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El Derecho Colectivo Del Trabajo Sergio Gamonal
El Derecho Colectivo Del Trabajo Sergio Gamonal
PRLOGO
1. La importancia del Derecho colectivo del trabajo en el contexto del Derecho
Laboral e, incluso, en el del Derecho todo, es verdaderamente mayscula. Esto lo
tuvieron claro varios de los maestros fundadores de la disciplina, mientras que en aos
recientes ha tendido a ser pasado por alto, sea por acostumbramiento (ya sus
institutos no son tan nuevos ni revolucionarios), sea por efecto del individualismo
propio de la posmodernidad y del pensamiento econmico dominante.
Pero apenas profundizamos un poco, apenas sobrepasamos la trivialidad de las
apariencias y los lugares comunes de moda, podemos (re)tomar conciencia de la
singularidad y trascendencia insustituibles, al menos hasta hoy, del Derecho sindical.
El mismo nace con el surgimiento de sus tres componentes esenciales (el
sindicato, la negociacin colectiva y la huelga), cuando por primera vez en la historia
del trabajo humano se conjugan, por un lado, la libertad jurdica de todos los individuos
y, por otro, la posibilidad de aplicar el derecho de propiedad a los medios masivos de
produccin y financiacin los que, a la vez, habilitaban, a partir de la resolucin
industrial, a producir en masa y acumular capital igualmente en masa. En tales
circunstancias, los poseedores de esos medios contratan el trabajo humano de quienes
carecen de ellos. Las conocidas malas condiciones de trabajo y explotacin resultantes,
ms la circunstancia de que tambin por primera vez en la historia esa mano de obra
laboraba en gran nmero conviviendo durante la mayor parte del da, gener su
agrupacin para oponer la fuerza del nmero al poder econmico del empleador, y as
presion y suspendi colectivamente la labor para obtener mejores condiciones, y
cuando tuvo xito, acord tales beneficios. As surgieron el sindicato, la huelga y la
negociacin colectiva, ese tringulo componente del Derecho colectivo del trabajo, que
ostenta la mayor singularidad que puede encontrarse en el Derecho de la poca
moderna.
Vase, para empezar, que tanto el sindicato como la huelga dos de sus pilares
nacieron al mundo del Derecho estatal como delitos y en menos de un siglo se
convirtieron no slo en derechos, sino en derechos humanos inherentes a la
personalidad humana. Como ensea desde hace mucho tiempo Jos Martins Catharino,
ninguna otra institucin jurdica protagoniz una evolucin semejante en tan corto
lapso.
Por su parte, el tercer pilar, que aparentemente es menos sorprendente,
transgresor o revolucionario, porque a diferencia de la huelga y el sindicato no inici su
"carrera jurdica" como delito es, en cambio, el responsable nada menos! de la
ruptura del monopolio estatal en la creacin de Derecho objetivo. En efecto, la
negociacin colectiva apunta a crear reglas de derecho que concurren con las
emanadas del Estado y muy a menudo las desplaza. No hay otra rama del Derecho
contemporneo en el cual pueda verse un fenmeno semejante, lo que, por otra parte,
ha permitido caracterizar al laboral como un Derecho "extraestatal". La negociacin
colectiva es la responsable de este carcter definitorio y distintivo de nuestra rama
jurdica.
2. Sin embargo, estas particularidades que mantienen su frescura, originalidad y
excepcionalidad aun hoy, pronto fueron legitimadas y reconocidas con el ms alto
linaje en el mundo del Derecho. En efecto, hoy nadie discute que la sindicalizacin, la
negociacin colectiva y la huelga forman parte del elenco de los derechos humanos.
Ms an, como ha destacado la doctrina, la libertad sindical fue el primero de los
derechos humanos en ser consagrado por un tratado internacional especializado (el
clebre convenio 87), y ella fue, tambin, el primero de los derechos fundamentales en
contar con un mecanismo internacional especializado y exclusivo de proteccin (el
igualmente clebre Comit de Libertad Sindical).
Esto permite apreciar de modo evidente, la doble consagracin y trascendencia de
la libertad sindical contenido bsico del Derecho colectivo del trabajo: por una parte,
su reconocimiento al ms alto nivel a pesar de su heterodoxia u originalidad de la
ciencia jurdica toda y de las ms importantes y universales normas; por otra parte, su
papel central e insustituible en la dogmtica y el funcionamiento del Derecho Laboral.
Por cierto, si la funcin del Derecho del Trabajo es la proteccin del trabajador,
sta se persigue por dos vas. Una, la tutela heternoma, a cargo del Estado, a travs
de la legislacin del trabajo, la Justicia laboral y la fiscalizacin administrativa. Otra, la
autotutela colectiva, a travs del sindicato, la negociacin colectiva y la huelga. Con lo
cual, estos tres institutos bsicos del Derecho colectivo del trabajo no son otra cosa
que la forma en que se manifiesta el principio protector en este sector del Derecho
Laboral.
Proteccin heternoma del trabajador en la relacin individual de trabajo con su
empleador, por una parte, y autotutela colectiva, por la otra, son las dos formas de la
accin tutelar y reequilibradora propia del Derecho del Trabajo.
3. De ah que ya en el planteamiento general al que se dedica el primer captulo de
esta obra, se destaque el "delicado equilibrio" entre autonoma colectiva y heteronoma
en el Derecho del Trabajo en general y en el colectivo en especial, dado que el binomio
heteronoma en lo individual y autonoma de lo colectivo perfila el carcter protectorio
de la disciplina.
De ah, adems, la triangularidad del Derecho colectivo de trabajo en el mismo
lugar subrayada por el autor, que reposa en tres pilares esenciales: sindicato,
autonoma colectiva y autotutela.
Y de ah tambin, la acertada observacin de que a menudo la debilidad sindical
tolera o a veces hasta requiere mayor heteronoma, mientras que la fotaleza colectiva
tiende a valorar menos la tutela estatal. De ah tambin la igualmente correcta
constatacin de que en los pases en los que el movimiento sindical es dbil o se ha
debilitado, el respeto de la libertad sindical no se alcanza con la simple abstencin,
sino que requiere la promocin, soporte o apoyo de la actividad sindical.
Es, tambin, til y destacable, la sistematizacin y ejemplificacin de modelos de
Derecho sindical en reglamentarista o interventor (como el chileno y la mayora de los
latinoamericanos), el de autonoma colectiva plena (como el ingls y el italiano), y los
sistemas mixtos.
Y como, quiera que el referido equilibrio entre autonoma e intervencin es
siempre riesgoso y de difcil medicin, es tambin de inters la afirmacin de que el
respeto de la libertad sindical, tal como plasmada en los convenios internacionales del
trabajo e interpretada en la "jurisprudencia" del Comit de Libertad Sindical de la OIT,
es el mejor parmetro disponible para determinar el lmite a partir del cual la
heteronoma invade ilegtimamente la esfera de la autonoma colectiva, invasin
inaceptable porque afecta un derecho fundamental.
4. En efecto, como bien se desarrolla en el segundo captulo, la libertad sindical
en su amplitud inclusiva de la negociacin colectiva y del derecho de huelga
constituye, por un lado, el principio bsico del Derecho colectivo del trabajo
desgranado en los "sub-principios" de autoconstitucin sindical, de autonoma colectiva
y de autotutela, los que, por otro lado, se erigen en derechos humanos reconocidos
como tales en las grandes Declaraciones y Pactos internacionales, en los convenios de
la OIT, en su Declaracin de 1998 y en los textos constitucionales de un gran nmero
de pases. Incluido Chile, que como bien fundamenta Gamonal, a partir del texto del
bellsimo artculo 5. inciso 2. de la Constitucin*, incorpora con ese rango al Convenio
Internacional del Trabajo N. 87 y otras normas internacionales. En estos trminos, el
autor elabora el contenido de la libertad sindical vigente en Chile como derecho
humano de rango constitucional - internacional.
5. Los captulos III a IX y XIII se dedican al sindicato propiamente dicho y a los
aspectos de la libertad sindical referidos a su constitucin, a la afiliacin y desafiliacin
al mismo, a la autorregulacin o en la terminologa del autor a la "libertad colectiva
de reglamentacin" del sindicato-, a las cuestiones que plantea el concepto de
democracia sindical y a las facultades de representacin del sindicato, a la "libertad
colectiva de disolucin", a la "libertad colectiva de actuacin sindical" (lo que incluye el
CAPTULO I
PLANTEAMIENTO GENERAL
1.1. ORGENES DEL DERECHO COLECTIVO
Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la tcnica ha producido
innumerables cambios en la sociedad humana y en el derecho.
Las nuevas formas de produccin, comprensivas del uso masivo de mano de obra,
provocaron una verdadera revolucin en el mundo del trabajo, tanto en su concepto,
como en su estructura y formas de regulacin.
Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos tipos de normas que buscan
regular las relaciones laborales en la poca industrial: los preceptos estatales
protectores del trabajador dependiente y las normas colectivas, de naturaleza privada,
y de dudosa juridicidad en sus inicios.
Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama del derecho, el Derecho
del Trabajo, creador de un original estatuto contractual, reconocido inclusive a nivel
constitucional. Este nuevo derecho, de proyeccin masiva en la sociedad industrial,
junto con establecer normas mnimas en favor de la parte dbil de la relacin laboral,
reconoce, ampara y fomenta las normas colectivas pactadas entre los actores sociales,
agrupados en organizaciones que sern denominadas sindicatos.
En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la toma de conciencia de
los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y la constatacin de
que su actuacin conjunta les permite negociar en igualdad de condiciones con los
empleadores, fortalecer cada vez ms el movimiento sindical emergente en el siglo
XIX, el cual, en el transcurso de algunos decenios, pasar de la ilegalidad al pleno
reconocimiento jurdico, incluso a nivel constitucional y en los catlogos de derechos
humanos a nivel internacional.
Los orgenes del derecho colectivo del trabajo se remontan a los de la Revolucin
Industrial, sin la cual difcilmente se hubieran producido los factores fundantes del
fenmeno sindical. Los particulares caracteres de los cambios productivos y del mundo
del trabajo en Gran Bretaa, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, posteriormente
extendidos al resto de Europa y ms tardamente a Amrica Latina, configuran el
contexto adecuado dentro del cual se desarrollar el derecho del trabajo,
especialmente el derecho colectivo.
Los abusos producidos por la falta de proteccin del trabajador son conocidos y
documentados por la literatura cientfica, que da cuenta de jornadas laborales diarias
de hasta quince horas, sin descanso semanal ni vacaciones, de trabajo de mujeres
embarazadas y de menores de pocos aos de edad, en psimas condiciones higinicas
y de seguridad, lo que motiv revueltas y largas luchas de los obreros, que fueron
violentamente reprimidas por las autoridades.
Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera bastado para el
surgimiento del sindicalismo. Un elemento esencial que se une a los abusos
generalizados, es la colectivizacin del trabajo, producido por la reunin masiva de
trabajadores en las fbricas o lugares de produccin. Las razones de esta
concentracin, que deja atrs a las viejas corporaciones, al artesanado y al trabajo
agrcola, quizs colectivo pero jams masivo, son de carcter tecnolgico y econmico.
Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la produccin en pequea
escala, como ocurra en la industria del hierro con la laminacin y la fundicin de los
materiales1. Por otra parte, en la industria cermica, la divisin y subdivisin del
trabajo produjo grandes economas y determin su concentracin en un gran centro
productivo2.
1
2
ASHTON, T.S., La Revolucin Industrial, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1990, p. 130.
Ibdem.
Esta colectivizacin del trabajo permiti una lenta pero segura toma de
conciencia, por parte de los trabajadores, de sus necesidades e intereses comunes, y
del poder colectivo.
Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia de organizaciones o
agrupaciones antecesoras de los sindicatos. Pareciera que las antiguas corporaciones
medievales seran el antecedente histrico de las agrupaciones de trabajadores 3, sin
embargo, autores como Sidney y Beatrice Webb precisan que quizs el origen de los
sindicatos pueda remontarse a las asociaciones de asalariados y hermandades de
oficiales de la Edad Media, pero difcilmente a los gremios de artesanos que eran
asociaciones de empresarios4.
Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y permanentes de
trabajadores se relaciona con la clara separacin de funciones entre el capitalista y el
obrero manual, entre direccin y simple ejecucin, con la consecuente prdida de
inters del trabajador en los beneficios de la empresa5.
En lneas generales, la accin y organizacin colectiva de los trabajadores
evoluciona en tres estadios sucesivos y a veces complementarios. Un primer grado de
organizacin est dado por las sociedades de carcter mutual, de socorros mutuos,
donde los trabajadores se agrupan y realizan aportes a fin de ayudarse mutuamente
ante los imprevistos.
Ms adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan poco a poco la defensa de
sus asociados frente a los empleadores, recurriendo a veces a la accin directa,
mediante huelgas y paralizaciones. Este segundo grado de desarrollo del sindicalismo,
podemos denominarlo como sindicalismo de trabajadores calificados, ya que
representaba a los trabajadores ms preparados, de mayor formacin, que eran ms
organizados y conscientes de las bondades del actuar colectivo.
Se trata de organizaciones ms institucionalizadas, con presencia nacional,
partidarias de la conciliacin y del arbitraje con los empleadores, y poco propicias a la
utilizacin de la huelga como mtodo de presin. En su actuacin utilizaron la
legislacin vigente y reforzaron las tradicionales restricciones a la utilizacin de la
mano de obra, por ejemplo, limitando la contratacin de trabajadores aprendices a fin
de mantener los niveles de vida de sus asociados6.
Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo sindicalismo, en los dos
ltimos decenios del siglo XIX, con la novedad de que los trabajadores no calificados
comienzan a organizarse y a presionar por la mejora de sus precarias condiciones de
trabajo.
Con el nuevo sindicalismo se crean sindicatos que reclutan a cualquier trabajador
sin considerar su oficio o actividad, abarcando a toda una rama de actividad con
independencia de los oficios que cada trabajador efecta dentro de la misma7.
La consolidacin de este tercer estadio, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, no
significa que los sindicatos no realicen labores mutuales o que no puedan asociar a
trabajadores especializados, sino que el sindicalismo comn y de carcter masivo
estar representado por estas agrupaciones generales que no distinguen entre la
calificacin de sus trabajadores y que optan por coaligarse en relacin a la rama de
actividad.
El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha por la defensa de sus
intereses fue firmemente resistido por los gobiernos y los empresarios, lo que explica
3
Por ejemplo, en Francia existi un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las corporaciones de
artesanos del siglo XII, conocidas como Compagnonnage. Ver CARRO IGELMO, ALBERTO JOS, Historia Social
del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 239.
4
WEBB SIDNEY y WEBB BEATRICE, Historia del Sindicalismo1666-1920, Madrid, Ministerio del Trabajo y
Seguridad Social, 1990, pp. 30 y ss.
5
SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., pp. 43 y 57.
6
JACOBS, ANTOINE, La Autonoma Colectiva, en La Formacin del Derecho del Trabajo en Europa,
Anlisis comparado de la evolucin de nueve pases hasta 1945, Bob Hepple (comp.), Madrid, Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social, 1994, pp. 265 y 266.
7
OJEDA AVILS, ANTONIO, Derecho Sindical, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 56 a 58.
sindical, han sido factores que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo
del sindicalismo en nuestro continente.
En un primer momento, superada la etapa mutualista, surge con fuerza el
sindicalismo en forma de sociedades de resistencia, que luchan por mejorar las
condiciones de vida y trabajo, representando el nuevo espritu de la clase trabajadora,
el de la lucha de clases, como respuesta a las injusticias de que eran objeto los
asalariados12.
Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere un
contenido marxista, ante la abierta oposicin de los empleadores y la fuerte represin
de los gobiernos13.
Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, ste se expande y adopta
formas ms pragmticas, ejerciendo un importante rol en la vida de los pases
americanos.
En Amrica Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en pases como
Bolivia, Chile o Per y otro populista en Argentina, Brasil y Mxico14.
En trminos generales el sindicalismo de clase se caracteriza por un importante
grado de autonoma frente al Estado, asumiendo a veces directamente un rol poltico, a
travs de un partido de izquierda, con una relacin bastante fuerte entre la base y sus
representantes. Aunque la tasa de sindicalizacin de los pases con sindicalismo de
clase es de alrededor de un 16%15, su representatividad es mayor debido a que este
sindicalismo est presente en muchas de las actividades econmicas estratgicas,
como por ejemplo la minera.
El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado de dependencia de la
dinmica poltica, donde la cpula sindical est ms vinculada a instancias decisorias
del Estado que a la representacin de las demandas de los trabajadores. Existe una
especie de transaccin entre el sindicalismo y el Estado donde el primero presta su
apoyo poltico al segundo a cambio de beneficios econmicos y sociales. La tasa de
sindicalizacin en estos pases bordea el 33%16.
En pases como Chile, el movimiento sindical ha tenido menor importancia que su
par europeo, en parte por las razones generales ya apuntadas y por el hecho de que la
tutela laboral se ha realizado por medio de leyes protectoras ms que por la
negociacin colectiva, sin perjuicio de algunas enmiendas legales que se han basado
en contratos colectivos, como fue el caso de la indemnizacin por aos de servicio.
Adems, gran parte de la actuacin sindical a nivel supraempresa se ha orientado a
presionar al Estado a fin de obtener leyes laborales y previsionales.
La gnesis del sindicalismo chileno fue relativamente autnoma del aparato estatal
laboral, antecediendo con mucho a su institucionalizacin jurdica17. Es en el enclave
minero donde aparecer el sindicalismo, en un contexto de exagerada explotacin de
la mano de obra y donde el pen no logra adaptarse a las exigencias del patrn
minero18.
Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones huelgusticas de los obreros
chilenos19.
12
POBLETE TRONCOSO, MOISS, El Movimiento Obrero Latinoamericano, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1946, p. 21.
13
Ibdem.
14
ZAPATA, FRANCISCO, Autonoma y subordinacin en el sindicalismo latinoamericano, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1993, p. 19.
15
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 45.
16
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 91.
17
PIZARRO, CRISSTOMO, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago de Chile, Ediciones Sur, 1986,
p. 16.
18
SALAZAR, GABRIEL y PINTO, JULIO, Historia contempornea de Chile, tomo II, Actores, identidad y
movimiento, Santiago, LOM, 1999, pp. 113 y 114.
19
THAYER ARTEAGA, WILLIAM, El Padre Hurtado y su lucha por la Libertad Sindical, Santiago, Editorial
Andrs Bello, 2000, p. 33.
10
1.2. DEFINICIN
Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho colectivo o sindical del
trabajo nace cuando el Estado reconoce las organizaciones de trabajadores y de
empleadores, y los acuerdos colectivos pactados entre las mismas, por lo cual no debe
extraarnos que toda definicin de esta rama del derecho del trabajo abarque ambos
conceptos.
Desde una perspectiva terminolgica, se habla de derecho colectivo o de derecho
sindical indistintamente28, si bien en nuestro pas ha predominado en forma exclusiva
la denominacin de derecho colectivo del trabajo. Por nuestra parte, mantendremos
esta nomenclatura no sin antes aclarar que la denominacin derecho sindical es
igualmente pertinente, en el entendido de que toda actividad sindical requiere de
cierta forma de organizacin de los trabajadores que generalmente es permanente
pero, en nuestra opinin, tambin puede ser transitoria y de la defensa de intereses
profesionales colectivos, lo que supone actividad colectiva, generalmente representada
por la negociacin y la huelga.
El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como aquella parte del derecho
del trabajo que se ocupa del estudio de los fenmenos colectivos laborales, desde una
doble perspectiva: por un lado, la agrupacin, organizacin y regulacin de los actores
sociales, trabajadores y empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la
normativa generada producto de la autonoma colectiva de dichos actores.
Los elementos de esta rama del derecho son los siguientes:
1) Se ocupa de los fenmenos colectivos de naturaleza laboral.
2) Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el anlisis y regulacin de las
agrupaciones de trabajadores y empleadores, y
3) Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas agrupaciones.
El derecho del trabajo individual y colectivo- se estructura en base a un delicado
equilibrio entre la heteronoma y la autonoma, y lo individual y lo colectivo,
donde la heteronoma prevalece sobre la autonoma y lo colectivo sobre lo individual 29,
perfilando este ltimo binomio el carcter protector del derecho colectivo del trabajo,
en el cual la tutela del trabajador se realiza por la defensa colectiva de sus
pretensiones y derechos.
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 119.
SALAZAR y PINTO, op. cit., pp. 119 y 120. Alan Angell, citado por estos autores, seala que la actitud
confrontacional de los grandes referentes sindicales se explica por las deficiencias de la legislacin y por los
intentos de los patrones de debilitar la capacidad de negociacin de los sindicatos. En respuesta, los gremios
buscaron aliados y soluciones polticas. En la misma lnea, WALKER ERRZURIZ, op. cit., Derecho del, p.
140.
27
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 122.
28
Algunos autores limitan la denominacin derecho sindical a las normas reguladoras de los sindicatos,
excluyendo la negociacin colectiva y la huelga.
29
DANTONA, MASSIMO, LAutonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro, en Giornale di diritto
del lavoro e di relazioni industriali,
industriali, N 51, ao XIII, 1991, 3, p. 455.
25
26
11
12
comparacin con la creacin espontnea, producto del poder social de los trabajadores
organizados, que sirve de contrapeso a los empleadores32.
Es as como en los pases donde el movimiento sindical es dbil la ley no slo debe
establecer la libertad sindical, sino que tambin tiene que asumir una funcin de
promocin y fomento de las organizaciones de trabajadores, labor en la que el
legislador puede influir favorablemente pero que depende, adems, de otros factores
de naturaleza sociolgica, poltica y cultural.
Lo anterior, nos lleva a la conclusin de que el estudio del derecho colectivo del
trabajo en gran parte de Amrica Latina no puede olvidar las particularidades propias
de nuestro continente, de orden sociolgico, poltico, cultural, econmico y jurdico,
que ha perfilado en muchos pases entre ellos Chile un sindicalismo dbil, donde la
proteccin del trabajador es asumida principalmente por la ley ms que por la
contratacin colectiva33.
Finalmente debemos sealar que el derecho colectivo del trabajo est muy
vinculado al estudio de las relaciones industriales. De hecho, el anlisis de los
fenmenos sindicales no se agota con el estudio de la norma jurdica, siendo necesaria
y ms completa una aproximacin multidisciplinaria que integre las perspectivas
econmicas, sociolgicas, histricas y psicolgicas.
Para las relaciones industriales la nocin central es la de sistema de relaciones
industriales, como subsistema del sistema social. Esta disciplina estudia el conjunto
de interrelaciones entre los empleadores, sindicatos y rganos pblicos, que actan en
un contexto amplio y complejo de variables econmicas, polticas, tecnolgicas y
normativas, y cuyo resultado produce un sistema de normas destinado a regular el
sistema productivo o a crear un mecanismo de control sobre dicho sistema34.
Nuestro trabajo ser ms limitado y comprender el derecho colectivo desde una
perspectiva jurdica.
1.3. CARACTERES
Caracterizar una rama del derecho puede ser complicado y resultar incompleto.
Los autores tienden a establecer su propio catlogo en esta materia.
Toda generalizacin puede resultar falsa ya que existen particularismos y
experiencias propias en diversos pases. En nuestra exposicin nos limitaremos a las
caractersticas ms importantes o fundamentales, realizando ciertas aclaraciones
segn las particularidades de nuestro ordenamiento.
Estimamos que las principales caractersticas del derecho colectivo del trabajo son
las que expondremos a continuacin.
1.3.1. Informal
El derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en ausencia de sancin
legislativa. Posteriormente logra ciudadana legal lo que no impide que su autonoma
originaria siga manifestndose constantemente en su desarrollo.
Esta caracterstica favorece una baja efectividad de las normas sindicales, muchas
veces inaplicadas. Por lo mismo, es un derecho que tiende a desarrollarse por medios
extranormativos35. En el derecho colectivo latinoamericano, existe una importante
KAHN-FREUND, op. cit., p. 54.
En esta materia, consultar en el libro La Negociacin Colectiva en Amrica Latina,
Latina, al cuidado de Oscar
Ermida Uriarte y Antonio Ojeda Avils, Editorial Trotta, 1993, los siguientes trabajos: DANTONA, MASSIMO,
Las clusulas obligacionales,
obligacionales, pp. 59 y ss.; ERMIDA URIARTE, OSCAR, Origen,
Origen, caractersticas,
perspectivas
perspectivas, pp. 107 y ss.; MORGADO, EMILIO, Objetivos de la intervencin y fines del Estado,
Estado, pp. 127 y
ss., y VENEZIANI, BRUNO, Negociacin colectiva y disciplina autnoma del conflicto
conflicto, pp. 33 y ss.
Adems, puede verse el ensayo del profesor Oscar Ermida Uriarte titulado Las Relaciones del Trabajo en
Amrica Latina,
Latina, Lima, Crtica & Comunicacin, Oficina Regional de la OIT para Amrica Latina y el Caribe,
1991.
34
GIUGNI, GINO, Diritto Sindacale,
Sindacale, Bari, Cacucci, 1997, p. 13.
Sobre la teora de sistemas como explicacin general en materia de relaciones industriales, y sus crticas,
ver WALKER ERRZURIZ, FRANCISCO, op. cit., Derecho del ,
, pp. 4 y ss.
32
33
13
brecha entre el Derecho y la Realidad, denominada por scar Ermida Uriarte crisis de
autenticidad o tara de inanidad del derecho sindical de nuestro continente36.
Toda intervencin legislativa en esta materia puede perseguir uno o ms de los
siguientes objetivos:
a) Reconocer una situacin de hecho, confirmando los procesos ya existentes;
b) Establecer una legislacin limitativa del fenmeno colectivo, y
c) Sancionar una legislacin de fomento de la actividad sindical.
En nuestro pas la actividad legislativa se ha orientado ms bien en la lnea de a los
dos ltimos objetivos enumerados.
Por otra parte, el grado de incumplimiento de los mandatos legales puede
aumentar o disminuir en relacin a los siguientes factores: la fuerza y organizacin
propia del sindicalismo y el grado de intervencin limitativa de la norma legal. Segn
sea la combinacin de ambos podremos distinguir diversos escenarios:
a) Dbil desarrollo sindical en un contexto de legislacin interventora del
fenmeno colectivo. Por ejemplo, en nuestro pas, el derecho ha sido promocional y, a
la vez, extraordinariamente interventor.
b) Dbil desarrollo sindical y ausencia de legislacin al respecto, situacin similar a
la de la primera mitad del siglo XIX. Este escenario no es comn en los pases
Occidentales.
c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un escaso tratamiento legislativo
de la materia. Es el caso de la denominada autonoma colectiva plena que
caracteriz en determinado momento a Inglaterra e Italia37. Del mismo modo, el caso
uruguayo se enmarca dentro de esta tendencia. En estas situaciones, cuando el
legislador ha tratado de regular el fenmeno sindical, se ha encontrado con una fuerte
oposicin de los sindicatos y muchas veces los cuerpos legales emanados de los
Parlamentos han sido boicoteados y han quedado sin aplicarse.
Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es excesivo y es ms bien de
fomento o promocional, nos encontramos ante un sistema mixto entre un modelo
intervencionista y otro de autonoma plena, situacin que estudiaremos ms adelante.
d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un intervencionismo excesivo
por parte de la legislacin. Es en esta situacin donde encontramos el mayor
incumplimiento de las normas estatales sindicales, como en el sector pblico chileno
donde las organizaciones de funcionarios del Estado no pueden negociar
colectivamente y los servidores pblicos carecen del derecho y de la libertad de
huelga. Sin embargo, la organizacin y fuerza sindical de este sector genera un
derecho colectivo al margen de la formalidad, producto de acuerdos y negociaciones
ilegales y de huelgas proscritas por la legislacin penal.
Como seala Giugni, el derecho sindical basa su efectividad en el consenso social y
en la intermediacin poltica que contribuye a darle elasticidad y continuidad a sus
normas38. No siempre los incumplimientos de masa generan sanciones, sobre todo en
perodos de turbulencia social y cuando la autoridad evala polticamente la aplicacin
de las mismas. Puede suceder que no sea oportuno, polticamente, adoptar una
medida restrictiva o su aplicacin sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo, se
habla de la elasticidad del ordenamiento jurdico en materia sindical39.
1.3.2. Instrumental
El derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en orden a tutelar al
asalariado individual y mejorar las condiciones individuales de trabajo y empleo40.
En la actualidad este carcter instrumental se ha extendido, ya que la actividad
sindical ha expandido sus fronteras, representando intereses colectivos de sus
asociados que son difcilmente divisibles, ms afines con el derecho pblico y la
economa.
Adems, el carcter instrumental se ha visto tambin reforzado porque el derecho
colectivo es garanta de libertad en las sociedades actuales, en el entendido de que los
ciudadanos que carecen de poder econmico gozan de poca libertad y, aislados,
14
carecen de fuerza frente al Estado y los poderes econmicos41. Por ello, la libertad
sindical, principio esencial del derecho colectivo, constituye un presupuesto
indispensable para que exista plena democracia y goce de las libertades pblicas y
derechos fundamentales42.
Por ltimo, desde la perspectiva de las normas Estatales, podemos afirmar que las
normas positivas de derecho colectivo son instrumentales porque no buscan establecer
normas mnimas como las de derecho individual del trabajo, no se refieren
directamente al contenido de las relaciones laborales; sino que establecen las reglas
instrumentales por medio de las cuales los actores sociales en uso de su autonoma
colectiva determinan las condiciones de trabajo43. En este sentido, el derecho
colectivo se identifica con la nocin de derecho social como derecho de transaccin,
donde el ordenamiento jurdico ms que resolver el conflicto de derechos lo
organiza44. No obstante esta tendencia, cabe consignar que determinados
ordenamientos establecen lmites a los contenidos que acuerden los actores sociales o
disponen contenidos obligatorios a la negociacin colectiva, que desfiguran el carcter
instrumental de la normas Estatales de derecho colectivo.
1.3.3. Contingente
El derecho colectivo no est constituido por un sistema normativo rgido y
autosuficiente. Por el contrario, constantemente se ve influido por la actividad poltica y
la economa45.
Otros factores que promueven el carcter contingente del derecho colectivo son el
desarrollo cultural, la conciencia social y cvica, el grado de solidaridad de los
trabajadores, as como el reciente desarrollo de los procesos de integracin y
globalizacin.
El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades sociales, por medio de
la contratacin peridica entre los actores colectivos. Incluso, en algunos
ordenamientos, la negociacin colectiva asume un dinamismo y continuidad tal que
podemos hablar de negociacin permanente.
1.3.4. Normativo
Todo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho colectivo la normatividad
asume especiales caracteres debido a que se reconoce eficacia normativa a las partes
o actores sociales, a travs de los acuerdos colectivos, creando derecho objetivo en
ciertos casos.
La contratacin colectiva establece un ordenamiento que puede operar a nivel de
establecimiento, empresa, localidad, rea de actividad y, en casos excepcionales, a
nivel nacional. Adems, dichos ordenamientos pueden configurar a su vez una suerte
de red normativa coordinada en diversos niveles.
En nuestro continente encontramos experiencias en todos los sentidos. Por el
contrario, en nuestro pas la contratacin colectiva se ha centrado en la empresa o
establecimiento.
1.3.5. De autotutela
El derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente la huelga, como medio
de presin de los trabajadores a fin de que puedan negociar en un pie de igualdad con
los empleadores.
En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su mximo nivel normativo
en los pases Occidentales, integrando el listado de derechos humanos esenciales, sin
perjuicio de los lmites que puedan estatuirse a fin de impedir su uso abusivo.
Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre patronal como medida de
presin. En todo caso, los ordenamientos no reconocen al cierre patronal la misma
jerarqua que la huelga, por diversas razones que expondremos en el captulo
respectivo.
15
1.4. FUENTES
Sin duda la expresin fuentes del derecho es polismica.
El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua define este vocablo
como Principio, fundamento u origen de una cosa (8 acepcin) y como Documento,
obra o materiales que sirven de informacin o de inspiracin a un autor (10
acepcin)46. Legaz y Lacambra explica que la expresin fuentes del derecho puede
tener los siguientes sentidos: fuente de conocimiento de lo que histricamente es o ha
sido el derecho; fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social; autoridad
creadora del derecho histrico o actualmente vigente; acto concreto creador del
derecho; fundamento de validez de una determinada norma de derecho; forma de
manifestarse la norma jurdica, y fundamento de un derecho subjetivo47.
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en materiales y
formales. Las primeras aluden a la causa o fuerza creadora del derecho,
comprendiendo todos aquellos factores que directa o indirectamente participan en su
elaboracin. Las segundas son las formas de expresin del derecho.
Las fuentes materiales del derecho colectivo son las presiones ejercidas por los
trabajadores sobre el Estado, a fin de que se les reconozcan sus derechos laborales. En
alguna medida, el derecho laboral busca conciliar dos intereses contrapuestos: el
respeto a la persona del trabajador y la garanta de rentabilidad econmica para las
empresas48.
En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo, cabe consignar la
Constitucin; los tratados internacionales; los preceptos de rango legal; la costumbre, y
la autonoma colectiva. Adems, debemos mencionar a la jurisprudencia, cuya calidad
de fuente formal prcticamente no se discute en la actualidad49.
La distincin entre fuentes formales y materiales ha sido objeto de fundadas
crticas, en el entendido de que las denominadas fuentes materiales no son otra cosa
que el estudio filosfico y sociolgico de los motivos ticos y de los hechos que
condicionan la aparicin y las transformaciones de las normas jurdicas, situndose su
estudio fuera del campo jurdico. En palabras de Reale, es necesario precisar un
concepto nico de fuente del derecho, comprensivo de los procesos o medios en
virtud de los cuales las normas jurdicas se positivizan con fuerza legtima obligatoria,
esto es, con vigencia y eficacia.50.
Respecto del derecho colectivo, su caracterstica especial en materia de fuentes es
el gran desarrollo de la normativa colectiva51, la que, en forma paralela y
complementaria a la ley conforman la doble regulacin de las relaciones laborales.
Otra caracterstica de las fuentes del derecho colectivo est dada por la
universalidad de sus principios, ampliamente recepcionados en diversos tratados
internacionales, especialmente en los Convenios de la OIT, cada vez ms aceptados
por los pases del mundo con carcter supralegal.
Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulacin del derecho colectivo, el
reglamentarista; el de autonoma colectiva plena, y el mixto. En la realidad social
ningn ordenamiento o sistema se da en forma pura, sin perjuicio de ciertas tendencias
que permiten su clasificacin en uno u otro sistema. Como sealaba DAntona, la
relacin de trabajo es el resultado final del concurso de elementos normativos
distintos: normas objetivas producidas por las fuentes heternomas ley y autonoma
colectiva y preceptos subjetivos de la autonoma negocial individual52.
Finalizaremos con algunas notas respecto de las relaciones entre las fuentes del
derecho colectivo.
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor
Un primer sistema de regulacin de las relaciones laborales est dado por la tutela
estatal del trabajador, por medio de normas de orden pblico que reglamentan el
contenido del contrato de trabajo sin que las partes puedan alterar sus disposiciones,
salvo para establecer mejores condiciones para el dependiente.
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AUTONOMA
COELCTIVA
SISTEMA
REGLAMENTARISTA
SISTEMA
DE
LA
AUTONOMA COLECTIVA PLENA
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SISTEMA MIXTO
La legislacin establece
mnimos,
conformando
adems un cuadro legal de
fomento y promocin de la
autonoma colectiva.
La autonoma colectiva
complementa la legislacin,
mejora los mnimos legales
y
se
desenvuelve
con
bastante
fluidez
en
la
regulacin de las relaciones
laborales.
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Por su parte, las actas de avenimiento, eran los acuerdos que ponan fin a un
conflicto del trabajo. Cabe destacar que, en la prctica, fueron muy escasos los
contratos colectivos celebrados directamente conforme los arts. 17 a 24 del Cdigo de
1931, siendo lo normal el planteamiento de un conflicto laboral va un pliego de
peticiones que finalizaba con un acta de avenimiento o un fallo arbitral.
Aunque se exiga la existencia de un sindicato para celebrar un contrato colectivo,
no rega tal requisito para suscribir un acta de avenimiento. Si se trataba de un
sindicato, dicha acta de avenimiento se celebraba por escrito y constitua, en el fondo,
un contrato colectivo, an cuando se hubiera pactado va un conflicto colectivo y no
por negociaciones directas.
Es as como los conflictos colectivos se constituyen en el procedimiento habitual de
negociacin, debido a que el Cdigo de 1931 slo otorgaba fuero a los trabajadores
que promovan un conflicto y no a los que iniciaban una negociacin colectiva. Por ello,
la va del conflicto fue preferida por los trabajadores, por estar reglamentada con
mayor detalle y proporcionarles la amenaza de la huelga como medio de presin frente
al patrn.
Las actas de avenimiento fueron asimiladas por la doctrina y la jurisprudencia a los
contratos colectivos. Los fallos arbitrales, por la legislacin y la prctica tambin fueron
asimilados a los contratos colectivos.
En cuanto a la huelga, el Cdigo de 1931 la reglament en su ttulo II del libro IV,
arts. 627 y ss., denominado De la intervencin de los sindicatos en los conflictos del
trabajo. Este ttulo hizo creer que slo los trabajadores organizados podan declararse
en huelga, pero la jurisprudencia sostuvo una postura amplia49.
El derecho de huelga no se contemplaba en las negociaciones colectivas sino slo
en los conflictos colectivos de trabajo, cuando no se llegaba a acuerdo y no se
acordaba arbitraje por las partes.
En estos casos, se aprobaba la huelga en votacin secreta de 2/3 partes del grupo
negociador o del sindicato, requirindose mayora absoluta de los mismos para
aprobarla. Una vez acordada, su ejecucin poda prorrrogarse por otros 35 das a fin de
continuar las negociaciones.
La huelga suspenda los efectos del contrato individual, mantena el fuero y el
empleador no poda contratar trabajadores reemplazantes.
Por su parte, el empleador poda decretar lock-out una vez agotados todos los
procedimientos y siempre que los trabajadores hubieren rechazado su proposicin de
arbitraje. Por el contrario, poda haber huelga aunque el empleador aceptara el
arbitraje, si los trabajadores lo rechazaban.
Se contemplaba, adems, el mecanismo de la reanudacin de faenas, por orden
del Gobierno, cuando se estimaba que existan razones de orden social que justificaran
este mecanismo.
Luego, la ley N. 17.074, de 1968, facult al Presidente de la Repblica para crear
comisiones tripartitas, con representantes de los trabajadores, empleadores y del
Gobierno, destinadas a fijar remuneraciones y condiciones de trabajo mnimas por
rama de actividad. Ms adelante, el decreto ley N. 670, de 1974, termin el
funcionamiento de las referidas comisiones y estatuy que por resolucin conjunta de
los Ministerios del Trabajo y Previsin Social y de Economa, Fomento y Reconstruccin
podan determinarse remuneraciones superiores a las que indicaba (resultantes de los
reajustes automticos dispuestos en su artculo 10), con relacin a determinados
grupos de trabajadores, zonas, empresas, reas de produccin o ramas de actividad,
cuando las condiciones de estas empresas, reas o ramas as lo justificaran. Adems se
contempl la formacin de comisiones tripartitas consultivas para estos efectos.
Posteriormente, en 1977, por el decreto ley N. 1.765 se modific el sistema
reasignando con ciertas limitaciones facultades resolutivas a las comisiones tripartitas
(vigentes hasta 1979).
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El art. 2 de este decreto derog todas las disposiciones que directa o indirectamente regulaban o
permitan regular regmenes o estatutos laborales de excepcin.
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Los objetivos generales de esta ltima reforma buscaban perfeccionar las normas sobre organizaciones
sindicales y prcticas desleales, mejorar el respeto de los derechos fundamentales, incorporar nuevas
modalidades de contratacin y aumentar la proteccin de los temporeros, segn consta en el Informe de la
Comisin de Trabajo y Previsin Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado, de la Sesin 32,
ordinaria, en 3 de abril de 2001, p. 3903.
Por su parte, en la H. Cmara de Diputados, se dej constancia de que las ideas matrices del proyecto se
orientaban a modernizar las relaciones colectivas del trabajo y a insertar a la economa nacional en el
mercado globalizado y competitivo, otorgando un rol preponderante a la generacin de mecanismos de
dilogo dentro de la empresa, como se deja constancia en el Informe de la Comisin de Trabajo y Seguridad
Social, publicado en el Boletn de Sesiones de la H. Cmara, de la Sesin 32, ordinaria, en 4 de septiembre
de 2001, p. 63.
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CAPTULO II
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Adems, la libertad sindical tiene una proyeccin mltiple, ya que tutela a los
trabajadores no slo frente al Estado y sus autoridades, sino tambin respecto de sus
contrapartes sociales y dems organizaciones sindicales.
Podemos definir a la libertad sindical como aquel derecho de los trabajadores y
sus agrupaciones para organizarse y defender sus intereses comunes. Como veremos,
este concepto comprende todos los atributos de la libertad sindical, tanto en
perspectiva individual como colectiva e, inclusive, garantiza la actividad previa y
necesaria para la constitucin de sindicatos.
Esta definicin recoge la evolucin de la libertad sindical desde una concepcin
negativa a una positiva. En la primera, esta libertad slo comprenda la no existencia
de impedimentos y que no estuviera prohibida u ordenada una determinada conducta.
Sin embargo, como la libertad debe no slo ser abstracta sino tambin efectiva y con
posibilidades de ejercerla, la libertad sindical pasa a conceptuarse como una nocin
positiva, donde el Estado la promueve y fomenta118. Esta concepcin complementa y
perfecciona la nocin negativa de libertad sindical.
La libertad sindical implica adems el reconocimiento del pluralismo sindical a
nivel normativo, entendido como la posibilidad de que los trabajadores constituyan las
organizaciones que consideren convenientes, una o ms, con plena libertad, aunque
sean concurrentes. La unidad sindical impuesta por ley violenta la libertad sindical. Por
el contrario, si en los hechos, en la prctica, los trabajadores optan por la unidad
sindical, no se vulnera la libertad sindical.
Adems, la unidad sindical puede asumir dos formas, una estructural y otra de
actuacin. La primera cuando existe slo un sindicato y la segunda cuando, no
obstante haber varios sindicatos, stos actan unidos o concertados frente a los
empleadores.
2.1.2. Naturaleza jurdica
La libertad sindical se encuentra estrechamente vinculada a los intereses
colectivos de los trabajadores y al concepto de derechos humanos. Por ello, en las
reflexiones siguientes nos abocaremos a una exposicin resumida de las relaciones de
la libertad sindical con dichos intereses, as como a su naturaleza de derecho humano
esencial que la caracteriza.
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos
La libertad sindical conlleva la idea de colectividad, de ejercicio colectivo. A
diferencia de otras libertades, como la de conciencia o la de opinin, siempre el
ejercicio de la libertad sindical ser colectivo, incluso en el caso de la libertad sindical
individual, que estudiaremos ms adelante.
En las sociedades industriales los trabajadores realizan una actividad laborativa de
conjunto, inmersos en la empresa, bajo el mando y direccin del empleador. Este
trabajo colectivo genera relaciones y una solidaridad entre trabajadores que poco a
poco va cristalizando en una toma de conciencia de sus intereses y problemas
comunes. Una vez que los trabajadores se dan cuenta de esta situacin y de que la
accin colectiva es la mejor herramienta para mejorar sus derechos, queda sellado el
nacimiento del sindicalismo hasta como hoy lo conocemos.
El profesor Francesco Santoro-Passarelli defina el inters colectivo como el
inters de una pluralidad de personas a un bien idneo para satisfacer una necesidad
comn119, caracterizndolo por ser no slo una suma de intereses individuales sino
su combinacin. La satisfaccin del inters colectivo es indivisible, ya que se efecta
por medio de un nico bien apto para satisfacer a la colectividad. Estos intereses se
sitan en un mbito intermedio entre los intereses pblicos y los individuales.
Las ms importantes caractersticas de los intereses colectivos son las
siguientes120:
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sea por el alcance del concepto o definicin del derecho de que se trate, o por su
colisin con otros derechos fundamentales. Con todo, las restricciones estatales a un
derecho humano debern realizarse por ley, debern estar en conformidad a las
directrices taxativas establecidas por el sistema internacional, y slo podrn consistir
en aquellas necesarias en una sociedad democrtica140.
2.1.3. Clasificaciones
La libertad sindical puede clasificarse en individual o colectiva; procedimental o
sustantiva, y positiva o negativa.
En primer lugar, la libertad sindical puede ser individual o colectiva. La individual
se relaciona directamente con los trabajadores individualmente considerados y la
colectiva con los sindicatos o agrupaciones de trabajadores una vez constituidos, a fin
de posibilitar la realizacin del fin ltimo de toda organizacin sindical, esto es la
defensa de los intereses colectivos de sus representados.
Un ejemplo de la primera, es el derecho de cada trabajador de participar en la
creacin de un sindicato. De la segunda, el derecho del sindicato a iniciar un
procedimiento de negociacin colectiva.
La libertad sindical colectiva es conocida tambin como autonoma sindical,
autonoma colectiva o autarqua sindical.
En segundo lugar, la libertad sindical puede clasificarse en procedimental o
sustantiva. La libertad sindical procedimental dice relacin con las formas y
procedimientos a seguir tanto en la constitucin como en la vida del sindicato, a
diferencia de la sustantiva que dice relacin con los derechos bsicos de los
trabajadores y de los sindicatos una vez constituidos. La libertad sindical procedimental
es funcional respecto de la sustantiva, ya que muchas veces tutela el fiel cumplimiento
de los derechos sindicales. Sin embargo, una excesiva procedimentalizacin de la
libertad sindical puede constituir un grave impedimento para el desarrollo de la misma,
desde una perspectiva sustancial.
Inclusive, en los sistemas reglamentaristas, la libertad sindical puede ser slo
procedimental, lo que significa la plena negacin de este principio ya que su
consagracin es solamente formal.
Tanto la libertad sindical procedimental como la sustantiva pueden ser a su vez
individual o colectiva, segn el caso. Por ejemplo, cuando la ley otorga fuero provisorio
a todos los trabajadores que fundan el sindicato, se tutela la libertad sindical
procedimental en perspectiva individual. Asimismo, la adquisicin de personalidad
jurdica por el mero hecho del depsito del acta constitutiva y de los estatutos, se
relaciona con la libertad sindical procedimental en perspectiva colectiva. Por otra
parte, el derecho de cada trabajador de no hacer efectiva la huelga, concurriendo a
trabajar aunque dicha movilizacin haya sido votada y aprobada, constituye un
ejemplo de la libertad sindical sustancial en perspectiva individual; y la posibilidad de
recurrir al contrato colectivo forzoso establecido en el art. 369 del CT nos muestra la
libertad sindical sustancial en perspectiva colectiva.
Finalmente, otra clasificacin distingue, dentro de la libertad sindical individual,
entre libertad sindical positiva o negativa, segn se permita a los trabajadores
constituir un sindicato y afiliarse a los ya formados, o negativa, como libertad del
trabajador para hacer abandono del sindicato o no pertenecer a sindicato alguno.
Se critica esta clasificacin ya que la libertad sindical es un derecho y como tal
implica la facultad de no asociarse, de no ocuparla141.
2.1.4. Consagracin internacional
La libertad sindical es un principio universal que se encuentra contemplado
internacionalmente por diversas declaraciones y tratados internacionales.
En 1921 se aprueba el Convenio N 11, de la OIT, sobre derecho de asociacin y de
coalicin de los trabajadores agrcolas, que fuera ratificado por nuestro pas, y cuyo
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lmites: uno a los Estados Partes en orden a no menoscabar las facetas de la libertad
sindical contenidas en el Convenio, y otro, al intrprete de los Pactos, en orden a que la
consagracin de la libertad sindical, no obstante tener un menor desarrollo que en el
sealado Convenio, comprende, como principio y derecho humano esencial, todos los
atributos de la libertad sindical desde una perspectiva individual y colectiva.
Como vemos, en nuestro sistema jurdico el principio de libertad sindical tiene una
amplia proyeccin debido a las normas internacionales vigentes que lo consagran, las
cuales, adems, tienen expreso rango constitucional por lo dispuesto en el art. 5, inc.
segundo, de la Carta Fundamental.
Finalmente, cabe mencionar la trascendental labor jurisprudencial realizada a nivel
internacional por el Comit de Libertad Sindical de la OIT, en adelante CLS, fundado en
1951 como rgano tripartito con representantes de los gobiernos, empleadores y
trabajadores, compuesto por nueve miembros elegidos por el Consejo de
Administracin de la OIT y un Presidente independiente. Su tarea consiste en estudiar
las quejas sobre violaciones a los Convenios sobre libertad sindical,
independientemente de que los pases objeto de las denuncias hayan o no ratificado
los Convenios Ns. 87 y 98, ya que la OIT ha sostenido que todos los pases adherentes
a la misma hayan o no ratificado los Convenios sobre libertad sindical, deben
respetar los principios bsicos y fundantes de la OIT, que figuran en su Constitucin y
en la Declaracin de Filadelfia, especialmente la libertad sindical156.
Con poco ms de dos mil casos estudiados, la jurisprudencia del Comit nos brinda
la ms completa doctrina acerca de la libertad sindical y sus alcances. Debemos
destacar, adems, que nuestros tribunales, en un reciente fallo sobre libertad sindical,
han citado expresamente la jurisprudencia del Comit157.
2.1.5. Rgimen constitucional
Las constituciones chilenas desde 1925 han contemplado normas laborales158. En
la actualidad, nuestra Carta Poltica de 1980 consagra las siguientes garantas en
materia de libertad sindical, cuyo alcance examinaremos en detalle ms adelante, en
los prrafos abocados al estudio de los atributos de la libertad sindical.
2.1.5.1. La Negociacin Colectiva
El artculo 19, N 16, inc. quinto, de la Constitucin de 1980, asegura a todos los
trabajadores el derecho de negociar colectivamente en la empresa en que laboren,
salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. Agrega que la ley
establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. Asimismo, la norma legal
establecer los casos en que la negociacin colectiva deber someterse a arbitraje
obligatorio.
Atendido el carcter de garanta constitucional que presenta la negociacin
colectiva en nuestro sistema, no podra renunciarse a la misma por medio de una
clusula inserta en un contrato individual de trabajo. En esta lnea, la DT ha sealado
que no se ajusta a derecho una clusula individual en el sentido de que durante la
vigencia del contrato el trabajador o trabajadores no podrn presentar nuevas
demandas econmicas, ya que implica una suerte de renuncia al derecho de negociar
colectivamente159.
2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual
Nuestra Constitucin concibe la libertad sindical como un derecho exclusivo de los
trabajadores. Sin embargo, los empleadores pueden organizarse al tenor del derecho
general de asociacin, contemplado en el artculo 19 N 15 de la Constitucin.
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de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del
pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional, cabe precisar que si
bien es necesario limitar algunas veces el derecho de huelga, la gran amplitud la
prohibicin en anlisis infringe la libertad sindical. No obstante, su rigidez fue atenuada
por la reforma al art. 5, en orden a que esta prohibicin de huelga (para el sector
privado y empresas estatales) slo es aplicable a los servicios esenciales168. Otra
interpretacin vulnerara la libertad sindical, el derecho de huelga y el art. 5 inc.
segundo de la Constitucin.
Por ltimo, en cuanto a la huelga en el sector privado, la CPR guarda silencio por lo
que sostenemos que desde la reforma de 1989 se agregan aspectos nuevos en orden a
que la legislacin no podra prohibir la huelga o limitarla ms all de lo razonable, ya
que en ese caso se incurrira en una inconstitucionalidad por violentar el art. 5 de la
Constitucin Poltica.
Por otra parte, respecto de las actividades polticas, el art. 19 N 19 inc. final de la
CPR establece que las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades
poltico partidistas. La situacin de esta norma es similar a la de la huelga. La defensa
de intereses colectivos en algunos casos es de difcil separacin de la actividad poltica
en sentido amplio, como por ejemplo ocurre con las negociaciones tripartitas para fijar
el monto del ingreso mnimo. Una prohibicin absoluta de toda actividad poltica de los
sindicatos vulnera la libertad sindical, como tambin si dicha actuacin se da en
exceso politizada, por lo que es necesario un equilibrio adecuado al respecto.
En nuestra opinin, esta normativa debe interpretarse aceptando que la defensa
de los intereses econmicos profesionales puede significar, a veces, cierta actividad
poltica en sentido amplio.
En cuanto a la interpretacin de la libertad sindical como derecho humano esencial
de nivel constitucional, sta debe ser extensiva y de carcter teleolgico, por su
finalidad protectora y tutelar. De hecho, en el derecho internacional la interpretacin
de las normas sobre derechos humanos debe ser dinmica y extensiva, a diferencia de
sus limitaciones que deben ser interpretadas en forma restrictiva169.
Por otra parte, es plenamente aplicable a la interpretacin de la libertad sindical el
principio protector del derecho del trabajo, especficamente la regla in dubio pro
operario, al igual que en derecho internacional la interpretacin de los tratados de
derechos humanos debe ser pro hominis, siempre a favor del individuo170, en armona
con el derecho constitucional que estipula el principio pro libertate, como presuncin
general a favor de la libertad del ciudadano171.
No obstante lo sealado, podra sostenerse que la debida interpretacin de estos
principios constitucionales debiera ser restrictiva al tenor de lo expresado por algunos
de los miembros de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin172, que en una
primera etapa elabor un anteproyecto de lo que en definitiva sera la Constitucin de
1980. En las actas de esta Comisin, qued constancia de la intencin de privilegiar
mtodos de solucin distintos de la negociacin colectiva, reduciendo y limitando el
derecho de huelga lo ms posible.
En nuestra opinin, el elemento histrico de interpretacin es un antecedente
importante, pero no determinante en la hermenutica constitucional, por diversas
razones que expondremos a continuacin173.
Desde una perspectiva lgica, si bien la historia fidedigna del establecimiento de la
norma es un antecedente importante, no puede ser determinante, ms an si del tenor
literal de la Constitucin se desprende claramente el establecimiento de un principio
jurdico. Si la intencin del constituyente es restringir un principio debe hacerlo en
forma expresa.
Cabe recordar que el elemento histrico es de carcter supletorio. En esta lnea el
profesor Silva Bascun indica que cuando la expresin literal, afirmada en el
contexto de una visin al mismo tiempo dogmtica y sistemtica, se muestra an
insuficiente para concluir con evidencia la sustancia imperativa, podr recurrirse a los
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CAPTULO III
EL SINDICATO
3.1. NOCIN DE SINDICATO
Cuando los trabajadores toman conciencia de sus necesidades comunes, de que la
accin colectiva les permite mejorar sus condiciones de trabajo y empleo, surgir un
nuevo actor o sujeto de carcter colectivo, el sindicato.
Las vicisitudes del sindicato van de la mano con la libertad sindical. En un primer
momento, las agrupaciones de trabajadores son prohibidas, luego toleradas y
finalmente reconocidas por el derecho estatal. Lo que va a distinguir al sindicato de
otras agrupaciones o coaliciones es su vocacin de organizar, en un frente comn,
fuerzas que tienen su origen en la relacin individual de trabajo208.
Definimos al sindicato como toda agrupacin de trabajadores o empleadores, ms
o menos permanente, con miras a la defensa de sus intereses profesionales
colectivos. Esta nocin es bastante amplia por las implicancias de un fenmeno social
tan extendido como el sindicalismo, centrndose en un criterio ms bien funcional que
orgnico, en orden al objetivo sindical de representacin de intereses profesionales
colectivos, aunque dicha representacin sea asumida por agrupaciones transitorias,
como ocurre en nuestro ordenamiento, donde las coaliciones transitorias de
trabajadores pueden negociar colectivamente.
Idealmente el sindicato debe ser permanente, a fin de que pueda cumplir a
cabalidad su misin, ya que las agrupaciones transitorias son susceptibles de mayor
influencia patronal y su naturaleza temporal desprotege a los trabajadores que las
componen. El principio de libertad sindical implica que estas coaliciones transitorias
slo pueden operar cuando no existe un sindicato permanente, como lo dispone la
Recomendacin de la OIT sobre contratos colectivos, N 91, de 1951, la que da
preeminencia a las organizaciones de trabajadores por sobre las coaliciones de hecho,
refirindose a los representantes de los trabajadores no organizados solamente en el
caso de ausencia de sindicatos permanentes. Sin embargo, en nuestro derecho, el art.
315 inc. tercero del CT establece que podrn presentar proyectos de contrato colectivo
en una empresa o en un establecimiento de ella, los grupos de trabajadores que
renan, a lo menos, los mismos qurum y porcentajes requeridos para la constitucin
de un sindicato de empresa o el de un establecimiento de la misma.
Como lo ha sealado el CLS, la negociacin directa entre la empresa y sus
trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas
existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio de libertad sindical209.
Por tanto, opinamos que la interpretacin del mencionado art. 315 del CT, en atencin
al rango constitucional del principio de libertad sindical en nuestro sistema, slo
permite concluir que las agrupaciones de trabajadores pueden negociar cuando no
exista un sindicato constituido en la empresa o establecimiento respectivo. Otra
interpretacin vulnera la libertad sindical y, por ende, la Constitucin.
Adems, la definicin de sindicato que hemos propuesto, incluye las agrupaciones
de empleadores (reguladas por el decreto ley N 2.757 de 1979), las que tambin son
de naturaleza sindical ya que representan los intereses de sus asociados, si bien se
trata de un sindicalismo de respuesta frente a la organizacin de los trabajadores.
Desde una perspectiva jurdico formal, slo son sindicatos aquellos que la ley
denomina como tales. Sin embargo, el derecho colectivo del trabajo maneja una ptica
ms amplia para poder abarcar en su totalidad al fenmeno sindical. En este contexto,
lo que caracteriza a una actividad como sindical es la representacin y defensa de los
intereses profesionales y econmicos de sus asociados y, en algunos casos, de toda
una categora de trabajadores o empresarios, estn o no asociados. Dicha defensa
comprende tanto a la autonoma colectiva como a los mecanismos de autotutela, como
por ejemplo la huelga, situando al sindicato en su rol de fuente material y formal del
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debe olvidarse que los sindicatos son cuerpos intermedios y que, por ende, no slo
gozan de libertad sindical sino de la autonoma que la CPR contempla respecto de los
grupos intermedios en su art. 1 inc. tercero.
Por otra parte, deber considerarse lo sealado por la Corte Suprema en una de
sus sentencias, en orden a que la autonoma de los grupos intermedios garantizada
por la Constitucin permite a stos incorporar a sus estatutos, escrituras o acuerdos,
finalidades propias y especficas no previstas en la ley231.
Por ejemplo, la representacin individual de los trabajadores no asociados al
sindicato dentro de la empresa o lugar de trabajo, cumpliendo las normas generales,
no debiera producir problema alguno, ms an si el sindicato representa a sus afiliados
en asuntos idnticos.
Debemos destacar, por otra parte, que la negociacin colectiva slo se contempla
como finalidad para los sindicatos (incluidas las agrupaciones de trabajadores),
federaciones y confederaciones regulados por el CT. Por el contrario, las agrupaciones
gremiales de empleadores, centrales sindicales, y asociaciones de funcionarios de la
administracin del Estado, no pueden negociar al tenor de nuestra legislacin.
Lo anterior es de gran trascendencia ya que no constituye un olvido del legislador.
En el marco legal en estudio, dichas entidades no pueden negociar colectivamente, lo
que en definitiva les priva de su carcter sindical. Esta prohibicin de negociar
colectivamente es inconstitucional ya que la libertad sindical es un derecho
fundamental que no puede ser afectado en su esencia.
Adems, no podemos desconocer que las asociaciones de funcionarios en la
prctica negocian colectivamente desde hace aos en nuestra nacin. Al respecto, nos
referiremos ms adelante. Asimismo, las organizaciones de empleadores cumplen fines
de representacin sindical y han participado en diversos acuerdos de concertacin
social tripartitos.
El negar abiertamente el derecho de negociacin a diversas asociaciones
representativas de intereses colectivos laborales constituye un grave riesgo en materia
de poltica social, ya que se corre el peligro de que las negociaciones sean informales y
las huelgas ilegales pueden llegar a ser descontroladas. Algo de esto ocurre en nuestra
realidad social, especialmente en el sector pblico.
Por ltimo, no deja de extraar el enfoque de nuestro legislador respecto de las
finalidades sindicales, contempladas desde una perspectiva que pareciera ignorar los
intereses colectivos.
Por ejemplo, si la mayora de los sindicatos tiene como mbito la empresa, cmo
compatibilizar la representacin del inters social comprometido por la inobservancia
de las leyes de proteccin, establecidas en favor de sus afiliados, excluyendo a los no
afiliados? Si a la totalidad de los trabajadores no se les aplica una norma de orden
pblico laboral, como el feriado o el descanso diario, aunque un porcentaje de los
mismos no pertenezca al sindicato, cuando ste represente esta situacin obviamente
dicha representacin tambin involucrar y beneficiar a los no afiliados.
Cuando la ley establece ciertas finalidades sindicales, debemos tener presente que
ellas operan en base a los intereses colectivos, aunque el CT no lo diga expresamente.
Por ejemplo, cuando se establece que los sindicatos deben propender al mejoramiento
de sistemas de prevencin de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, evidentemente estamos ante una representacin de intereses
colectivos. O, por el contrario, podra sostenerse que las medidas de seguridad sern
para el trabajador a, b y c y no para el d ya que no est afiliado al sindicato?
Es necesario tener en consideracin que toda nuestra legislacin sindical, por
reglamentarista que sea, opera sobre una plataforma constitucional clara y definida: el
principio de libertad sindical. Por tanto, las omisiones del legislador no son
prohibiciones, ms an si tal o cual omisin implica una restriccin a la libertad
sindical. Todas las actividades sindicales son lcitas, si se enmarcan dentro de este
principio, aunque el legislador no las contemple.
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CAPTULO IV
LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN
Como ya expresamos anteriormente, la libertad de constitucin es un atributo de
la libertad sindical individual positiva, consistente en la facultad de los trabajadores y
empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales que ms les
convengan.
Esta libertad implica que no deben existir distinciones en cuanto a la posibilidad de
constituir sindicatos, no deben operar discriminaciones por razones de ocupacin,
sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinin poltica; as como tampoco debiera
exigirse una autorizacin previa para constituir una organizacin sindical,
determinndose libremente el tipo de agrupacin que se forma.
El principio de libertad sindical contempla dos excepciones a la libertad de
constitucin, en orden a que el Estado puede excluir de este atributo a las fuerzas
armadas y a la polica, por razones de orden general.
Una de las garantas que la CPR contempla para la constitucin de sindicatos, es la
obtencin de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley (art. 19 N 19 inc.
segundo). En nuestra cultura jurdica es indispensable que los sindicatos tengan
personalidad jurdica, sin embargo el sindicalismo naci informal y en muchos sistemas
de relaciones laborales los sindicatos no cuentan con personalidad jurdica, situacin
que no ha entorpecido su crecimiento y desarrollo. En consecuencia, la personalidad
jurdica es importante, pero no esencial.
La personalidad jurdica de los sindicatos es trascendente para efectos del manejo
patrimonial del mismo, siendo irrelevante para el cumplimiento de su finalidad
esencial. En derecho comparado, los sindicatos oscilan entre la personalidad jurdica
propiamente tal, formas de subjetividad atenuada232 o de certificacin233, hasta la
calificacin de asociacin de hecho234.
Cualquiera sea su configuracin jurdica, la organizacin sindical detenta diversas
capacidades: para actuar procesalmente, negociar y contratar colectivamente, declarar
la huelga y, en el plano pblico, designar representantes en organismos estatales
cuando lo disponga la ley235.
Debemos recordar, por ltimo, que otra de las garantas de la libertad sindical es el
principio de pureza236, consistente en que las organizaciones sindicales deben
referirse exclusivamente a trabajadores o empleadores, excluyndose los sindicatos
mixtos, a fin de tutelar por la real independencia de los sindicatos de trabajadores.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 2 del Convenio 98 de la OIT, al
disponer que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y
empleadores.
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Recordemos adems que el art. 3 del Cdigo al definir la empresa habla de toda
organizacin de medios personales, materiales e inmateriales lo cual en nuestra
opinin permite la existencia de varias individualidades legales en esta organizacin
que es la empresa laboral, por cierto, la de los dueos y la de los trabajadores en
cuanto personas naturales y, en determinados casos, varias individualidades de los
dueos del capital si se trata de un grupo de empresas.
Thayer y Novoa destacan cmo la jurisprudencia ha sealado que por
individualidad legal no debe entenderse el atributo de la personera jurdica, sino que
basta un ser jurdico, motivo por el cual, con anterioridad a la vigencia de la ley N
19.759, se haba estimado que una notara y el archivo judicial eran empresas246.
En este orden de ideas, la individualidad legal pareciera vincularse ms con el
reconocimiento del conjunto de elementos que concurren a ella antes que a una
cuestin de forma y, por lo tanto, cuando encontremos recursos organizados para
ciertos fines y ordenados por una direccin, siendo identificables como una unidad,
estaremos ante una empresa laboral247.
Jos Luis Ugarte postula que no existe prioridad alguna entre los elementos que
comprenden la definicin de empresa de nuestro Cdigo, o sea, no es empresa para
efectos laborales una organizacin econmica material que carece de individualidad
legal determinada, as como tampoco lo es una individualidad legal determinada que
carece del sustento organizacional que exige la ley248.
Confundir la nocin de empresa laboral con la de individualidad legal
determinada, puede afectar gravemente la libertad sindical, la tutela laboral y
diversas garantas del derecho individual del trabajo249.
Tanto la fusin de empresas como la transformacin de la misma, no plantean
problemas en cuanto a la libertad sindical y al sindicato de empresa250, el cual
contina funcionando normalmente, ya que no se alteran los derechos sindicales y
colectivos de los trabajadores.
Distinto es el caso de la divisin y filializacin de empresas.
La divisin de la empresa puede operar en todo tipo de sociedades y consiste
una nueva forma organizativa caracterizada por la separacin de su capital y giros, en
base a objetos sociales complementarios o relacionados.
Los arts. 94 y 95 de la ley N 18.046, sobre sociedades annimas, se refieren a la
divisin de sociedades. El primero indica que la divisin de una sociedad annima
consiste en la distribucin de su patrimonio entre s y una o ms sociedades annimas
que se constituyan al efecto, correspondindoles a los accionistas de la sociedad
dividida, la misma proporcin en el capital de cada una de las nuevas sociedades que
aquella que posean en la sociedad que se divide.
En materia laboral, no debe confundirse la divisin del capital con la divisin de la
empresa como unidad ya que, de hecho, puede que las nuevas sociedades continen
operando en unidad organizativa y de recursos, lo que implica, desde una perspectiva
laboral, que no se ha dividido la empresa251.
Cuando se divide una empresa, la DT ha postulado que las organizaciones
sindicales mantienen su existencia, con excepcin de los trabajadores que pasen a la
nueva empresa252.
Por el contrario, opinamos que cuando se divide una empresa deber estudiarse
caso a caso a fin de dilucidar si las nuevas sociedades continan conformando una sola
empresa laboral, en cuanto unidad organizativa y de recursos, situacin que no
afectara el funcionamiento sindical.
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Copiap, en sentencia confirmada por
la Corte Suprema en marzo de 1994253, postul que la divisin de una empresa en
tres no obsta para considerar que trabajadores de dos de estas nuevas sociedades
son empleados de la primera, atendido el vnculo de subordinacin y dependencia que
se presenta respecto de la misma. La Corte de Alzada manifiest que la Compaa
utiliza los servicios de los trabajadores de la Compaa y de la Compaa en
condiciones que los subordinan directamente a ella y que en tal carcter reviste la
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calidad de empleador para todos los efectos legales, no obstante que la Compaa se
haya dividido en tres sociedades254.
Respecto de la filializacin de empresas, cabe sealar que estamos ante esta
situacin cuando de la empresa matriz se constituyen unidades de negocios
independientes, diferenciadas o no de su objeto principal, en las cuales se ejerce tanto
un control accionario como de administracin255.
Sobre el particular, el art. 86 de la ley N 18.046 dispone que la sociedad filial de
una sociedad annima, que se denomina matriz, es aquella en la que sta controla
directamente o a travs de una persona natural o jurdica ms del 50% de su capital
con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda
elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayora de sus directores o
administradores.
En la sociedad filial la empresa madre concurre con su aporte a la constitucin de
la nueva, en la que se reproduce su poder organizativo a travs del control accionario
y, por ende, lo que la caracteriza es el control que la matriz ejerce sobre ella. Desde un
punto de vista laboral, se trata de una sola empresa que reorganiza sus recursos, y
donde la participacin de un tercero es residual pues en este caso carece del control
sobre la sociedad de que es parte256.
La filializacin nos lleva al tema del grupo de empresas, cuando dos o ms
sociedades conforman una empresa para efectos laborales. Estos grupos de
sociedades se caracterizan porque las sociedades que lo integran, an siendo
independientes entre s desde una perspectiva jurdico-formal, actan sin embargo con
arreglo a criterios de subordinacin que permiten identificar, ms all de aquella
pluralidad, una cierta unidad econmica257. Lo anterior tiene efectos en la
constitucin y disolucin de los sindicatos de empresa, en la negociacin colectiva y en
la posibilidad de que el empleador incurra en eventuales prcticas desleales o
antisindicales.
Se trata de sociedades conformadas mayoritariamente por los mismos socios, con
un mismo representante legal, o incluso se da el caso de cargos gerenciales de las
filiales ocupados por dependientes de la matriz en comisin de servicio. Asimismo,
muchas veces la Gerencia de Recursos Humanos de una matriz se relaciona con las
filiales fijando pautas de administracin; confeccionando un balance consolidado
(exigido por la ley), con un domicilio comercial comn.
El nacimiento y desarrollo de los grupos de empresas dice relacin con los
profundos cambios operados en los ltimos decenios en materia productiva, que
tambin han afectado la organizacin empresarial y las relaciones entre las distintas
empresas. En la actualidad se aprecian empresas de estructura compleja, funcionales a
la organizacin flexible de la actividad econmica, caracterizadas por la alteridad de
los sujetos jurdicos que las componen y por la relevancia de las relaciones
contractuales que las vinculan a una verdadera realidad de grupo de incierta y
variable definicin258.
Muchas veces las relaciones entre empresas ms que estar orientadas por
conflictos de competencia obedecen a relaciones de autoridad-subordinacin y, en los
hechos, la produccin y colocacin de un bien en el mercado ya no coincide ms con la
idea tradicional de una sola empresa sino con una pluralidad de empresas relacionadas
en red259.
Ha operado un proceso anlogo al realizado con la revolucin fordista de la
produccin respecto del trabajador por oficios: la planeacin del proceso productivo se
separa de su realizacin material y los lugares donde sta se desarrolla no coinciden
con aquellos en los que se adoptan las decisiones estratgicas en orden al qu y cmo
producir260. Es as como se asiste al paso de la flexibilidad del trabajo a la
flexibilidad de la empresa incluyendo su organizacin jurdica, lo que obviamente
incide en la utilizacin de la mano de obra261.
En nuestra realidad jurdica, habr que ver caso a caso si el grupo de sociedades
rene los requisitos legales para ser considerado una sola empresa para efectos
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Federaciones,
confederaciones,
centrales
y
organizaciones
internacionales
Con excepcin de las agrupaciones transitorias de trabajadores, todos los
sindicatos base que hemos enumerado pueden constituir, a su vez, federaciones y
confederaciones.
Por su parte, las centrales sindicales son definidas por el CT como toda
organizacin nacional de representacin de intereses generales de los trabajadores
que la integren, de diversos sectores productivos o de servicios, constituida,
indistintamente, por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de
funcionarios de la administracin civil del Estado y de las municipalidades, y
asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, segn lo determinen sus
propios estatutos. A las centrales sindicales podrn afiliarse tambin organizaciones de
pensionados que gocen de personalidad jurdica, en la forma y con las prerrogativas
que los respectivos estatutos establezcan (art. 277).
Las federaciones, confederaciones y centrales sindicales pueden constituir
organizaciones internacionales de trabajadores (art. 213 inc. segundo).
4.2.7. mbito del derecho de sindicacin
En cuanto a la extensin del derecho de sindicacin, el CT reconoce a los
trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado el derecho de constituir,
sin autorizacin previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la
sola condicin de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas (art. 212).
El CT, despus de la reforma de la ley N 19.759 (art. nico nmero 32), estatuye
que los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de
Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a travs de dicho Ministerio
podrn constituir organizaciones sindicales en conformidad a las disposiciones de este
Libro, sin perjuicio de las normas sobre negociacin colectiva contenidas en el Libro
siguiente, que prohbe la negociacin colectiva en estas empresas (arts. 217 y 304 inc.
segundo).
Con la referida enmienda se busc adecuar nuestra legislacin al principio de
libertad sindical, en concordancia con lo manifestado por la doctrina y el CLS272.
Por tratarse de sindicatos y atendido el alcance del principio de libertad sindical
consagrado en nuestra Constitucin, estimamos que nada obsta para que estas
organizaciones puedan negociar convenios colectivos de los contemplados en el art.
314, el cual es absolutamente voluntario para el empleador respectivo, a diferencia de
la negociacin obligatoria que en nuestro sistema est expresamente excluida para
estas empresas.
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QUORUM
Mnimo de 25 trabajadores.
Mnimo de 8 trabajadores.
El art. 227 fue enmendado por la ley N 19.759276, a fin de facilitar la constitucin
de un sindicato de empresa o establecimiento, y de disminuir los qurum mnimos para
tal fin.
Por lo anterior, se contempl un nuevo inciso segundo, favoreciendo la constitucin
de una organizacin sindical en aquellas empresas con 51 o ms trabajadores en las
cuales no exista un sindicato vigente. Para estos efectos, se requerir al menos de
ocho trabajadores, debiendo completarse el qurum exigido en el inc. primero del art.
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ser una legislacin ultrarreglamentarista como la que estamos estudiando, ya que una
omisin u olvido del legislador puede conllevar serias dudas interpretativas.
El directorio de las organizaciones sindicales se entender facultado para
introducir en los estatutos las modificaciones que requiera la IT o, en su caso, el
tribunal que conozca de la reclamacin respectiva. Si el tribunal rechazare total o
parcialmente la reclamacin ordenar lo pertinente para subsanar los defectos de
constitucin, si ello fuere posible, o enmendar los estatutos en la forma y dentro del
plazo que l seale, bajo apercibimiento de caducar su personalidad jurdica.
En el caso de las centrales sindicales, la ley establece que la DT, en el plazo de 45
das hbiles, contados desde el registro del acta y estatutos, podr formular
observaciones al acto de constitucin o a los estatutos de la central, si estimare que
ellos no se ajustan a lo dispuesto en la ley. La central sindical deber subsanar los
defectos de constitucin o conformar sus estatutos a las observaciones formuladas por
la DT dentro del referido plazo, contado desde su notificacin. Si as no lo hiciere y no
reclamare ante el tribunal competente, caducar su personalidad jurdica por el solo
ministerio de la ley. Si la central sindical no aceptare las observaciones de la DT, podr
reclamar de ellas, dentro de igual plazo ante el tribunal laboral respectivo. Si el tribunal
rechazare total o parcialmente la reclamacin, ordenar lo pertinente para subsanar
los defectos de constitucin, si ello fuera posible, o enmendar los estatutos, dentro del
plazo de quince das hbiles, contados desde la notificacin de la sentencia, bajo
apercibimiento de caducar su personalidad jurdica (art. 282). En todo lo no regulado
por la norma anterior, se aplicarn los preceptos del CT sobre los sindicatos de base
(art. 288).
Como vemos, la constitucin de un sindicato en consecuencia con nuestra cultura
jurdica extremadamente formalista y con un sistema de relaciones laborales ms bien
reglamentarista, es regulada en forma minuciosa.
Sin embargo, la aplicabilidad de estas normas depende de su no transgresin de la
libertad sindical. Por ello sealamos en nuestra exposicin que algunas normas son
inconstitucionales, como la que determina cuntos sindicatos pueden formar una
federacin y cuntos una confederacin.
La interpretacin de estas normas tan reglamentarias deber ser restrictiva o
extensiva, segn el caso, a fin de no vulnerar la libertad sindical. Asimismo, en los
casos de vacos legales, la jurisprudencia deber tener muy en cuenta el principio de
libertad sindical a fin de llenar las lagunas que se presenten.
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CAPTULO V
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Los sindicatos en general, incluyendo las centrales sindicales (art. 213 inc. final287
del CT), pueden afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores.
Al igual que para su constitucin, la afiliacin de un sindicato a una federacin se
regula por un procedimiento previo, requiriendo un qurum de mayora absoluta en
votacin secreta ante ministro de fe, con una citacin previa especial para estos
efectos, realizada por el directorio, informando a los asociados del contenido de los
estatutos de la organizacin de grado superior y del monto de la cotizacin, as como si
se encuentra afiliada a otra organizacin a una confederacin o central (arts. 268 incs.
primero a tercero y sexto CT).
Como expusimos en su oportunidad, la supresin de la palabras o confederacin
plantea dudas interpretativas. En nuestra opinin, esta normativa es innecesaria,
engorrosa y muy detallista, el control en materia de constitucin y afiliacin a
organizaciones de grado superior debiera ser materia de la asamblea sindical y del
directorio, el cual podra responder de cualquier irregularidad por medio de la censura.
En el caso de las centrales sindicales, el Cdigo establece que podrn afiliarse a las
mismas las confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de
la administracin civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales
constituidas por personas naturales, segn lo determinen sus propios estatutos, as
como las organizaciones de pensionados que gocen de personalidad jurdica, en la
forma y con las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art. 277 incs.
primero y segundo).
La afiliacin a la central ser decidida por la asamblea de la asociacin que se
incorpora, en sesin citada para estos efectos, dando a conocer los estatutos de la
central, aprobndose la afiliacin en votacin secreta por la mayora absoluta de sus
miembros. Idntico acuerdo se requerir en las asociaciones de base de las
organizaciones de grado superior que deseen incorporarse a la central288 (art. 281
CT).
El CT dispone, adems, que ninguna organizacin podr estar afiliada a ms de
una central sindical nacional simultneamente, y que la afiliacin de una confederacin
o federacin a una central sindical supondr la de sus organizaciones miembros (art.
277 inc. final).
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lo cual implica que el trabajador que desee obtener un empleo debe estar
sindicalizado, limitndose de esta forma su libertad negativa de no pertenecer a
sindicato alguno. Es as como nos encontramos ante las clusulas de seguridad
sindical.
En otras situaciones, los empleadores han otorgado beneficios especiales a los
trabajadores que abandonan el sindicato, disminuyendo por esta va la presencia
sindical. En respuesta, ha sido necesario pactar clusulas de seguridad sindical que
obliguen al empleador a despedir a los trabajadores que abandonen el sindicato,
afectndose nuevamente la libertad sindical negativa.
La realidad anterior ha llevado a la OIT a tener una postura bastante moderada en
materia de libertad sindical negativa, sealando que si es el legislador quien impone
las clusulas de seguridad sindical, se transgrede la libertad sindical, a diferencia de
cuando el legislador consagra expresamente la libertad sindical negativa, o sea,
prohbe las clusulas de seguridad sindical, caso en el que no se vulnera la libertad
sindical. Esta es la situacin de nuestro pas.
Para la OIT si la legislacin nada dice y la sindicacin obligatoria es determinada
por los actores sociales a travs de las clusulas de seguridad sindical, no se vulnera
la libertad sindical.
Sin embargo, con el fortalecimiento del sindicalismo la tendencia ha sido hacia el
pleno reconocimiento legislativo de la libertad sindical negativa.
Las clusulas de seguridad sindical asumen diversas modalidades y
denominaciones:
Closed shop, pre-entry closed shop o de taller cerrado, por medio de la cual se
prohbe al empleador contratar trabajadores no sindicalizados. Estamos ante un
requisito para contratar laboralmente.
Union shop, post-entry closed shop o de taller sindicado, en cuya virtud el
empleador puede contratar trabajadores no sindicalizados, pero bajo condicin de que
despus de cierto tiempo stos se integren al sindicato respectivo y, en caso contrario,
deben ser despedidos. Aqu la afiliacin sindical no es una condicin del contrato de
trabajo, sino una clusula del mismo.
Maintenance of membership, de exclusin por separacin o de mantenimiento de
la afiliacin, por la cual el empleador se obliga a despedir a los trabajadores que dejen
de pertenecer al sindicato.
Preferential hiring o de empleo preferente, que impone al empresario contratar, en
forma preferente, a los trabajadores afiliados al sindicato, salvo que ste no le presente
candidatos suficientes.
Preferential shop, en cuya virtud se reconocen a los trabajadores sindicalizados
determinados beneficios, en materia de empleo, promocin, salarios y otros.
Porcentage shop o de sindicacin mnima, por medio de la cual se obliga al
empleador a mantener un determinado porcentaje de trabajadores sindicalizados, del
total de los de la empresa.
Ventajas reservadas, que implica que los beneficios del contrato colectivo slo son
aplicables a los trabajadores miembros del sindicato que los negoci.
Tambin existen otras clusulas de seguridad sindical que son ms bien lcitas ya
que slo indirectamente propenderan a hacer obligatoria la afiliacin290. Se trata de
las siguientes:
Union label o de marca sindical, que permite introducir una determinada marca o
seal en el producto a fin de que el consumidor sepa que fue elaborado en una
empresa respetuosa de la ley laboral y de los contratos colectivos.
Agency shop, contribucin de solidaridad, contribucin sindical obligatoria o cuota
de solidaridad por negociacin, que obliga a los trabajadores no afiliados a pagar una
cuota al sindicato firmante del contrato colectivo que los beneficie.
Check off o de recaudacin de cuotas sindicales, que obliga al empresario a
retener las cotizaciones sindicales de las remuneraciones de los trabajadores,
enterndolas en el sindicato.
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CAPTULO VI
LA LIBERTAD COLECTIVA DE
REGLAMENTACIN
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIN
La libertad sindical supone que los sindicatos son libres para establecer sus
estatutos y reglamentaciones internas.
Si el legislador establece un contenido mnimo o exigencias a los estatutos, stas
deben ser slo de forma. Vulnera la libertad sindical cualquier regulacin de los
estatutos que implique una aprobacin previa de la autoridad, de carcter discrecional.
Si el Estado contempla un modelo de estatuto o formulario tipo a seguir por los
sindicatos, se transgrede la libertad sindical294.
La diferencia entre los estatutos de un sindicato y sus reglamentos internos, es
similar a la existente entre la ley y el reglamento de ejecucin. En efecto, el estatuto es
ms general, regula los aspectos esenciales del sindicato, sus lineamientos generales
de organizacin y funcionamiento, a diferencia del o de los reglamentos, encargados
de concretar y precisar dicha normativa general295.
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CAPTULO VII
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eleccin. En este caso, el secretario deber comunicar por escrito o mediante carta
certificada la circunstancia de haberse presentado una candidatura a la IT respectiva,
dentro de los dos das hbiles siguientes a su formalizacin. (art. 237 inc. segundo CT).
Adems, el estatuto establecer los requisitos de antigedad para la votacin de
eleccin y censura del directorio sindical (art. 239 CT323).
7.2.5.2. Garantas relativas al acto mismo de eleccin
Las normas contemplan garantas bsicas para que el acto eleccionario se
desarrolle en forma normal y sin presiones.
Las votaciones que deban realizarse para elegir o a que d lugar la censura al
directorio, sern secretas y debern practicarse en presencia de un ministro de fe. El
da de la votacin no podr llevarse a efecto asamblea alguna del sindicato respectivo,
salvo el caso de constitucin del sindicato (art. 239 inc. primero).
Adems, se dispone que el empleador deber prestar las facilidades necesarias
para practicar la eleccin del directorio y dems votaciones secretas que exija la ley,
sin que lo anterior implique la paralizacin de la empresa, establecimiento o faena (art.
247 CT).
Se establece que la eleccin de directorio, votaciones de censura y escrutinios de
los mismos, debern realizarse de manera simultnea en la forma que determinen los
estatutos. Si stos nada dicen, se estar a las normas que determine la DT (art. 246
CT324).
En otras materias sern los estatutos los encargados de velar por la democracia
sindical. En efecto, stos debern disponer los resguardos para que los socios puedan
ejercer su libertad de opinin y su derecho a votar (art. 231 inc. tercero), as como
determinar los rganos encargados de verificar los procedimientos electorales y los
actos que deban realizarse en los que se exprese la voluntad colectiva, sin perjuicio de
aquellos actos en que la ley o los propios estatutos requieran la presencia de un
ministro de fe de los sealados por el artculo 218. Asimismo, los estatutos
establecern el nmero de votos a que tiene derecho cada miembro, debiendo
resguardarse, en todo caso, el derecho de las minoras (art. 232 inc. primero, CT).
Cmo debern resguardar los estatutos los derechos de las minoras? Antes de la
ley N 19.759, el Cdigo estatua que cuando se eligiera a ms de un director los
votantes tendran votos mltiples, no acumulativos, segn la siguiente proporcin: si se
elegan tres directores, cada trabajador tendra derecho a dos votos; si se elegan
cinco, los votos de cada trabajador seran tres; si se elegan siete, cada trabajador
dispondra de cuatro votos, y si se eligan nueve, cada trabajador dispondra de cinco
votos. Los votos no seran acumulativos (antiguo art. 241 inciso segundo).
Con las nuevas disposiciones, podr establecerse en los estatutos un sistema
similar al descrito u otro que disponga cierta representacin de las minoras o que para
ciertas decisiones de trascendental importancia se requiera la unanimidad o un
qurum calificado.
7.2.6. Perodo, censura y vacancia
El mandato sindical durar no menos de dos aos ni ms de cuatro y los directores
podrn ser reelegidos. El estatuto determinar la forma de reemplazar al director que
deje de tener tal calidad por cualquier causa (art. 235325 CT).
En el caso de las centrales sindicales, se establece que la duracin del directorio
no podr ser superior a cuatro aos (art. 278 inc. segundo CT).
Puede suceder que el directorio libremente elegido pierda la confianza de los
asociados por distintas razones, lo que hace necesario un mecanismo que tutele a la
voluntad colectiva de los afiliados al sindicato. Este mecanismo es la censura del
directorio que permite revocar el mandato de los mismos.
La censura est regulada en el art. 244 del CT, su aprobacin afecta a todo el
directorio y debe acordarse por la mayora absoluta del total de los afiliados al
sindicato con derecho a voto.
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La votacin de censura debe ser convocada por, a lo menos, el veinte por ciento de
los socios y debe darse a conocer con un mnimo de anticipacin de dos das hbiles
antes de la votacin.
La votacin deber ser secreta y ante ministro de fe. Las garantas que estudiamos
respecto del acto mismo de eleccin de directorio son tambin aplicables a las
votaciones de censura.
Cabe agregar que el art. 239 enmendado por la ley N 19.759, dispone que el
estatuto establecer los requisitos de antigedad para la votacin de censura del
directorio sindical, lo que se contradice con el texto del art. 244 que no fue enmendado
y que estatuye que en la votacin de censura slo podrn votar los asociados que
tengan una antigedad de afiliacin no inferior a noventa das, salvo que el sindicato
tenga una existencia menor. Cul de los preceptos rige? Pensamos que el nuevo inc.
segundo del art. 239, en atencin a que su redaccin es ms acorde con el principio de
libertad sindical.
Una vez aprobada la censura debe elegirse un nuevo directorio por el perodo
respectivo. Como analizaremos en su oportunidad, la censura pone fin al fuero sindical
de los directores.
En materia de vacancia la ley N 19.759 derog el art. 248 del CT que estableca
diversas hiptesis al respecto. En la actualidad, la ley dispone que si el nmero de
directores en ejercicio a que hace referencia el inciso tercero del artculo 235
disminuyere a una cantidad tal, que impidiere el funcionamiento del directorio, deber
procederse a una nueva eleccin (art. 235 inc. sexto CT). Otras situaciones sern
objeto de regulacin de los estatutos sindicales.
Como vemos, en materia de democracia sindical nuestra legislacin contempla
ciertas normas mnimas. Por otra parte, estimamos que la democracia sindical en
nuestro ordenamiento es bastante efectiva. Para fundamentar esta afirmacin,
recurrimos a lo expuesto por Lange, quien estudia el grado de relacin de los
dirigentes sindicales con sus bases, considerando las propuestas de Hirschman en esta
materia326.
Para estos autores los miembros de las asociaciones pueden ser considerados
consumidores de sus polticas y, al igual que los consumidores de bienes de
mercado, ellos pueden expresar su insatisfaccin de dos formas: por medio de la
opcin exit o de la opcin voice. El exit se verifica cuando algunos miembros
abandonan la organizacin, y el voice se identifica con cualquiera tentativa de cambiar
un estado reprobable de cosas en vez de eludirlo, a travs de las denominadas
acciones de protesta.
La idea consiste en analizar desde esta perspectiva la democracia sindical
estatuida en nuestro sistema de relaciones laborales. Para ello es necesario considerar
si operan mecanismos de exit o voice327, si se trata de comportamientos individuales
o colectivos, y si stos ejecutan en forma previa o a posteriori328.
Lange plantea la siguiente hiptesis: La potencialidad de la democracia interna
ser mayor en la medida en que los afiliados dispongan de un conjunto de mecanismos
de exit y voice ya se trate de acuerdos contractuales o de polticas sindicales, y que los
costos de utilizacin de estos mecanismos sean realmente bajos329.
En nuestro pas lo graficamos de la siguiente forma:
Negociacin
y
Polticas
contratacin
colectiva del sindicato
formal e informal
80
generales
Exit individual
Libertad
sindical
Libertad
sindical
negativa
consagrada
a negativa consagrada a nivel
nivel constitucional.
constitucional.
Exit colectivo
Desafiliacin de
un
Desafiliacin
de
un
sindicato que forma parte sindicato que forma parte
de una organizacin
grado superior.
de de una organizacin
grado superior.
de
Voice individual
Existen
tres
situaciones: a) Que los
estatutos contemplen la
aprobacin de los acuerdos
por parte de los asociados.
b) Cuando la ley exige
votar la ltima oferta del
empleador o una nueva
oferta.
c)
Cuando
se
aprueba la propuesta final
del
empleador,
en
la
negociacin no reglada de
grupos de trabajadores.
Voice colectivo
Solicitud de censura de
Solicitud de censura de
la comisin negociadora.
la directiva sindical.
81
indefinidamente, y gozar del fuero de los directores sindicales. Respecto del fuero de
los delegados del personal contratados por plazo fijo o por obra o servicio determinado,
el fuero los amparar slo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que sea
necesario solicitar el desafuero respectivo (art. 243 inc. final, CT).
Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo comunicarn por escrito al
empleador y a la IT, acompaando una nmina con sus nombres completos y sus
respectivas firmas. Dicha comunicacin deber hacerse en la forma y plazo
establecidos en el artculo 225 del CT.
El delegado de personal sirve de nexo de comunicacin entre los trabajadores y
el empleador y sus directivos. Macchiavello seala que ser nexo de comunicacin es
distinto de representar, no estamos en presencia de una verdadera representacin, sin
embargo en determinados casos el delegado de personal puede asumir en los hechos
una suerte de representacin de intereses colectivos de los trabajadores330.
La idea del legislador es que los trabajadores en vez de constituir un sindicato
puedan designar un delegado. Para ello deben contar con el qurum necesario para
constituir un sindicato, o sea no es cualquier grupo de trabajadores. En la prctica ha
sido escasa la utilizacin del delegado de personal por parte de los trabajadores, lo que
resulta lgico ya que les conviene ms constituir un sindicato y negociar
colectivamente.
Si los trabajadores estn afiliados al sindicato no pueden elegir un delegado de
personal. Antes debieran renunciar a su militancia sindical. En la situacin contraria,
estimamos que siempre los electores de un delegado de personal pueden formar un
sindicato, sin perjuicio de que por este hecho el delegado quede sin facultades. Lo
anterior por varias razones.
En primer lugar y la ms importante, en nuestro sistema rige plenamente la
libertad sindical contemplada en nuestra CPR, lo que significa que los trabajadores
tienen derecho de constituir sindicatos sin obstculos, lo que alcanza al delegado de
personal, que cumple una funcin representativa menor y que, por ende, no puede
ser un factor que impida la formacin del sindicato.
En segundo lugar, el art. 302 del CT no contempla normas sobre inhabilidades,
vacancia y censura del delegado de personal, lo que no podra implicar que una vez
elegido los trabajadores no puedan destituirlo libremente y formar un sindicato. Otra
interpretacin vulnerara la necesaria democracia en la representacin de los actores
sociales.
Si sus electores posteriormente forman un sindicato debemos entender que ha
operado una suerte de censura tcita.
7.3.2. Delegado sindical
En los sindicatos interempresa y en los de trabajadores eventuales y transitorios, 8
o ms trabajadores de una empresa, siempre que no se hubiese elegido a uno de ellos
como director del sindicato respectivo, podrn designar un delegado sindical (art. 229
CT).
Si los trabajadores electores del delegado fueren veinticinco o ms, elegirn tres
delegados sindicales (frase agregada al art. 229 por el art. nico nmero 40 de la ley
N 19.759).
Ninguno de los trabajadores debe ser director del sindicato, o sea, debe tratarse
de ninguno de los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato? o slo ninguno de
los trabajadores que eligen el delegado? La norma no es clara pero la interpretacin
ms lgica es la primera: en la empresa no hay directores del sindicato y por ello estos
trabajadores eligen un delegado sindical. En esta lnea la DT ha dictaminado que no
procede designar ms de un delegado sindical por empresa331. Excepcin a lo anterior
es el caso de que los trabajadores electores fueren 25 o ms y de entre ellos se
hubiere elegido como director sindical a dos o uno de ellos, ya que podrn elegir,
respectivamente, uno o dos delegados sindicales332.
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CAPTULO VIII
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CAPTULO IX
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CAPTULO X
LA NEGOCIACIN COLECTIVA
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIN
El conflicto es un elemento permanente en la sociedad humana. Donde hay ms de
un ser humano puede haber uno o ms conflictos.
La existencia del conflicto no implica el reconocimiento de una suerte de estado
de naturaleza, donde el hombre es lobo del hombre y slo impera el caos. Por el
contrario, el reconocimiento del conflicto y su adecuado manejo y solucin por parte de
los interesados permite el crecimiento de las relaciones humanas y la consolidacin de
las instituciones.
Pretender negar la existencia del conflicto implica negar la naturaleza humana, la
racionalidad del ser humano y su capacidad crtica.
Sin duda existen situaciones lmites como la guerra, en las cuales el conflicto
asume caracteres autodestructivos. Pero en la generalidad de los casos los conflictos
son de rpida solucin y su adecuada resolucin permite, en los hechos, la prevencin
de conflictos y tensiones mayores.
Uno de los fines del derecho es la resolucin de los conflictos. Sin embargo, no
todo conflicto es contemplado por el derecho, sino solamente cuando tiene relevancia
jurdica, ya que los intereses en disputa se encuentran protegidos por el ordenamiento
jurdico373.
Las vas de resolucin de conflictos pueden ser tres: la autotutela, o sea, la
utilizacin de la fuerza o accin directa contra el adversario; la autocomposicin, esto
es, por medio de una accin convenida o acuerdo de los interesados374, y la
intervencin jurisdiccional, forma comn por la cual el derecho aborda los conflictos y
los resuelve, a travs de un proceso judicial donde interviene un tercero, el juez, que
soluciona la controversia.
No siempre el derecho privilegia la intervencin jurisdiccional, existiendo algunos
casos en los cuales se intenta que las partes solucionen su situacin por medio de los
mecanismos autocompositivos, como en los conflictos de familia.
Por otra parte, en situaciones extremas, donde peligra un bien jurdico tutelado de
trascendental importancia, como por ejemplo la vida, y la intervencin jurisdiccional se
muestra inidnea para protegerlo por las especiales circunstancias del caso, el derecho
permite el uso de la autotutela, como ocurre en la legtima defensa.
Una de las reas de la vida social donde el conflicto es casi permanente es en el
mbito laboral375, en base a los intereses contrapuestos de empleadores y
trabajadores, unos por reducir costos y otros por mejorar su nivel de vida; unos por
aumentar la jornada de produccin y otros por disponer de ms tiempo para su familia;
unos por adaptarse a la fluidez de los mercados y otros por mantener la estabilidad de
su puesto de trabajo; unos por planificar su proceso productivo en base a un clculo
previo de costos y riesgos y otros por el derecho de suspender colectivamente su
actividad laborativa a fin de contar con un medio de presin que les permita negociar y
defenderse376, etc.
Adems, la relacin laboral se da en un marco de subordinacin del trabajador
respecto del empleador, subordinacin reconocida a los empleadores por el derecho
del trabajo, que les otorga la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa.
Como bien seala Kahn-Freund, la relacin entre un empresario y un trabajador aislado
es un verdadero acto de sumisin que produce una situacin de subordinacin, por
ms que la sumisin y la subordinacin traten de ser disimuladas por la ficcin
jurdica denominada contrato de trabajo377.
Por las especiales caractersticas del trabajo humano en la sociedad industrial, el
derecho laboral ha adoptado caminos propios a fin de defender a los trabajadores en
94
95
Finalmente, ignorar los conflictos laborales o pretender que sean resueltos en sede
judicial y con los mecanismos del derecho civil (lo que en la prctica es lo mismo que
ignorarlos), puede generar un clima de paz aparente en el corto plazo, pero a futuro
puede producir graves inestabilidades y conflictos descontrolados incluso a nivel
nacional.
Los conflictos del trabajo pueden clasificarse en individuales y colectivos, y en
jurdicos o de intereses. El conflicto es individual cuando la controversia se plantea
exclusivamente entre un trabajador y un empresario379. Adems, aunque el conflicto
pueda afectar a varios trabajadores o empleadores, sigue siendo individual si se centra
en intereses de carcter individual380.
El conflicto colectivo se diferencia del individual en cuanto a su objeto, el inters
colectivo; y en cuanto a los sujetos, ya que su titular no es un trabajador individual,
sino un sindicato, grupo o colectividad de trabajadores381. La solucin de estos
conflictos favorece a todos los integrantes del colectivo respectivo.
Con todo, siempre un conflicto individual podr tener una proyeccin colectiva,
como ocurre en el despido antisindical, por lo que Barbagelata manifiesta que los
lmites entre conflictos individuales y colectivos son muy imprecisos, no dependiendo
de su naturaleza sino de cada circunstancia precisa y de la percepcin que los actores
tengan de su calidad382.
Por otro lado, los conflictos laborales pueden ser jurdicos o de derecho y de
intereses o econmicos. Siguiendo a Alonso Garca y considerando que todo conflicto
laboral tiene cierta connotacin econmica, preferimos hablar de conflictos jurdicos y
de intereses383. Los conflictos jurdicos son aquellos que se basan en la realidad de un
derecho existente, que sirve de fundamento a su planteamiento y cuyo origen puede
ser heternomo o autnomo. Puede tratarse de la interpretacin o del cumplimiento de
un derecho.
Los conflictos de intereses surgen de la pretensin de modificar la normativa
vigente o de crear otra nueva. Generalmente los conflictos individuales son jurdicos y
los colectivos pueden ser jurdicos o de intereses.
El mecanismo de solucin de los conflictos laborales jurdicos suele ser la
intervencin jurisdiccional, a diferencia de los de intereses, donde adems
encontramos la negociacin colectiva, la conciliacin, la mediacin384 y el arbitraje.
Un importante factor de conduccin del conflicto por cauces legales es la presencia
de sindicatos fuertes a nivel de base. De hecho, algunos estudios postulan que los
trabajadores no sindicalizados participan ms en huelgas ilegales que en legales385.
Tradicionalmente en Amrica Latina se ha restringido la nocin de conflicto
colectivo de intereses a la de negociacin colectiva, cuando sta slo es uno de los
medios de solucin del mismo. Adems, estos mecanismos pueden articularse segn el
sistema que se establezca. En el caso de nuestro pas, la negociacin colectiva
contempla diversos estadios o etapas, que incluyen mediacin y arbitraje, este ltimo a
veces obligatorio.
Como hemos visto en el captulo anterior y en otros prrafos de esta obra, la
negociacin colectiva y la huelga son los dos mecanismos esenciales de la libertad
colectiva de actuacin sindical, atributo de la libertad sindical sin el cual los dems
carecen de sentido. Por mucho que una organizacin sindical cuente con libertad de
constitucin, de reglamentacin, representacin u otras, si no puede negociar
colectivamente con un mnimo de eficacia, no puede propender por la mejora de las
condiciones de trabajo de sus asociados.
Adems, la negociacin colectiva cumple, a lo menos, una triple funcin, como
medio de solucin de conflictos386, fuente de creacin de normas laborales e
instrumento de gobierno del sistema de relaciones laborales en su conjunto387.
Es en este punto en el cual nuestro sistema de relaciones colectivas tiene mayores
debilidades ya que slo se reconoce el derecho de negociar colectivamente en las
empresas del sector privado y del Estado con algunas excepciones. La negociacin
colectiva se centra en el mbito de empresa o establecimiento, y si bien se permite la
96
97
trabajadores para demostrar con precisin el aporte que ellos, como equipo, realizan
para la productividad de la empresa396. A ms de veinte aos del Plan Laboral, esta
visin de la negociacin colectiva an se postula397.
Wedderburn seala que para el pensamiento neoliberal postulado por Hayek, los
sindicatos constituyen una forma especial de monopolio, en el entendido de que
siempre implican una restriccin coercitiva del mercado, a diferencia de otros
monopolios que son resultado de prestaciones ms eficientes, como ocurre con las
sociedades comerciales, que en definitiva promueven la competencia398.
Para Hayek el contrato de trabajo no tiene caractersticas peculiares, es semejante
a los dems contratos, y el trabajador ha elegido tener una renta regular por medio de
la venta de su propio trabajo, y, por ende, a diferencia del empresario debe depender
de otros. La libertad del trabajador depende de la posibilidad de eleccin entre un
gran nmero y cantidad de empleadores, lo cual slo puede lograrse en un mercado
competitivo. En este contexto, las presiones sobre el mercado por parte de los grupos
organizados crean distorsiones que deben eliminarse399.
Para esta ideologa, los sindicatos deberan limitarse a organizar el consenso de los
trabajadores para elegir entre las distintas propuestas del empleador, desarrollando
adems la ms vieja y benfica actividad sindical, esto es, la de sociedad de socorro
mutuo400.
Para Hayek el altruismo y la solidaridad son dos instintos que constituyen un gran
obstculo para el desarrollo de la economa moderna401.
Por diversas razones no concordamos del todo con esta visin de los sindicatos y
de la negociacin colectiva, que estimamos muy restrictiva y ajena a la realidad de
esta institucin. Expondremos nuestra opinin con los siguientes tpicos: La
negociacin colectiva como determinadora de remuneraciones; el carcter restrictivo
de la productividad del trabajador; la polifuncionalidad de la negociacin colectiva; la
negociacin colectiva como factor de prdida de competitividad y generador de
cesanta, y el mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la
negociacin.
10.2.1. La negociacin colectiva como determinadora de remuneraciones
La negociacin colectiva se ha perfilado desde inicios del siglo XIX como uno de los
mecanismos ms espectaculares de produccin de normas y de defensa de los
trabajadores y una de sus funciones ha sido la determinacin de las remuneraciones, lo
cual puede medirse o no en trminos de productividad.
Debemos recordar que toda la razn de ser del derecho del trabajo parte de la
base de que a nivel de contratacin individual no existe libertad para el trabajador,
quien, salvo excepciones, debe someterse a las condiciones estatuidas por el
empresario.
En este contexto, si se conviene que la remuneracin debe establecerse en
relacin a la productividad, cabe preguntarse si puede una de las partes determinar
unilateralmente la productividad? Claramente no, ya que es ms justo, equitativo y
preciso que se negocie de igual a igual dicho monto, sino de lo contrario olvidaramos
que en esta materia puede haber pugna de intereses, porque a menor retribucin
mayor ganancia del empleador y, por lo tanto, no pareciera adecuado que el
empresario acte de juez y parte a la vez y establezca unilateralmente cul es la
productividad real del trabajador. Entonces el punto es cmo devolver al trabajador su
libertad contractual para que pueda llegar a un acuerdo con el empleador acerca de la
productividad de su actividad laborativa. Para el derecho laboral, la negociacin
colectiva constituye un medio adecuado para estos efectos.
Podra argumentarse que en muchos contratos de la vida diaria una de las partes
determina el contenido, sin que ello implique que deba instaurarse la negociacin
colectiva en uno u otro mbito.
No obstante, debemos tener presente el contexto que justific en el siglo XIX y
sigue justificando a comienzos del siglo XXI un derecho laboral y un derecho colectivo
98
del trabajo. Para el ordenamiento jurdico la distinta fuerza negocial de las partes es
indiferente hasta que, producto de la ley del contrato, puedan lesionarse intereses
generales o superiores de la colectividad. En el caso del derecho del trabajo, no puede
haber indiferencia ante las desigualdades de las partes en la relacin laboral por
diversos motivos, especialmente por tratarse de un intercambio de trabajo humano en
un vnculo de subordinacin, lo que implica una fuerte dependencia de un sujeto (el
trabajador) respecto del poder de otro (el empleador).
La mayora de los ciudadanos y ciudadanas deben trabajar para vivir. La mayora
cuenta como nico patrimonio con su fuerza laboral, sea sta manual o intelectual. Una
parte muy importante de su vida adulta estarn bajo subordinacin del empleador, en
jornadas semanales que ocupan la mayor parte de su tiempo y restan horas para su
familia, la cultura u otras actividades. O sea, ms de la mitad de las horas de vigilia de
las personas se destina a su actividad laboral, incluyendo los tiempos de viaje al lugar
de trabajo. Por lo tanto, los abusos pueden ser masivos, el descontento masivo, y sus
consecuencias masivas en la familia y calidad de vida del individuo y de la sociedad.
Todo esto justifica que el sistema jurdico no sea indiferente a la ley del contrato en
materia laboral e intervenga con normas mnimas y con preceptos destinados a
fomentar el desarrollo de la negociacin colectiva.
Lo anterior se refuerza en materias como las condiciones del trabajo, los
accidentes laborales y enfermedades profesionales, el medio ambiente laboral, las
medidas de seguridad, materias que nuevamente deben ser restadas de la
determinacin unilateral de una de las partes, el empleador, juez y parte, toda vez que
siempre podr disminuir costos a riesgo de peligrar la salud y vida de sus
subordinados.
10.2.2. El carcter restrictivo de la nocin de productividad del trabajador
En principio pareciera lgico que la remuneracin debe ir en relacin a la
productividad del trabajador. De hecho, las economas desarrolladas pueden pagar
ms a sus trabajadores ya que son pases ricos y de mayor productividad.
Lo que se discute es que la productividad sea un criterio absoluto, as como el
mtodo utilizado para medirla.
En primer lugar, debemos precisar que es difcil determinar objetivamente la
productividad de todos los trabajos. En muchas labores se requiere la presencia y
disposicin del trabajador aunque no se genere un bien o servicio determinado, sin
perjuicio de que corresponda remunerar dicha disposicin.
En segundo lugar, puede darse que la productividad del trabajador sea baja, pero
no por su responsabilidad, sino por ineficiencia del empleador, por lo que no pareciera
justo que su remuneracin disminuya ya que el trabajador no tiene acceso a la gestin
de la empresa y no participa en el riesgo de la misma.
En tercer lugar, el trabajo no es una mercanca, ya que forma parte del trabajador,
y por lo tanto no es un bien comn y corriente, lo que implica que la productividad
como nico parmetro a fin de remunerarlo es inadecuado. La pregunta es cunto
cuesta tener a otro ser humano a disposicin, bajo subordinacin y dependencia de
otra persona, sea cual fuere su productividad?
Por otra parte, en lo relativo al mtodo utilizado para medir la productividad, es
necesario interrogarse si podemos reducir la productividad al mercado y al costo de
reemplazo? La ideologa en anlisis, consecuente con su pensamiento, encapsula a la
negociacin colectiva en el objetivo del aumento remuneracional en relacin al costo
de reemplazo y para ello limita el derecho de huelga posibilitando la contratacin de
trabajadores reemplazantes o esquiroles, para que la huelga sea un instrumento de los
trabajadores para demostrar con precisin el aporte que ellos, como equipo, realizan
para la productividad de la empresa. Esta nocin destruye el poder de los trabajadores
ya que, en nuestra realidad social, con amplia demanda de trabajo, siempre habr
trabajadores dispuestos a aceptar menores condiciones de trabajo, impulsados por el
instinto de sobrevivencia.
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101
10.3. CLASIFICACIONES
Existen varias clasificaciones de la negociacin colectiva.
Desde una perspectiva doctrinaria podemos distinguir entre negociacin esttica y
dinmica; formal (de fomento o restrictiva) e informal, y centralizada y descentralizada.
En base a nuestro derecho positivo podemos hablar de negociacin reglada o
formal y negociacin no reglada o informal. Esta ltima, despus de las enmiendas de
la ley N 19.759, puede ser con sindicatos o con grupos de trabajadores que se unan
para negociar. Analizaremos cada una de ellas ms adelante.
Siguiendo a Kahn-Freund puede clasificarse la negociacin colectiva en dos
modelos de negociacin: contractual o esttica e institucional o dinmica416.
El modelo institucional o dinmico consiste en la formacin de un rgano
permanente, de carcter bilateral, donde ambas partes son representadas en forma
paritaria, siendo presidido en ciertos casos por un miembro independiente. Las partes
estatuyen las normas constitutivas y las reglas de procedimiento de estos rganos
encargados de regular, por medio de decisiones unnimes, los salarios y dems
condiciones de trabajo del colectivo respectivo.
El modelo institucional o dinmico es de uso frecuente en Inglaterra y Blgica,
predominando el contractual o esttico en el resto de Europa y en Amrica Latina.
La negociacin contractual o esttica se da cuando las partes se renen, negocian
y adoptan un acuerdo que, una vez perfeccionado, implica el cese de la actividad
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104
105
algunas de las calidades sealadas en estos casos, con el fin de que se declare cul es
su exacta situacin jurdica.
De la resolucin que dicho organismo dicte, podr recurrirse ante el juez
competente en el plazo de cinco das contados desde su notificacin. El tribunal
resolver en nica instancia, sin forma de juicio y previa audiencia de las partes.
La DT ha precisado que resulta jurdicamente procedente que los sindicatos de
empresa asuman la representacin de sus asociados a fin de formular estas
reclamaciones428.
Por su parte, los profesionales de la educacin que se desempean en el sector
municipal no estarn afectos a las normas de negociacin colectiva, segn lo dispone
el art. 51 inc. segundo de la ley N 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la
Educacin.
Esta exclusin se debe a que nuestro legislador estima que estos profesionales de
la educacin del sector municipal son asimilables a los funcionarios pblicos, en
atencin al estatuto que los rige (ley N 19.070) el cual contempla una serie de
derechos laborales, estatuyendo, adems, que el CT slo les ser aplicable
supletoriamente.
Sin embargo, la imposibilidad de negociar colectivamente por las normas del CT no
impide que estos trabajadores participen en procesos de negociacin colectiva atpicos,
segn estudiaremos ms adelante.
La DT ha sealado que el personal de vigilantes de un establecimiento
administrado por una corporacin municipal que atiende servicios traspasados del
sector pblico, se rige por las normas legales del sector privado, no obstante lo cual
estn impedidos de negociar colectivamente atendido el origen fiscal de los recursos
presupuestarios de dichas corporaciones429. Asimismo, los profesores que prestan
servicios en corporaciones creadas por municipalidades para administrar
establecimientos
educacionales
traspasados
a
aqullas,
pueden
negociar
colectivamente salvo que sus presupuestos hayan sido financiados en cualquiera de los
dos ltimos aos calendario, en ms de un 50% por el Estado, directamente, o a travs
de derecho o impuestos430.
En cuanto a los profesionales de la educacin del sector particular, cabe expresar
que perfectamente pueden negociar colectivamente por aplicacin de las normas del
CT (art. 61 ley N 19.070).
106
definitiva significa la buena fe es que las partes tengan el deseo de llegar a un acuerdo
razonable y que dicho deseo se exteriorice en el proceso negocial436.
Por otra parte, la ruptura de negociaciones no supone mala fe de una de las partes.
La buena fe negocial se presume. Inclusive, la negativa a negociar no implica violar el
deber de negociar de buena fe. Obviamente, el deber de buena fe no excluye el
derecho de huelga, sin cuya eventualidad no sera posible negociar en trminos
razonables437.
Adems, algunos sistemas de relaciones laborales estatuyen el deber de
negociar. La OIT respecto del deber de negociar ha precisado que la libertad de
negociacin incluye dos aspectos distintos, tanto la libertad de optar entre acudir o no
a negociar y de negociar con una o con otra organizacin representativa (libertad para
negociar), como la libertad de ponerse o no de acuerdo durante las deliberaciones
(libertad de convenir)438.
Existen pases que han introducido el deber de negociacin en sus respectivas
legislaciones, como es el caso de EE.UU., Gran Bretaa, Suecia y Francia; a diferencia
de otros que mantienen un sistema de plena libertad de negociacin, como ocurre en
Alemania, Italia, Holanda, Austria, Noruega, Dinamarca o Grecia439.
Por el contrario, para nuestro sistema de relaciones laborales el dato fundamental
es la excepcionalidad y riguroso control sobre las medidas de autotutela
-especialmente la huelga-, lo que unido a un movimiento sindical bastante dbil perfila
los caracteres de restrictivos de su regulacin legal.
De esta forma, se configura un sistema de relaciones laborales que slo en un caso
reconoce el derecho de huelga, y que, en definitiva, conlleva a que todo el sistema
transgreda la libertad sindical, toda vez que la nica forma lcita para forzar a negociar
a los empleadores es mediante el establecimiento del deber de negociar y del deber de
contratar, alejndose de una negociacin colectiva libre y voluntaria.
Debemos apuntar que adems del deber de negociar y contratar el CT contempla
tambin indirectamente el deber de negociar de buena fe en dos preceptos sobre las
prcticas desleales del empleador (387 letra c) y prcticas desleales del trabajador, de
las organizaciones sindicales o de stos y del empleador en su caso (388 letra a). Se
trata de acciones que se ejecuten durante el proceso de la negociacin colectiva y que
revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma.
Por su parte, la Corte Suprema expresamente se ha referido al deber de negociar
de buena fe en nuestro sistema, al discutirse el alcance de una clusula de
reajustabilidad de un instrumento colectivo, sealando que debe concluirse que las
partes al negociar han debido ponderar las circunstancias en controversia, dentro de la
buena fe con que se presume han actuado en la discusin de los nuevos contratos440.
Por ltimo, cabe sealar que una de las expresiones ms importantes del deber de
negociar de buena fe dice relacin con la informacin. En la reciente ley N 19.759 se
ha reforzado el deber del empleador de otorgar informacin oportuna, pertinente y
tcnicamente fundada, agregando dos nuevos incisos al art. 315441, disponiendo que
todo sindicato o grupo negociador de empresa podr solicitar del empleador dentro de
los tres meses anteriores a la fecha de vencimiento del contrato colectivo vigente, los
antecedentes indispensables para preparar el proyecto de contrato colectivo.
La ley agrega que para el empleador ser obligatorio entregar, a lo menos, los
balances de los dos aos inmediatamente anteriores salvo que la empresa tuviere una
existencia menor, en cuyo caso la obligacin se reducir al tiempo de existencia de
ella; la informacin financiera necesaria para la confeccin del proyecto referida a los
meses del ao en ejercicio, y los costos globales de mano de obra del mismo perodo.
Asimismo, el empleador entregar la informacin pertinente que incida en la poltica
futura de inversiones de la empresa, siempre que no sea considerada por aqul como
confidencial.
Finalmente, se indica en la reforma que si en la empresa no existiere contrato
colectivo vigente, tales antecedentes pueden ser solicitados en cualquier momento.
107
10.7. PROCEDIMIENTO
Uno de los ejemplos ms evidentes de la normativa excesiva en materia de
negociacin colectiva est dado por el procedimiento negociador.
En la gran mayora de las naciones desarrolladas, el procedimiento de negociacin
colectiva es libremente acordado por las partes, siendo excepcional una regulacin
legal al respecto.
Sin embargo, en gran parte de nuestro continente, la situacin es inversa y el
legislador regula detalladamente el procedimiento negociador, fruto de una concepcin
reglamentarista del mundo laboral, donde el equilibrio hacia un sistema mixto es an
esquivo.
La formalidad para contratar colectivamente puede estar fijada en la ley (referida a
la obligacin de negociar ms que a un procedimiento legal444), o por los actores
sociales mediante acuerdos formales (Dinamarca), o tambin por medio de prcticas
instauradas (Luxemburgo, Blgica, Holanda, Francia y Dinamarca), o a travs de
cdigos sindicales de procedimiento que se aplican a los asociados445.
La tendencia interventora en la mayora de Amrica Latina transgrede la libertad
sindical y muchas veces se explica por la debilidad de los sindicatos y,
fundamentalmente, por la excesiva prohibicin y sobrerreglamentacin de la huelga, lo
cual impide el normal desarrollo de la libertad sindical y deja a los sindicatos sin poder
negociador a menos que la ley establezca como contrapartida el deber de negociar y
de contratar. Ojeda Avils nos dice que el legislador latinoamericano introduce el deber
de negociar porque conoce la debilidad sindical446, y para Veneziani no resulta ilgico
que la tutela del contrayente dbil de la relacin laboral se refleje tambin en su vida
colectiva, por la debilidad de los sindicatos y, a veces, por la voluntad de los
mismos447.
Morgado explica que la intervencin estatal en la negociacin colectiva en Amrica
Latina tiene como propsito, entre otras materias, la determinacin legal de los
procedimientos de negociacin448 jugando el Estado un rol preponderante en la
negociacin y en la administracin de los resultados de la misma449. El Estado
interviene en la negociacin colectiva por medio de lo que scar Ermida Uriarte ha
denominado la procedimentalizacin de la negociacin, interviniendo en su
contenido e imponiendo o promoviendo una determinada estructura negocial450. Se
trata del reglamentarismo funcional al que nos referimos al hablar de la fuentes del
derecho colectivo.
Para el CLS cualquier limitacin a la negociacin colectiva por parte de las
autoridades debera estar precedida de consultas con las organizaciones de
108
109
110
en ciertos perodos del ao. Por consiguiente y en atencin al rango constitucional del
principio de libertad sindical estimamos que esta disposicin es inconstitucional.
Como ya estudiamos es necesario, adems, que haya transcurrido un ao desde el
inicio de actividades de la empresa (art. 308 CT).
Recibido el proyecto de contrato colectivo, el CT dice que el empleador dentro de
los 5 das siguientes podr comunicar tal circunstancia a todos los dems
trabajadores de la empresa y a la IT (art. 318 CT). Sin embargo, la reciente ley N
19.759, en su art. nico nmero 88 modifica el inc. primero del art. 320 y dispone que
el empleador deber efectuar esta comunicacin. Lamentablemente, la enmienda
mantuvo la redaccin del art. 318 en el sentido de que esta comunicacin es optativa
para el empleador. Adems, tampoco se enmend el art. 319 que regula las
consecuencias de la no comunicacin del empleador, ya que, como hemos dicho, antes
de la ley N 19.759 era optativa. Con todo, y atendido el tenor de la reforma, deber
interpretarse que es obligatoria la comunicacin para el empleador y que el art. 319 se
encuentra derogado tcitamente457.
Una vez realizada la comunicacin, los dems trabajadores de la empresa, en un
plazo de 30 das desde la fecha de la comunicacin, podrn presentar proyectos en la
forma y condiciones establecidos en el CT o podrn adherir al proyecto presentado
segn lo estatuido en el art. 323458.
Si los dems trabajadores presentan proyectos, el ltimo da del plazo de 30 das
se entender como fecha de presentacin de todos los proyectos, para los efectos de
los plazos contemplados en el procedimiento de negociacin colectiva (arts. 320 CT).
Lo mismo ocurre si se presentan adhesiones al mismo.
Qu ocurre si no obstante la comunicacin del 318, todos o algunos de los
trabajadores comunicados no presentan proyecto de contrato? En este caso slo
podrn presentar proyectos de contrato colectivo de acuerdo a las normas que
estatuye el mismo CT, para cuando existe contrato colectivo anterior (art. 321 CT).
Toda esta normativa constituye una grave vulneracin a la libertad sindical, lo cual
no ha sido subsanado por la ltima reforma. La autonoma colectiva debiera determinar
libremente la poca de inicio de la negociacin.
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente
En este caso, la presentacin del proyecto deber efectuarse no antes de 45 ni
despus de 40 das anteriores a la fecha de vencimiento del contrato (art. 322 inc.
primero CT).
Como expresin mxima del reglamentarismo funcional, la ley se coloca en
diversas hiptesis en cuanto a la posibilidad de iniciar negociaciones, disponiendo que
los trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo vigente y
que tengan derecho a negociar colectivamente, podrn presentar un proyecto de
contrato despus de transcurridos 6 meses desde la fecha de su ingreso, a menos que
el empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las estipulaciones del contrato
colectivo respectivo, como estudiaremos ms adelante. La duracin de estos nuevos
contratos ser lo que reste al plazo de dos aos contados desde la fecha de
celebracin del ltimo contrato colectivo vigente en la empresa, cualesquiera sea la
duracin efectiva de ste. Los trabajadores, en todo caso, podrn elegir como fecha de
inicio de dicha duracin la de celebracin de un contrato colectivo anterior, con tal que
ste se encuentre vigente (art. 322 inc. segundo CT).
Adems, los trabajadores que no participen en los contratos colectivos que se
celebren, o aquellos que habiendo ingresado a la empresa con posterioridad a su
celebracin, el empleador les hubiere extendido en su totalidad el contrato respectivo,
segn el art. 346, podrn presentar proyectos de contrato al vencimiento del plazo de
dos aos de celebrado el ltimo contrato colectivo, cualquiera que sea la duracin
efectiva de ste y, en todo caso, con la antelacin legal que corresponda, salvo
acuerdo de las partes de negociar antes de esa oportunidad (art. 322 inc. tercero CT).
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La redaccin de este inciso final del art. 331 es un poco confusa, de hecho
pareciera que ambas partes pueden interponer este reclamo, sin embargo slo puede
entablarlo la parte trabajadora.
La reclamacin deber formularse ante la IT dentro del plazo de cinco das
contados desde la fecha de recepcin de la respuesta. La IT tendr igual plazo para
pronunciarse, contado desde la fecha de presentacin de la reclamacin. No obstante,
si la negociacin involucra a ms de mil trabajadores, la reclamacin deber ser
resuelta por el Director del Trabajo (art. 331 incs. segundo y tercero CT).
La resolucin que acoja las observaciones formuladas ordenar a la parte que
corresponda su enmienda dentro de un plazo no inferior a cinco ni superior a ocho das
contados desde la fecha de notificacin de la resolucin respectiva, bajo
apercibimiento de tenerse por no presentada la clusula o el proyecto de contrato, o de
no haberse respondido oportunamente el proyecto, segn el caso (art. 331 inc. cuarto
CT).
Hemos optado por incluir la respuesta del empleador en esta segunda etapa de
negociaciones y no en la primera de inicio, por estimar que, presentado el proyecto en
la forma legal, se inicia la negociacin, aunque el empleador no lo desee y se abstenga
incluso de contestar, caso en el cual regir el proyecto de los trabajadores.
10.7.3. Acuerdo
Como hemos sealado nuestra legislacin no slo estatuye la obligacin de
negociar sino que tambin la de contratar (art. 332 inc. final CT). Por lo tanto, la
tercera etapa y final del proceso de negociacin reglado ser el acuerdo colectivo.
Para estos efectos el legislador ha previsto todas las posibilidades:
1) Si el empleador no contesta se presume su voluntad en orden a aceptar el
proyecto de los trabajadores, el cual regir como contrato colectivo.
2) Si las partes llegan a acuerdo, se firma el contrato y termina la negociacin.
3) Si transcurridas las negociaciones no se llega a acuerdo, los trabajadores
debern optar por la huelga o la ltima oferta del empleador. Adems, pueden recurrir
al denominado contrato colectivo forzoso, que estudiaremos ms adelante.
Si se declara la huelga, sta terminar por un nuevo acuerdo entre las partes, o
por aceptacin de la ltima oferta del empleador, o con la suscripcin del contrato
colectivo forzoso regulado en el art. 369 incs. segundo y siguientes del CT.
4) Por otro lado, las partes pueden intentar una mediacin a fin de acercar
posiciones y llegar a un acuerdo. Si la mediacin fracasa contina la negociacin segn
la etapa en que se encuentre.
5) Adems las partes pueden acordar ir a un arbitraje el cual solucionar el
conflicto y cuyo fallo arbitral regir como contrato colectivo.
6) Hay situaciones excepcionales en las que la ley impone un arbitraje obligatorio,
ya sea por tratarse de una empresa donde est prohibida la huelga o cuando la
ejecucin de la huelga pone en peligro ciertos bienes esenciales que determinan que
se decrete una reanudacin de faenas.
Lo importante es tener claro que sea cual fuere el desenlace de la negociacin,
sta finalizar con un contrato colectivo o fallo arbitral que se asimila a un contrato
colectivo.
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10.8.1. La mediacin
En cualquier momento de la negociacin puede designarse un mediador, el cual se
regir por el procedimiento que sealen las partes o, en subsidio, por el determinado
en la ley (arts. 352 y siguientes CT).
El mediador tendr un plazo mximo de diez das, o el que determinen las partes,
contados desde la notificacin de su designacin, para desarrollar su gestin. Si no se
logra acuerdo, convocar a las partes a una audiencia en la que stas debern
formalizar su ltima proposicin de contrato colectivo y el mediador les presentar una
propuesta de solucin, a la que stas debern dar respuesta dentro de un plazo de tres
das.
Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha proposicin o no diese respuesta
dentro del plazo indicado precedentemente, el mediador pondr trmino a su gestin,
presentndoles informe sobre el particular, en el cual dejar constancia de su
propuesta y de la ltima proposicin de cada una de ellas, o slo de la que la hubiese
hecho (art. 354 CT).
En caso de que no se haya recurrido a mediacin o arbitraje y la huelga haya sido
acordada, el nuevo art. 374 bis468 contempla la posibilidad de una intervencin
conciliadora de la IT, que estudiaremos en el captulo relativo a la huelga.
10.8.2. El arbitraje
El CT regula el arbitraje laboral en los arts. 355 y siguientes.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la
negociacin, inclusive durante la huelga o el cierre patronal. El arbitraje puede ser
voluntario u obligatorio. En el caso del arbitraje voluntario, copia del acuerdo de las
partes deber ser remitido a la IT, y el procedimiento ser fijado libremente por los
interesados o en subsidio por el mismo rbitro (arts. 355 y 356 CT).
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En primer lugar, en aquellas
empresas en las cuales los trabajadores tienen prohibido la declaracin de huelga y no
se haya logrado un acuerdo directo entre las partes en la negociacin colectiva (art.
384 CT).
En este caso el legislador estatuye un detallado procedimiento, en orden a que si
hubiere vencido el contrato colectivo o fallo arbitral anterior, o en caso de que se
negocie por primera vez, haya transcurrido un determinado plazo (45 das en la
negociacin por empresa, predio o establecimiento y 60 das en la que abarque a ms
de una empresa) desde la presentacin de proyecto de contrato colectivo sin que se
hubiere llegado a acuerdo, la IT deber citar a las partes a un comparendo para dentro
de tercero da con el objeto de proceder a la designacin de un rbitro laboral.
Dicha audiencia se celebrar con cualquiera de las partes que asista, o aun en su
ausencia y de ella se levantar acta en la cual se dejar constancia de la designacin y
de las ltimas proposiciones de las partes. Si ninguna de stas asiste la designacin
ser efectuada por la IT (art. 357 incs. primero y segundo CT).
En segundo lugar, el arbitraje obligatorio procede cuando el Presidente de la
Repblica decrete la reanudacin de faenas en una huelga o cierre patronal que, por
sus caractersticas, oportunidad o duracin, cause grave dao a la salud, al
abastecimiento de bienes o servicios de la poblacin, a la economa del pas o a la
seguridad nacional (art. 385 CT).
En este caso el plazo de citacin de la IT se contar a partir del decreto de
reanudacin de faenas (art. 357 inc. tercero CT).
En lneas muy generales podemos sealar que el arbitraje obligatorio se rige por lo
dispuesto en el CT y, en lo compatible, por las normas generales sobre rbitros
arbitradores.
El CT autoriza al tribunal para requerir los antecedentes que juzgue necesarios,
efectuar las visitas que estime pertinentes a los locales de trabajo, hacerse asesorar
por organismos pblicos o por expertos sobre las diversas materias sometidas a su
resolucin y exigir aquellos antecedentes documentales, laborales, tributarios,
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contables o de cualquier otra ndole que las leyes respectivas permitan exigir a las
autoridades de los servicios respectivos. Al hacerse cargo de su gestin, el tribunal
recibir de la IT toda la documentacin que constituye el expediente de negociacin
(art. 362).
En el arbitraje obligatorio el tribunal arbitral estar obligado a fallar en pndulo, o
sea en favor de una de las proposiciones de las partes, vigente al momento de
someterse el asunto a arbitraje, debiendo aceptarla en su integridad, sin poder fallar
por una alternativa distinta ni contener en su sentencia proposiciones de una u otra
(art. 363 CT). Cuando se designa el rbitro la IT deja constancia de la ltima
proposicin de cada parte, en el acta respectiva.
Para fallar, el rbitro laboral deber tomar en consideracin, entre otros, los
siguientes elementos (art. 363 inc. segundo CT):
a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los distintos cargos o trabajos
sometidos a negociacin;
b) El grado de especializacin y experiencia de los trabajadores que les permite
aportar una mayor productividad a la empresa en relacin a otras de esa actividad u
otra similar;
c) Los aumentos de productividad obtenidos por los distintos grupos de
trabajadores, y
d) El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje.
Las costas del arbitraje sern de cargo de ambas partes, por mitades.
El fallo ser fundado y deber contener iguales menciones que las especificadas
para el contrato colectivo as como la regulacin de los honorarios del tribunal arbitral
(art. 363 inc. tercero CT). Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los
contratos colectivos, en cuanto a su contenido, vigencia y extensin (art. 367 CT).
En cualquier estado del proceso arbitral, las partes pueden poner fin a la
negociacin y celebrar el respectivo contrato colectivo, sin perjuicio de pagar las costas
ocasionadas por el arbitraje (art. 368 CT).
Otras normas procesales orgnicas se contienen en los arts. 359, 360, 361, 364,
365 y 366 del CT.
Los rbitros de primera y segunda instancia son designados de entre la nmina
nacional de rbitros laborales confeccionada de conformidad a lo estatuido en los arts.
397 a 413 del CT (arts. 359 y 364 CT).
Tanto el art. 384 como el 385 deben tener una interpretacin restrictiva a la luz del
principio de libertad sindical ya que su aplicacin amplia podra privar del derecho de
negociacin y de huelga a una gran cantidad de trabajadores469.
Como ha sealado el CLS, el recurso al arbitraje obligatorio, cuando las partes no
llegan a acuerdo, slo es admisible en el marco de los servicios esenciales en el
sentido estricto (aquellos servicios cuya interrupcin podra poner en peligro, la vida, la
seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin)470, materia que
estudiaremos ms adelante.
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presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314 bis inc.
final).
Todas las negociaciones no regladas tratadas en este prrafo, no se sujetarn a las
normas procesales previstas para la negociacin colectiva reglada, ni darn lugar a los
derechos, prerrogativas y obligaciones que para sta se sealan en este CT (art. 314
bis C).
Los instrumentos colectivos de todas estas negociaciones no regladas
contempladas por el CT (arts. 314 a 314 bis B), se denominarn convenio colectivo,
figura que estudiaremos en el prximo captulo (art. 314 bis C inc. segundo).
10.12. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR PBLICO
En todos los prrafos anteriores hemos centrado nuestro estudio en la negociacin
colectiva reglada o formal.
Adems, estudiamos la negociacin colectiva no reglada o informal, sindical o de
grupos de trabajadores.
Ambos tipos de negociaciones, la reglada y la no reglada, son tpicas en el sentido
de que se encuentran contempladas en el CT.
Sin embargo, la negociacin colectiva en nuestro ordenamiento no se agota en las
situaciones mencionadas, sino que tambin encontramos procesos negociadores en el
sector pblico, al margen de las disposiciones legales, que no contemplan la
posibilidad de negociar colectivamente en el mismo. El panorama que se produce es
similar a la primera actitud del ordenamiento jurdico respecto del fenmeno sindical
en el siglo XIX: la prohibicin. La evolucin de este fenmeno en el derecho comparado
tambin encuentra correspondencia a la situacin del siglo XIX, donde la fuerza sindical
se impone paulatinamente, tolerndose estas negociaciones y, en muchos pases de
Occidente, reconocindose finalmente la negociacin colectiva en el sector pblico.
Desde la segunda mitad del siglo XX el derecho colectivo se ha ido expandiendo
paulatinamente del sector privado al pblico, lo que ha motivado la reflexin de la
doctrina y su expreso reconocimiento en una serie de legislaciones extranjeras.
Los argumentos a favor y en contra de la negociacin colectiva en el sector
pblico, podran resumirse de la siguiente forma.
Se argumenta por quienes consideran improcedente la negociacin colectiva en
este sector, que los salarios de estos funcionarios son materia de la ley de
presupuestos, aprobada por el poder legislativo, y que el empleador de los funcionarios
pblicos es otro poder del Estado, el ejecutivo, lo que dificulta una negociacin
colectiva porque sera con el poder ejecutivo pero invadira materias propias de un
poder distinto como el legislativo483.
A favor de la negociacin en el sector pblico se ha postulado que los poderes
legislativos y ejecutivo cada vez se interrelacionan ms y que nada obsta a que se
negocien en forma previa los salarios de los funcionarios pblicos que debern
contemplarse en el proyecto de ley de presupuestos484.
Se ha cuestionado esta forma de negociacin, por estimarse que las condiciones
de trabajo de los funcionarios pblicos son reguladas por ley y por actos unilaterales
del ente pblico, conformndose no una relacin contractual sino una relacin
estatutaria, lo que excluye la posibilidad de negociar colectivamente y de establecer
instancias representativas del personal.
Efectivamente, en nuestro pas, la relacin laboral de los funcionarios pblicos no
se encuentra regida por el CT sino por el Estatuto Administrativo485 que contempla
sus deberes y derechos.
Los defensores de este tipo de negociacin argumentan basndose en la realidad
de los hechos, toda vez que sin perjuicio de la regulacin estatutaria, en la prctica, se
han desarrollado en los ltimos cuarenta aos organizaciones sindicales en los sectores
pblicos de diversos pases, que han actuado como grupos de presin, dialogando con
la autoridad, y utilizando en muchas oportunidades las huelgas ilegales o
paralizaciones como forma de presin, lo que no es ajeno a nuestro ordenamiento,
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donde la doctrina hace decenios llama la atencin por la cantidad de huelgas ilegales
de los empleados del sector pblico486.
Entre 1955 y 1970, se produjeron 2.579 paros ilegales en el sector pblico, que
comprometieron a ms de 1.000.000 de trabajadores y representaron cerca de cuatro
millones de das hombres de trabajo perdido487.
En nuestro pas, desde 1994 el legislador ha reconocido por ley N 19.296, la
creacin de asociaciones de funcionarios de la administracin del Estado. Con
anterioridad, los funcionarios pblicos a fin de organizarse recurran a la normativa del
Cdigo Civil sobre corporaciones privadas sin fines de lucro.
Aunque la legislacin no les permite negociar colectivamente a las asociaciones de
funcionarios, su estructura orgnica est regulada en forma similar a los sindicatos del
libro tercero del CT y, en la prctica, participan en numerosas negociaciones extra
legales.
Los defensores de la exclusin de la negociacin colectiva en el sector pblico
sostienen que es impensable la utilizacin de mecanismos de autotutela como la
huelga, en dicho sector, en atencin al inters pblico involucrado en la labor de los
funcionarios del Estado488.
No obstante, la experiencia ha demostrado que muchos grupos o sectores de
funcionarios pblicos, como la salud, educacin o el sector municipal, cuentan con gran
poder de convocatoria y constantemente recurren a huelgas con el objeto de satisfacer
sus pretensiones, muchas veces apoyadas por la opinin pblica, lo que en definitiva
hace inaplicable la legislacin represora y aconseja reconocerles el derecho a la
autotutela con una eficiente regulacin de la huelga en servicios esenciales.
Para los defensores de la reglamentacin estatutaria, el concepto de soberana se
traduce en la idea de supremaca de la Administracin, lo cual implica que los
empleados no tienen derechos que pudieran prevalecer frente a su empleador-Estado
y que la negociacin colectiva sera contraria al proceso democrtico ya que los
dirigentes elegidos democrticamente por los ciudadanos slo deben responder ante
sus propios electores, y no puede exigrseles la misma responsabilidad a los dirigentes
sindicales489.
Se ha criticado que no obstante la supremaca de la Administracin los
trabajadores son personas al igual que el resto de los ciudadanos y, como tales, se les
deben reconocer los derechos humanos universalmente aceptados entre los cuales se
encuentra la libertad sindical.
Se seala que el sector pblico no se rige por una economa de mercado como el
privado, y que sus limitaciones son de carcter poltico, lo que explica que los
funcionarios pblicos cuenten con ciertos privilegios otorgados por la legislacin que
los rige, asegurndoles una mayor estabilidad laboral a cambio de no poder negociar
colectivamente490.
Se contrargumenta indicando que cada vez se asimilan ms los sectores privado y
pblico, que las remuneraciones se han ido equiparando y que, en definitiva, la
modernizacin del sector pblico conlleva muchas veces la adopcin de las normas del
sector privado lo cual obviamente facilita la extensin de la negociacin colectiva a
dicho sector. Adems, los conflictos laborales al interior de la administracin pblica
son similares a los del sector privado, lo que produce la ineficacia de un derecho
pblico que no contempla soluciones y vas de negociacin para estos conflictos.
Por ltimo, debemos tener presente que razones histricas y contingentes
calificaron los actos de gestin y de administracin en el sector pblico como
verdaderos actos administrativos, en circunstancias que stos no implican el ejercicio
de una especial supremaca por parte de la administracin, sino tan solo los poderes
ordinarios que la locatio operarum atribuye al empleador491.
La tendencia generalizada en el derecho comparado es al reconocimiento de la
libertad sindical de los funcionarios pblicos y, por ende, del derecho de negociar
colectivamente y de declarar la huelga.
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CAPTULO XI
EL CONTRATO COLECTIVO
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
El conflicto social y la cuestin obrera durante el siglo XIX constituirn la fuente en
la que surge el derecho colectivo del trabajo.
Los trabajadores, cada vez ms conscientes de sus necesidades y requerimientos
comunes, se agrupan y paulatinamente van adquiriendo la fuerza necesaria que en
definitiva les permitir organizarse y acordar con los empleadores ciertas condiciones
comunes, mnimas de trabajo. Los acuerdos entre empleadores y trabajadores
producto de estas negociaciones, darn a luz un tipo de pactos de especial naturaleza,
originalmente denominados contratos o concordatos de tarifa por la doctrina de
principios del siglo XX, figura que ms tarde ser expresamente consagrada en los
derechos europeos bajo la denominacin de convenio o contrato colectivo.
Para el derecho laboral estos contratos de tarifa constituirn uno de sus caracteres
propios y especiales, ya que se trata de una figura difcilmente asimilable a las
contempladas por el derecho privado de los contratos.
Estos concordatos o acuerdos de tarifa contemplaban normas destinadas a regular
el contenido de los contratos individuales de trabajo, actuales y futuros. A principios de
siglo, los juristas manifiestan su inquietud ante estos contratos atpicos de tarifa, cuya
naturaleza no era clara y donde las figuras tradicionales del derecho de los contratos
no permitan explicar su estructura y efectos.
Con el avance del siglo XX, estos contratos de tarifa son denominados de distinta
forma por las legislaciones de cada pas, como convenio colectivo, contrato colectivo,
convencin colectiva, acuerdo colectivo, pacto colectivo y contrato ley.
Asimismo, en cada ordenamiento pueden existir uno o ms tipos de contratos
colectivos, por lo que creemos ms conveniente hablar de instrumentos colectivos,
que en el caso chileno comprenden el contrato colectivo, el convenio colectivo, los
fallos arbitrales y los contratos colectivos atpicos. En los prrafos siguientes
abordaremos el estudio de estos diversos instrumentos, centrndonos especialmente
en el contrato colectivo y el convenio colectivo de trabajo, regulados por nuestro CT.
Finalmente, cabe precisar que al analizar el contrato colectivo de trabajo,
abordaremos los elementos esenciales de todo instrumento colectivo, a saber, su
naturaleza, funcin, sujetos, contenido y efectos.
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8.- Durante la negociacin del contrato, las partes, cumpliendo los requisitos
legales, pueden recurrir a mecanismos de autotutela, especficamente la huelga y el
cierre patronal.
En cuanto a las semejanzas del contrato colectivo respecto de otras figuras que
pueden ser consideradas similares, debemos referirnos a la promesa de contrato y al
contrato tipo. La diferencia entre la promesa de contrato y el contrato colectivo radica
en que el primero asegura la conclusin de un contrato sucesivo entre las mismas
partes, a diferencia del contrato colectivo que, en cuanto contrato normativo, no obliga
a contratar sino que estatuye los contenidos de los contratos de trabajo en ejercicio y
de los que eventualmente puedan celebrarse en el futuro.
Respecto a las diferencias entre el contrato tipo y el colectivo, el primero puede
ser definido como un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las
clusulas de futuros contratos, que se celebrarn masivamente503. Jorge Lpez seala
que al celebrarse este tipo de contratos los contratantes adoptan un modelo o
formulario destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o, incluso, tal cual,
en mltiples casos posteriores, operando como una suerte de contrato
prerredactado504. Debemos recordar que el contrato tipo puede ser unilateral o
bilateral. Unilateral cuando quienes lo concluyen son grupos econmicos o empresas
cuyos intereses son convergentes, sin que los futuros clientes a quienes se aplicar
el contrato participen en su conclusin. En estos casos existe una estrecha
interrelacin entre contrato tipo y de adhesin. Por el contrario, el contrato tipo es
bilateral, cuando las partes que participan en la conclusin del mismo tienen intereses
divergentes505.
Para Simi el contrato colectivo implica una suerte de unin entre un pacto
normativo y un contrato tipo, asumiendo un esquema de contrato tipo que contiene un
convenio normativo obligatorio y vinculante para los trabajadores individuales506. En
la misma tesis, Jorge Lpez opina que los contratos colectivos de trabajo operan
respecto de los contratos individuales como contratos tipos bilaterales, ya que son
acordados por representantes de los empleadores y trabajadores, aunando sus
intereses divergentes en el contrato colectivo507.
Por nuestra parte, opinamos que el contrato colectivo puede ser considerado una
especie de contrato tipo bilateral slo en su parte normativa, pero con una salvedad,
ya que establece condiciones mnimas de contratos en ejecucin o a celebrarse en el
futuro, pero ello no implica necesariamente que contenga un modelo de los contratos
individuales de trabajo.
Para terminar, debemos sealar que el contrato colectivo es un contrato
abierto508 ya que en el futuro podr ser aplicado a trabajadores que ingresen con
posterioridad a la empresa o al sindicato, segn el caso.
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contrato coincide con la de su parte normativa519. Las diversas teoras que se han
defendido en esta materia son variadas.
Para unos el contrato colectivo busca reglamentar las relaciones individuales de
trabajo para limitar la competencia a fin de controlar el mercado de trabajo520.
Persiani explica que el contrato colectivo cumple una funcin reguladora del mercado
de trabajo, predeterminando el contenido de los contratos de trabajo521.
Esta tesis que postula que el contrato colectivo busca limitar la competencia
salarial en el mercado de trabajo, debe considerarse con cautela segn Giugni, quien
hace presente que el empleador igualmente podr elevar salarios individuales por
sobre el estatuido en el contrato colectivo (in melius), mejorando la utilizacin del
recurso humano y fomentando de esta forma la competencia en base a las diferencias
de productividad522.
Para Roberta Bortone el contrato colectivo se inserta dentro de un sistema cuya
funcin es determinar el control del mercado de trabajo, lo que implica que el
contenido del contrato va mucho ms all de su parte normativa ya que el control del
mercado de trabajo no se produce con un nico contrato, lo que obliga al anlisis del
contrato colectivo no slo en su individualidad sino como parte de un sistema523.
Consecuencia de lo anterior es que la parte ms importante del contrato colectivo sera
la obligatoria, sin perjuicio de que sus clusulas normativas, al regular las relaciones
individuales de trabajo, configuran un paso indispensable a fin de lograr el objetivo
ulterior de control sobre el mercado de trabajo524.
Tambin se seala que el contrato colectivo cumple una funcin de pacificacin
social525, que permite canalizar el conflicto social y satisfacer las pretensiones de los
trabajadores.
Para Antonio Baylos la contratacin colectiva cumple una funcin polticodemocrtica como medio que permite realizar transitorias posiciones de equilibrio
entre los intereses opuestos y en conflicto526.
Una doctrina distinta indica que el contrato colectivo cumple una doble funcin de
integracin y reglamentacin del contrato individual de trabajo. De integracin ya que
de cierta forma se sustituye al trabajador individual por la colectividad con el objeto de
negociar al mismo nivel con el empleador. De reglamentacin ya que sus clusulas
constituyen una norma comn de regulacin de los contratos individuales527.
Para otros autores, la funcin del contrato colectivo est ligada a la composicin de
los intereses colectivos de las partes contratantes528.
Cabe recordar que el inters colectivo ha sido definido como el inters de una
pluralidad de personas a un bien idneo para satisfacer una necesidad comn529, y
que se destaca por ser una combinacin de intereses individuales y no slo una suma
de los mismos, lo que implica adems que su satisfaccin es indivisible, por medio de
un nico bien apto para satisfacer a la colectividad. La satisfaccin de estos intereses
se concreta en los acuerdos consignados en el contrato colectivo.
Otra teora habla de que el contrato colectivo cumple una funcin de tutela del
trabajo530 a travs de su parte normativa, que regula las condiciones laborales
determinando el desarrollo de las prestaciones que ejecutan los trabajadores en forma
coordinada dentro del proceso productivo, dirigido y ordenado por el empresario531.
Otra opinin seala que la funcin del contrato colectivo es social y econmica.
Social porque garantiza condiciones mnimas que benefician al contratante ms dbil y
econmica ya que regula la competencia en materia de fuerza de trabajo532.
La funcin econmica del contrato colectivo se vincula directamente con el
protagonismo casi absoluto de la negociacin colectiva en la conformacin de las
rentas del trabajo y de los costos salariales, condicionando la evolucin de la actividad
econmica533.
Desde los setenta, adems, diversas crisis econmicas han ampliado la funcin del
contrato colectivo, orientndolo a guiar los procesos de aligeramiento de garantas y
de distribucin de sacrificios534.
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11.5. SUJETOS
La negociacin y contratacin colectiva son realizadas por sujetos de naturaleza
colectiva, tanto por parte del empleador como de los trabajadores.
Como hemos dicho, el sentido final de la negociacin colectiva obedece al deseo
de los trabajadores de contar con un poder real y efectivo que sirva de contrapeso al
poder empresarial, lo cual se logra por medio de la unin de los mismos en un sindicato
(de carcter permanente o una coalicin transitoria) que los represente.
Por las caractersticas propias de los contratos colectivos, el estudio de sus sujetos
debe abarcar a la parte empleadora, a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados
con el contrato.
11.5.1. Parte empleadora
El contrato colectivo se negocia con uno o ms empleadores.
Los empleadores pueden operar individualmente, agrupados especialmente para
efectos de negociar o representados por un sindicato de empleadores de carcter
permanente.
La doctrina estima que un empleador individual es igualmente un sujeto colectivo
ya que sus decisiones en la empresa se proyectan en forma colectiva respecto de
todos los trabajadores contratados en la misma. Dell Olio plantea que cuando los
empresarios se agrupan en una organizacin que los representa, slo se produce un
fenmeno cuantitativo ya que de todas formas confluye en cada uno de ellos una
pluralidad de relaciones laborales. Por el contrario, cuando se agrupan los trabajadores
se produce un cambio cualitativo y no slo cuantitativo. Es por esto que, aunque desde
una perspectiva tcnica el empleador tambin es sujeto de la autonoma colectiva, no
existe diferencia entre su autonoma colectiva y su autonoma individual, lo cual
justifica que las normas del contrato colectivo puedan derogarse en su perjuicio por un
acuerdo individual con el trabajador536.
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La norma del art. 379 dice que aprobada la censura se eligir una nueva comisin
negociadora, pero en base a qu reglas? Opinamos que sern aplicables las reglas del
art. 326 para elegir a los miembros de la comisin cuando negocia una agrupacin
transitoria de trabajadores.
11.5.3. Sujetos beneficiados
Como sealamos anteriormente, las caractersticas propias de los contratos
colectivos exigen que el estudio de sus sujetos abarque a la parte empleadora, a la
parte trabajadora y a los sujetos beneficiados con el contrato.
Las partes del contrato son sujetos colectivos, ya sea el empleador, en el cual
confluyen un conjunto de relaciones laborales o los sindicatos, permanentes o
transitorios. Es necesario distinguir claramente a estas partes de los sujetos
beneficiarios del contrato.
Los sujetos colectivos que contratan representan intereses colectivos que van ms
all de una mera suma de intereses individuales. Aunque estos sujetos estn
compuestos por individuos (trabajadores) la voluntad colectiva que nace y se
desarrolla sigue un curso propio. De hecho la actuacin del sindicato no se rige por la
unanimidad sino por las mayoras dentro de un sistema respetuoso de la democracia
sindical, lo que implica que determinados acuerdos pueden no representar la voluntad
de la minora.
En el mismo sentido las clusulas del contrato colectivo pueden ser extendidas a
trabajadores que no conformaron el grupo negociador e, inclusive, que no pertenecan
a la empresa en la poca de la negociacin (art. 346 del CT). Adems, el Cdigo
impone el deber de cotizar el 75% de la cuota sindical al trabajador que abandona el
sindicato despus de firmado el contrato colectivo, enfatizando de esta forma su
carcter de sujeto beneficiario y no de parte del contrato (art. 346).
Ms an, una vez vigente el contrato la nica forma de modificarlo es por medio de
otro acuerdo colectivo, esto es entre sujetos colectivos (arts. 5 y 311).
Por tanto, cabe distinguir entre las partes del contrato (de naturaleza colectiva) y
los sujetos beneficiarios del mismo, a quienes favorecer lo estipulado en la parte
normativa del contrato.
Por el contrario, la parte obligatoria se asimila en sus efectos a la contratacin del
derecho comn y, por ende, slo se aplica a los sujetos colectivos que negociaron y
firmaron el contrato. Se trata, por ejemplo, de una clusula de arbitraje, o de pago de
permisos sindicales, o de facilitacin de una sede sindical en la empresa.
Adems, en la negociacin colectiva reglada, los sindicatos pueden admitir, por
acuerdo de su directiva, que trabajadores no afiliados adhieran a la presentacin del
proyecto de contrato colectivo, caso en el cual los adherentes estarn habilitados para
ejercer todos los derechos y quedarn sujetos a todas las obligaciones que la ley
reconoce a los socios del sindicato, dentro del procedimiento de negociacin colectiva.
La ley agrega que en caso alguno podr establecerse discriminacin entre los socios
del sindicato y los trabajadores adherentes (art. 323 CT).
La adhesin debe ser siempre previa a la presentacin del proyecto? Opinamos
que podra operar durante el transcurso de la negociacin e inclusive una vez firmado
el contrato colectivo si el empleador lo acepta. En todo caso, la adhesin a un
instrumento colectivo con consentimiento del empleador sera una extensin de
beneficios en los trminos del art. 346 del CT.
Cuando negocia una coalicin transitoria de trabajadores, todos los miembros del
grupo negociador son adherentes al proyecto, por ello la norma en comento, art.
323, slo se refiere a la adhesin a un proyecto presentado por un sindicato.
11.6. CONTENIDO
Las particularidades del contrato colectivo como negocio jurdico que busca regular
las relaciones de trabajo, se expresan en forma relevante en el contenido del mismo.
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presentacin, as como una copia autorizada del acta de la asamblea a que se refiere la
letra b) del inciso segundo del artculo 334; la rbrica de los adherentes si
correspondiere; las clusulas que se proponen; el plazo de vigencia del contrato, y los
integrantes de la comisin negociadora, quienes, adems, debern firmar la
presentacin. El proyecto podr contener proposiciones especiales para una o ms de
las empresas involucradas (art. 338).
Por su parte, el art. 345 del CT tambin hace referencia al contenido del contrato
colectivo, aludiendo a las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de
trabajado acordadas en la negociacin. Esta norma precisa, adems, que el contrato no
podr contener vlidamente estipulaciones que hagan referencia a la existencia de
otros beneficios o condiciones incluidos en contratos anteriores, sin entrar a
especificarlos, o sea, el texto del contrato debe bastarse a s mismo sin reenvos a
otros instrumentos.
Una interesante norma especial que nos orienta en esta materia es el nuevo art.
314 bis B, respecto de la negociacin colectiva no reglada realizada por un sindicato
que agrupe a trabajadores agrcolas de temporada. Esta norma indica expresamente
que se podr convenir acerca de normas comunes de trabajo y remuneraciones
incluyndose especialmente entre aqullas, las relativas a prevencin de riesgos,
higiene y seguridad; distribucin de la jornada de trabajo; normas sobre alimentacin,
traslado, habitacin y salas cunas. Agrega, como objeto especial de esta negociacin,
las normas sobre remuneraciones mnimas, que regirn para los trabajadores afiliados
al sindicato, y la posibilidad de pactar las formas y modalidades bajo las cuales se
cumplirn las condiciones de trabajo y empleo convenidas.
Todas estas condiciones se encuentran contempladas en la frmula amplia del art.
306 inc. primero ya mencionado.
En nuestro sistema tambin encontramos clusulas obligatorias, tales como
permisos sindicales y licencias, ayuda del empleador a las actividades del sindicato, e,
inclusive, si lo acordaren las partes, podrn designar un rbitro encargado de
interpretar las clusulas y de resolver las controversias a que d origen el contrato (art.
345 inc. final).
Nuestro Cdigo establece adems una importante limitacin al contenido de los
contratos colectivos al sealar que no son objeto de negociacin colectiva aquellas
materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y
administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma (art. 306 inc. segundo CT).
Otra materia que limita el contenido de la contratacin colectiva est dada por los
derechos mnimos e irrenunciables establecidos por ley (art. 5 inc. segundo CT). Al
respecto, la Corte Suprema ha declarado la nulidad de las estipulaciones de un
convenio colectivo que estatua que las horas en que los trabajadores voluntariamente
permanezcan en exceso en su lugar de trabajo no constituyen horas extraordinarias,
transgrediendo el lmite mximo legal de horas de permanencia que autoriza la ley563.
Una prohibicin como la contenida en nuestro art. 306 inc. segundo infringe la
libertad sindical, ya que la expresin facultad de organizar, dirigir y administrar la
empresa utilizada en este precepto es muy amplia. Sin duda, debieran ser las partes
las que determinen el contenido de la negociacin colectiva. En la prctica, se
observan muchos contratos colectivos con anexos, acuerdos de intencin, pactos de
caballeros muchas veces verbales o acuerdos paralelos564 que, entre otros asuntos,
abordan algunas de estas materias prohibidas.
Por otra parte, con el vertiginoso desarrollo de la negociacin colectiva cada vez
son menos las materias excluidas y la interpretacin de la sealada norma art. 306
deber ser muy restringida a fin de no violentar la libertad sindical y respetar la
esencia de la autonoma colectiva expresamente estatuida en nuestra Ley
Fundamental y en diversos tratados internacionales que consagran derechos humanos
y que se encuentran vigentes en nuestro pas.
Creemos que el sentido de esta prohibicin debiera limitarse exclusivamente a la
prohibicin del establecimiento de mecanismos de congestin en las empresas,
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11.7. EFECTOS
En los efectos del contrato colectivo encontramos las mayores particularidades de
esta figura567.
Centraremos nuestro estudio en la eficacia personal y en el efecto normativo o
eficacia normativa del contrato colectivo, realizando una breve referencia previa al
mbito de aplicacin del contrato, a su efecto obligatorio y al denominado efecto
constitutivo.
El mbito de aplicacin del contrato colectivo, en nuestro CT, se centra en las
empresas del sector privado y las que cuentan con aportes, participacin o
representacin del Estado, segn lo dispone el art. 304, con las excepciones que
indica. Estn tambin excluidos de celebrar contratos colectivos, los servicios pblicos
de la administracin del Estado, los municipios y las instituciones pblicas de
administracin independiente. Esta materia la revisamos al estudiar el mbito objetivo
de la negociacin colectiva.
El efecto obligatorio vincula a las partes del contrato, en cuanto sujetos colectivos,
con efectos similares a los del derecho comn de los contratos. Como hemos explicado,
se trata de clusulas que abordan materias como los permisos sindicales o el pago de
los mismos, la designacin de un rbitro que interpreta el contrato, el establecimiento
de una sede sindical en la empresa y, especialmente, la tregua sindical en orden al
compromiso de las organizaciones de trabajadores de no recurrir a la huelga mientras
se encuentre vigente el contrato.
Este tipo de efecto obligatorio ha destacado por las clusulas de tregua sindical en
aquellos pases en los cuales el derecho estatal deja espacios que permiten a los
actores sociales establecer los procedimientos de negociacin y la estructura de la
misma. Las clusulas de tregua pueden establecer un deber de paz relativo o absoluto.
El primero, cuando los trabajadores se comprometen a no plantear nuevas
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4.- Tambin puede haber una suerte de aplicacin espontnea realizada por los
actores sociales.
Segn el caso, encontramos que estos distintos modelos pueden mezclarse en un
determinado sistema de relaciones laborales. Por ejemplo, en Francia, un contrato
colectivo puede ser extendido si cumple con ciertos requisitos exigidos por ley en
cuanto a los sujetos contractuales, el nivel negocial y el contenido del contrato.
Posteriormente, debe dictarse un decreto del Ministerio del Trabajo a propia iniciativa o
a instancia de las organizaciones sindicales representativas de trabajadores o de
empleadores, previo informe favorable de la Comisin Superior de Convenios
Colectivos y previa audiencia de los interesados. Aqu el Ministro acta
discrecionalmente respecto de la extensin y puede tambin hacer slo una extensin
parcial601.
En el caso de Alemania, para que un contrato colectivo tenga eficacia erga omnes
es necesaria una declaracin de obligatoriedad por parte del Ministerio Federal de
Trabajo y Asuntos Sociales. A instancia de una de las partes en un contrato colectivo, el
Ministro del ramo, de conformidad con una Comisin integrada por representantes de
los empleadores y trabajadores, puede declarar la obligatoriedad general de un
contrato colectivo siempre que los empleadores obligados por el contrato ocupen como
mnimo un 50% de los trabajadores potencialmente comprendidos dentro del mbito
de aplicacin del mismo y siempre que existan razones de inters pblico para la
extensin o un estado de emergencia de carcter social en cuyo caso podr
prescindirse del requisito anterior. Los interesados pueden plantear sus puntos de vista
por escrito o verbalmente.602
En nuestro ordenamiento, la eficacia subjetiva o personal es limitada, ya que el
contrato colectivo slo es aplicable a aquellos trabajadores expresamente
representados en el proceso negociador. Inclusive, el Cdigo exige que se acompae al
proyecto de contrato colectivo una nmina con todos los trabajadores
representados603. La nica excepcin a esta situacin la encontramos en la facultad
del empleador de extender los beneficios estipulados en el contrato colectivo a los
trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeen similares funciones, segn
lo establece el artculo 346.
No obstante la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colectivo, ste
posee plena eficacia normativa como ya hemos visto. Por otra parte la eficacia
subjetiva o personal limitada del contrato colectivo en nuestro sistema no impide que
ste tenga desde una perspectiva del derecho comn efectos colectivos, como
estudiaremos a continuacin.
11.7.2.2. El efecto colectivo
En el derecho civil, el efecto colectivo es aquel que se produce en los contratos
que crean obligaciones para personas que no concurrieron a su celebracin, que no
consintieron, o que incluso disintieron, oponindose a la conclusin del contrato604.
En la conformacin de la voluntad colectiva sindical puede haber trabajadores que
no estn de acuerdo con la negociacin efectuada y, sin embargo, debern acatar sus
resultados. Del mismo modo, encontraremos trabajadores a los cuales se les aplica el
contrato colectivo y que ni siquiera ostentaban la calidad de tales al firmarse el mismo.
El efecto colectivo se presenta en nuestro CT en diversas situaciones donde puede
haber oposicin de parte de los trabajadores representados pero, si son minora, igual
deben respetar los acuerdos alcanzados605.
En estas situaciones nos encontramos con que la voluntad colectiva prima sobre la
individual aunque sta est en contra de una determinada decisin o actuacin dentro
del proceso negociador del contrato.
El caso ms emblemtico, lo encontramos cuando el empleador ocupa el
mecanismo dispuesto en el artculo 346 del Cdigo, sobre extensin de los efectos del
contrato a trabajadores que no participaron en la negociacin respectiva.
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aplicacin del art. 346 al eliminar la referencia a los mismos cargos y reemplazarla
por cargos similares. El vocablo mismos implica identidad absoluta e igualdad
exacta, por el contrario similares es ms amplio, no exige identidad absoluta sino
semejanza o analoga.
La jurisprudencia administrativa ha dictaminado respecto de la antigua redaccin
del art. 346 que deca que ocupen los mismos cargos o desempeen similares
funciones, que los trabajadores deben ocupar cargos iguales o parecidos o ejercer
funciones semejantes o anlogas a las de aquellos dependientes cubiertos por el
respectivo instrumento cuyos beneficios les hiciere extensivos el empleador618. En
caso contrario, a pesar de la extensin, no operar el mecanismo del art. 346 y no ser
necesario efectuar la cotizacin al sindicato respectivo619.
Adems, la nueva ley precisa que tambin se aplicar lo dispuesto en el art. 346 a
los trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la
suscripcin del instrumento colectivo, pacten los beneficios estipulados en el
instrumento colectivo respectivo620.
Puede un empleador extender beneficios de un instrumento colectivo a
trabajadores de su empresa regidos por otro instrumento colectivo, generando la
obligacin de cotizar del artculo en anlisis? Opinamos negativamente, ya que este
mecanismo opera respecto de trabajadores que no se encuentran regidos por
normativa colectiva alguna, y el art. 307 establece que ningn trabajador podr estar
afecto a ms de un instrumento colectivo de trabajo celebrado con el mismo
empleador.
Si el empleador extiende beneficios a trabajadores que se disponan a presentar un
proyecto de contrato colectivo, esta extensin es nula, por limitar el derecho de
negociar colectivamente consagrado a nivel constitucional y, adems, por constituir
una accin de mala fe en el procedimiento negociador. De hecho, el art. 387 sanciona
como prctica desleal en la negociacin colectiva las acciones que la entorpezcan y la
letra c) de dicho artculo sanciona como prctica desleal las acciones que revelen una
manifiesta mala fe del empleador que impidan el normal desarrollo del proceso
negociador. Si bien este precepto habla de acciones que se ejecuten durante el
proceso de la negociacin, la buena fe como principio general del derecho debe estar
presente inclusive en las etapas previas de negociacin. En idntico sentido, la letra e)
de la misma norma contempla como prctica desleal la realizacin de cualquier
prctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociacin
colectiva.
Puede el trabajador favorecido con la extensin negarse a este beneficio?
Cumplidos los requisitos legales pensamos que no, debido al tenor del art. 346 que
estatuye una facultad del empleador. No obstante, para que opere la extensin ser
necesario que el trabajador sea realmente favorecido, como veremos en el prrafo
siguiente.
En este punto, la DT ha sealado que la extensin de los beneficios es
perfectamente aplicable a trabajadores que se encuentren contratados a plazo, los
cuales debern efectuar el respectivo aporte por el perodo en que les rija la
extensin621.
11.7.2.2.2. Objeto
El objeto de este mecanismo consiste en la extensin de beneficios estipulados en
un instrumento colectivo que ha sido negociado por uno o ms sindicatos. Son
beneficios estipulados en un instrumento colectivo, ya se trate de un contrato
colectivo, un convenio colectivo, o un fallo arbitral.
El instrumento colectivo debe estar vigente y haber sido pactado al menos por un
sindicato. Por el contrario, si fue acordado por trabajadores agrupados transitoriamente
para el solo efecto de negociar, el empleador puede perfectamente extender sus
beneficios a otros trabajadores no comprendidos en el mismo, pero en este caso no se
aplica el art. 346 por no existir un sujeto colectivo permanente ante el cual cotizar.
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Por otro lado, tampoco es posible sostener que la modificacin slo pueda afectar
a los trabajadores que la aprueben ya que su efecto es colectivo y como hemos
estudiado, la contratacin colectiva obedece a intereses colectivos de difcil divisin
en la prctica.
No obstante, la DT sostuvo otro criterio en esta materia, al sealar que las
modificaciones de un contrato colectivo por la organizacin sindical son inoponibles
respecto de los socios afectados a dicho instrumento colectivo que no concurran con su
voluntad personalmente o a travs de mandatario, a la suscripcin de las referidas
modificaciones647. En otro pronunciamiento, la DT valid la enmienda contractual ya
que el directorio sindical fue expresamente autorizado por la respectiva asamblea para
modificar el contrato colectivo vigente648.
11.10. EL CONVENIO COLECTIVO: DEFINICIN
Nuestro CT contempla adems la posibilidad de que los actores sociales negocien
colectivamente sin sujecin a las normas de la negociacin reglada.
En el captulo anterior, hicimos expresa referencia a la negociacin no reglada e
informal, comentando que con posterioridad a la reforma de la ley N 19.759 debemos
distinguir entre negociacin no reglada sindical y por grupos de trabajadores.
Producida esta negociacin informal o no reglada el acuerdo alcanzado se
denomina por nuestra legislacin como convenio colectivo (art. 314 bis C inc.
segundo).
El CT dispone que sin perjuicio del procedimiento de negociacin colectiva reglada,
en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrn iniciarse entre
uno o ms empleadores y una o ms organizaciones sindicales, negociaciones directas
y sin sujecin a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de
trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado (art. 314 inc. primero649).
En su oportunidad, hicimos presente que la expresin una o ms organizaciones
sindicales comprende cualquier organizacin sindical, y no slo las reguladas por el
Cdigo.
El art. 314 inc. segundo expresamente menciona que los sindicatos de
trabajadores transitorios o eventuales podrn pactar con uno o ms empleadores,
condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas
transitorias o de temporada y los arts. 314 bis A y B se refieren a la negociacin no
reglada de los sindicatos que agrupen a trabajadores de temporada.
Adems, el art. 314 bis establece las formalidades mnimas para las negociaciones
no regladas de los grupos de trabajadores.
Los aspectos procedimentales de estas negociaciones los analizamos en su
oportunidad. Cabe recordar que la ley establece que estas negociaciones no regladas
de los arts. 314 a 314 bis B no se sujetarn a las normas procesales previstas para la
negociacin colectiva reglada ni darn lugar a los derechos, prerrogativas y
obligaciones que se sealan en este Cdigo y que los instrumentos colectivos que se
suscriban se denominarn convenios colectivos y tendrn los mismos efectos que los
contratos colectivos, sin perjuicio de las normas especiales a que se refiere el artculo
351 (art. 314 bis C).
El CT define al convenio colectivo como el suscrito entre uno o ms empleadores
con una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores unidos para tal efecto, o
con unos y otros, con el fin de establecer condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones por un tiempo determinado, sin sujecin a las normas de
procedimiento de la negociacin colectiva reglada ni a los derechos, prerrogativas y
obligaciones propias de tal procedimiento (art. 351 inc. primero).
Por tanto, estamos ante una figura jurdica que en principio no se encuentra sujeta
a formalidades y cuyo reconocimiento estara de ms salvo por el hecho de que el
legislador le otorga efectos de contrato colectivo.
Cabe recordar que por las reglas generales del derecho comn, empleadores y
trabajadores siempre pueden negociar y firmar los acuerdos que estimen
convenientes. El problema surge en cuanto a los efectos de estos acuerdos y su
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razones, este tipo de convenios de derecho comn no puede inhibir el inicio de una
negociacin colectiva reglada. En este sentido han operado las enmiendas de la ley N
19.759653.
Finalmente, cabe acotar que las estipulaciones de los convenios colectivos
pactados por sindicatos que agrupan a trabajadores agrcolas o de temporada, se
tendrn como parte integrante de los contratos individuales que se celebren durante
su vigencia con quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrn el plazo de
duracin que le fijen las partes, que no podr ser inferior a la respectiva temporada
(art. 314 bis B inc. final).
11.14. NATURALEZA JURDICA
Al tenor de lo expuesto en el prrafo anterior, concluimos que la naturaleza jurdica
del contrato y del convenio colectivo (producto de los arts. 314, 314 bis o 314 bis A) es
idntica, ya que ambas figuras son producto de la composicin de intereses colectivos
contrapuestos en un proceso de negociacin colectiva y producen la misma eficacia
normativa, obligatoria y personal. Si falta uno de estos elementos nos encontramos
ante un convenio colectivo de derecho comn o convenio colectivo impropio o
plural654 o individual mltiple, que carece de efectos colectivos y no puede inhibir
la negociacin colectiva reglada.
11.15. LOS FALLOS ARBITRALES
Junto con el contrato colectivo y con el convenio colectivo, nuestro sistema
contempla los fallos arbitrales provenientes de arbitrajes voluntarios u obligatorios.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la
negociacin, inclusive durante la huelga o el cierre patronal.
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En aquellas empresas en las
cuales los trabajadores tienen prohibida la declaracin de huelga y no se haya logrado
un acuerdo directo entre las partes en la negociacin (art. 384 CT).
Procede, asimismo, cuando el Presidente de la Repblica decrete la reanudacin
de faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus caractersticas, oportunidad o
duracin, cause grave dao a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la
poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional (art. 385 CT).
El fallo arbitral ser fundado y deber contener iguales menciones que las
especificadas para el contrato colectivo (art. 363 inc. tercero CT).
Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los contratos colectivos, en
cuanto a su contenido, vigencia, extensin y efectos (art. 367 CT).
11.16. OTROS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
La contratacin colectiva no se agota en los instrumentos mencionados en el CT.
En la realidad prctica encontramos diversos anexos, protocolos, acuerdos,
declaraciones de intencin, pactos de caballeros, que no obstante su informalidad
complementan a los instrumentos colectivos y, a veces, constituyen verdaderos
contratos colectivos atpicos, tanto en el sector privado como en el pblico.
Lo anterior alcanza gran trascendencia en el sector pblico, donde los acuerdos
colectivos atpicos son cada vez ms comunes.
El sector pblico en un sentido amplio comprende a todas las personas que
trabajan para el Estado, cualquiera sea su estatuto jurdico particular655. En este
sector debemos distinguir la administracin pblica propiamente tal, regida por un
Estatuto Administrativo contenido en la ley N 18.834, de 1989, y un sector de
empresas del Estado cuyos trabajadores se encuentran regidos por el Cdigo del
Trabajo y leyes complementarias.
La administracin pblica propiamente tal comprende la administracin
centralizada, los ministerios y servicios pblicos dependientes, la administracin
pblica descentralizada, la salud, la educacin, las universidades estatales, el Congreso
Nacional, el Poder Judicial, las Fuerzas Armadas y de Orden y las Municipalidades.
Nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 38, establece que una ley orgnica
constitucional determinar la organizacin bsica de la administracin pblica,
garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en
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CAPTULO XII
LA HUELGA
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL
Desde los inicios de la Revolucin Industrial el principal problema de los
trabajadores ha sido su desigual poder en relacin con los empleadores.
Si bien la desigualdad econmica no constituye una novedad en materia
contractual, las especiales caractersticas de la relacin laboral, por la dependencia y
subordinacin del trabajador respecto del empleador, y las consecuencias sociales
derivadas del hecho de que la gran mayora de la poblacin slo vive de un sueldo o de
su trabajo, implican que las injusticias reiteradas pueden producir perjuicios de
proporciones para la convivencia social y conducir a la miseria social y moral a gran
parte de la poblacin.
Todos estos caracteres tan particulares justificaron la fuerte intervencin estatal
en la relacin de trabajo, sin perjuicio de que, en forma paralela, los trabajadores van
tomando conciencia de sus intereses comunes y de que reunidos y cohesionados
pueden negociar en conjunto con el empleador y contrarrestar en parte su poder
econmico y social. Es as como surgen espontneamente las medidas de autotutela.
La autotutela sindical permite que los trabajadores presionen a fin de obtener la
satisfaccin de sus pretensiones. Se trata de medidas diversas, desde una declaracin
pblica, una marcha, una olla comn, cualquier otra manifestacin de descontento y,
por cierto, la huelga, sin duda la manifestacin ms importante de la autotutela
sindical.
Por autotutela entendemos la accin de los propios trabajadores tendiente a la
proteccin de sus derechos e intereses, sea para garantizar el cumplimiento de las
normas vigentes, sea para obtener un progreso en el nivel de proteccin actual661.
Por mucho que la legislacin laboral sea protectora, si los trabajadores no pueden
autotutelar sus prerrogativas lo ms probable es que la normativa protectora no se
aplique en la prctica.
La doctrina es unnime en esta materia. Por ejemplo, Kahn-Freund postulaba que
una completa negacin o una restriccin muy severa de la libertad de huelga puede
ser un indicador de que la libertad sindical slo existe sobre el papel662.
Por su parte, Gino Giugni explica que el derecho de huelga confiere al principio de
libertad de organizacin un potente instrumento de efectividad, ya que es esta
garanta la que permite la existencia y actuacin de la organizacin sindical dentro de
un sistema econmico centrado en el mercado y en la iniciativa econmica privada663.
scar Ermida seala que la huelga es un instrumento de la libertad sindical664 y
que consiste en un instituto tpico del derecho colectivo que procura efectivizar,
precisamente, la autotutela laboral y la libertad sindical665.
Wolfgang Dubler, citando al Tribunal Federal Alemn, destaca que para
evolucionar desde la libertad individual de asociacin a un sistema de convenios
colectivos debe aceptarse necesariamente el derecho a la huelga, ya que, de no ser
as, las negociaciones sobre convenios colectivos representaran tan slo una peticin
colectiva de limosna666.
Dada su trascendencia, en los prrafos siguientes estudiaremos la huelga como
principal forma de autotutela laboral, sin perjuicio de referirnos, al final, a otras
medidas autotutelares.
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Para que la libertad sindical pueda cumplir su finalidad, no basta que los
trabajadores puedan agruparse y formar sindicatos, sino que deben poder equiparar el
poder del empleador, para lo cual la concertacin colectiva es de vital importancia, y la
autotutela colectiva, especialmente la huelga, un elemento esencial.
Una libertad sindical que slo comprende la posibilidad de constituir sindicatos y
de afiliarse y desafiliarse a los mismos es un concepto vaco de contenido y finalidad. Si
los trabajadores no cuentan con un instrumento de poder, como la huelga, difcilmente
podrn negociar con igualdad sus condiciones de trabajo.
Cabe precisar, adems, que la huelga es anterior al derecho del trabajo, ya que
surge como hecho sociolgico cuando los trabajadores toman conciencia de sus
intereses en comn y comprenden que la unin hace la fuerza. No deja de ser notable
que el Derecho cambiara su postura inicial ante este fenmeno, desde una perspectiva
que condenaba absolutamente esta prctica para terminar legitimndola y
considerndola un elemento esencial del derecho laboral y del orden pblico667.
Es posible distinguir tres estadios en esta materia: prohibicin, tolerancia y
legitimacin de la huelga, correspondientes generalmente a los regmenes totalitario,
liberal clsico y de democracia pluralista, respectivamente668. Aunque esta evolucin
no ha sido siempre lineal, cabe consignar que la tendencia en los pases de mayor
desarrollo econmico es a la plena legitimacin del derecho de huelga. Como seal
Calamandrei si la huelga es considerada como socialmente peligrosa, socialmente
indiferente o socialmente til, ser prohibida, tolerada o protegida por el ordenamiento
jurdico, respectivamente669.
Dicha legitimacin obedece a diversos factores, entre los que es necesario
destacar el creciente poder de los trabajadores en las democracias occidentales, la
toma de conciencia acerca de la importancia del trabajo en s y de su proteccin, as
como de los peligros sociales que pueden producirse por las injusticias permanentes en
una sociedad cada vez ms desarrollada, donde el sentimiento de marginalidad y
abandono de los trabajadores puede conllevar desequilibrios sociales ms graves que
una o varias huelgas. Por otra parte, la consagracin del derecho de huelga no ha sido
un factor de conflicto, sino que ha operado como un verdadero disuasivo que abre
mayores posibilidades al dilogo.
Con razn, Umberto Romagnoli explica que la huelga como institucin jurdica de
muy particulares caractersticas slo tiene parangn con la responsabilidad limitada de
los socios en la sociedad de capitales, graciosamente concedida durante el siglo
XVII670, marcando un giro en la historia jurdica del capitalismo, al permitir que las
personas participen en una actividad econmica y al mismo tiempo se sustraigan de
las reglas generales de responsabilidad, al no comprometer la totalidad de su
patrimonio personal en sus deudas671.
Inclusive pensadores econmicos liberales como J. Stuart Mill, en la poca en que
sus contemporneos estimaban que los sindicatos y la huelga obstaculizaban el libre
mercado de trabajo, estimaban que en la configuracin de la oferta y la demanda
interviene la voluntad y accin de los trabajadores, cuidando sus intereses en un
sistema de libre competencia, donde por medio de la unin con sus pares y de la
amenaza de la huelga pueden exigir una participacin en las ganancias que se derivan
del trabajo que venden672. Para este pensador, aunque las asociaciones de
trabajadores y las huelgas produzcan una elevacin en el precio de los productos, no
siempre deben considerarse como un mal, ya que la baratura de los gneros slo es
deseable cuando se debe a que su produccin cuesta poco trabajo y no cuando la
ocasiona la mala remuneracin de ste673.
Jurdicamente la consideracin de la huelga como delito, como incumplimiento
contractual o como derecho depende de que se resalte el carcter individual o
colectivo de la misma. Su aspecto individual se relaciona con la abstencin de trabajo y
el colectivo con su naturaleza de medida de presin que busca equilibrar la
desigualdad individual de los trabajadores respecto de los empleadores. Si se acenta
su aspecto colectivo, puede estimarse que se trata de un delito (siglo XIX) o un
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Respecto de las finalidades del derecho de huelga, stas pueden agruparse en tres
materias: de naturaleza laboral, sindical y poltica705. Las de naturaleza laboral dicen
relacin con la mejora de las condiciones de trabajo, las de naturaleza sindical con el
desarrollo de las organizaciones colectivas de los trabajadores, y las de naturaleza
poltica con una orientacin de la poltica contingente.
Tanto las huelgas de finalidad laboral como sindical son plenamente legtimas. Por
el contrario se discute la legitimidad de las polticas y de solidaridad. Sin embargo, el
CLS ha sealado reiteradamente la legitimidad de las huelgas de mbito nacional, en la
medida que tengan objetivos econmicos y sociales y no puramente polticos706.
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ilegal en nuestro sistema es funcional a dicha definicin, sin que pudiera ampliarse al
caso de determinadas huelgas atpicas o anmalas ya que la legislacin no considera
este tipo de fenmenos ms amplios.
Por lo anterior, opinamos que las manifestaciones autotutelares que escapan a la
definicin tradicional de huelga, aunque no se encuentran amparadas por nuestro
derecho positivo tampoco pueden ser consideradas huelgas ilcitas, con la posibilidad
de despido por parte del empleador ni de sanciones penales. La eventual aplicacin de
una sancin a estas manifestaciones, deber estudiarse caso a caso, y slo en casos
calificados y muy excepcionales podr proceder la posibilidad de despido de los
trabajadores involucrados.
Adems, constituira una gran injusticia que cualquier manifestacin de presin por
parte de los trabajadores, ajena a la definicin tradicional de huelga, fuese sancionable
como huelga ilcita, si consideramos todas las posibilidades de presin y fuerza que
detenta el empleador719.
Este ha sido tambin el criterio de nuestros tribunales, en un interesante caso720
en que se solicit la disolucin de un sindicato por incumplimiento grave de las
disposiciones legales o reglamentarias debido a un paro acordado y realizado en
contravencin a la legislacin laboral. La Corte Suprema confirm el criterio de la Corte
de Apelaciones de Concepcin, en orden a desestimar la solicitud de disolucin por
considerar que la paralizacin ilegal efectuada no era grave ya que dur slo un da, su
fin fue exclusivamente gremial con implicancias econmicas y adems se procur
perjudicar lo menos posible a la empresa.
12.4.2. Situaciones en que procede
Dentro de los casos en que procede la huelga en nuestro sistema jurdico
estudiaremos tres eventualidades: la huelga como expresin de la vieja exceptio non
adimpleti contractus, excepcin del contrato no cumplido o excepcin de inejecucin;
la huelga en la negociacin colectiva reglada, y la huelga en el sector pblico.
12.4.2.1. La huelga como expresin de la vieja exceptio non adimpleti
contractus o excepcin del contrato no cumplido
Cuando una huelga busca el cumplimiento del derecho vigente, es aplicable uno de
los viejos principios del derecho de los contratos, consistente en la exceptio non
adimpleti contractus o excepcin del contrato no cumplido721.
Se trata de la versin laboral y colectiva de la excepcin de contrato no cumplido,
en cuanto derecho de cualquiera de las partes en un contrato bilateral de suspender el
cumplimiento de su obligacin mientras la contraparte no cumpla con la suya722.
Inclusive se ha postulado que en estos casos el empleador debe la remuneracin,
tanto porque la huelga se debe a un incumplimiento jurdico del mismo como por la
aplicacin del referido principio723.
En el derecho alemn, si el empleador al terminar el mes no paga el sueldo el
trabajador puede interrumpir su actividad y le asiste un derecho de retencin724. Lo
anterior es aplicable tambin en caso de que el empresario no cumpla otras
obligaciones derivadas de la relacin laboral, salvo que se trate de problemas
secundarios725.
En nuestro Cdigo Civil, la excepcin del contrato no cumplido se fundamenta en lo
dispuesto en su artculo 1552, el cual contempla que en los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
En virtud de esta norma, la jurisprudencia nacional ha admitido la procedencia de esta
excepcin en las demandas de indemnizacin de perjuicios, as como tambin cuando
se demanda el cumplimiento in natura. Adems, se ha permitido que el demandado
enerve la accin de resolucin de contrato, por medio de esta excepcin726.
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12.5. PROCEDIMIENTO
El CT regula en forma detallada los requisitos y el procedimiento de huelga en la
negociacin colectiva reglada.
En este procedimiento deben haberse cumplido cada una de las diversas etapas y
requisitos antes de que los trabajadores puedan considerar la posibilidad de llegar a la
huelga.
Como el procedimiento establece la obligacin de negociar y de contratar, slo en
caso de que no haya acuerdo los trabajadores podrn verse en la necesidad de ocupar
este medio de presin.
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del feriado procede slo si dicha interrupcin no es inferior al feriado legal que
corresponda y los trabajadores perciben, adems, durante este lapso, la remuneracin
estatuida en el contrato de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el art. 74 del CT. En
estos casos, la suspensin de la huelga se producir cuando hecha efectiva sta,
sobreviene el perodo de suspensin de actividades mencionado en el art. 74736.
Fundando esta doctrina, la DT seala que la huelga y el feriado son dos derechos
distintos, claramente diferenciados por el legislador, por lo que no resulta
jurdicamente procedente superponerlos si la huelga se encuentra en ejecucin cuando
procede el perodo de suspensin y los trabajadores hacen uso de su feriado. La huelga
se entender reiniciada el primer da hbil que corresponda laborar tras el trmino de
la suspensin de actividades.
La huelga deber ejecutarse al inicio de la respectiva jornada del tercer da
siguiente a la fecha de su aprobacin. Adems este plazo podr prorrogarse, por
acuerdo entre las partes, por otros diez das (art. 374 inc. primero CT). Puede esta
prrroga ser menor? Al tenor del principio de libertad sindical, de rango constitucional
en nuestro ordenamiento, la respuesta es afirmativa.
Debe considerarse, adems, para estos efectos, que puede darse el caso de que el
proceso negociador se encuentre suspendido, como ha manifestado la DT, en el
sentido de que el procedimiento negociador debe entenderse suspendido durante el
perodo de feriado colectivo, nicamente en el caso de que ste coincida con el da en
que ellos deben hacer efectiva la huelga737. Por su parte, los tribunales han
reconocido la suspensin de la negociacin colectiva y, por ende, del inicio de la huelga
si procede el feriado legal en el da respectivo738.
En aquellas empresas en que el trabajo se realiza mediante el sistema de turnos,
el qurum necesario para hacer efectiva la huelga se calcular sobre la totalidad de los
trabajadores involucrados en la negociacin y cuyos turnos se inicien al tercer da
siguiente al de la aprobacin de la huelga (art. 374 inc. final).
Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entender que los
trabajadores de la empresa respectiva han desistido de la misma y han aceptado
tcitamente la ltima oferta del empleador. No obstante, los trabajadores podrn
recurrir a la figura del contrato colectivo forzoso (art. 369), facultad esta ltima que
deber ejercerse dentro del plazo de cinco das contados desde la fecha en que debi
hacerse efectiva la huelga (art. 374 inc. segundo CT).
En el sistema estructurado por el CT, ejecutada la huelga los trabajadores no
pueden reincorporarse salvo en las condiciones estatuidas por la ley (arts. 328 y 381 y
ss. CT). Si el empleador ofrece condiciones especiales en forma individual incurre en
una prctica desleal, al igual que si intenta por acciones de fuerza o violencia para
entorpecer el proceso negociador y la huelga (art. 387).
Antes, durante y despus de la huelga los trabajadores no pueden ejecutar
violencia alguna, caso en el cual, sin perjuicio de la responsabilidad penal, incurren en
una prctica desleal (art. 388 b).
Ejecutada la huelga no puede suspenderse la misma, sino slo finalizar por alguna
de las alternativas que establece el CT.
Si dentro de una negociacin reglada se ejecuta una huelga que no rene algunos
de los rigurosos requisitos estatuidos por el CT, es una huelga ilegal para nuestro
legislador y sus consecuencias son variadas.
En primer lugar, el sindicato respectivo podra incurrir en una causal de disolucin
por incumplimiento grave de las disposiciones legales (art. 297).
Por otro lado, los trabajadores involucrados eventualmente podran ser
sancionados con las figuras penales de la ley N 12.927, de Seguridad del Estado.
Adems, el empleador podra poner fin a los contratos individuales de trabajo por
tres de las causales de caducidad del art. 160 del CT (Ns. 7, 3 y 4 letra b).
Excepcin a lo anterior son las huelgas basadas en la excepcin del contrato no
cumplido, a lo cual nos referimos anteriormente, y las huelgas anmalas o atpicas,
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12.6. EFECTOS
Ejecutada legalmente la huelga se producen los siguientes efectos: a) Suspensin
de los contratos individuales de trabajo, b) Posibilidad de celebrar contratos
temporales, c) Posibilidad de contratacin de esquiroles o reemplazantes y d) Facultad
de recurrir al cierre patronal.
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Este nuevo ofrecimiento deber formularse por escrito, darse a conocer a los
trabajadores antes de la votacin y si fuere rechazado por stos no tendr valor alguno
(art. 378 inc. primero CT).
Asimismo, la comisin negociadora podr convocar a otra votacin para
pronunciarse sobre la ltima oferta del empleador.
Las decisiones que al respecto adopten los trabajadores debern ser acordadas por
la mayora absoluta de los involucrados en la negociacin (art. 378 inc. segundo755).
Participan en la votacin, todos los suscriptores del proyecto de contrato colectivo,
hayan o no ejecutado la huelga.
La votacin se realiza con las mismas formalidades de la declaracin de huelga
(arts. 370 y 372), pero no ser obligatoria la presencia de un ministro fe si el nmero
de trabajadores involucrados fuere inferior a doscientos cincuenta.
El rechazo de la ltima oferta la deja subsistente. Por el contrario, el rechazo de la
nueva oferta implica la invalidez de la misma.
Aprobada la opcin de someter el conflicto a compromiso la huelga cesar slo si
el empleador acepta el arbitraje. Constituido el compromiso, cesar la huelga y los
trabajadores debern reintegrarse a sus labores en las mismas condiciones vigentes al
momento de presentarse el proyecto de contrato colectivo. En el caso que se haya
aprobado la mediacin, la huelga finalizar cuando se llegue a un acuerdo producto de
dicha gestin.
Aceptada la nueva proposicin o la ltima oferta, estaremos ante un nuevo
contrato colectivo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 370, 373 y 374, la ltima oferta del
empleador se entender subsistente, mientras ste no la retire con las mismas
formalidades establecidas en el inciso final del artculo 370, esto es, que conste por
escrito de haber sido recibida por la comisin negociadora y cuya copia se encuentre
en poder de la IT respectiva.
El retiro de la ltima oferta slo puede realizarse para presentar una nueva oferta
o dejar subsistente la anterior o la respuesta del empleador. Esto debido a que nuestro
procedimiento reglado opera en base a una oferta del empleador que debe estar
vigente, o sea el empleador no podra retirar su ltima oferta y no dejar otra vigente,
ya que los mecanismos del reintegro seran inaplicables toda vez que, como veremos a
continuacin, los trabajadores se reintegran, a lo menos, en las mismas condiciones de
la ltima oferta del empleador.
12.7.2. Por voluntad individual
Una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deber
permanecer afecto a la negociacin durante todo el proceso, sin perjuicio de las
normas sobre reintegro que contempla el CT (art. 328).
El reintegro implica que el trabajador en huelga renuncia a la misma y acepta la
ltima oferta del empleador. Al respecto, el CT dispone que si los trabajadores optasen
por reintegrarse individualmente a sus labores de conformidad a lo dispuesto en este
artculo, lo harn, al menos, en las condiciones contenidas en la ltima oferta del
empleador (art. 381 inc. octavo).
Si se reintegran ms de la mitad de los trabajadores involucrados en la
negociacin cumpliendo los requisitos legales, la huelga llegar a su trmino al final del
mismo da en que tal situacin se produzca. En dicho caso, los restantes trabajadores
debern reintegrarse dentro de los dos das siguientes del trmino de la huelga, en las
condiciones contenidas en la ltima oferta del empleador (art. 383 inc. segundo).
Por el contrario, si se reintegran menos de la mitad de los trabajadores
involucrados en la negociacin, la huelga contina en ejecucin.
En esta situacin, por el detallado reglamentarismo de nuestra legislacin, nos
encontramos ante un vaco legal ya que el art. 381 inc. octavo dispone que si los
trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus labores, de conformidad a
lo dispuesto en el Cdigo, lo harn, al menos, en las condiciones contenidas en la
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Con excepcin de los servicios de utilidad pblica, para que opere esta prohibicin
ser necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la
actividad respectiva del pas, o que su paralizacin implique la imposibilidad total de
recibir un servicio para un sector de la poblacin.
En estos casos, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de
negociacin colectiva, proceder el arbitraje obligatorio en los trminos establecidos en
el CT.
La calificacin de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones sealadas,
ser efectuada dentro del mes de julio de cada ao, por resolucin conjunta de los
Ministros del Trabajo y Previsin Social, Defensa Nacional y Economa, Fomento y
Reconstruccin.
Como vemos, esta normativa es absolutamente restrictiva y amplia en
comparacin con la doctrina de la OIT sobre la materia, afectando seriamente el
principio de libertad sindical.
Es imprescindible legislar a fin de disponer de una legislacin ms adecuada,
referida tanto al sector pblico como al privado.
Cabe precisar que el CLS ha manifestado que las restricciones impuestas al
derecho de huelga en ciertos sectores con el fin de hacer respetar los reglamentos de
seguridad constituyen restricciones normales770 y que parece legtimo que un servicio
mnimo pueda establecerse en casos de huelga cuya extensin y duracin pudiera
provocar una situacin de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de
existencia de la poblacin podran estar en peligro. Sin embargo, para ser aceptable,
un servicio mnimo debera limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para
no comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de todo o parte de la
poblacin, posibilitando, por otra parte, en lo que se refiere a su determinacin, la
participacin de las organizaciones de trabajadores as como de los empleados y de las
autoridades pblicas771.
Adems, dicho Comit ha dictaminado que el derecho de huelga puede ser objeto
de restricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trata de la funcin pblica o de
servicios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar graves perjuicios a
la colectividad nacional y a condicin de que estas restricciones vayan acompaadas
de ciertas garantas compensatorias772.
El CLS estima que pueden ser considerados servicios esenciales el sector
hospitalario; los servicios de electricidad; los servicios de abastecimiento de agua; los
servicios telefnicos, y el control del trfico areo773.
Por otro lado, ha precisado que no constituyen servicios esenciales, en el sentido
estricto del trmino, la radiotelevisin; el petrleo y los puertos; los bancos; los
servicios de informtica para la recaudacin de aranceles e impuestos; los grandes
almacenes y los parques de atracciones; la metalurgia y el conjunto del sector minero;
los transportes, en general; las empresas frigorficas; los servicios de hotelera; la
construccin; la fabricacin de automviles; la reparacin de aeronaves, las
actividades agrcolas, el abastecimiento y la distribucin de productos alimentarios; la
Casa de Moneda, la Agencia Grfica del Estado y los monopolios estatales del alcohol,
de la sal y del tabaco; el sector de la educacin; los transportes metropolitanos, y los
servicios de correos774.
El art. 384 de nuestro CT incluye los servicios de utilidad pblica y el grave dao a
la economa del pas y al abastecimiento de la poblacin, conceptos todos que amplan
la prohibicin de huelga ms all de los servicios esenciales en sentido estricto,
privando a los trabajadores del principal instrumento de lucha que poseen para
defender sus intereses y vulnerando el principio de libertad sindical.
Lo mismo ocurre en el caso del art. 385, donde conceptos como el grave dao a la
salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la poblacin, a la economa del pas o
a la seguridad nacional, confieren a la reanudacin de faenas demasiada amplitud para
suprimir la huelga.
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CAPTULO XIII
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CAPTULO XIV
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14.2. LA FISCALIZACIN
La fiscalizacin es un elemento trascendental en la tutela de la libertad sindical.
Fiscalizar significa criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro798. En el caso
del derecho colectivo, este control fiscalizador busca el fiel cumplimiento de la
legislacin social y de los contratos colectivos de trabajo.
La fiscalizacin opera en diversos mbitos. Desde la perspectiva del sujeto
fiscalizador, debemos distinguir entre fiscalizacin realizada directamente por los
sindicatos y la efectuada por la DT.
Al referirnos a los fines sindicales estudiamos las facultades de fiscalizacin de los
mismos. Cabe reiterar que un sindicalismo fuerte, con presencia en el lugar de trabajo,
constituye la mejor garanta de cumplimiento de las normas laborales.
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Adems, el inc. final del art. 477807 dispone que las infracciones a las normas
sobre fuero sindical se sancionarn con multa a beneficio fiscal, de 14 a 70 unidades
tributarias mensuales.
Nuestro CT concreta los principios de los Convenios 98 y 135 ya mencionados, en
una norma de trascendental importancia (art. 215), que prohbe en trminos amplios
que se impida o dificulte a los trabajadores su afiliacin, o se los despida o perjudique
en cualquier forma por causa de su afiliacin sindical o de su participacin en
actividades sindicales, precisando, adems, que no se podr condicionar su empleo a
la afiliacin o desafiliacin a una organizacin sindical.
Luego, sus arts. 224, 238, 243, 274, 283, 309 y 310 regulan el fuero cuando se
constituye un sindicato, de los candidatos a directores, de los directores sindicales en
ejercicio y hasta seis meses despus de cesados en sus cargos; de los directores de
federaciones, confederaciones y centrales sindicales; de los trabajadores que negocian
colectivamente, y de los integrantes de la comisin negociadora que no detentan el
cargo de directores sindicales.
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato
El CT dispone que desde el momento en que se realice la asamblea constitutiva
gozarn del fuero sindical (art. 243) los miembros de la directiva a quienes
corresponda dicho beneficio segn el art. 235 inc. tercero. No obstante, cesar el fuero
si no se efectuare el depsito del acta constitutiva dentro del plazo establecido en el
Cdigo (art. 224808).
Antes de la reforma, eran comunes las medidas de presin preventivas o las
represalias posteriores cuando se formaba un sindicato. En este contexto se haca
necesario extender este fuero por un lapso anterior a la formacin del sindicato,
contemplando adems un breve perodo de fuero para los socios fundadores de la
organizacin, con posteridad a su constitucin.
Asimismo, era necesario un desarrollo jurisprudencial ms completo de lo
dispuesto en el art. 215 citado anteriormente, el cual cristaliza las normas de los
Convenios 98 y 135 de la OIT, al prohibir terminantemente que se despida o perjudique
en cualquier forma al trabajador por causa de su afiliacin sindical o de su participacin
en actividades sindicales, lo que conlleva por aplicacin de las reglas generales la
necesaria nulidad de toda medida en este sentido, inclusive el despido. En este
sentido, la Corte Suprema en una importante sentencia desarroll una interesante
doctrina tutelar en esta materia, que analizaremos ms adelante en este mismo
prrafo.
Por lo expuesto y ante la necesidad de proteger efectivamente la libertad sindical,
la ley N 19.759 agreg tres incs. al art. 221809 estableciendo que los trabajadores
que concurran a la constitucin de un sindicato de empresa, de establecimiento de
empresa o de un sindicato interempresa, gozan de fuero laboral desde los diez das
anteriores a la celebracin de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta das
de realizada. Este fuero no podr exceder de 40 das y, en una misma empresa, los
trabajadores podrn gozar de este fuero slo dos veces durante cada ao calendario
(art. 238).
Qu quiere decir el legislador de la ley N 19.759 al hablar de sindicato de
establecimiento de empresa? Esta terminologa extraa al CT podra generar
confusiones, por lo que conviene aclarar que se trata del sindicato de empresa que se
constituye en un establecimiento de la misma.
Por su parte, los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores
transitorios o eventuales, gozan del fuero en comento (desde los diez das anteriores a
la celebracin de la respectiva asamblea constitutiva), hasta el da siguiente de la
asamblea constitutiva. No obstante, este fuero los amparar slo durante la vigencia
del contrato si estuvieren contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinados,
sin que sea necesario solicitar el desafuero al trmino de cada uno de ellos. Este fuero
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no exceder de 15 das y, en una misma empresa, los trabajadores podrn gozar del
mismo slo dos veces durante cada ao calendario (art. 238).
Con antelacin a estas enmiendas, la Corte Suprema reconoci fuero previo a los
constituyentes de los sindicatos (art. 221 incs. tercero y ss.), en una importante
sentencia, aplicando los principios y garantas constitucionales vigentes en nuestro
pas, en materia de libertad sindical810. Los hechos que originaron el juicio laboral
consisten en el despido de dos trabajadores poco antes de la celebracin de la
asamblea constitutiva del sindicato, de cuya realizacin se haba informado al
empleador con antelacin. Al ser despedidos los actores, an no estaba constituido el
sindicato, no obstante lo cual, con posterioridad, fueron elegidos presidente y
secretario del mismo. La causal de trmino de contrato invocada por el empleador fue
la de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, sin que las circunstancias
que la sustentaban fueran detalladas en las comunicaciones pertinentes.
La Corte Suprema conociendo del recurso de casacin en el fondo, aplic
directamente la garanta constitucional del art. 19 N 19 sobre derecho de sindicacin
y autonoma sindical, concluyendo que entre la tesis de la inexistencia del fuero de los
candidatos a la primera eleccin sindical o su existencia sin conocimiento por el
empleador de tal circunstancia, debe optarse decididamente por esta ltima, la que
estar acorde con la normativa y, sobre todo, como se ha expresado, recepciona la
garanta constitucional del derecho de sindicarse y la autonoma de las organizaciones
sindicales811.
El Mximo Tribunal complementa este razonamiento citando otras situaciones
donde el mismo CT consagra fuero oponible al empleador aun sin su conocimiento de
tal circunstancia, como ocurre con los arts. 201 y 309 en relacin al 317, donde el
legislador frente al derecho del empleador de organizar y dirigir su empresa opta por la
tutela de bienes superiores, como el fuero maternal o la negociacin colectiva, a los
que debe agregarse el que ampara a los candidatos a directores sindicales en la
primera eleccin812.
La Corte seal adems que, la sentencia recurrida, revocatoria de la de primer
grado, es de fecha tres de agosto del ao en curso, es decir, posterior a la ratificacin
por Chile y vigencia en nuestro pas de los Convenios Internacionales del Trabajo Ns.
87, 98 y 135, por lo que es de toda evidencia que frente a eventuales dudas que
pudiere ofrecer nuestro derecho interno, se deben considerar los preceptos de la
normativa internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo
5 de la Constitucin Poltica de la Repblica813.
Por otra parte, la sentencia cit lo dispuesto en el art. 215 del CT, que prohbe,
entre otras situaciones, despedir a un trabajador por causa de su afiliacin sindical o de
su participacin en actividades sindicales, indicando respecto de los demandantes que
en tanto el despido de los recurrentes sea nulo, por aplicacin del precepto antes
transcrito, es dable concluir que pudieron ser elegidos vlidamente como directores
sindicales, en la asamblea respectiva, desde la cual gozaron del fuero previsto en el
artculo 243 del Cdigo del Trabajo814.
El fallo precis que el fuero sindical para generar plenos efectos debe comprender
necesariamente el perodo anterior a la formacin del sindicato, pues en caso contrario
la garanta fundamental del derecho de sindicacin no estara debidamente
resguardada815.
Esta interesante sentencia constituy un trascendental precedente para los nuevos
incisos del art. 221, dando directa aplicacin a las normas constitucionales y a los
Convenios de la OIT Ns. 87, 98 y 135, los cuales deben ilustrar al intrprete de nuestra
legislacin.
14.3.2. Fuero de los candidatos a directores
Asimismo, la ley establece que los trabajadores de los sindicatos de empresa, de
establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales,
que sean candidatos en la forma prescrita en el Cdigo (art. 237), gozarn del fuero
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previsto en el inc. primero del art. 243, desde que el directorio en ejercicio comunique
por escrito al empleador o empleadores y a la IT que corresponda, la fecha en que
deba realizarse la eleccin respectiva y hasta esta ltima. Dicha comunicacin deber
practicarse con una anticipacin no superior a quince das de aqul en que se efecte
la eleccin. Si la eleccin se postergare, el fuero cesar en la fecha en la que debi
celebrarse aqulla. Este mecanismo tambin se aplicar en el caso de elecciones para
renovar parcialmente el directorio (art. 238 CT816).
Con la reforma de la ley N 19.759, se aclara que este fuero favorece tambin a los
trabajadores de los sindicatos interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales
que sean candidatos al directorio respectivo.
Indudablemente es imprescindible este fuero de los candidatos a directores, a fin
de tutelar su libertad y autntica independencia frente al empleador. De otro modo,
cada vez que hubiera renovacin del directorio, correra serio peligro la libertad sindical
y la sobrevivencia de la organizacin.
La ley dispone, adems, que en una empresa los mismos trabajadores podrn
gozar del fuero de los candidatos a directores slo dos veces durante el ao calendario
(art. 238 inc. final CT).
14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses
despus de cesados en sus cargos
El art. 243 del CT817 dispone que los directores sindicales gozarn del fuero
laboral establecido en la legislacin vigente, desde la fecha de su eleccin y hasta seis
meses despus de haber cesado en el cargo, siempre que la cesacin en l no se
hubiere producido por censura de la asamblea sindical, por sancin aplicada por el
tribunal competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo, o por trmino
de la empresa.
Asimismo, durante la vigencia del fuero, el empleador no podr, salvo caso fortuito
o fuerza mayor, ejercer respecto de los directores sindicales las facultades del jus
variandi que establece el artculo 12.
En el caso de los directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios
cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero
los amparar slo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera
solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos (art. 243 inc. final CT).
En el ejercicio de sus funciones los directores sindicales deben gozar de una
estabilidad mnima y de la suficiente independencia a fin de realizar su labor. A pesar
de la proteccin legal dispensada, en la prctica, muchas veces el empleador impone
su voluntad, especialmente en los sindicatos dbiles, despidiendo al director,
negociando su indemnizacin del fuero o integrndolo en la estructura de la
empresa, por ejemplo en el departamento de bienestar de la misma.
14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales
sindicales
La legislacin dispone que todos los miembros del directorio de una federacin o
confederacin mantendrn el fuero laboral por el que estn amparados al momento de
su eleccin en ella por todo el perodo que dure su mandato y hasta seis meses
despus de expirado el mismo, an cuando no conserven su calidad de dirigentes
sindicales de base. Dicho fuero se prorrogar mientras el dirigente de la federacin o
confederacin sea reelecto en perodos sucesivos (art. 274 CT).
La DT ha sealado que en las elecciones de los directores de las federaciones y
confederaciones, no es necesario cumplir con las formalidades establecidas en los arts.
237 y 238 del CT (sobre las candidaturas para las elecciones del directorio sindical y
fuero de los candidatos), para el pleno goce del fuero establecido en el art. 274 del
mismo cuerpo legal, al tenor de lo dispuesto en esta ltima norma818.
El Cdigo establece, adems, que gozarn de fuero los integrantes del directorio
de una central sindical que, al momento de su eleccin en ella, estuvieren amparados
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por fuero laboral o que sean directores de una asociacin gremial, durante el perodo
por el cual dure su mandato en la central y hasta seis meses despus de expirado ste.
Dicho fuero se mantendr an cuando el director de la central deje de ser dirigente de
su organizacin base y mientras ste sea reelecto en perodos sucesivos en el
directorio de la central. Adems, los miembros del directorio de una central sindical
que sean directores de una asociacin de funcionarios de la administracin civil del
Estado y de las municipalidades, gozarn de inamovilidad funcionaria, durante el
mismo lapso ya sealado (art. 283).
Como precisan Thayer y Novoa, es perfectamente posible que el dirigente de la
Central no sea dirigente de una organizacin de base, caso en el cual no gozar del
fuero contemplado en la ley819.
14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente
Por otra parte, nuestra legislacin contempla como medida protectora, fuero
sindical para todos los trabajadores que negocian colectivamente en forma reglada
durante el perodo de negociacin.
Es as como se seala que los trabajadores involucrados en una negociacin
colectiva gozarn del fuero establecido en la legislacin vigente, desde los diez das
anteriores a la presentacin de un proyecto de contrato colectivo y hasta treinta das
despus de la suscripcin de este ltimo, o de la fecha de notificacin a las partes del
fallo arbitral que se hubiere dictado (art. 309820).
La ley N 19.759 ampli el plazo de este fuero hasta 30 das despus de la
suscripcin del contrato colectivo, o de la fecha de notificacin a las partes del fallo
arbitral, ya que el anterior se prolongaba slo hasta la fecha se suscripcin del
respectivo instrumento.
Esta es una norma importante de tutela de la negociacin colectiva como
expresin esencial de la libertad sindical. Sin embargo, algunas veces las represalias
empresariales igualmente afectan a los trabajadores que negociaron colectivamente.
Ante estas situaciones creemos trascendental el desarrollo de una jurisprudencia
protectora, de fomento de la libertad sindical, basada en toda la normativa vigente
existente en esta materia: constitucional, internacional y legal, y que, en nuestra
opinin, ha tenido escaso impacto en los fallos de nuestros tribunales.
No se requerir solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo,
cuando dicho plazo expirare dentro del perodo a que se refiere este fuero (art. 309 inc.
segundo).
14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisin negociadora que no detentan
el cargo de directores sindicales
Las coaliciones de hecho no son un sindicato permanente, con un directorio
permanente, lo cual justificaba plenamente esta proteccin especial para los
integrantes de la comisin negociadora, una vez cesada la negociacin.
En anloga situacin, se presentaba el caso de los sindicatos que censuraron su
comisin negociadora y eligieron otra nueva, donde puede haber integrantes de la
misma que no formen parte del directorio, como normalmente sucede por disposicin
legal.
En este contexto el CT dispone que el fuero para los involucrados en la negociacin
se extender por treinta das adicionales contados desde la terminacin del
procedimiento de negociacin, respecto de los integrantes de la comisin negociadora
que no estn acogidos al fuero sindical. Sin embargo, no se requerir solicitar el
desafuero de aquellos trabajadores sujetos a contrato a plazo fijo, cuando dicho plazo
expirare dentro del referido perodo de treinta das (art. 310).
Con la ltima reforma, el fuero de los trabajadores que negocian (art. 309) se
extiende hasta 30 das posteriores a la suscripcin del respectivo instrumento, por lo
que opinamos que este fuero del art. 310 est de ms por innecesario, ya que dice se
extender por treinta das adicionales contados desde la terminacin del
201
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Nuestro CT regula las prcticas desleales en sus libros III y IV, arts. 289 y ss. sobre
las prcticas desleales o antisindicales y de su sancin y 387 y ss. sobre las
prcticas desleales en la negociacin colectiva y de su sancin, respectivamente.
Estudiaremos esta materia de la siguiente forma: a) concepto y alcance de las
prcticas desleales, b) titularidad, c) casos especficos, d) efectos y e) procedimiento.
14.4.1. Concepto y alcance de las prcticas desleales
El CT define las prcticas desleales o antisindicales, en su libro III destinado a
regular las organizaciones sindicales, como las acciones que atenten contra la libertad
sindical (arts. 289 y 290). Por su parte, el Cdigo define las prcticas desleales en la
negociacin colectiva, en su libro IV que reglamenta este tipo de negociacin, como las
acciones que entorpezcan la negociacin colectiva y sus procedimientos (arts. 387 y
388).
Cabe preguntarse por qu el legislador ha separado la regulacin de las prcticas
desleales, distinguiendo entre los atentados a la libertad sindical y a la negociacin
colectiva. La explicacin de esta doble regulacin obedece a una nocin restrictiva de
libertad sindical, como facultad de constituir sindicatos y de afiliarse y desafiliarse de
los mismos. Sin embargo, como sealramos en los captulos iniciales de esta obra, la
libertad sindical comprende tanto la organizacin como la autonormacin y la
autotutela sindical en un solo todo inseparable e indivisible.
El alcance que debemos dar a esta normativa debe regirse por los principios
constitucionales vigentes que consagran plenamente la libertad sindical en todo su
sentido y extensin, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5 de la CPR, el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y los Convenios 87 y 98
de la OIT.
No obstante la doble regulacin, en sus efectos prcticos las prcticas desleales
comprenden todas las facetas y atributos de la libertad sindical. En este contexto
podemos definir las prcticas desleales como toda accin u omisin que atente contra
la libertad sindical, especialmente aquellas que afecten la negociacin colectiva, sus
procedimientos y el derecho de huelga.
En conclusin, postulamos un concepto amplio de las prcticas desleales en
nuestro ordenamiento, sin perjuicio de su doble regulacin legislativa. Asimismo,
analizando los ejemplos especficos de prcticas desleales que menciona nuestro
legislador, apreciamos una tutela amplia de la misma, acorde con los atributos de la
libertad sindical.
14.4.2. Titularidad
Nuestra legislacin consagra plenamente la bilateralidad de las prcticas desleales,
uno de los caracteres que las diferencia del fuero sindical.
En efecto, el CT distingue entre las prcticas desleales que pueden realizar el
empleador (arts. 289 y 387), de las que pueden realizar los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o stos y el empleador (arts. 290 y 388).
El Cdigo contempla incluso la posibilidad de prcticas desleales realizadas por
cualquier persona en su art. 291, por ejemplo de las directivas polticas o los
funcionarios de gobierno827.
14.4.3. Casos especficos
El legislador sin intencin de ser taxativo, sino meramente enunciativo, seala
diversos casos de prcticas desleales, que estudiaremos a continuacin.
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitucin
Cuando se impida u obligue a un trabajador a promover la formacin de una
organizacin sindical (art. 291 a); cuando se obstaculice la formacin de un sindicato
ejerciendo presiones mediante amenazas de prdida del empleo o beneficios, o del
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reiterar las multas hasta el cese de la misma. Si bien desde diez das antes de la
presentacin del proyecto de contrato colectivo y hasta treinta das despus del
trmino de la negociacin los trabajadores cuentan con fuero (art. 309), algunas de
estas prcticas pueden ser anteriores o posteriores a estos plazos, caso en el cual, ante
un despido por prctica desleal del art. 387 o 388, procedera la reincorporacin del
trabajador en aplicacin de la referida norma (art. 389 inc. final). No obstante, el
legislador quiso estatuir expresamente la procedencia de la reincorporacin en estos
casos en el art. 294.
La nueva preceptiva dispone que el trabajador podr optar entre la reincorporacin
decretada por el tribunal o el derecho a la indemnizacin establecida en el artculo 163,
con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una indemnizacin que fijar el
juez de la causa, la que no podr ser inferior a tres meses ni superior a once meses de
la ltima remuneracin mensual (art. 294 inc. tercero).
Con la actual preceptiva, no slo el despido ser nulo y proceder la
reincorporacin en los casos de trabajadores amparados con fuero sindical, sino
tambin cuando un despido atente en contra de la libertad sindical y afecte a un
trabajador sin fuero. Se trata del reconocimiento expreso en nuestra legislacin del
despido antisindical, definido como todo despido que directa o indirectamente atenta o
amenaza a la libertad sindical individual o colectiva. Es destacable, adems, que la
nueva norma en comento supera la actual divisin sistemtica del CT en materia de
prcticas desleales, siendo aplicable a los arts. 289 y ss. y a los arts. 387 y ss.
Con esta regulacin, nuestro pas se enmarca dentro de la doctrina postulada por
la OIT en esta materia. En efecto, el CLS ha dicho que los gobiernos deben tomar
medidas para proteger a los trabajadores contra actos que, como el despido, pueden
acarrear una discriminacin antisindical en materia de empleo835. Asimismo, dicho
Comit opina que no se concede una proteccin suficiente contra los actos de
discriminacin antisindical, mencionados en el Convenio 98, cuando, en la prctica, la
legislacin nacional permite a los empleadores que paguen la indemnizacin
correspondiente al trmino de contrato, aunque el motivo real de despido sea su
afiliacin a un sindicato o su actividad sindical836.
En el mismo sentido este organismo ha dicho que no se deberan autorizar los
actos de discriminacin antisindical bajo pretexto de despido por razones
econmicas837 y que ante un despido antisindical debe existir la posibilidad de
reintegro del afectado a su puesto de trabajo838.
Por su parte, los efectos laborales sancionatorios buscan prevenir e inhibir la
realizacin de estas prcticas, por medio de multas y de medidas de publicidad.
El Cdigo dispone que las prcticas antisindicales o desleales sern sancionadas
con multas de diez a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, tenindose en
cuenta para determinar su cuanta la gravedad de la infraccin y la circunstancia de
tratarse o no de una reiteracin. Estas multas sern a beneficio del Servicio Nacional
de Capacitacin y Empleo (arts. 292 incs. primero839 y segundo). Por un
desafortunado olvido del legislador, la multa en el caso de las prcticas desleales de
los arts. 387 y ss. se mantuvo en un monto ms bajo, de una unidad tributaria mensual
a diez unidades tributarias anuales (389 incs. primero y segundo).
Asimismo, la DT deber llevar un registro de las sentencias condenatorias por
prcticas antisindicales o desleales, debiendo publicar semestralmente la nmina de
empresas y organizaciones sindicales infractoras. Para este efecto, el tribunal enviar a
la Direccin del Trabajo copia de los fallos respectivos (art. 294 bis840). Antes de la
reforma, la publicacin proceda slo en los casos de reincidencia.
14.4.5. Procedimiento
El conocimiento y resolucin de las infracciones por prcticas desleales o
antisindicales corresponder a los Juzgados de Letras del Trabajo (art. 292 inc.
tercero841).
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Debemos tener presente que el art. 220 N 4, dentro de los fines sindicales,
estatuye que las organizaciones de trabajadores podrn actuar como parte en los
juicios o reclamaciones, de carcter judicial o administrativo, que tengan por objeto
denunciar prcticas desleales.
Finalmente, cabe comentar que el nuevo procedimiento abreviado contemplado
por al ley N 19.759 responde a la ineficiencia prctica de la normativa anterior, que no
permiti una tutela eficaz en los hechos.
Al respecto, Corvera y Gumucio hacen presente la necesidad de invertir la carga de
la prueba en estas materias ya que para el ofendido muchas veces es imposible
acreditar las infracciones. Adems, proponen que se contemplen sanciones pecuniarias
que vayan en beneficio del sindicato y del trabajador afectado con la prctica
desleal844. Sin duda, estas medidas seran de gran importancia para alcanzar una
consagracin efectiva de la libertad sindical en nuestro pas.
Debemos sealar, adems, que estimamos plenamente procedente la accin de
proteccin en estos casos, en el entendido de que cualquiera transgresin a la libertad
sindical implica una vulneracin de la garanta constitucional contemplada en el art. 19
N 19 de la CPR.
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Por ejemplo, en la causa caratulada Guerra Gmez con Agente del Banco Espaol
Chile846, la Corte de Apelaciones de Rancagua declara que no ha lugar el recurso de
proteccin sealando, entre otras razones, que la garanta del artculo 19 N 19 de la
Constitucin Poltica en lo relativo a la autonoma sindical no puede entenderse
vulnerada por resoluciones judiciales que intervengan en el ejercicio de actos civiles y
mercantiles propios de su calidad de personas jurdicas, que podran ser cumplidos o
ejecutados por cualquier otra persona natural o jurdica, y que en caso alguno le son
propios o exclusivos por su calidad de sindicato847.
Este fundamento relativo al alcance de la autonoma sindical que hemos citado,
excluye del mbito de la misma todo lo relativo al manejo patrimonial del sindicato, sin
el cual difcilmente estas organizaciones pueden cumplir sus fines. Quizs era
justificado en este caso limitar esta libertad, pero esto es distinto que sostener, desde
una perspectiva conceptual, que la autonoma sindical no comprende un manejo
patrimonial libre de interferencias externas.
En otro recurso denominado Cerda Ortiz con CODELCO Divisin Chuquicamata848,
un director sindical es despedido despus de haber interpuesto dos reclamaciones
contra la empresa ante la IT, configurndose segn el recurrente una suerte de acto de
represalia que vulnera su libertad de trabajo estatuida en el artculo 19 N 16 inciso
primero de la Constitucin. La Corte de Apelaciones de Antofagasta, rechaz el recurso
argumentando que la estabilidad en el empleo no se encuentra tutelada por la garanta
constitucional invocada849.
Esta sentencia se limita a postular que la libertad de trabajo no comprende la
estabilidad en el empleo, lo cual es cierto, pero elude el fondo del problema y no tutela
las garantas constitucionales que la accin de proteccin est destinada a proteger.
Cabe recordar que la libertad de trabajo supone que la persona no ser
discriminada arbitrariamente, especialmente por su actividad sindical.
Asimismo tambin forma parte de la autonoma sindical la facultad de velar por los
derechos de los sindicados, razn por la que estimamos que en esta causa podra
haberse vulnerado otra garanta constitucional como es la del artculo 19 N 19 inciso
tercero de la Constitucin, sin embargo el fallo no consider ninguna de las
posibilidades mencionadas, excluyendo a priori la alternativa de que haya existido un
abuso y, en definitiva, una conducta atentatoria a garantas constitucionales
comprendidas en la accin de proteccin.
En otros casos, como en Sociedad Embotelladora El Sol S.A. con Inspector Comunal
del Trabajo de Coquimbo850, Consorcio Agroindustrial de Malloa S.A. con Director del
Trabajo851 y Sociedad Alicol con Inspector Comunal del Trabajo de Santiago Sur852,
los tribunales dan valor a convenios colectivos de derecho comn (impropios o
plurales, individuales mltiples), situacin que comentamos anteriomente al tratar
acerca del convenio colectivo.
En el caso Impregilo S.P.A. con Inspector del Trabajo de Linares853, la Inspeccin
haba acogido un reclamo de la Comisin Negociadora respecto del derecho a negociar
colectivamente de 68 trabajadores afiliados al sindicato de la empresa, y la Corte de
Apelaciones de Talca acoge el recurso y determina que los trabajadores no pueden
negociar colectivamente al tenor de lo dispuesto en el artculo 305 N 1 del CT, que
impide que los trabajadores contratados exclusivamente para el desempeo de una
determinada obra o faena transitoria o de temporada puedan negociar
colectivamente854.
En este caso no se cuestiona la flagrante inconstitucionalidad del artculo 305 N 1
del Cdigo, que violenta en su esencia una garanta constitucional como el derecho de
negociar colectivamente (art. 19 Ns. 16 inciso cuarto y 26).
Es preocupante adems la constatacin de que los mismos actores sindicales no
utilizan la accin de proteccin para tutelar sus garantas constitucionales, salvo para
la proteccin de su libertad sindical en sentido restringido y no amplio.
Otro grave problema que se percibe al analizar los fallos de proteccin es la tesis
restrictiva de los tribunales en cuanto a las facultades de fiscalizacin de la DT, ya que
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la Corte Suprema en estos recursos ha sostenido que a dicha reparticin slo le cabe
constatar si existen o no infracciones objetivas y evidentes a la legislacin laboral
porque de otro modo invadira facultades reservadas a la jurisdiccin y, por lo mismo,
sus fiscalizadores no estn facultados para calificar jurdicamente los hechos relativos a
una denuncia.
Asimismo, el Mximo Tribunal es de opinin de que las facultades de fiscalizacin
no pueden ser ejercidas si entre los interesados existen divergencias sobre los hechos
o situaciones a los que deben aplicarse las normas, caso en el cual el asunto deber
ser dirimido por la jurisdiccin.
Sin embargo, respecto de otro ente fiscalizador, como la Superintendencia de
Seguridad Social, la Corte Suprema ha sostenido otro criterio, indicando que no puede
calificarse formalmente de ilegal un dictamen de dicha Superintendencia emitido en
ejercicio de sus atribuciones legales propias para interpretar las leyes de previsin
social, recordando que interpretar es darle a un precepto alguno de los posibles
sentidos855.
El criterio de los tribunales afecta la tutela de las garantas constitucionales de
orden laboral, especialmente la proteccin del trabajo y la libertad sindical.
Lizama Portal critica esta doctrina de la Corte Suprema respecto de la
Direccin856, ya que la fiscalizacin constituye per se una labor de aplicacin del
derecho que importa adoptar una decisin que da cuenta tanto de las disposiciones
aplicables como del hecho ocurrido.
Inclusive en los casos claros sera imposible para la DT efectuar esta labor ya que
de todos modos implica calificar jurdicamente una determinada realidad.
Por otra parte, este autor sostiene que si se restringe la tarea fiscalizadora a las
decisiones rutinarias que no admiten controversia entre las partes, se impide en la
prctica que la DT efecte su misin legal, porque bastara con que el empleador o el
trabajador sealaren que no estn dispuestos a cumplir con la ley o el contrato para
que se excluyeran de la esfera de competencia de la Direccin.
Para Lizama, adems, la tesis de los tribunales atenta contra la propia ley que
estatuye como nico lmite a la actividad fiscalizadora de la DT la inexistencia de una
controversia judicial actual entre las partes.
Por otro lado, el mismo ordenamiento jurdico permite que la actuacin de la DT
sea revisada judicialmente, dando cumplimiento al principio de plenitud jurisdiccional.
La DT ha sostenido que existiendo el reclamo judicial del art. 474 del CT la accin
de proteccin no puede ser acogida transformndose en una suerte de sustituto
jurisdiccional. Sin embargo, esta alegacin no es correcta ya que el art. 20 dice: sin
perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes, confirmando su procedencia aunque existan otras
acciones jurisdiccionales para el caso concreto.
Opinamos que el criterio de los tribunales ha sido errado, en primer lugar, porque
la libertad de trabajo y la libre contratacin no implican una suerte de consagracin
absoluta de la autonoma privada en nuestra Constitucin.
Cabe recordar, adems, que se opt por tutelar con el recurso de proteccin slo la
libertad de trabajo excluyendo su proteccin, a fin de no recargar al Estado con
eventuales demandas sociales.
Sin embargo, esto no significa que pueda ampararse la libertad de trabajo a
secas, va proteccin, vulnerando el complemento de dicha garanta formulado en la
expresin: y su proteccin, que consagra constitucionalmente la tutela del trabajo en
s.
Por medio de la accin de proteccin es dable tutelar la libertad de trabajo y de
contratacin, pero sin que ello permita citar estas libertades a fin de amparar
transgresiones a las normas protectoras de derecho laboral, amparadas en la garanta
constitucional de proteccin del trabajo.
Con la tesis de la Corte, podramos quedar, en la prctica, sin derecho del trabajo.
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NDICE
1.1. ORGENES DEL DERECHO COLECTIVO....................................................................6
1.2. DEFINICIN..........................................................................................................11
1.3. CARACTERES........................................................................................................13
1.3.1. Informal.........................................................................................................13
1.3.2. Instrumental..................................................................................................14
1.3.3. Contingente...................................................................................................15
1.3.4. Normativo......................................................................................................15
1.3.5. De autotutela.................................................................................................15
1.4. FUENTES..............................................................................................................16
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor..........................................................16
1.4.2. Sistema de autonoma colectiva plena63.......................................................18
1.4.3. Sistemas mixtos.............................................................................................20
1.4.4. Relaciones entre fuentes...............................................................................21
1.5. LA LEGISLACIN SINDICAL EN CHILE....................................................................22
2.1. LA LIBERTAD SINDICAL.........................................................................................29
2.1.1. Concepto........................................................................................................29
2.1.2. Naturaleza jurdica.........................................................................................31
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos....................................................31
2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial................................32
2.1.3. Clasificaciones...............................................................................................34
2.1.4. Consagracin internacional............................................................................34
2.1.5. Rgimen constitucional..................................................................................37
2.1.5.1. La Negociacin Colectiva.........................................................................37
2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual.................................................................37
2.1.5.3. La Autonoma Colectiva o Sindical...........................................................38
2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalizacin de la libertad sindical............38
2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL................................................................42
2.2.1. Libertad de constitucin.................................................................................43
2.2.2. Libertad de afiliacin......................................................................................43
2.2.3. Libertad sindical negativa..............................................................................43
2.2.4. Libertad colectiva de reglamentacin............................................................43
2.2.5. Libertad colectiva de representacin.............................................................43
2.2.6. Libertad colectiva de disolucin.....................................................................43
2.2.7. Libertad colectiva de actuacin sindical.........................................................43
2.2.8. Libertad colectiva de federacin....................................................................46
3.1. NOCIN DE SINDICATO........................................................................................47
3.2. NATURALEZA JURDICA Y FINES............................................................................48
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN..........................................................................53
4.2. LA ORGANIZACIN SINDICAL...............................................................................53
4.2.1. Sindicato de empresa....................................................................................55
4.2.2. Sindicato interempresa..................................................................................59
4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes.....................................................60
4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios......................................60
4.2.5. Otros sindicatos de base................................................................................60
4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones internacionales. 61
4.2.7. mbito del derecho de sindicacin................................................................61
4.3. LA CONSTITUCIN DE SINDICATOS......................................................................61
4.3.1. Asamblea constitutiva....................................................................................62
4.3.2. Depsito.........................................................................................................64
4.3.3. Control...........................................................................................................64
5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIN................................................................................66
5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLUSULAS DE SEGURIDAD SINDICAL..67
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIN..................................................70
6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES...............................................................................70
6.3. LA APROBACIN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS...............................................71
6.3.1. Asamblea de reforma.....................................................................................71
6.3.2. Depsito.........................................................................................................71
6.3.3. Control...........................................................................................................71
7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIN...................................................73
7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL...................................................................................76
7.2.1. La asamblea sindical como rgano supremo.................................................76
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas.........................................................77
7.2.3. El directorio sindical como rgano ejecutivo..................................................77
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical......................77
7.2.5. Garantas procesales.....................................................................................78
7.2.5.1. Garantas previas a la eleccin................................................................78
7.2.5.2. Garantas relativas al acto mismo de eleccin.........................................79
7.2.6. Perodo, censura y vacancia..........................................................................79
7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIN.................................................................81
7.3.1. Delegado de personal....................................................................................81
7.3.2. Delegado sindical...........................................................................................82
7.3.3. Comits Paritarios de Higiene y Seguridad336 y Comits Bipartitos de
Capacitacin337.............................................................................................................83
8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIN...........................................................84
8.2. CAUSALES DE DISOLUCIN..................................................................................84
8.2.1. Voluntaria......................................................................................................84
8.2.2. De orden pblico............................................................................................84
8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIN........................................................................85
8.4. CONSIDERACIONES FINALES................................................................................85
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIN SINDICAL.............................................86
9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL...........................................................................86
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical.................................................................87
9.2.2. Funciones del directorio sindical....................................................................87
9.2.3. Permisos sindicales........................................................................................88
9.2.3.1. Permiso bsico o general.........................................................................89
9.2.3.2. Permiso complementario.........................................................................90
9.2.3.3. Permiso pactado......................................................................................91
9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL....................................................................................91
9.3.1. Conformacin del patrimonio.........................................................................92
9.3.2. Administracin patrimonial............................................................................92
9.3.3. Control de los afiliados...................................................................................92
9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio.............................................................93
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIN..................................94
10.2. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO: GENERALIDADES Y
DEFINICIN........................................................................................................................97
10.2.1. La negociacin colectiva como determinadora de remuneraciones.............98
10.2.2. El carcter restrictivo de la nocin de productividad del trabajador............99
10.2.3. La polifuncionalidad de la negociacin colectiva........................................100
10.2.4. La negociacin colectiva como factor de prdida de competitividad y
generador de cesanta..................................................................................................101
10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociacin
.....................................................................................................................................101
10.2.6. Definicin...................................................................................................102
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10.3. CLASIFICACIONES.............................................................................................102
10.4. MBITO OBJETIVO............................................................................................103
10.5. MBITO SUBJETIVO..........................................................................................105
10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR..................................................106
10.7. PROCEDIMIENTO..............................................................................................108
10.7.1. Inicio de la negociacin..............................................................................109
10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente.....................110
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente.........................................................111
10.7.2. Negociaciones............................................................................................114
10.7.3. Acuerdo.....................................................................................................116
10.8. LA MEDIACIN Y EL ARBITRAJE........................................................................116
10.8.1. La mediacin..............................................................................................117
10.8.2. El arbitraje.................................................................................................117
10.9. LA NEGOCIACIN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR.......................................118
10.10.1. Procedimiento general.............................................................................121
10.10.2. Procedimiento especial............................................................................122
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS...................................................................129
11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIN...........................................................129
11.3. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO COLECTIVO........................................132
11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO..........................................................133
11.5. SUJETOS...........................................................................................................135
11.5.1. Parte empleadora......................................................................................135
11.5.2. Parte trabajadora.......................................................................................136
11.5.3. Sujetos beneficiados..................................................................................139
11.6. CONTENIDO.....................................................................................................139
11.7. EFECTOS..........................................................................................................143
11.7.1. Eficacia normativa.....................................................................................144
11.7.1.1. Efecto imperativo o real.......................................................................145
11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus.......................................................146
11.7.1.3. Efecto de ultraactividad.......................................................................147
11.7.2. Eficacia personal........................................................................................148
11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada.....................149
11.7.2.2. El efecto colectivo................................................................................150
11.7.2.2.1. Sujetos...........................................................................................151
11.7.2.2.2. Objeto............................................................................................153
11.7.2.2.3. Efectos...........................................................................................154
11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO................................................................................157
11.8.1. No existe contrato colectivo anterior.........................................................157
11.8.2. Existe contrato colectivo anterior..............................................................157
11.8.3. Otras situaciones.......................................................................................157
11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO..............................................................................159
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL...............................................................................167
12.2. LA HUELGA: NOCIN ELEMENTAL Y GENERALIDADES......................................167
12.3. NATURALEZA JURDICA Y TITULARIDAD............................................................172
12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA..............................................................173
12.4.1. Tipologa de la huelga................................................................................173
12.4.2. Situaciones en que procede.......................................................................174
12.4.2.1. La huelga como expresin de la vieja exceptio non adimpleti contractus
o excepcin del contrato no cumplido.......................................................................174
12.4.2.2. La huelga en la negociacin colectiva reglada.....................................175
12.4.2.3. La huelga en el sector pblico.............................................................175
12.5. PROCEDIMIENTO..............................................................................................175
12.5.1. Convocatoria..............................................................................................176
12.5.2. Aprobacin.................................................................................................177
226
12.5.3. Ejecucin...................................................................................................177
12.6. EFECTOS..........................................................................................................179
12.6.1. Suspensin de los contratos individuales de trabajo..................................180
12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales............................................180
12.6.3. Posibilidad de contratacin de esquiroles o reemplazantes.......................180
12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal........................................................183
Esta materia la trataremos en el prrafo 12.8..........................................................183
12.7. TERMINACIN..................................................................................................183
12.7.1. Por voluntad colectiva................................................................................183
12.7.2. Por voluntad individual..............................................................................184
12.8. EL CIERRE PATRONAL.......................................................................................186
12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES....................................................187
12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA..........................................................190
13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIN.......................................................192
13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES.....................192
14.1. LA INTERPRETACIN DEL DERECHO COLECTIVO..............................................194
14.2. LA FISCALIZACIN............................................................................................195
14.3. EL FUERO SINDICAL.........................................................................................196
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato...................................................198
14.3.2. Fuero de los candidatos a directores.........................................................199
14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses despus
de cesados en sus cargos.............................................................................................200
14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales
sindicales......................................................................................................................200
14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente...........................201
14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisin negociadora que no detentan el
cargo de directores sindicales......................................................................................201
14.4. LAS PRCTICAS DESLEALES.............................................................................202
14.4.1. Concepto y alcance de las prcticas desleales..........................................203
14.4.2. Titularidad..................................................................................................203
14.4.3. Casos especficos.......................................................................................203
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitucin.................................203
14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliacin y desafiliacin..................204
14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federacin...................................204
14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentacin, de
representacin y de disolucin..................................................................................204
14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuacin sindical........................204
14.4.4. Efectos.......................................................................................................206
14.4.5. Procedimiento............................................................................................207
14.5. EL RECURSO DE PROTECCIN..........................................................................209
14.6. OTROS MECANISMOS.......................................................................................213
227