
tipos de la Parte Especial.
Las posiciones doctrinales que se examinarn en los siguientes
epgrafes, responden a la finalidad de ofrecer una fundamentacin a la
imposicin al sujeto omitente del deber de evitar el resultado en el delito imporpio de omisin, y la imputacin de ese resultado a aquella omisin,
como si de una causacin activa se tratara, pues el delito de
omisin impropia se caracteriza, precisasente, por esa imputacin, pues al sujeto activo se le
impone el deber de evitar el resultado, no agotndose el tipo en la no realizacin de la accin
requerida por la Ley -como acontece en los delitos omisin propia-, sino que la pro duccin del
resultado pertenece al tipo y al sujeto que infringe el deber de impedirlo se le impone la
responsabilidad jurdico-penal por el resultado tpico (2).
La distincin entre delitos de omisin propios e impropios se remonta a LUDEN (3), quien
afirmaba que los delitos propios de omisin consistan, nicamente, en la infraccin de un
mandato ("Gesetzesverbrechen", que lesionan el Derecho objetivo), mientras que los delitos de
omisin impropia pertenecan a la clase de "delitos que se realizan mediante acciones omisivas",
que implicaran la direccin hacia la lesin de un bien jurdico ("Rechtsverbrechen", que
lesionan derechos de terceros). La "impropiedad" del segundo grupo radica en que el autor no se
limita aqu a la pura insubordinacin, lo que "en realidad" constituyen delitos de comisin.
(1) El art. 10 del Proyecto de Cdigo Penal de 1992, adopta la frmula de clusula general de
equivalencia a modo del pargrafo 13 del StGB alemn, aunque su redaccin quiz devenga
insuficiente a las exigencias materiales del principio de legalidad penal.
(2) JESCHECK, Tralado de Derecho Penal. Parte General, 1993, traduccin de J.L. MANZANARES
SAMANIEGO, pg. 250.
(3) LUDEN, Abhandlungen. T 11., pg. 219 y ss.

La posicin de garante como criterio de equivalencia


El castigo de ciertas omisiones, llamadas impropias, como causaciones del resultado, representa
una equiparacin punitiva entre la no evitacin del resultado y su causacin por una conducta
activa, lo que aproxima aquella categora de omisiones a la comisin, y es por ello que la
doctrina espaola ha venido a denominar a la omisin impropia como "comisin por omisin".
Sin embargo, como se dijo, el problema radica en la delimitacin de los criterios que permitan
esa equiparacin entre omisin y comisin en cuanto la norma de la Parte Especial carece de toda
referencia sobre quienes sean los sujetos activos del delito de comisin por omisin de que se
trate, y la solucin al mismo se pretende, por unos, acudiendo a la llamada teora de la
garanta, fundamentando la equivalencia en la posicin de garante del sujeto activo, y por
otros, fundamentando la comisin por omisin, no en la posicin de garante que consideran
indebida, sino en la identidad estructural de la omisin con la causacin activa. Se exponen,
brevemente, a continuacin.
II. LA EQUIVALENCIA ENTRE COMISIN ACTIVA DEL RESULTADO Y SU
NO EVITACIN.
1. Posturas doctrinales que fundamental la omisin impropia en la posicin de garante. Especial
consideracin de la Teora de las funciones de Armin Kaufmann.
El abandono de la teoras causales (4) al resultar infructuoso los intentos de fundamentar la
equiparacin entre la comisin activa y la no evitacin del resultado en el terreno de la
causalidad en cuanto en el plano ontolgico la omisin no causa nada (ex nihilo nihil fit), abre
el paso, desde NAGLER, a la llamada teora de la garanta, segn la cual, autor de un delito de
omisin impropia slo podr serlo aqul que tenga un deber especial de aseguramiento de que el
bien jurdico en cuestin no sea lesionado y un consiguiente deber de actuar en evitacin de
dicha lesin, lo que que convierte a los delitos impropios de omisin en delitos especiales
propios, pues, a diferencia de la omisin propia, la impropia tiene un crculo determinado de
sujetos activos.
Frente al deber general que compete a todos los ciudadanos fundado en el principio
solidarstico, cuyo incumplimiento genera un delito de omisin propia -arts. 338 bis, 489 ter-,
en el delito de omisin
(4) Teoras de la injerencia (LUDEN, KRUG, GRASS, MERKEL) y teoras de la inferencia (BINDING,
VON BURI Y HALSCHNER).

La Comisin por omisin


impropia se impone al sujeto activo un deber especfico, el deber de garanta, que fundamenta la
imputacin del resultado no evitado al omitente, esto es, ese deber especfico en el criterio de
equiparacin entre el hacer y el omitir y es lo que permite diferenciar la omisin propia de la
impropia. Ahora bien, la doctrina se ha cuidado de poner de manifiesto como la verdadera
dificultad que presenta esta teora estriba en determinar cules son o deben ser las fuentes de
ese deber de garanta, que incluso estn sujetas a una constante evolucin social, y que por
ello dificulta la determinacin legal expresa (HUERTA TOCILDO), de ah que el legislador asuma
la tcnica de clusula general de equiparacin como en los citados pargrafos 13 del StGB alemn
y 2 del StGB austraco y en el propio Proyecto de Cdigo Penal espaol de 1992.
En un intento de simplificacin, JESCHECK (5) escribe que "todos los deberes de evitacin del
resultado se basan en la idea fundamental de que la proteccin del bien jurdico en peligro
depende de una prestacin positiva de una determinada persona y los interesados confan y pueden
confiar en la intervencin activa de la misma".
La doctrina ha tratado de elaborar una clasilicacin de las fuentes de la posicin de garanta,
constituyendo la que puede denominarse corno clasificacin tradicional, la que atiende al origen
de los deberes jurdicos (teora formal del deber jurdico), admitindose a su tenor la Ley, el
contrato y el previo nacer peligroso, sumndose luego la estrecha relacin vital. En un intento
de superar la clsica teora de las fuentes formales, ARMIN KAUFMANN, elabora la llamada teora
de las funciones que pretende fundamentar los deberes de garante conforme a criterios
materiales, distinguindose de esta perspectiva dos grupos de posiciones de garanta: aquellos
en que el deber de actuar deriva de una funcin de proteccin de un determinado bien jurdico
(deberes de asistencia), y los que general el deber de actuar por una funcin de control de
ciertas fuentes de peligro (deberes de aseguramiento o control). A su vez, dentro de cada grupo
delimita aquella teora las sutuaciones que originan ese deber de proteccin o control, conforme
se expone seguidamente.
a) Deberes de proteccin respecto de determinados bienes jurdicos.
La funcin de proteccin de un bien jurdico frente a los posibles peligros que puedan afectarle
puede derivarse de la solidaridad natu(5) Tratado... ob. cit.. pg. 564

La posicin de garante como cirterio de equivalencia


ral con el titular del bien jurdico, de las estrechas relaciones de comunidad y de la asuncin
voluntaria de la custodia, siendo preciso que exista una relacin de dependencia entre los
afectados peligros o renunciado a otras medidas protectoras, confiando en la disposicin de
actuar por parte del garante.
La solidaridad natural ha de apoyarse en un vnculo jurdico, discutindose en la doctrina con
que amplitud ha de trazarse el crculo de garantes y si quedan protegidos otros bienes jurdicos
de menor valor que la integridad fsica y la vida. En virtud de este criterio, los familiares
ms prximos, estarn generalmente obligados, recprocamente, a conjurar los peligros para la
vida y la integridad fsica de los dems.
De otro lado, las estrechas relaciones de comunidad pueden motivar una recproca confianza que
genere deberes de garante, en cuanto en virtud de tales relaciones nazca una situacin de
dependencia, se corran riesgos ms altos o se prescinda de otras medidas de seguridad (comunidad
de riesgos, relaciones de asistencia, convivencia anloga a la matrimonial, etc.).
Por ltimo, dentro de este grupo de deberes de proteccin, fundamenta la posicin de garante la
asuncin voluntaria frente a la persona en peligro, o un tercero, en provecho de aquella. La
exposicin por el titular del bien jurdico a mayores peligros o la renuncia a otra proteccin,
fundamenta la responsabilidad jurdico-penal del garante (por ejemplo, mdico respecto de
paciente, guardaespaldas,...).
b) Deberes de cotrol en cuanto a determinadas fuentes de peligro
Dentro de este grupo se sitan, de un lado, las fuentes del deber de garante que suponen un
deber de vigilancia de las fuentes de peligro que se encuentran dentro del mbito del propio
dominio (ej., animales, instalaciones) y de otro, la responsabilidad de garante respecto a la
actuacin de terceras personas que le impone el deber de dominar los peligros provenientes de la
persona que hay que vigilar (ej, encargados de la educacin de menores,...). Por ltimo, en este
grupo de deberes de control, destaca por su importancia, el deber de garante por el previo hacer
peligroso (injerencia), que se fundamenta en el pensamiento de que, quien ocasiona una
perturbacin del orden social establecido, con base en el principio neminem laede, debe
preocuparse de que el peligro que ha creado no se transforme en un resultado tpico.
La doctrina de la injerencia divide a la doctrina a la hora de determinar los requisitos que
debe reunir el actuar precedente para fundamentar la posicin de garanta. Para unos, todo
actuar precedente

La Comisin por omisin


peligroso, sea o no antijurdico, constituye ya fuente de aquel deber; para otros, el actuar
precedente, adems de peligroso, ha de ser tpicamente antijurdico, exigiendo algunos que
incluso sea culpable.
Expuestas, sucintamente, las fuentes de la posicin de garanta, debe considerarse, como pone de
manifiesto BACIGALUPO (6), que la cuestin de la equiparacin de la accin tipificada y la
omisin no tipificada, no se agota en el problema de la posicin de garante en cuanto tal
equivalencia requiere una doble comprobacin: primero, la verificacin de la concurrencia de una
posicin de garante, mediante la constatacin de la situacin que genera el deber de garanta;
en segundo lugar, la existencia de equivalencia con relacin a la accin que causara el
resultado.
Lo anterior parte del hecho cierto de la existencia de delitos de comisin en los que no es
tpica, sin ms, la produccin del resultado, sino tan slo la produccin en una determinada
forma. Ello conlleva que en tales supuestos sea exigible que la omisin "se corresponda" con la
realizacin del tipo mediante un hacer, pues as ser necesario para la subsuncin de la omisin
en la correspondiente figura de la Parte Especial.
El problema de cuando se da esa correspondencia, como dice el autor citado, solo puede tratarse
en cada caso concreto. Sin embargo, existirn determinados delitos, como los de propia mano
(estupro, que requiere acceso carnal,...) donde la autora por omisin queda excluda.
La posicin de garante ha sido criterio utilizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no
slo para afirmar la autora del delito de omisin impropia, sino tambin para fundamentar la
participacin omisiva en un delito y distinguirla de la simple omisin prevista en el art. 338
bis CP -SS 10 de abril de 1981, 10 de febrero de 1982, 28 de octubre de 1983, 31 de enero de
1986, 8 de octubre de 1991 (7)-. Sin embargo, la posibilidad de participacin por omisin en el
delito de comisin ha sido negado por algn sector doctrinal cuando concurre la posicin de
garante.
As, para algunos autores (KAUFMANN, BACIGALUPO, BUSTOS...) cuando hay posicin de garante no
cabe distinguir -por no juzgar el criterio del dominio del hecho en los delitos que consisten en
la infraccin de un deber, segn la conocida formulacin de ROXIN- en(6) BACIGALUPO E.. "Principios de Derecho Penal", 1985. pg. 255.
(7) Vid. LUZON PEA. "La participacin por omisin en la jurisprudencia reciente del Tribunal
Supremo ", Poder Judicial n.o 2, junio 1986

La posicin de garante como criterio de equivalencia


tre autora y participacin, sino que en la comisin por omisin slo cabe la autora y, en
consecuencia, todo el que es garante, en cuanto infringe el deber, responde como autor si se
lesiona el bien jurdico, aunque el hecho lo haya cometido activamente otro sujeto que tambin
sea autor del mismo. Contrariamente, otro sector doctrinal, fundamenta precisamente en la
ausencia del dominio del hecho por el omitente la imposibilidad de que este sea autor del delito
y s solo partcipe, de modo que ser autor quien comete activamente el hecho por ser quien
tiene el dominio de aquel hecho. No falta, por ltimo, la posicin intermedia de quienes
considerando generalmente autor al garante acuden, con el fin de evitar la impunidad, a la
participacin por omisin en aquellos supuestos de tipos que requieren especiales normas de
ejecucin o cualidades especiales en el autor (de mera actividad, de propia mano, con elementos
subjetivos del injusto,...).
2. Posiciones que fundamentan la comisin por omisin en su exacta equivalencia con el hacer
positivo, prescindiendo de la posicin de garante.
Estas posiciones, de las que es exponente LUZON PEA, fundamentan la comisin por omisin en la
identidad estructural con la causacin activa, exigiendo una exacta equivalencia entre hacer
positivo y omisin y negando que tal equivalencia se de por la posicin de garante, considerando
aquel autor (8) que la teora de la posicin de garante es incorrecta y debe rechazarse por
ampliar indebida y desmedidamente la punibilidad, aparte de infringir el principio de legalidad.
Si se quiere respetar el principio de legalidad, se considera preciso por LUZON PEA, que "la
realizacin omisiva del hecho sea estructural y materialmente idntica a su realizacin activa
(9) y por ello la omisin sea directamente subsumible en el correspondiente tipo legal, lo que
segn este autor, no ser posible en los tipos de actividad o resultado pero con modalidades
limitadas de ejecucill o de propia mano, salvo equiparacin expresa por la Ley.
Para LUZON existen determinados supuestos en que la omisin constituye comisin por omisin en
cuanto la omisin equivale exactamente a la causacin activa del resultado. Dice aquel autor
que,
(8) "La participacin ..." ob. cit.
(9) SILVA. "El delito de omisin. Concepto y sistema". Bosch 1986, pag. 319 y ss., tambin
requiere identidad estructural entre la omisin y la realizacin activa del tipo, negando que
lal identidad se d, sin ms, en todos los casos de posicin de garante.

La Comisin por omisin


cuando el autor realiza una accin positiva causando de modo objetivamente imputable y con
dominio del hecho un resultado tpico, el sujeto crea el riesgo de lesin para un bien jurdico
que hasta entonces no estaba en peligro, peligro que a continuacin va a desembocar en el
resultado lesivo. O si ya haba cierto peligro abstracto, incrementa de modo decisivo el riesgo,
que se convierte en peligro concreto y se transforma en lesin.
Pues bien, para el autor citado, hay casos en que la omisin constituye comisin por omisin
desde un punto de vista social-normativo (no naturalstico, pues no hay causalidad material):
aqullos en que la propia omisin crea o aumenta el peligro de lesin, pues en tal caso se da
aquella identidad estructural con la causacin activa.
Por ello, cuando la conducta consiste en un no intervenir ante un peligro ya existente, de
origen diverso a la propia omisin -procedente de causas naturales, actuaciones de terceros e
incluso de una actuacin no dolosa del propio sujeto- sin crearlo o aumentarlo, dejando que el
peligro siga su curso causal y desemboque en una lesin, esa omisin "no equivale" a producir la
lesin -creando el peligro-, por el simple hecho de que el sujeto tenga un especfico deber de
garanta respecto del bien jurdico, pues su omisin no ha producido la lesin.
Segn esta doctrina, por ejemplo, slo existe omisin de socorro y no comisin por omisin
contrariamente a la teora del garante-, de homicidio, parricidio o asesinato, en el caso del
cnyuge -garanteque no socorre al otro que se ha puesto gravemente enfermo, dejndole morir.
Tampoco mata el socorrista que no salva a quien se ahoga. Igualmente, en los casos de
injerencia, la previa accin no dolosa es la que crea el peligro, no la posterior omisin, que
ni crea ni aumenta el peligro ya existente, sino que deja que ste siga su curso.
En consonancia con lo expuesto, LUZON PEA, prescinde asmismo de la posicin de garante para
afirmar la participacin por omisin en un delito comisivo, aplicando mutatis mutandi los mismos
criterios elaborados para la autora. As, para que la pasividad del un tercero constituya
participacin omisiva debe equivaler exactamente a la participacin activa, lo que ocurrir
cuando la misma omisin favorezca o facilite la comisin del hecho, aumentando o contribuyendo a
aumentar el riesgo, pero sin posibilidad de control o dominio sobre la realizacin del peligro.
Se ha objetado a esta doctrina (MIR, ZUGALDIA, HUERTA) que naturalsticamente, ninguna omisin
puede crear nada positivo, y que, por tanto, tampoco puede originar peligro alguno; y en sentido
social, en cambio, de toda omisin, sin la cual el resultado se hubiera evitado, puede decirse
que ha creado o aumentado el peligro al no impedir

La posicin de garante como criterio de equivalencia


la lesin, lo que imposibilitara la distincin entre omisin pura y comisin por omisin.
Adems, con relacin a la injerencia, se ha contestado que el actuar precedente peligroso crea
el peligro y que la omisin ulterior incrementa el riesgo de lesin, con lo cual debera
admitirse en tales casos la comisin por omisin por la equivalencia con la causacin activa.
Las distintas teoras formuladas a propsito de la fundamentacin de la comisin por omisin,
despliegan sus consecuencias sobre el entendimiento de los arts. 338 bis y 489 ter CP y su
delimitacin con el delito de omisin impropia.
III. LA POSICIN DE GARANTA COMO CRITERIO DELIMITADOR DE LA OMISIN IMPROPIA Y LA PROPIA DE LOS
ARTS. 338 BIS Y 489 TER CP
Se plantea en la doctrina y jurisprudencia la cuestin de la delimitacin entre la autora de
los delitos castigados en los arts. 338 bis y 489 ter., y la autora o participacin por omisin
respecto del delito no impedido o del correspondiente delito contra la vida o la integridad
corporal de la propia vctima del accidente.
Como se dijo, es criterio de la jurisprudencia el de delimitar el art. 338 bis de la
participacin por omisin en el delito no impedido -SS 10 abril 1981, 31 enero 1986, 8 octubre
1991, entre otras- acudiendo a la teora de la posicin de garante, de modo que cuando un
individuo no evita que otro cometa un delito, existe participacin por omisin, si el omitente
se encontraba en posicin de garante y le corresponda el deber especfico de impedir que se
produjera el resultado lesivo, aplicndose en otro caso el art. 338 bis CP. Puede leerse en
aquellas resoluciones que, la omisin de intervencin ante un delito, unido a la voluntad de
cooperar, si va acompaada de la posicin de garante, surgida de una actuacin del sujeto
creadora del riesgo o de otra causa, posicin que implica el deber especfico de impedir que se
produzca el resultado daoso, es distinto del mero deber genrico de actuacin en solidaridad
frente a los delitos que enumera el art. 338, bis, y cuando se da esa posicin de garante, el no
impedir el resultado equivale al causar en sentido amplio.
Con relacin al prrafo 3.o del art. 489 ter que agrava la pena del delito de omisin del deber
de socorro cuando la vctima lo fuera por accidente ocasionado por quien omiti el auxilio
debido, la doctrina se encuentra dividida sobre su entendimiento como delito de omisin propia o
impropia.

La Comisin por omisin


Para la doctrina dominante, el actuar precedence peligroso, sea lcito o imprudente, no genera
un deber de garanta cuando el peligro ha sido generado por accidente. As, GIMBERNAT (10)
entiende que el hecho anterior no convierte a una omisin en omisin impropia, sino que agrava
la omisin del deber de socorro, dejando a salvo el eventual concurso con el resultado
imprudente. El pfo. 3.o del art. 489 ter, ser pues aplicable, en todos los supuestos en que el
peligro se gener involuntariamente, fortuita o imprudentemente.
En este sentido, LUZON PEA, afirma que, no admitindose en nuestro Derecho el dolus subsequens,
como la accin comisiva que crea el peligro era imprudente, el cambio posterior de intencin no
puede modificar el hecho de que la comisin del delito fue imprudente, seguida eso s, de una
omisin propia dolosa agravada del art. 489 ter.
Otros autores, de conformidad con el art. 6 bis b), restringen la nocin de accidente del art.
489 ter al peligro o dao fortuitamente ocasionado, calificando el hecho, en otro caso, de
omisin impropia. As HUERTA TOCILDO (11), partiendo de la idea de la injerencia como fuente de
un deber de garanta, afirma que la especfica agravacin contiene en el pfo. 3.o del art. 489
ter, representa una importante limitacin, legalmente establecida, al pensamiento de la
injerencia, por cuanto no permite admitir que el riesgo permitido de origen en nuestro Derecho a
un deber de actuar en evitacin del resultado amenazante. Si el accidente se caus
fortuitamente, se aplicar mera omisin agravada de socorro.
Por el contrario, cuando el actuar precedente es tpicamente antijurdico (riesgo no permitido),
se origina un deber de garanta y la omisin del auxilio a la vctima de un actuar precedente
peligroso imprudentemente ocasionado por parte de quien lo ha provocado, engendra para ste una
responsabilidad a ttulo de homicidio o lesiones dolosas en comisin por omisin.
Las anteriores consideraciones, sirven para poner de manifiesto como en materia de comisin por
omisin u omisin impropia, se hace necesario, de lege ferenda, una regulacin expresa en
nuestro Cdigo Penal de los criterios de equivalencia entre la causacin activa del resultado y
su no evitacin, que de cumplida respuesta a las exi(10) GIMBERNAT, Recensin al libro de BACIGALUPO, "Delitos impropios de omisin", ADPCP 1970,
pg. 726.
(11) HUERTA TOCILDO, Injerencia y art. 489 bis 3.o Cp., en Problemas Fundamentales de los
delitos de omisin. MJ, 1987, pg. 267.

La posicin de garante como

criterio de equivalencia

gencias, no slo formales, sino tambin materiales, derivadas del principio de legalidad. En
este sentido, puede valorarse positivamente el intento del texto proyectado de Cdigo Penal de
dar cobertura legal al delito de comisin por omisin, aunque ello se haga mediante el sistema
de clusula general y no por el de tipificacin expresa de la situacin que genere el deber de
evitar el resultado, pues como pone de manifiesto HUERTA, es preferible una clusula general por
ms imperfecta que sta sea al silencio legal, en cuanto, por lo menos, permite salvar el
aspecto formal del principio de legalidad.