Manual de Derecho Romano

Manual de Derecho Romano/ Teresa Da Cunha Lopes
Apuntes de la Licenciatura en Derecho/

Asignatura: Derecho Romano
Teresa da Cunha Lopes
ANTECEDENTES.-
Una de las mayores aportaciones del mundo romano a la Historia y a las Ciencias
Jurdicas es el Derecho, sobreviviendo sus elementos fundamentales a la
sociedad que los cre. Las leyes de las !! "ablas se consideran el punto de
partida del sistema le#al romano. Los primeros entendidos en el Derecho seran
los pontfices, siendo los conse$eros de $ueces y particulares. %us comentarios
ser&n los primeros pasos de la literatura $urdica. 'ste primer Derecho pontificio
estaba vetado a los profanos, al mantener un car&cter sacro por lo que Cneo
(lavio publicar& la lista de los das que se celebraban los $uicios. De esta manera
los sacerdotes abandonaban su monopolio y se inicia la $urisprudencia p)blica. La
actividad le#islativa ser& aumentada cuando las *sambleas populares, los
ma#istrados y el %enado aumenten el n)mero de edictos promul#ados. !ncluso
lle#aron a reali+arse recopilaciones de leyes que haban sido promul#adas por los
pretores ,ius praetorium- o los ediles curules ,ius aedilicium- conformando el ius
honorarium o Derecho de los ma#istrados. 'l poder $udicial reside en manos de
los pretores desde el a.o //0 a.C. Los otros ma#istrados tenan un poder muy
limitado en comparacin con el pretor. 'l proceso civil se iniciaba cuando el
querellante invitaba al demandado a presentarse ante el pretor. %i el demandado
se ne#aba, el querellante poda utili+ar la fuer+a para llevarle a $uicio. 'l 'stado
declinaba la potestad de la citacin en los ciudadanos. Los $ueces eran ele#idos
por las partes entre los inscritos en una lista que anualmente preparaba el pretor
para ese efecto. %i ambas partes lle#aban a un acuerdo sobre los hechos
1
$u+#ados, el pretor decida. La frmula m&s anti#ua de proceso civil que tenemos
noticia es la llamada de le#is actio, declaracin de un ciudadano ante el pretor de
sus derechos. 'l pretor posea la facultad de recha+ar o dar curso a la instancia
presentada por el demandante. Las causas penales eran mucho m&s sencillas,
entre otras cosas porque los crmenes que $u+#aban eran menores1 incendio
doloso, asesinato, destruccin de cosechas de manera intencionada. La anti#ua
Ley del "alin ser& sustituida por una multa que recibe el a#redido. La $urisdiccin
sobre las causas penales recaa en los reyes en un primer momento para pasar a
los ma#istrados en los tiempos de la 2ep)blica que de$aron paso a las *sambleas
populares. %i durante la 3poca republicana el Derecho alcan+ un importante
#rado de desarrollo, en el !mperio tomar& unas proporciones vastsimas, pare$as a
las dimensiones y cantidades de poblacin que habitaban dentro de las fronteras.
Las fuentes del Derecho ser&n las leyes dictadas por los emperadores y los
decretos senatoriales. Las leyes del emperador se dividan en1 edictos
4disposiciones para toda la poblacin4, mandatos 4para los funcionarios4,
rescriptos 4disposiciones sobre temas aislados4 y decretos 4 decisiones sobre
problemas $udiciales4. 'ntre los si#los !! y !!! adquieren especial importancia los
$uristas, int3rpretes del Derecho ahora laicos, entre los que destacan 5ayo y
6apiniano
El Legado Jurdico De Roma.
2oma, heredera mtica de "roya, la ciudad de los h3roes. *ll donde 3sta fue
mortal, aquella es 'terna. Con estas palabras del poeta se simboli+a la
permanente influencia de 2oma en nuestra cultura. 's usual afirmar que el
7ccidente Cristiano es hi$o de la Loba ,2omana- y en un sentido muy e8acto la
afirmacin es correcta. 's 2oma la que nos le#a las instituciones $urdicas, que
han perdurado en 7ccidente por milenios. "ambi3n ha sido 2oma la que nos ha
aportado el esquema #eneral de nuestras concepciones de or#ani+acin poltica y
social. %u influencia es visible en las costumbres y tambi3n en la len#ua. 'l le#ado
reli#ioso cristiano, base de la civili+acin occidental, es a su ve+, el vehculo
primordial de la transmisin y continuidad de 2oma. (inalmente, con la inte#racin
de los )ltimos die+ pases a la Unin 'uropea y con la posible entrada de la
"urquia en la U', el bloque europeo parece reinte#rar las fronteras del imperio.
"odos estos aportes son demostracin de una herencia perdurable, que nos
2
permite $ustificar el calificativo de 9'terna9 que se ha dado a la ciudad de los
emperadores y 6apas.
6ero, cabe pre#untarse cu&les son las ra+ones de esta influencia, y en particular,
la importancia de 2oma en la construccin civili+acional de pases tan remotos
#eo#r&ficamente, pero tan cercanos culturalmente, como es el caso de :38ico. La
respuesta es bastante sencilla, pero de una consecuencias enormes desde el
punto de vista histrico.
La cuna o matri+ de la cultura Cristiano 7ccidental es 2oma ,$unto a 5recia-. La
2ep)blica 2omana es la que conquista la 6eninsula !b3rica y la sustrae a la
influencia del poder de Carta#o. 'l !mperio es el que unifica el status $urdico de
los habitantes de la 6ennsula concedi3ndoles la ciudadana romana. 's 2oma la
que, asimismo, unifica la cultura, absorbiendo a los distintos pueblos su$etos a su
dominio ,dentro de los cuales est&n los ib3ricos o habitantes de las Hispanias-; es
i#ualmente 2oma la que adopta el cristianismo como reli#in oficial y es 2oma la
que nos le#a los principios de or#ani+acin $urdica a trav3s de su ma#no Derecho
,<ue es la base de la or#ani+acin $urdica 'uropeo continental y de
!beroam3rica-.
'l ideal poltico cristiano de la 'dad :edia es nada m&s ni nada menos que la
reconstitucin del !mperio 2omano Universal, cuya misin ,en una perspectiva
milenarista- consista en preparar la se#unda venida del %alvador a quien el
'mperador 2omano, entre#ara las llaves del mundo.'s esta idea imperial y su
modelo romano que recuperan el con$unto de las le#islaciones visi#odas y m&s
tarde, el omperio de Carlos =. 7 sea, la Conquista y el virreinato est&n
impre#nados de este esprito poltico y $urdico inspirados en 2oma.
'n fin, nuestra cultura sera imposible de e8plicar sin la intervencin de 2oma.
6or esto resulta de toda l#ica estudiar el desenvolvimiento y desarrollo histrico
de 2oma y de sus instituciones como una forma de entender las ra+ones que
llevan al establecimiento de una cultura occidental en el >uevo :undo.
* la ve+ debe considerarse que siendo 2oma la base de las instituciones $urdicas
que florecen en el sucesor reino de Castilla, su influencia se proyecta
directamente hacia :38ico, por ser Castilla la que transplanta dichas instituciones
$urdicas a nuestro suelo.
3
ETA!AS DE DESARR"LL" DE R"#A
Hablar de la Historia de 2oma implica precisar las diferentes etapas por las que
atraviesa la civili+acin latina desde sus remotos or#enes hasta sus )ltimos das.
6ara tratar este tema es usual ,y es lo que aqu haremos- dividir la historia de
2oma en dos vas paralelas1
4
La $istoria !oltica % La $istoria Jurdica De Roma.
Desde el punto de vista de la $istoria !oltica de Roma, la divisin tradicional
distin#ue entre1
#onar&ua ,desde ?@A o ?@/ a.C., a.o de la (undacin de la Urbe, hasta la
cada del trono de "arquino el %oberbio en el @BC o @DB a.C.- Corresponde a una
3poca m&s o menos mtica, que se inicia con la (undacin de la Urbe en el
9%eptimontium9 o siete colinas del Lacio, y se caracteri+a por la oscuridad de su
historia poltica y social. La ciudad est& limitada por sus propias murallas y debe
enfrentarse permanentemente a las a#resiones de sus vecinos m&s avan+ados y
poderosos en el plano militar. La 6ir&mide poltica y social est& encabe+ada por el
2ey y la noble+a o patricios. Culmina con el destierro del )ltimo rey de ori#en
'trusco, "arquino el %oberbio en @DB.
Rep'(lica ,desde @DB a.C. hasta el E? d.C, con la ascensin al poder de
7ctavio *u#usto-. 'ste periodo se e8aminar& detenidamente en clase, por su
importancia formativa en el campo constitucional y $urdico de 2oma, y por ser el
perodo de e8pansin militar y territorial de 2oma, por e8celencia. %in embar#o,
hay que distin#uir, al interior de la 2epublica, dos #randes su4perodos1 de la
fundacin hasta el EDF a.c. ,EG. 5uerra 6)nica-; de EDFG.c. hasta la batalla de
*ctium ,E? a.c.-
5
El )mperio ,desde el E? a.C. hasta el A?0 en que cae el !mperio de
7ccidente-1 'ste periodo suele subdividirse en las si#uientes sub4etapas1
a* El !rincipado ,Desde el E? a.C. al E/@ d.C., o sea , desde la batalla de
*ctium y el inicio del poder personal e individual de *u#usto, hasta la muerte del
)ltimo de los %everos, el emperador *le$andro-. Durante este periodo se #uardan
las formas republicanas, pero despo$adas de sustancia. 's decir, durante esta
etapa ,*u#usto no tuvo el ttulo oficial de 'mperador. 'l primero en acceder a esa
di#nidad es su sucesor y sobrino "iberio- formalmente el %enado si#ue
conduciendo el proceso poltico, aunque en la pr&ctica se limita a ratificar los
'dictos del 6rncipe ,6rinceps %enatus- o 'mperador.
b-El Dominado ,Desde el E/@ d.C. al //? d.C. , o sea desde el )ltimo %evero
hasta la muerte de Constantino el 5rande- .'n esta etapa ha habido un cambio
conceptual en la nocin e idea del #obierno y el !mperio adopta al#unas de las
formas polticas orientales, es decir, el 'mperador es revestido de atributos
absolutos y el %enado y los dem&s r#anos de$an de tener un papel activo en la
poltica, para pasar a ser cuerpos de representacin simblica o consultivos. La
Corte !mperial adopta las costumbres del oriente y el 'mperador asume un papel
divino o sa#rado. Curiosamente es un periodo repleto de intri#as y complots, que
acaban con la vida de muchos emperadores, de manera violenta las m&s de las
veces.
c*El +a,o )mperio ,Desde el //? d.C. al A?0 d.C. , desde la muerte de
Constantino hasta la conquista de 2oma por los H&rbaros y deposicin del )ltimo
'mperador de 7ccidente, 2mulo *u#)stulo-. 6or un lado, este periodo se
caracteri+a por una fra#mentacin operativa del poder imperial. %on frecuentes los
casos de varios emperadores simult&neos, o de la e8istencia de emperadores y
c3sares ad$untos, de modo a ase#urar la sucesin y el controle re#ional directo.
6or otro lado, la unidad poltica del imperio se disloca, pues es dividido en forma
m&s o menos permanente en dos amplias secciones1 7ccidente con Capital en
2oma y 7riente con centro en Constantinopla. * veces la divisin es a)n mayor,
como sucedi con los sucesores de Constantino que fueron @. Desde "eodosio el
5rande se produce la divisin permanente entre 7riente y 7ccidente y la
presencia cada ve+ m&s acentuada de los b&rbaros en las debilitadas fronteras
del !mperio hace que este empiece a colapsar. La penetracin de estos pueblos
#ermanos en el mundo romano es #radual y lenta, pero a inicios del si#lo =
adquiere un car&cter violento1 'l saqueo de 2oma en ADB por *larico, rey de los
=isi#odos constituye un presa#io de los tiempos de descomposicin que vendr&n.
*l final del !mperio 2omano de 7ccidente, slo queda una parte de la 6ennsula
!t&lica y esta cae con la lle#ada de 7doacro, un b&rbaro de ori#en h3rulo que
depone al )ltimo emperador, un ni.o de DA a.os cuyo nombre resulta parado$al1
2mulo *u#)stulo ,une los nombres del primer rey y primer prncipe emperador
romano-.
d*+i-ancio ,desde el //B a.C. con la fi$acin de la ciudad Capital en
Constantinopla hasta DA@/ momento en que Constantinopla cae en poder de los
"urcos 7tomanos-. Cuando Constantino decide fundar una nueva capital en
7riente y eli#e a la anti#ua ciudad #rie#a de Hi+ancio, rebauti+ada Constantinopla
como centro de e8pansin poltica, provoca un despla+amiento de las ener#as y
6
fuer+as polticas que de$an a 2oma en una situacin de mayor inestabilidad. %in
embar#o la nueva ciudad y su porcin del imperio, sobreviven y se desarrollan
para formar una nueva sociedad m&s rica y comple$a que la que le dio ori#en1 'l
!mperio Hi+antino. Decenas de #obernantes se suceden en un imperio que sabe
combinar por m&s de DE si#los la fuer+a militar, la rique+a comercial y las armas
de la diplomacia. %lo a mediados del si#lo =, frente al desafo del poder del
"urco, Hi+ancio, e8tenuada por lar#as #uerras y, sobre todo, por conflictos
internos, cae en poder de 3ste pueblo asi&tico convertido al !slam.
Cabe destacar que durante m&s de un si#lo 2oma y Constantinopla comparten el
mundo romano y la separacin en !mperio 7ccidental y 7riental, como se ha
dicho, viene slo desde la muerte de "eodosio el 5rande ,en /C@-.
Es&uema Cronol.gico / $istoria Jurdica de Roma
'n cuanto a la cronolo#a y divisin de la $istoria Jurdica de Roma0 es de
#eneral aceptacin la si#uiente clasificacin del 6rof. Ilvaro DJ7rs1
1poca Arcaica: ,Desde la (undacin de la Urbe hasta el sur#imiento del
Derecho de Juristas, en D/B a.C.- Coincide con la :onarqua y #ran parte de la
2ep)blica. 'n este periodo el Derecho se basa en las llamadas "mores
maiorum", las costumbres de los antepasados. 's un derecho primitivo, no
escrito y basado en las estipulaciones de la tradicin y de lo que es K$ustoL se#)n
los mayores. 'l Derecho no se vincula a la autoridad poltica, sino a la creacin de
la propia comunidad, cuya unidad primera es la 5ens. Lue#o de una lar#a
evolucin se codifica y fi$a por primera ve+ en la llamada Ley de las !! "ablas o
Decemviral ,nomenclatura motivada por la denominacin del cole#io de
ma#istrados encar#ados de su redaccin; los decemviros o die+ varones-. 'l te8to
ori#inal de estas leyes nos es desconocido, pero se han conservado al#unas
referencias y citas posteriores que se refieren a su contenido esencial. 'n cuanto
a su estructura, las DB primeras fueron obra del primer cole#io reunido alrededor
del a.o A@D a.C. y las E restantes ,llamadas leyes 9inicuas9 por prohibir el
matrimonio entre patricios y plebeyos- obra de un se#undo cole#io reunido en
AAC. 's con la dictacin de estas leyes, que se da inicio a una pro#resiva tarea de
interpretacin y creacin $urisprudencial, por parte del Cole#io de los 6ontfices
que interpretan el Derecho ,$urisprudencia pontificia-.
1poca Cl2sica: ,Desde el D/B a.C. al E/B d.C.-, coincide en lneas #enerales
con la )ltima fase de la 2ep)blica y el 6rincipado y se divide a su ve+ en / sub4
etapas1
a*!rimera 3poca cl2sica ,Desde el D/B a.C. al /B a.C.- 'n este periodo, que
se inicia con la adopcin del 9*#ere per formulam9 por la Le8 'bucia, se desarrolla
el Derecho Cl&sico Jurisprudencial y termina con la #enerali+acin del
procedimiento formulario.
(*Alta 3poca Cl2sica ,Desde el /B a.C. al D/B d.C.- 'ste periodo se
caracteri+a por el desarrollo de las escuelas de $urisprudentes, que alcan+an su
m&8imo desarrollo. Culmina con la fi$acin del 'dicto 6retorio.
7
c*1poca Cl2sica Tarda ,Desde el D/B d.C. al E/B d.C.- 'n esta etapa decae
y termina desapareciendo la escuela de los $uristas y hacen su aparicin como
fuente casi e8clusiva de derecho, las Constituciones !mperiales.
1poca !ostcl2sica: ,Desde el E/B d.C. al @/B d.C.-.4 'ste periodo coincide
con el Dominado y el Ha$o !mperio ,en 7ccidente-. %e e8tiende desde la
desaparicin de los $uristas hasta la fi$acin de la totalidad del Derecho Cl&sico en
los cuatro elementos del :a#no Corpus !uris ,Civilis- del emperador Justiniano, en
@/B.
%in embar#o, otros autores usan una divisin cronol#ica diversa a la de Ilvaro
DJ7rs. *s, esta lar#a historia, que comprende cerca de trece si#los, tambi3n se
puede dividir en cinco perodos1
Perodo del derecho arcaico o quiritario.- Que se desarrolla desde los
or#enes de 2oma hasta el si#lo si a. de C. 'n esta fase el derecho,
formado esencialmente por normas consuetudinarias, referentes a la vida
local y a#rcola de la civitas primitiva, va referido principalmente a los cives,
esto es, a los ciudadanos romanos ,quirites- y presenta caracteres
ri#urosos y formalistas, que se revelan tambi3n en la estructura del proceso
llamado Klegis actionesL, dividido en dos estadios, el que se reali+a ante el
ma#istrado que fi$a los t3rminos de la controversia y el que se act)a frente
al $ue+ que $u+#a los elementos de hecho. %e van creando los institutos
$urdicos fundamentales en torno a las !! tablas, codificacin parcial de los
usos vi#entes en el si#lo y a. de C. y se compone el primer n)cleo del Kius
civileL ,en el sentido de Kius proprium civitatisL, elaborado primero por la
$urisprudencia pontifical y despu3s por la de car&cter laico.
Periodo del derecho republicano.- * partir de la se#unda #uerra p)nica
,EDF4EBD a. de C.- que inicia la e8pansin de 2oma en la cuenca
mediterr&nea, el derecho romano va enriqueci3ndose y renov&ndose. 'l
peque.o municipio r)stico, que lle#a a ser una potente ciudad4estado, entra
en contacto con otras civili+aciones. Junto al Kius civileL sur#en nuevos
ordenamientos1 el Kius gentiumL, m&s el&stico y sin formas, en el que
participan, por las e8i#encias del comercio, los e8tran$eros ,pere#rini-, y el
Kius honorariumL ,de honor, ma#istratura-, creado por el pretor para adecuar
la actividad $udicial a las mudables condiciones sociales y espirituales.
'ntre ambos hacen triunfar la equidad sobre el estricto derecho, la
intencin de las partes sobre las fi#uras predeterminadas. *l procedimiento
de las Klegis actiones antes se afian+a y despu3s le sustituye un nuevo
sistema de proceso, mas &#il y d)ctil, tambi3n 3l dividido en dos estadios,
llamado proceso formulado. La #ran $urisprudencia republicana #ermina
sobre la base de la elaboracin t3cnica y cientfica del derecho, preparando
as el esplendor de la edad sucesiva.
8
Perodo del derecho clsico.- El se e8tiende desde el final de la rep)blica
y los albores del principado de *u#usto hasta la 3poca de Diocleciano
Mfines del s. !!! despu3s de C. N 'n tal periodo se desarrolla al m&8imo la
perfeccin del derecho romano, fundamentado sobre los tres sistemas del
Kius civileL, del Kius gentiumL y del Kius honorariumL, a lo que se le suma en
este perodo y en medida siempre m&s e8tensa el derecho creado por los
'mperadores con sus constituciones, por el %enado y por la actividad de un
nuevo procedimiento, la Kcognitio extra ordinemL que se desarrolla frente a
un )nico $ue+ y se afian+a por el proceso formulado, sobre la cual se haba
fundado el derecho pretorio y la anttesis entre 3ste y el derecho civil. 'l
derecho romano tiende a determinarse siempre como m&s universal y a ello
contribuye fuertemente la concesin de la ciudadana romana dada en el
EDE despu3s de C. por el emperador Caracalla a todos aquellos que Kin
orbe romano suntL. 'l #eneral robustecimiento de loe poderes del 'stado,
que consi#ue el principado y, todava m&s, la monarqua absoluta despu3s
de la muerte de *le$andro %evero ,a. E/@ despu3s de C.-, se manifiesta en
el campo del derecho privado con una intervencin siempre mas decisiva
de la autoridad imperial en la creacin y actuacin de! derecho.
Periodo del derecho postclsico.Se e8tiende desde la edad de
Constantino ,principios del s. iv- hasta la subida de Justiniano al trono de
7riente en el @E? despu3s de C. =enida a menos la $urisprudencia cl&sica y
el proceso formulario, dividido en dos el !mperio y habi3ndose transferido el
centro de #ravedad de 3l a 7riente, e iniciadas las #randes invasiones
b&rbaras, tambi3n el derecho romano entra en una fase de decadencia, en
la cual, por otra parte, a trav3s de la actividad $udicial y por la influencia
siempre mayor del cristianismo, se produce la transformacin de muchos
institutos.
Perodo del derecho justinianeo.En este perodo que dura hasta la
muerte de Justiniano, a. @0@ despu3s de C., el derecho romano reali+a su
)ltima evolucin de la que la #ran Codificacin hecha por este emperador
representa la fase conclusiva.
Las posteriores vicisitudes de tal codificacin y de su influencia determinan para
7riente la historia del derecho bi+antino, y para 7ccidente la historia del derecho
medieval y de los sin#ulares derechos nacionales europeos.
9
La Ciencia Jurdica En Roma

CICER!
*rpino DB0 a.C. 4 (ormia A/ a.C
Como la mayora de los polticos republicanos, :arco "ulio Cicern perteneca a
una familia acomodada lo que le permiti desarrollar sus estudios en 2oma. %us
primeros pasos se diri#ieron hacia la $urisprudencia, la filosofa y la retrica,
reali+ando un via$e por 5recia para conocer la cultura helenstica. 'n el a.o ??
a.C. re#res a 2oma y contra$o matrimonio con "erencia, iniciando el cursus
honorum al a.o si#uiente. (ue nombrado cuestor en %icilia, destacando por su
honrade+ y en el a.o 0? obtuvo el car#o de pretor desde el que apoy a
6ompeyo. "res a.o m&s tarde fue ele#ido cnsul, consi#uiendo descubrir el
complot diri#ido por Catilina que pretenda acabar con su vida. Con las
9Catilinarias9 consi#ui convencer al %enado del casti#o a muerte de los
conspiradores. 'l "riunvirato de 6ompeyo, Craso y C3sar motivara la decadencia
de Cicern ya que fue condenado al e8ilio durante un a.o. De re#reso a 2oma
apoy abiertamente a 6ompeyo, provocando el enfrentamiento con C3sar que le
llev a retirarse a Hrindisi. La muerte de C3sar le acech de nuevo a la poltica al
escribir contra *ntonio sus 9(ilpicas9 en memoria de Demstenes, entrando en la
lista de proscritos durante el %e#undo "riunvirato. *ntonio diri#i contra 3l a sus
sicarios, que le dieron muerte cerca de (ornia.
Las Institutiones del $urista romano Justiniano ! contenan los elementos
fundamentales del Derecho romano que estaban basados en las Institutiones
de 5ayo, vi#ente todava en numerosos sistemas $urdicos europeos. %e sabe
muy poco de la vida de 5ayo, ni siquiera su nombre completo.
10
"ER"#$I%!
Tertuliano ,c. D0B4EEB-, primer #ran escritor cristiano, cuya obra, escrita en latn,
destaca por su vi#or, suave sarcasmo, y e8presin a#uda y concisa, as como por
su h&bil, aunque a veces en#a.oso, ra+onamiento. (ue tambi3n uno de los
primeros 6adres de la !#lesia.
<uinto %3ptimo (lorente "ertuliano naci en Carta#o, hi$o de un centurin
romano. "ras estudiar derecho, e$erci en 2oma donde, entre el DCB y el DC@, se
convirti al cristianismo. =isit 5recia y, qui+&, *sia :enor. 'n el DC? volvi a
Carta#o para contraer matrimonio y hacerse presbtero de la !#lesia. Hacia el EB?
lle# a ser el m&s destacado lder del montanismo, movimiento cristiano que
foment las profecas y practic una ri#urosa forma de ascetismo. %us miembros,
en conflicto cada ve+ m&s abierto con las autoridades de la !#lesia, fueron a la
postre declarados here$es.
Celoso paladn del cristianismo, "ertuliano escribi numerosos tratados
teol#icos, /D de los cuales se conservan en la actualidad. 'n ellos defiende el
cristianismo, refuta las here$as y anali+a ciertos aspectos pr&cticos morales o de
disciplina eclesi&stica. Desde sus primeras obras sus opiniones sobre 3tica y
disciplina, ri#urosamente asc3tica, fueron poco a poco endureci3ndose y, tras
adoptar las doctrinas montanistas, critic con severidad a los cristianos ortodo8os.
%i no hubiera abra+ado la here$a sera uno de los m&s importantes 6adres de la
!#lesia, a quienes su obra influy con intensidad, sobre todo a san Cipriano, as
como a todos los telo#os cristianos occidentales. La !#lesia catlica acepta
muchas de sus obras como ortodo8as, incluy3ndolas en la literatura patrstica.
11
"ertuliano fue un profundo conocedor de las literaturas #rie#a y latina, tanto en su
orientacin pa#ana como cristiana, y es el primer escritor en latn que formula
conceptos teol#icos como la naturale+a de la "rinidad. %in tener modelos en los
que basarse, desarroll una terminolo#a derivada de varias fuentes, sobre todo
de las #rie#as y del vocabulario de los $uristas romanos. La impronta le#alista de
este len#ua$e teol#ico, por primera ve+ acu.ado en 7ccidente, nunca se ha
borrado.
%u obra m&s famosa, Apologtico ,c. DC?-, es una defensa apasionada de los
cristianos contra las acusaciones pa#anas de inmoralidad y subversin poltica.
De sus tratados doctrinales destinados a refutar la here$a, el m&s importante es
De los derechos de los herejes, donde ar#umentaba que slo la !#lesia tiene
autoridad para declarar lo que es y lo que no es cristianismo ortodo8o. 'n otras
obras se manifiesta en contra de las se#undas nupcias, e8horta a los cristianos a
no asistir a los espect&culos p)blicos y abo#a por la sencille+ del vestido y los
ayunos estrictos. Como todos los montanistas, sostuvo que los cristianos deberan
aceptar la persecucin sin huir de ella. Los historiadores cristianos valoran
al#unos de sus escritos, en especial Del bautismo y obre la oraci!n, por la lu+
que arro$an acerca de las pr&cticas reli#iosas de la 3poca.
4uentes del Derecho Romano

Caracterstica de la formacin y desarrollo del derecho romano es la pluralidad de
las fuentes de las cuales ha emanado la creacin de las normas $urdicas, de aqu
que 3stas se estratificaran y multiplicaran en sistemas m)ltiples y paralelos que,
en #eneral, tan slo en la edad postcl&sica y $ustinianea se van apoyando y
fundamentando.
7tra sin#ular caracterstica es la #radual reduccin y estatali+acin de estas
fuentes de produccin por lo que la creacin del derecho acaba por centrali+arse
casi del todo en las manos de los emperadores.
(uentes del derecho romano fueron1 la costumbre, la ley, los plebiscitos, la
$urisprudencia, los edictos de los ma#istrados, los senado 4 consultos y las
constituciones de los emperadores.
$a costumbre 5consuetudo0 mos0 mores*0 llamada tambi3n, en contraposicin
a la ley Kius non scriptumL, ha sido la primera y m&s anti#ua fuente de derecho. *
los preceptos consuetudinarios en las 3pocas m&s remotas le es atribuido
car&cter reli#ioso. * continuacin del comple$o de las normas consuetudinarias de
car&cter reli#ioso y $urdico ,KiusL-, se destac el KfasL, que comprenda las normas
reli#iosas, mientras KiusL qued como t3rmino especfico para indicar las normas
$urdicas. 'n una 3poca histrica la costumbre es definida como1 Kius quod usus
comprobavitL. %u funcin, en un principio amplsima, va siendo cada ve+ m&s
restrin#ida en el curso de la edad cl&sica y casi anulada en la 3poca del derecho
$ustinianeo. El n'cleo 6undamental de los principios del Derecho Arcaico se
12
halla constituido por los #"RES #A)"R7# 5 costum(res de los antepasados
* / &ue representa(an un Derecho consuetudinario0 esto es, costumbres o
modos de vivir de las familias y las #entes. 2especto de los mismos se discute si
fueron vinculantes , obli#atorios - por haber sido practicado por los mayores, o si
por el contrario como indica O*%'2 representaron una especie de Derecho
natural romano ori#inario y su valor $urdico fue previo a su aplicacin.
Las normas consuetudinarias fueron la base de #ran parte del 8ius gentium9 /
del 8ius ci:ile90 sobre el cual la $urisprudencia desarroll la KinterpretatioL.
Durante toda la 3poca *rcaica los #ores #aiorum, en cuanto que re#las
fundamentales de convivencia fueron respetados de #eneracin en #eneracin
con devocin reli#iosa. 'n 2oma las primeras manifestaciones del orden $urdico,
es decir, del orden de Derecho, se producen por leyes de esquemas reli#iosos.
'l proceso de seculari+acin del Derecho fue muy lento y no se consi#ui
plenamente hasta el /BA *C. cuando Cneo (lavio ,que era el escriba del 6ontfice
*pio Claudio hi+o p)blico el contenido del L!H'2 *C"!7>U: ,libro de las
acciones- recopilacin de frmulas, acciones y calendario $udicial con posteridad
llamado !U% (L*=!*>U: y que hasta entonces estaba ba$o la custodia del
Cole#io de 6ontfices.
De todo ello se desprende que al !U% como re#las de convivencia entre los
hombres, se opon#an los preceptos del (*%, normas de la voluntad divina.
6ara O*%'2, !U% '%" ,es Derecho- sera el comportamiento humano lcito, es
decir, que no lesiona a nin#una persona. 'l concepto opuesto lo representara la
!>!U2* ,es lo opuesto a licitud- es la ofensa entre humanos y su sancin e8i#a la
ven#an+a del ofendido. (* '%" sera la licitud de un determinado
comportamiento frente a la divinidad. La anttesis lo constituira un acto >'(*%,
es decir, de ofensa a la divinidad y cuya sancin caracterstica la representara la
%*C'2"*%.
)7S ;7)R)T)7#
'ste representa el antecedente del !U% C!=!L', con la e8presin <U!2!"!U: se
alude a una clase de ciudadanos, los <U!2!"'%, los m&s privile#iados en 2oma.
'l !U% <U!2!"!U: en sus or#enes fue en defecto en Derecho de los <U!2!"'%
patricios pero paralelamente a la evolucin de la C!=!"*% <U!2!"*2!* en
C!=!"*% D':7C2I"!C* se produ$o tambi3n la pro#resiva evolucin del !U%
<U!2!"!U: en su primitivo si#nificado hasta lle#ar a convertirse en el !U% C!=!L'
27:*>72U:, esto es. en el Derecho civil de toda la comunidad romana
,aplicable al universo de los KcivesL-.
>o obstante, la interpretacin del !U% <U!2!"!U: estaba en manos de los
pontfices, de ah las aspiraciones para lo#rar un sistema $urdico accesible para
todas las clases que pusiera a disposicin de los plebeyos las normas
consuetudinarias de los :72'% :*!72U: que hasta entonces monopoli+aban
13
los patricios. Dichas aspiraciones fueron parcialmente conse#uidas con la ley de
las 9 !! "ablas 9 de los a.os A@D y A@B *C.
LAS <)) TA+LAS
LA NARRAC)=N TRAD)C)"NAL % CR)T)CA
La tradicin latina narra ,con versiones discordantes entre "!"7 L!=!7 y D!7>!%!7
D' H*L!C*2>*%7- que como consecuencia de una propuesta de los plebeyos
que con posterioridad fue aceptada por los patricios, fue creada una comisin
le#islativa de die+ miembros, que son los D'C':=!2!, todos los cuales eran
patricios con el encar#o de redactar las leyes )tiles par ambas clases sociales y
propias para ase#urar la libertad y la i#ualdad previo de una emba$ada de *tenas
para conocer las leyes de %7L7>, as como de otras ciudades #rie#as.
Dicho D'C':=!2*"7 presidido por *6!7 CL*UD!7 #obern la ciudad durante el
A@D *C. y redact die+ tablas, con posterioridad aprobadas en los comicios
centuriados y en las que se reco#an normas i#ualitarias para todos.
>o obstante, tras la eleccin de un se#undo decemvirato tambi3n presidido por
*6!7 CL*UD!7 fueron redactadas dos tablas m&s, las llamadas "*HUL*'
!>!<U*' que presuponen la restriccin de las libertades conse#uidas por los
plebeyos y que reco#en entre otras normas la prohibicin del C7>>UH!U:
,matrimonio entre patricios y plebeyos-.
$a Le/ 5le>-, era para los romanos la norma solemnemente votada por el pueblo
reunido en los comicios ,quod populus iubet arque constituit- sobre la Kro#atioL de
un ma#istrado. * las leyes lle#aron a ser equiparados los "plebiscita que eran
votados por la plebe reunida en los Kconcilia plebisL. (undamental importancia
tuvo en el desenvolvimiento del derecho romano la KLe8 !! tabularumL que fue la
primera, )nica y parcial codificacin oficial que la historia $urdica romana conoce
hasta las de "eodosio !! y Justiniano cerca de un milenio despu3s. %i se e8cept)a,
sin embar#o, aquella ley y al#unas otras de la edad republicana y au#ustea esta
fuente de produccin no tuvo una funcin preponderante en la formacin y
desarrollo del derecho privado. 6or otra parte las )ltimas leyes votadas por el
pueblo no van m&s all& del e. D despu3s de C. 'n el curso de la edad imperial el
puesto de la Kle8L es ocupado por los senado 4 consultos y por las constituciones
imperiales.
La ,urisprudencia
's importante resaltar la importancia del desarrollo de la Ciencia $urdica y de la
$urisprudencia. 'n un principio monopolio del cole#io de los pontfices, y despu3s
laici+ada a partir del si#lo != a. de C., lle# la $urisprudencia de los KveteresL a
colocar las bases del Kius civileL con la KinterpretatioL de las normas
consuetudinarias y de las !! "ablas. 'l $urista era en 2oma Kiuris conditorL y al4
#unas fuentes hacen en efecto derivar el Kius civileL e8clusivamente de la creacin
de los $uristas.
14
7tras veces, m&s que componiendo obras $urdicas, 3stos participaban en el
pro#reso del derecho con indicar a los liti#antes los medios proc3sales para hacer
valer sus pretensiones ,a#ere-, con su#erirle esquemas de resoluciones a las
partes contrayentes ,cavere- y con dar respuestas a consultas de particulares y
ma#istrados ,respondere-. 'sta )ltima actividad asume tambi3n un car&cter oficial
cuando los emperadores, a partir de *u#usto, concedieron a los m&s acreditados
$uristas el Kius respondendi e8 autoritate principieL, esto es, poder dar respuestas
que vinculaban la decisin del $ue+ y cuya eficacia termin por e8tenderse m&s
all& del caso visto. 'l emperador *driano estableci que la opinin concord3 de
los $uristas tuviese valor de ley. 'ntre el centenar de $uristas de los que nos ha
lle#ado el recuerdo, mencionamos aqu slo al#unos de los m&s importantes en la
edad republicana1 <uinto :ucio 'sc3vola y %ervio %ulpicio; en el s. ! d. de C.,
Labeon, Capiton, :aeurio %abino, Cassio, 6rculo, Javoleno; en el s. !!, Celso,
Juliano, 6omponio, *fricano, 5ayo, :arcelo; en el s. !!!0 6apiniano, Ulpiano,
6aulo, :arciano y :odestino, 'n el s. ! florecen dos escuelas llamadas de los
%abinianos y de los 6roculeyanos, que fueron fundadas respectivamente por Ca4
piton y Labeon y tomaron el nombre de :aeurio %abino y de 6rculo1 las disputas
entre tales escuelas se perpetuaron por toda la 3poca cl&sica y a ellas hicieron
referencia los $uristas posteriores. Los traba$os de 3stas consistan principalmente
en comentarios sobre el Kius civileL ,que en la edad cl&sica tomaban como base
las e8posiciones que haban hecho <. :ucio 'scvola y %abino y as, pues, se
llamaron Klibri ad <. :ucium e libri ad %abinumL-, en comentarios al edicto del pre4
tor Urbano ,llamados Klibr ad %abinumL-, y en comentarios mono#r&ficos sobre
leyes o institutos particulares. 5ran desarrollo tuvieron tambi3n las selecciones de
respuestas y controversias. >o faltaban tampoco tratados #enerales ,Klibri
di#estorumL-, libros de definiciones,, de re#las y obras did&cticas, en particular
Klibri o commentari institutiorumL. Con la lle#ada de la monarqua absoluta la
$urisprudencia decae. 'n la pr&ctica continuaron reali+&ndose, en la edad
postcl&sica, selecciones, eptomes, par&frasis, anotaciones, pero nin#)n #ran
$urista continu la actividad creadora que haba caracteri+ado a la anti#ua
$urisprudencia. Un si#no de esta decadencia fue dado por la as llamada KLe##e
delle cita+ioniL ,Ley de Citas- de "eodosio !!, que por las e8i#encias de la pr&ctica
atribua eficacia de ley a las obras de 6apiniano, Ulpiano, 6aulo, 5ayo,
estableciendo tambi3n el modo de determinar la mayora en lo que fue llamado
Ktribunale di mortiL. %lo en el s. =! aparecieron al#unas escuelas $urdicas en la
parte oriental del imperio que, por otra parte, desarrollaron slo una actividad
modesta con anotaciones y res)menes de te8tos cl&sicos. %in embar#o,
Justiniano, en la reali+acin de su codificacin, tuvo la ayuda de al#unos
eminentes $uristas, cuales fueron "riboniano, "efilo y Doroteo. 6ero en el
derecho $ustinianeo los poderes de la $urisprudencia lle#aron a estar fuertemente
limitados, e8cluy3ndose as, pues, toda funcin creadora.
$os edictos 5edicta* de los ma#istrados eran las enunciaciones Pen un
principio orales y despu3s escritas en el K&lbum depositado en los forosLPde los
Criterios a los cuales los ma#istrados se hubieran atenido en el e$ercicio de su
$urisdiccin durante el a.o de su car#o. 'l edicto de mayor importancia fue el del
15
Kpraetor UrbanusL, cole#a menor de los cnsules, creado en el a. /0? a. de C.
para la administracin de la $usticia ,iurisdictio-, en el cual, en el EAE a. de C., se
ampar un Kpraetor pere#rinusL para las controversias entre los ciudadanos y
e8tran$eros. Los edictos estaban fundamentados sobre el KimperiumL del
ma#istrado que los promul#aba.
K'dictum perpetuumL se llamaba aquel que duraba por todo el a.o del car#o;
Kedictumn repentinumL el emanado para cualquier caso especial. Una Le8
Cornelia del 0? a.c. dispone que el ma#istrado no poda Kius dicereL en
disconformidad del propio edicto. Cada pretor fue por lar#o tiempo libre de dar al
propio edicto el contenido que estimara, pero las normas que haban dado buena
prueba me transferan de uno a otro y esto, que era reco#ido por el sucesor, fue
llamado Kedictum traslaticiumL. %e form as un cuerpo estable de normas que
constituy la base del Kius honorariumL o pretorio, definido como Kius quod
praetores introdu8erum adiuvandi vel

supplendi vel corri#endi iuris civilis #ratia
propter utiitatem publicamL. 'l derecho pretorio acab por dar vida a un sistema
$urdico que completaba y a menudo se contrapona al Kius civileL. 7ri#inado por la
KiurisdictioL del pretor este sistema no atribua derechos como los que podan
nacer slo del Kius civileL, sino que se concretaba en una serie de medios
$udiciales bastante numerosos que el pretor acordaba para prote#er situaciones y
relaciones no re#uladas en todo o en parte por el derecho civil o re#ulados por
3ste de una manera no conforme a las mutables e8i#encias de los tiempos. 'l
edicto pretorio deviene as el m&s potente instrumento de transformacin y
evolucin del derecho romano y mantiene esta funcin hasta el reinado del
emperador *driano ,hacia el DEC d. de C-. 'ste hace redactar, por el $urista %aldo
5iuliano, un te8to definitivo de todos los edictos precedentes, que viene reeditado
anualmente por los pretores al tomar posesin de su car#o sin posteriores
modificaciones, por lo que se le llama, en un sentido nuevo, 9edictum perpetuumL.
'l derecho honorario estaba ntimamente li#ado al proceso formulario. 'ste fue
sustituido en la edad postcl&sica por la Kco#nitio e8tra ordinemL y ello hace venir a
menos la ra+n del dualismo entre el Kius civileL y el 8ius honorariumL. 'dictos
aut3nticos fueron tambi3n dados por el pretor pere#rino, por los ediles curules que
tenan $urisdiccin sobre los mercados y por los ma#istrados provinciales. %in
embar#o, estos edictos como el del pretor Urbano, de$aron de ser publicados con
la transformacin de la or#ani+acin estatal en la monarqua absoluta.
$os senadoconsultos 5senatus consulta*0 esto es: las deli(eraciones del
senado0 asumieron a veces, desde el inicio de la edad imperial, car&cter
normativo y as se acab por darles valor de ley. Con la p3rdida de la efectividad
de las leyes comiciales, la actividad le#islativa del enado #ue aumentando, pero
por otra parte se transform en una aprobacin formal y despu3s en una simple
labor de conocimiento de las propuestas hechas por el emperador mediante una
Koratio in senantum habitaL; o una KepistulaL. "ambi3n esta fuente, sin embar#o,
qued sin fuer+a en el curso del perodo cl&sico.
$as constituciones imperiales ,constitutiones principum- eran las
disposiciones normativas de los emperadores que en el curso de la edad imperial
terminaron por ser la principal fuente de derecho. %e dividan en KedictaL o
16
disposiciones #enerales; KrescrptaL o respuestas dadas sobre cuestiones
Jurdicas a e8i#encias de los interesados o del Jue+; KdecretaL o decisiones
pronunciadas por el emperador sobre controversias sometidas a su $uicio;
KrnandataL o instrucciones diri#idas a funcionarios p)blicos, en especial de las
provincias, sobre temas administrativos o fiscales. * tales constituciones, en
#eneral, se le lle# a dar valor tambi3n m&s all& del caso visto, ya que provenan
de la autoridad directa del emperador, de tal forma que se acu. la m&8ima Kquod
principi placuit le#is habet vi#oremL. 'n la edad postcl&sica se le da el nombre de
Kle#esL, mientras, en contraposicin, se llamaron K$uraL los escritos de los
$uristas. Desde la 3poca cl&sica e8istieron selecciones de constituciones. Dos
#randes selecciones privadas fueron hechas en la edad postcl&sica y por el
nombre de sus autores se llamaron KCode8 5re#orianusL y KCode8
Hermo#enianusL. La primera codificacin oficial que reco#e las constituciones
#enerales, todava en vi#or desde el tiempo de Constantino, fue la de "eodosio !!
del A/F d. de C. que toma su nombre1 KCode8 "heodosianusL. 'ste ser& una
fuente primordial para futuras codificaciones visi#odas ,vide Codees de 'urico-.
6osteriormente una seleccin m&s amplia fue hecha por Justiniano como veremos
al hablar de su codificacin. Las constituciones imperiales tuvieron una funcin
primordial en el desarrollo del derecho romano, constituyendo, siempre en mayor
medida, la base del nuevo derecho que se viene formando desde la edad cl&sica
en adelante. 'llas acabaran por despla+ar casi completamente toda otra fuente
de derecho tanto que en el si#lo =! Justiniano podr& e8clamar1 Kitam conditor
quam interpres le#is solus imperator iuste e8istimabiturL.
EL C"R!7S )7R)S
17
Las fuentes de conocimiento del derecho romano son m)ltiples. 'l derecho m&s
anti#uo se ha conocido en #eneral slo por va indirecta, a trav3s de las
referencias de los $uristas 4 posteriores, las narraciones de los historiadores o los
datos y las noticias que se encuentran en obras de literatos y #ram&ticos de la
anti#Qedad cl&sica.
*l#)n fra#mento de anti#uas leyes nos ha lle#ado directamente por el halla+#o de
fra#mentos de tablas de bronce o inscripciones en m&rmol. >ada, sin embar#o,
conocemos directamente de las !! tablas, de la cual se ha hecho una
reconstruccin sumara mediante las numerosas citas de la literatura $urdica y
e8tra$uridica posterior.
6ara el derecho cl&sico la documentacin aumenta. * los halla+#os epi#r&ficos,
con frecuencia fra#mentarios, de leyes, senadoconsultos y constituciones
imperiales, se suman los fra#mentos m&s o menos e8tensos que nos han sido
conservados en papiros, encontrados principalmente en '#ipto. 6or esta va se
nos han conservado tambi3n, por lo menos fra#mentariamente, documentos
ori#inales de actos $urdicos ,ne#otia-, tales como testamentos, contratos, cartas
de pa#o, etc. "odava todas estas fuentes, bien que acompa.adas de las amplias
noticias desprendidas de las obras literarias e histricas, nos daran una nocin
muy escueta y con amplias la#unas del de. echo cl&sico, si Justiniano en su
compilacin, de la cual hablaremos en breve, no nos hubiese conservado una
parte notable de los escritos de la $urisprudencia y de las constituciones imperiales
de esta 3poca. La )nica obra $urdica cl&sica casi completa que nos ha lle#ado
directamente fuera de la compilacin $ustinianea es el manual institucional de
?a/o.
Despu3s de la entrada en vi#or de la codificacin, entre el @/@ y el @0@, las
No:ellae dero#aban las disposiciones precedentes desde la m&s reciente a la
m&s anti#ua. De ellas no fue hecha nin#una coleccin oficial, sino slo tres
colecciones privadas con un m&8imo de D0F novelas.
El Digesto / el C.digo se#uan, con al#unas modificaciones, el orden sistem&tico
del edicto pretorio. Con ellos Justimano salv y le# lo me$or de la tradicin
$urdica romana e hi+o al mismo tiempo una obra or#&nica, de la cual cada
elemento representaba una norma de derecho vi#ente, sin que se pudiese tener
en cuenta la diferencia de tiempo de su composicin. Una obra de tanta
enver#adura no poda naturalmente quedar sin defectos ni contradicciones, pero
en su con$unto era admirable. !nmensas fueron las dificultades superadas para
adaptar el anti#uo derecho a las nuevas e8i#encias y a los cambios acaecidos.
6ara este fin Justiniano autori+ a los compiladores a modificar los te8tos
utili+ados, y 3l mismo afirm, despu3s de la composicin del Di#esto, que Kmulta
et ma8ima sunt quaed propter utilitatem rerum transformata suntL. "ales
modificaciones que consisten en recensiones, cortes, a.adidos, alteraciones del
ori#inal de los "e8tos $urdicos y de las constituciones aco#idas, se llaman
8em(lemata Tri(oniani9, por el nombre del m&s importante artifice de la
codificacin o, en t3rminos hoy m&s frecuentes, KinterpolacionesL, cualquiera que
sea el car&cter de ellas.
18
>umerosos son los manuscritos de diversos tiempos, de las diferentes partes de
la compilacin $ustinianea lle#ados hasta nosotros, el m&s c3lebre de los cuales
es conocido con el nombre de Kcarta florentinaL y contiene el Di#esto en una
transcripcin del si#lo =!4=!!.
La mayor parte de los te8tos $urdicos romanos, anteriores a Justiniano, as, pues,
lle#ados a nosotros por va independiente del KCorpus !urisL, y e8cluido el Cdi#o
"eodosiano, se puede encontrar reco#ida en K(ontes iuris romani ante$ustinianiL, !!
ed. (irense DCADRA/ en tres vol)menes1 D. KLe#esL reali+ada por %. 2iccobono; E.
*uctoresL, por 5L Haviera y KLiber syr. rom.L, de C. (errini y 5. (urlani; /.
K>e#otiaL, por =. *8an#io42ui+.
La edicin m&s reciente y completa de cuanto nos resta del Cdi#o "eodosiano es
de ". :ommsen y 6. :. :ayer, K"heodosiani Libri =!L, en dos vol)menes, Herlin
DCB@.
La )nica edicin completa del KCorpus luris CivilisL que se ha inte#rado sobre las
ediciones crticas de sus diversas partes es la reali+ada por ". :ommsen, 6.
OrQ#er, 2. %choll, 5. Oroll, en tres vol)menes, repetidamente editada en Herln
desde DF0F.
=ivificada por la escuela de los #losadores de Holonia, la compilacin $ustinianea
lle#a a ser en el si#lo !! el punto de partida de una nueva evolucin $urdica que
ha conducido primero a la formacin del derecho com)n europeo, y despu3s, a
trav3s de la escuela humanista francesa y la pandectista alemana, a las modernas
codificaciones. 'ntre tanto se iba operando, en especial en el si#lo pasado, una
profunda inda#acin sobre el desenvolvimiento del derecho romano. La escuela
histrica y aun la crtica interpolacionista de los )ltimos sesenta a.os llevaron a
reconstruir, a trav3s del KCorpus lurisL y las otras fuentes, el derecho cl&sico,
separando en los te8tos utili+ados por los compiladores $ustinianeos la parte
#enuina de las modificaciones que ellos aportaron. 'sto trae al mismo tiempo un
conocimiento m&s e8acto del derecho $ustinianeo y de las tendencias que en 3l se
dieron.
'sta visin del derecho romano no ha de$ado, sin embar#o, de levantar #raves
disputas en torno a las causas que han provocado la transformacin de #ran parte
de los institutos desde la edad cl&sica hasta la codificacin $ustinianea;
transformacin que en muchos casos aparece como un retorno a la anterior
situacin. La e8plicacin fue buscada por la crtica moderna en las influencias que
habran tenido lu#ar, en la 3poca postcl&sica, por los derechos provinciales de la
parte oriental del imperio, donde se desarrolla la )ltima evolucin del derecho
romano, y por las escuelas $urdicas bi+antinas, que habran llevado a la tradicin
romana elementos helensticos o heleno4orientales. Cada cambio de las anti#uas
bases era en efecto atribuido a una u otra causa, con tal resultado que la parte
m&s evolucionada de la doctrina reco#ida en el KCorpus !urisL, es decir la que
principalmente se haba ale$ado de los principios del anti#uo Kius quiritium y que
por ser la m&s viva y fecunda haba determinado por s el posterior desarrollo del
19
derecho hasta las codificaciones modernas, constituyendo el fundamento de la
#rande+a de todo nuevo derecho, era considerada no ya creacin del #enio
$urdico latino, sino m3rito y #loria de elementos e8tra.os a la tradicin de 2oma,
y, en especial, de aquellos helensticos, los cuales, m&s all& de cada aportacin
particular, haban trado nueva sustancia y nuevo contenido ideal a la vida del
derecho. "al e8plicacin puede ser utili+ada para determinar al#unos nuevos
elementos que se encontraban en al#)n instituto sin#ular, por lo dem&s
secundario, pero ha acabado por revelarse falsa por lo que se refiere al con$unto
del KCorpus !urisL. La transformacin del derecho romano no ha lle#ado tan slo
desde el comien+o de la edad postcl&sica, sino que se haba comen+ado al#unos
si#los antes, por la influencia de distintos factores, al#unos de los cuales haban
comen+ado a influir al final de la rep)blica, y otros al sur#ir el imperio o durante los
primeros si#los de 3ste.
'l paso de la forma republicana de #obierno al principado no se.al tan slo el
eplo#o de una vasta crisis constitucional del 'stado. Los si#nos de una
transformacin siempre m&s acentuada son evidentes en cada uno de los
sectores de la vida p)blica y privada de 2oma. %e trata de un fenmeno #ran4
dioso que abarca todo campo y al cual, no obstante toda tendencia conservadora,
ni tan siquiera el derecho se sustrae. 's toda una sociedad, un mundo, el que
desde la se#unda #uerra p)nica, insensiblemente, cambia las fases de su
e8istencia; al#)n historiador no ha dudado en definir esta transformacin como
una de las m&s vastas que la historia humana ha conocido. * la crisis en el campo
del derecho p)blico corresponde una id3ntica en el derecho privado. 'lla todava,
a primera vista, aparece menos evidente, pero no por esto es menos cierta y
profunda. *nti#uas leyes caen en desuso, instituciones seculares se derrumban y
se disuelven casi sin de$ar huella. Los principios y los institutos m&s pr8imos a la
mentalidad de los tiempos nuevos todava se conservan, pero nin#uno pasa de
una 3poca a otra sin sufrir un proceso de modificacin y de adaptacin. N si
al#una de aquellas supervivencias del pasado, que estaban ntimamente li#adas a
una sociedad y a un modo de entender los hechos humanos ya le$ano y casi
desaparecido, todava, se mantiene con vida, en #eneral ya no volver& nunca a
tener la misma funcin que tuvo en un principio.
'l Kius honorariumLPcon su funcin de ayudar, suplir y corre#ir al Kius civileLP,
lle#a a ser el fundamento de la evolucin $urdica, permitiendo, no obstante, por su
naturale+a y estructura particular, el satisfacer la e8terior tendencia conservadora
romana. La actividad del pretor a trav3s del edicto y la pr&ctica, a la cual se suma
el traba$o fecundsimo de la $urisprudencia y la vi#ilante tarea de los emperadores
y de los funcionarios, permitieron, en efecto, que el edificio #randioso del derecho
de 2oma aunque adapt&ndose y transform&ndose, continuara para desarrollar su
labor ordenada sin e8teriormente se le diese un #olpe demoledor a todo el
anti#uo. La #enialidad romana supo as resolver la #rave mas sin que
permaneciera esclava de 3sta. Los nuevos tarea de satisfacer las nuevas
e8i#encias sin renunciar a la trafecundos elementos quedan a menudo y por lar#o
tiempo en se#undo plano, escondidos en la arquitectura del con$unto; m&s tarde
son ellos los que tomar&n en se#uida la primaca.
20
'l predominio de un nuevo sentimiento de equidad y de humanidad, el pro#resivo
reconocimiento de la voluntad en los ne#ocios $urdicos, la e8altacin de la estricta
realidad sobre ficcin, cada sutile+a y ri#or de un derecho formalista, abstracto y
superado, con frecuencia es hoy proclamado como conquistas del derecho
$ustinianeo, mientras se pueden reconducir a estos elementos nuevos que se
haban venido poco a poco afirmando ya en el derecho cl&sico, a trav3s de la
pr&ctica pretora y la Kco#nitio e8tra ordinemL.
* la #enerali+acin de esta forma de procedimiento en la edad postcl&sica es
debida la fusin entre el Kius civileL y el Lius honorariumL, y de estos dos, con todos
los nuevos elementos; fusin de la cual nace el derecho $ustinianeo y con 3l la
base del derecho moderno. Los dos #randes sistemas habanse desarrollado
hasta ahora sobre planos independientes1 en un plano siempre m&s terico el
Kius civileL, y en un plano m&spr&ctico el ius honorarium .
'l proceso formulario que haba dado vida a este dualismo deba necesariamente
perpetuarlo sin poderlo superar.
"oda la $urisprudencia romana se haba elaborado en torno a sus propios
esquemas y aparentemente ello se refle$aba todava por la ndole especial de su
composicin, en muchos puntos de la misma codificacin de Justiniano. %in
embar#o, desde la edad postcl&sica haba comen+ado la sntesis; el dualismo
tenda a desaparecer y con 3l fueron cayendo todas las teoras del pasado, que el
derecho cl&sico haba ya superado en el campo pr&ctico, a trav3s del Kius
honorariumL, la elaboracin $urisprudencial, y el Lius e8traordinarimnL, fundado
sobre las Constituciones imperiales y sobre la Kco#nitio e8tra ordinemL. Cuando
Justiniano orden a sus comisionados recopilar los anti#uos vesti#ios del derecho
de 2oma detrayendo de ello Kil troppo el vanoL ,lo mucho y lo poco- para hacer un
cuerpo de normas vivas y actuales, tuvieron que actuali+arlos mediante un
n)mero determinado de retoques y de notas a los te8tos ori#inales. La crtica
moderna ha sabido, con finsima a#ude+a, individuali+ar la mayor parte de este
comple$o de interpolaciones, al#unas de las cuales provienen de #losas y
modificaciones aportadas en el curso de la edad postcl&sica por los estudiosos
privados; al dar la valoracin del fenmeno advertimos la influencia de elementos
e8tra.os a la tradicin romana. 7tros factores han cooperado indudablemente;
entre ellos destaca por su #rande+a e importancia el influ$o del Cristianismo. 6ero
en la mayor parte de los casos, en verdad, donde m&s a menudo se ha credo
hallar el triunfo de la influencia provincial o de las escuelas bi+antinas, las
pretendidas innovaciones no son otra cosa que la prolon#acin del anti#uo
derecho, de modo que ello refle$a precisamente la evolucin sucesiva y el proceso
de fusin y de sntesis que se haba venido actuando en la pr&ctica de los )ltimos
si#los.
Cuanto hemos dicho hasta aqu muestra como del derecho romano no se puede
hoy hacer una e8posicin puramente do#m&tica en la cual nos limitemos a
reconstruir el sistema $ustinianeo, sino que es necesario proceder a una
e8posicin histrica, que permita, en cuanto sea posible, considerar los institutos
en su formacin y en su desarrollo a trav3s de los si#los.
21
Legislaci.n: Nociones % Di:isiones Romanas Del Derecho
Na vimos, que el t3rmino KiusL desi#na para los romanos tanto el derecho en
sentido ob$etivo, entendido 3ste como norma, cuanto el derecho en sentido
sub$etivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el ordenamiento $urdico
a un su$eto. Correlativamente al concepto de KiusL en sentido sub$etivo estaba el
de KactioL, esto es, del medio procesal mediante el cual el ordenamiento $urdico
ase#uraba a los individuos la tutela y la reali+acin de los derechos sub$etivos a
ellos atribuidos. Los dos conceptos estaban as ntimamente unidos tanto que con
frecuencia la e8istencia de todo derecho sub$etivo, y #ran parte del derecho
romano, se fueron creando a trav3s del reconocimiento y la atribucin de
KactionesL. De aqu la enorme importancia que asumieron en el derecho romano
las formas del procedimiento, todo el ordenamiento procesal, constituyendo la
base de la formacin y del desarrollo de los nuevos derechos sub$etivos.
Un c3lebre pasa$e romano define el derecho como Kars boni et aequiL, y otro
determina su contenido con estas palabras1 Kiuris praecepta sunt hace honeste
vivere, alterum nom laedere, sunt cuique tribuereL. La identificacin entre deberes
morales y deberes $urdicos no era, sin embar#o, completa porque no todo lo que
era $urdicamente lcito corresponda a las normas 3ticas .
La adaptacin del derecho a las e8i#encias de las relaciones humanas venia
e8presada con el t3rmino KaequitasL, que si#nific en un principio i#ualdad y as,
pues, $usticia, aunque aqu ten#a un sentido ri#uroso. Con frecuencia la KaequitasL
se contrapona al mismo KiusL al mostrarse este demasiado ri#uroso o, bien, en un
determinado momento histrico superado por la conciencia social. 'n la edad
cristiana el concepto de KaequitasL asume un contenido de mayor humanidad y
lle#a a ser equivalente de Kbeni#nitasL, humanitasL, KclementiaL, afirm&ndose en
todo el campo del derecho.
%e#)n el ob$eto de las normas, el derecho distin#uase en Kius publicumL y Kius
privatumL. 6)blico era el derecho que referase a la estructura del estado romano
y a su or#ani+acin; privado era, por el contrari, el derecho que iba referido a los
intereses de los individuos ,publicum est ius quod ad statum rei romanae spectat,
privatum quod ad sin#ulorum utilitatem-.
%e advierte, sin embar#o, que entre las normas re#uladoras de las relaciones
privadas e8istan al#unas referidas a un inter3s #eneral1 tambi3n ellas eran
llamadas de Kius publicumL y vala para ellas la re#la de que Kius publicum
privatorum pactis mutad non potestL.
Na hemos acentuado la pluralidad de los sistemas $urdicos que se fueron
formando en el desarrollo del derecho romano. 'n relacin a ellos se dan varias
clasificaciones y contraposiciones.
22
"Ius civile y K!us honorarium. 's la divisin verdaderamente fundamental de toda
la edad cl&sica. K!us civileL era el sistema m&s anti#uo fundado sobre la costumbre
y la interpretacin de los $uristas. La formacin del Kius civileL fue por mucho
tiempo e8tra.a al 'stado y en este sentido el KiusL se contrapone a la Kle8L.
5radualmente la nocin Kde iura civileL se va ampliando hasta comprender
tambi3n las normas creadas por la Kle8L y por todas las otras fuentes, e8cepcin
hecha de aquellas emanadas del pretor. 'l Kius civileL se contrapone as, pues,
esencialmente al Kius honorariumL, dando vida a un dualismo sobre el cual se
construye #ran parte del derecho romano. 'ste dualismo fue sustancialmente
superado en el derecho $ustinianeo, en el cual se reali+, como ya hemos dicho, la
fusin entre las normas civiles y las pretorias. 6or otra parte, con frecuencia, la
contraposicin fue terminol#icamente conservada y si#nos del anti#uo dualismo
se encuentran todava en la estructura de muchos institutos, no slo en el derecho
$ustinianeo sino tambi3n en las codificaciones modernas.
K!us extraordinarium$ as era llamado el derecho que se fue creando por la
pr&ctica de la Kco#nitio e8tra ordinemL y por las constituciones imperiales. La
e8presin era usada cuando se quera poner de relieve la contraposicin de este
nuevo derecho, bien sea al anti#uo Kius civileL, bien sea al Kius honorariumL. 6ero
con frecuencia era absorbido por el Kius civileL, en la pro#resiva e8pansin de
3ste. Klus gentium$ era el comple$o de las normas consuetudinarias que los
romanos tenan en com)n con los otros pueblos y de las cuales eran partcipes
tambi3n los e8tran$eros. 'n este sentido el Kius #entiumL se contrapona al Kius
civileL que se reservaba tan slo para los KcivesL. >o obstante, en la
contraposicin Kius civile4ius honorariumL, el primero comprenda tambi3n al Kius
#entiumL. N de hecho, en la 3poca cl&sica, muchos institutos del Kius #entiumL
acabaron por ser considerados como parte inte#rante del Kius civileL. La distincin
fue, sin embar#o, perdiendo importancia a medida que se e8tenda la ciudadana
romana.
"Ius naturale$ era tanto el derecho correspondiente a la e8i#encia de la $usticia
innata en el hombre, cuanto el derecho que naca de la esencia misma de las
cosas y de las relaciones humanas. 'n un sentido y en el otro se contrapona al
Kius civileL, aunque a veces e8ista verdadera coincidencia. %e#)n al#unos te8tos
el Kius #entiumL tena su fundamento en la Knaturalis ratioL y as, pues, se
identificaba con el Kius naturaleL; se#)n otros que defendan una divisin tripartita
que se quiere atribuir a Justiniano, $unto al Kius civileL y al Kius #entiumL, e
independientemente de ambos, era reconocida la e8istencia de un Kius naturaleL,
considerado como fuente ideal de todo derecho, modelo supremo al cual el
derecho positivo deba intentar adecuarse en lo que fuese posible. 'n el derecho
$ustinianeo esta concepcin tuvo #ran desarrollo y el Kius naturaleL es considerado
como un producto de la divina providencia, fi$o e inmutable.
Los romanos distin#uan adem&s de las normas de Kius communeL las normas de
Kius sin#ulareL. 'n esta anttesis eran consideradas como Kius communeL las
normas que tenan un mati+ #eneral y como Kius sin#ulareL aquellas que,
introducidas sucesivamente para los casos particulares de determinadas
23
cate#oras de personas, diferan, de las primeras. * los institutos de derecho
especial que atribuan una venta$a, se daba
'l nombre a veces de Kbeneficia,L. (undamento de la introduccin de la norma de
derecho especial fue la e8istencia de una nueva KutilitasL y por esto el Kius
sin#ulareL, no obstante la prohibicin a hacerlo e8tensivo a otras an&lo#as
situaciones, fue con frecuencia el punto de partida de muchas transformaciones e
innovaciones que acabaron por afirmarse en el campo del Kius comuneL; me$or,
a)n, a veces, tenda 3l mismo a transformarse en Kius communeL. Distintos del
derecho especial eran los Kprivile#iaL, esto es las instituciones, venta$osas o
desventa$osas, dispuestas a ttulo e8clusivamente individual para personas,
colectividades o entes, especficamente determinadas. 'n el derecho $ustinianeo
todava la nocin de Kprivile#iumL se viene considerando hasta lle#ar a
comprender normas de Kius sin#ulareL y en un sentido todava m&s amplio los
elementos propios y estructurales de un determinado instituto.
Desde el punto de vista sistem&tico el derecho privado estaba dividido se#)n las
instituciones de 5ayo y las de Justiniano en tres #randes ramas; las normas que
hacan referencia al estado de las personas; las normas que referianse al
patrimonio y las normas que iban referidas a las acciones. 'sta divisin tripartita
fue por mucho tiempo tenida como base de la e8posicin del derecho romano y
es, todava hoy, se#uida por al#unos autores. La doctrina moderna, sin embar#o,
por lo #eneral se ha ale$ado de ella distribuyendo la materia de modo que fueran
posibles las cone8iones de los diversos institutos y el desarrollo l#ico de la
e8posicin. 6or lo tanto, tambi3n nosotros, despu3s de haber anunciado en la
parte #eneral nociones sumarias sobre la capacidad de los su$etos del derecho,
sobre la teora de los hechos $urdicos y sobre la defensa de los derechos,
hablaremos 4 por captulos independientes 4 del derecho de familia, de los
derechos reales, de las obli#aciones, del derecho hereditario y de las donaciones.
Desconocidos al derecho romano fueron la declaracin de muerte presunta y el
instituto de la ausencia. 'n cuanto a las as llamadas presunciones de muerte
3stas eran conocidas en el derecho cl&sico; si varias personas li#adas por
vnculos de parentela muriesen en una misma cat&strofe y no se pudiera
demostrar a efectos sucesorios cual hubiera muerto antes, eran consideradas
muertas simult&neamente. 'n el derecho $ustinianeo, sin embar#o, cuando se
tratase de padre e hi$o, se consideraba muerto con anterioridad al padre, el hi$o
imp)ber, y el padre, al hi$o p)ber.
Status libertatis / escla&itud
(undamental distincin de los hombres era aqu3lla entre libres y no libres. Los
libres se llamaban 9in#enuiL si haban nacido libres; KlibertiniL, si haban nacido
esclavos y con posterioridad haban alcan+ado el estado de libertad.
La libertad era definida como la facultad natural de hacer aquello que se quera,
inmune a ser impedido por la fuer+a o por el derecho. >acan libres, y as, pues,
eran Kin#enuiL, los nacidos de madre libre bien que fuese 3sta a su ve+ libre o bien
24
que fuese liberta. 'n el derecho cl&sico los concebidos en matrimonio le#timo
nacan libres, aunque la madre en el momento del parto hubiera cado en la
esclavitud. Con posterioridad, para favorecer la libertad ,Kfavore libertatisL-, se
aco#e el principio de que e8istiese o no matrimonio, el nacido fuese libre si la
madre hubiera sido libre en cualquier momento desde la concepcin al parto. 'l
in#enuo que hubiese cado en la esclavitud y despu3s se hubiera libertado de ella
volva a ser considerado como tal. * esta condicin de Kin#enuiL lle#aron a ser
admitidos los libertos a los que el emperador les hubiese concedido el K aureorum
anulorumL, esto es1 llevar el anillo de oro de los caballeros y a aqu3llos a los
cuales les hubiera sido atribuida la KrestitutioL. 'n las >ovelas $ustinianeas viene
por fin acordado el conceder a todos los libertos la posibilidad de alcan+ar la
libertad .
La esclavitud tena su principal fundamento en la cautividad de #uerra que haca
esclavos a los KcaptiviL. 'ra un elemento que el Kius #entiumL, defina como Kcontra
naturamL, porque se reconoca que por derecho natural todos los hombres eran
libres e i#uales. >o obstante, desde un principio hasta la edad $ustinianea, la
esclavitud fue siempre admitida en el mundo romano, como en casi todos los
otros pueblos de la anti#Qedad, y considerada plenamente le#tima se#)n el
derecho positivo.
'l esclavo era considerado como una KresL, y as, pues, como ob$eto y no su$eto
de derecho; sobre 3l se poda constituir la propiedad, el usufructo, la prenda y
como tal cosa poda ser vendido, arrendado, donado, posedo. "otalmente privado
de capacidad $urdica ,servile caput nullum ius habet-, no poda ser titular de
derechos de familia, de propiedad, de obli#aciones, de sucesin, ni poda
promover o ser citado en $uicio. 6or lo tanto no era posible el matrimonio entre
libres y esclavos, ni entre esclavos mismos, sino slo uniones de hecho
,contubernium-, aunque s permanentes; y con los nacidos de estas uniones no se
estableca vnculo al#uno de parentesco, si#uiendo ellos en todo caso la condicin
de la madre. 6or otra parte el esclavo no tena un patrimonio propio; y si teniendo
la capacidad de hacer, reali+aba v&lidas adquisiciones, 3stas iban directa y
necesariamente a su propietario ,quodcumque per servum adquinitur, id domino
adquinitur-, que, por otro lado, no poda ser obli#ado por los .ne#ocios del propio
esclavo ,melior condicio nostra per servos fien potest, deterior fien non potest-.
6or otra parte ba$o si mismo aspecto era considerado como hombre y su
personalidad reconocida. 'sto suceda especialmente en el campo del derecho
sacro y para el derecho penal p)blico1 respecto al primero no se haca re#la de
distincin entre libres y esclavos, y en cuanto al se#undo el esclavo era
responsable por los crmenes cometidos. 6ara los delitos privados, por el contra
no, responda el propietario, que poda, sin embar#o, librarse de su
responsabilidad consi#nando al ofendido al culpable
%a condena penal, por la cual los condenados a muerte o a traba$os
for+ados eran considerados Kservi poenaeL. 'n el derecho $ustinianeo, sin
embar#o, tal esclavitud iba referida slo a la pena capital.
%a venta. 6artiendo del principio de que el ciudadano, por lo #eneral, no
poda ser esclavo en 2oma, anti#uamente, la venta deba reali+arse Strans
25
"iberimL, esto es, fuera del territorio romano. 6odan ser vendidos como
esclavos los Kfilii familiasL por el padre, los ladrones co#idos en fla#rante
delito, los deudores insolventes ,addictis-, los desertores y aquellos que no
se inscriban en el censo ,incensi-. 6ero todos estos motivos de$aron de ser
considerados en la 'dad Cl&sica.
6or otra parte lle#aban a ser esclavos del adquirente1 el hombre libre mayor de
veinte a.os que a sabiendas se hubiese hecho vender por un supuesto propietario
para participar del precio de esta venta, por otra parte nula; del anti#uo se.or1
'l esclavo libertado que se hubiese mostrado in#rato hacia 3l; del se.or del
esclavo a$eno1 la mu$er libre que con el esclavo mismo mantuviese relaciones no
obstante la prohibicin del KdominusL. 'ste )ltimo caso, decretado por el %enado
Consulto Claudiano, fue abolido por Justiniano.
'l esclavo poda alcan+ar la libertad por la Kmanumissio, esto es1 por un acto de
voluntad del patrn o por una causa reconocida por la ley.
Las manumisiones podan ser civiles o pretorias.
*- Las manumisiones civiles se daban en forma solemne y eran de tres #3neros1
KcensuL, KvindictaL y KtestamentoL.
La Kmanumissio censu consista en la inscripcin del esclavo, con el
consentimiento del se.or, en las listas del censo de los ciudadanos y lle# a ser
poco considerada hacia el fin de la rep)blica.
La Kmanumissio vindicta consista en un supuesto proceso de reivindicacin de la
libertad del esclavo, promovido por un Kadsertor libertatisL, delante de un
ma#istrado. >o oponi3ndose el KdominusL, el ma#istrado pronunciaba la Saddictio
libertatiL. 'sta forma se fue simplificando, principalmente en el derecho
$ustinianeo.
La Kmanumissio testamento consista en la declaracin de libertad hecha por el
se.or en el testamento; el esclavo era considerado libre desde el momento en el
cual la herencia era aceptada, y era considerado libre del difunto . %i e8ista
condicin o t3rmino, el esclavo permaneca entre tanto propiedad del heredero,
pero en situacin de Kstatu liberL, situacin que no perda aunque fuese alienado,
y era autom2ticamente libre al efectuarse la condicin o al alcan+ar el t3rmino.
"ambi3n en este caso era considerado liberto del difunto. La libertad poda ser
impuesta adem&s por testamento con la imposicin al heredero o le#atario de
libertar al esclavo heredado o tambi3n por la imposicin al heredero o al le#atario
de rescatar a un esclavo a$eno. %in embar#o, la libertad no se conse#ua
directamente del testamento sino del acto de manumisin que el heredero o
le#atario tenan que efectuar y que haca adquirir al esclavo su libertad. Cuando
una de estas tres formas de manumisin civil era empleada y el manumitente era
KdominusL el esclavo era considerado libre y ciudadano romano. >ormas
26
particulares re#ulaban la posicin del esclavo manumitido cuando otros tenan
derechos reales concurrentes con aqu3l del manumitente.
H- 6or otra parte, $unto a los modos civiles, se introdu$eron en la pr&ctica modos
no #ormales, con los cuales el KdominusL poda manifestar su voluntad de hacer
cesar el estado de esclavitud del siervo. 'llas no eran suficientes para considerar
Kiure civiliL, libre al siervo, ya que el pretor, por ra+ones de equidad, impeda que
sucesivamente el KdominusL o el heredero de 3l pudieran reafirmar el derecho de
propiedad, revocando la concesin.
'stos modos de manumisin no formal, que se llamaban pretorios por la
proteccin acordada por el pretor a los esclavos con ellos manumitidos eran de
tres especies1 "inter amicos, que consista en la declaracin ante la presencia de
ami#os; "per epistulam, que consista en una carta diri#ida al esclavo; "per
mensam, que consista en admitir al esclavo como libre a la propia mesa. Una
KLe8 JuniaL o KJunia >orbanaL, del final de la rep)blica y principio del imperio,
re#ul la situacin de hecho de estos esclavos manumitidos sin la forma civil
estableciendo que aqu3llos adquiran no la ciudadana romana, sino una
condicin an&lo#a a la de los 9latini coloniariL de la cual hablaremos pronto y para
distin#uirlos de los cuales fueron llamados Klatini iunianiL. 'lla les atribuy la
capacidad patrimonial para actos entre vivos, pero no podan disponer por
testamento de sus bienes, los cuales por e8presa disposicin de la ley recaan
sobre el anti#uo se.or, de donde se dice que vivan libres y moran esclavos.
"ambi3n de diversos modos, en especial por las concesiones p)blicas, podan
alcan+ar la ciudadana romana. Justiniano aboli la condicin de los Klatini iunianiL
y admiti que la voluntad del KdominusL as, pues, manifestada ante la presencia
de cinco testi#os hiciese libre y ciudadano al esclavo.
* estos modos no formales se le sumaron otros en el derecho postcl&sico y
$ustinianeo, como la Kmanumissio in ecclesia, es decir1 la declaracin reali+ada
delante de la autoridad eclesi&stica; el haber llamado Lfi!iusL al esclavo en un acto
p)blico; el haber consentido el matrimonio de la esclava dot&ndola, etc.
'n el derecho cl&sico estaban en vi#or dos leyes del tiempo de *u#usto que por
fines polticos y morales limitaron los abusos de las manumisiones1 la Kle8 Julia L y
la Kle8 *elia %entiaL. La primera restrin#e las misiones testamentarias, fi$ando el
n)mero en proporcin a los esclavos que se tenan, con un m&8imo de cien,
nominalmente indica dos. La se#unda establece una serie de prescripciones
acerca de la edad mnima del manumitente ,EB a.os- y del esclavo ,/B a.os-, lo
cual se poda dero#ar slo por una causa $usta comprobada ante un conse$o
especial; quien era manumitido contraviniendo a estas disposiciones, era
considerado Klatino iunianoL. 6or otra parte, prohibi la otor#acin de la
ciudadana romana a los esclavos de mala conducta, asi#nando a ellos la p3sima
condicin de Kpere#rini dediticiiL, y declar nulas las manumisiones hechas en
fraude a los acreedores. Justiniano anul completamente la ley de *u#usto y
consider de la K*elia %entiaL slo la nulidad de las manumisiones fraude a los
acreedores y el requisito de la edad del manumitente, reba$ando por otra parte a
27
diecisiete a.os la edad requerida para las manumisiones testamentarias; respecto
a estas
)ltimas acab despu3s por e8i#ir tan slo la facultad de hacer testamento, esto
es, el alcance de la pubertad.
!ndependientemente de la manumisin, los principales casos en los cuales un
esclavo alcan+aba la libertad por disposicin de la ley, eran1 por un edicto de
Claudio cuando el KdominusL lo hubiera abandonado #ravemente enfermo; cuando
lo hubiera vendido a condicin de que el comprador deba manmnitirlo dentro de
un cierto tiempo y ello no hubiese sido cumplido; cuando de buena fe se hubiera
encontrado por veinte a.os en posesin de la libertad y, en el derecho $ustinianeo,
cuando con el consentimiento del dominusL hubiera recibido una di#nidad o las
rdenes eclesi&sticas.
'l esclavo manumitido lle#aba a ser KlibertusL del se.or manumitente y desde
aquel momento adquira en su relacin con 3l los Kiura patronatusL, transmisibles
en favor de sus hi$os, pero no a car#o de los hi$os del se.or. Los derechos de
patronato consistan en el KobsequiumL, KhonorL y KreverentiaL, que si#nificaban
principalmente un respeto filial y la abstencin de reali+ar acciones in$uriosas
contra el se.or; y en las KoperaeL, KdonaL y SmuneraL, promesas para obtener la
libertad y que si no eran confirmadas en forma le#al representaban slo una
obli#acin moral. Las promesas demasiado #raves eran nulas. 'n al#unos casos
el se.or tena tambi3n derecho a los KbonaL, esto es, a la sucesin le#tima del
liberto, y entre los dos e8ista el deber recproco a los alimentos en caso de
necesidad. 'l se.or deba por otra parte defender y asistir en $uicio al liberto. 'l
se.or que no cumpla en sus deberes perda el derecho de patronato, mientras en
la edad postcl&sica el liberto in#rato poda ser obli#ado a volver a su primitiva
esclavitud. La relacin de patronato se e8tin#ua con la muerte del liberto y con la
consecucin por parte suya de la Kin#enuidadL mediante la Srestitutio nataliumL,
conse#uida con el consentimiento del se.or. 'n el derecho $ustinianeo quedaron
sumidos, tambi3n al vinculo de patronato hacia los herederos del difunto los
liberti , y en el derecho de las >ovelas la relacin de patronato no se e8tin#ua por
la Kin#enuidadL, la cual fue concedida a todos los hi$os de los libertos.
Status ci&itatis
6ara que un individuo fuese considerado su$eto de derecho era necesario en
2oma que al requisito de la libertad, presupuesto esencial de la capacidad
$urdica, se sumara tambi3n el requisito de la ciudadana. "al principio tuvo
aplicacin muy ri#urosa, aunque se reali+aron al#unas atenuaciones y, formal4
mente, se mantuvo siempre en vi#or, aunque la pro#resiva e8tensin de la
ciudadana termin por quitarle todo valor pr&ctico.
Ciudadano romano se naca o bien se adquira tal condicin por liberacin de la
esclavitud o por concesin. >aca ciudadano el hi$o concebido por padres que
tenan el KconnubiumL y se hallaban unidos en le#timo matrimonio, o bien el
nacido de madre ciudadana aunque, no obstante, 3sta hubiera alcan+ado la
ciudadana despu3s de la concepcin. >ormas particulares re#ulaban la posicin
28
de los nacidos de las uniones estables entre una mu$er ciudadana y un hombre no
ciudadano.
6or liberacin de la esclavitud lle#aban a ser ciudadanos en un principio todos los
esclavos liberados a trav3s de las formas de manumisin civil; despu3s, en el
derecho cl&sico, slo aquellos para los cuales, adem&s de la manumisin civil,
hubieran sido aplicadas las disposiciones de la ley K*elia %entiaL; al final, en el
derecho $ustinianeo, todos los esclavos as, pues, que hubieran alcan+ado la
libertad. 6or concesin lle#aban a ser ciudadanos los e8tran$eros a los cuales le
hubiese sido dada la ciudadana por el pueblo romano o por un dele#ado suyo y,
en la edad imperial, por el emperador.
La concesin poda. ser hecha sin#ularmente o, bien, a todos los habitantes de
una ciudad o re#in. Con tal concesin colectiva la ciudadana romana es
e8tendida en el )ltimo si#lo de la rep)blica a todos los habitantes de !talia, y
durante los primeros si#los del imperio a muchas comunidades de fuera de ella.
La ciudadana, siempre que no e8istiese una causa limitativa de la capacidad
$urdica, si#nificaba en el campo del derecho p)blico, para el hombre p)ber,
principalmente el Kius su##ragii, que era el derecho de voto, y el "ius honorum que
era el derecho de ser ele#idos para las ma#istraturas; en el campo del derecho
privado todos los "ius connubii ,o connubium-, es decir1 el derecho de contraer
le#timo matrimonio y as, pues, de adquirir los derechos familiares respectivos y
consi#uientes; y el &ius commercii ,o commercium-, est es, el derecho de
reali+ar v&lidamente los actos $urdicos del Kius civileL y , finalmente, usufrua del
Ktestamento facitL. La lucha por la adquisicin de todos estos derechos por parte
de la plebe romana y la plena equiparacin con los patricios, que en principio eran
los )nicos detentores, ocupa los primeros si#los de la historia romana y se
concluye tan slo en torno al a.o /BB a. de C.
'n contraposicin a los ciudadanos, se hallaban los e8tran$eros a la KcivitasL,
llamados en un principio KhostesL, y despu3s Kpere#riniL, los cuales estaban
sometidos a su propio derecho nacional y completamente e8cluidos del Kius civileL.
6ere#rinos eran considerados tambi3n los s)bditos de las provincias, que fueron
distin#uidos en dos cate#oras1 Kpere#rini aliius civitatisL, que eran considerados
formalmente aliados, y, en condicin inferior, los Kpere#rini dediticiiL, que eran por
lo #eneral los pertenecientes a comunidades constre.idas por las armas romanas
a la sumisin ,deditio- y privados de autonoma poltica. Los pere#rinos fueron, sin
embar#o, admitidos, sin distinciones, para reali+ar v&lidamente los ne#ocios del
Kius #entiumL, y para $u+#ar de las relaciones que a este respecto ellos tenan con
los romanos fue creado el Kpraetor pere#rinusL.
Una condicin intermedia entre ciudadanos y pere#rinos fue la de los KlatiniL, de la
cual hubo tres cate#oras1
D- K%atini veteres , que eran los anti#uos habitantes del Lacio y de las m&s
anti#uas colonias de 2oma. 'llos tenan todos los derechos de los ciudadanos,
29
salvo el Kius honorumL. 'n el curso de la rep)blica adquirieron la ciudadana
romana, y de aqu, que esta cate#ora perdiese su primitivo sentido.
E- %atini coloniarii que eran los habitantes de las colonias romanas fundadas
despu3s del a.o E0F a. de C. 'llos tenian el Kius sufra#iiL y el Kius commerciiL,
pero por lo #eneral no tenan el Kius connubiiL. La latinidad colonial fue concedida
tambi3n a re#iones enteras, aunque a veces e8cluy3ndolas de al#unos derechos.
/- "%atini iuniani, que fueron #racias a la Kle8 JuniaL los esclavos manumitidos a
los cuales no le haba sido reconocida la ciudadana, a e8cepcin de aquellos que
por la le8 K*elia %entiaL, lle#aban a ser Kpere#rinos dediticiosL. 'ran i#ualmente
LiunianiL los esclavos que haban conse#uido la libertad sin manumisin. "enan el
Kius commerciiL, pero no tenan capacidad en materia hereditaria. 6ero todos los
latinos fueron m&s tarde y poco a poco reconocidas numerosas causas de
adquisicin de la ciudadana.
'n el EDE d. de C. el emperador *ntonino Caracalla concedi, sin embar#o, la
ciudadana romana a todos los habitantes libres del Korbe romanoL, quedando
acaso e8cluidos slo los pere#rinos dediticios ,Constitutio *ntonianiana-. 6or lo
tanto la distincin entre ciudadanos y pere#rinos pierde toda importancia salvo en
referencia a los b&rbaros, con los cuales el imperio estaba en contacto o que se
fueron situando en el territorio romano, y a los Ldediticii e8 *elea %entiaL. <ued
tambi3n la cate#ora de los Llatini iunianiL para los esclavos que recaan en la
esclavitud con posterioridad a la concesin de Caracalla. 'n el derecho
$ustinianeo, venida a menos, por el desuso, la condicin de los dediticios y
e8presamente abolida aquella de los Klatini iunianiL, se acab por conceder la
plena ciudadana a todos los habitantes libres del imperio.
La ciudadana se perda principalmente por la p3rdida de la libertad y por la pena
de la KdeportatioL; anti#uamente tambi3n por la pena del Kaqua et i#ni interditioL y
por la adquisicin de otra ciudadana.
Status 'amiliae
*dem&s del requisito de la libertad y de la ciudadana, para que se tuviese la
plena capacidad $urdica en el campo del derecho privado, era necesario otro
requisito1 el ser Ksui iurisL, esto es, autnomo respecto a cualquier potestad
familiar.
De aqu naca la distincin entre "personae sui iurisL y "personae alieni iuris, no
menos fundamental que aquella entre libres y esclavos y de ella independiente, ya
que principalmente fundament&base sobre la or#ani+acin de la familia romana.
'ra "sui iuris el ciudadano que no tuviese ascendientes le#timos masculinos
vivos, o que hubiera sido liberado, mediante un acto que llam&base KemancipatioL
de la potestad del ascendente del cual dependa. %i era hombre, era Kpater
familiasL cualquiera que fuese su edad, aun desde el nacimiento y as, pues,
independientemente de que tuviera o no hi$os. %i era mu$er, era considerada
Kcaput et finis familiae suaeL. %lo las personas Ksui iurisL tenan la plena
capacidad en orden a los derechos patrimoniales.
30
'ran "alieni iuris, todos los otros, libres o esclavos que dependan de un
KpaterfamiliasL o de un LdominusL. 'n principio el poder que sobre ellos se
e$ercitaba era )nico y se indicaba con el t3rmino KmanusL. 6osteriormente se
diversific, llam&ndose manus el poder sobre las mu$eres que contrayendo
matrimonio con el KpaterfamiliasL o con uno de sus KfiliusL hubieran entrado en la
familia subordin&ndose al $efe de ella; Kpotestas el poder sobre los esclavos y
sobre los Kfilii familiasL, considerados libres en antitesis a los primeros;
Kmancipium el poder sobre los hombres libres que por ena$enacin, por delitos
cometidos o en #aranta de una obli#acin hubieran sido sometidos a un
KpaterfamiliasL en condicin de cuasi esclavos ,personae in causa mancipi- 4 %in
embar#o, el sometimiento a la KmanusL por el matrimonio pierde su fuer+a
primitiva hacia el final de la rep)blica e i#ualmente las diferentes c&usas de
KmancipiumL fueron tambi3n desapareciendo. Las )nicas personas Kalieni iurisL
que permanecieron fueron as, pues, los esclavos y los hi$os de familia. Los Kfilii
familiasL eran todos los descendientes le#timos o adoptados por un KpaterfamiiasL
vivo y quedaban como tales cualquiera que fuese su edad.
De los esclavos ya hemos hablado; de los otros volveremos a ocupamos muy
pronto. *qu es necesario revelar que en el derecho privado por lar#o tiempo la
condicin $urdica de los KfiliiL, en especial respecto a las relaciones patrimoniales,
no fue diversa de la de los esclavos. *s, pues, ellos tampoco podan adquirir en
nombre propio, porque todo recaa directamente en el KpaterL, y no podan
v&lidamente obli#arse. 6or otra parte, con el consentimiento del KpaterL podan
contraer le#timo matrimonio y a trav3s de la administracin de los peculios
lle#aron a e8tender la esfera de su capacidad patrimonial; admiti3ndose
i#ualmente que pudieran presentarse en $uicio hien sea como demandantes bien
como demandados.
(. Capitis deminutio
Llam&base Kcapitis deminutioL a todo cambio sufrido en el Kstatus libertatisL,
KcivitatisL y KfamiliaeL; por ello era considerada como una e8tincin de la
personalidad precedente.
Con referencia a estos KstatusL se distin#ua la Kcapitis deminutioL, Km&8imaL,
KmediaL y KmnimaL. La Km&8imaL consista en la p3rdida de la libertad y as, pues,
de la ciudadana y de todo otro derecho; la Kmedia, en la p3rdida de la ciudadana
y as, pues, de todos los derechos que haban fundamentado su esencia en el Kius
civileL; la Km'nima, en un cambio del Kstatus familiaeL consi#uiente a la
emancipacin, a la adopcin y a la Kdatio in mancipioL, cambio por el cual se
conservaba la libertad y la ciudadana, pero se perdan los vnculos a#naticios y
sucesorios con la familia de ori#en y se e8tin#uan una serie de relaciones
$urdicas pree8istentes ,usufructo, uso, d3bitos, etc.-. :uchos efectos de la Kcapitis
deminutio mnimaL de$aron, sin embar#o, de ser estimados en virtud de las
diversas consideraciones del pretor, hasta tal punto que en el derecho $ustinianeo
se acab por eliminarlos completamente.
31
$imitaciones de la capacidad
La capacidad de un su$eto de derecho, adem&s de por la falta de autonoma
respecto a la potestad familiar, poda ser limitada por varias causas que
disminuan o anulaban la capacidad de hacer y, aun, la capacidad $urdica. De
tales causas, que cambiaron en el curso de la historia del derecho romano,
recordamos las si#uientes1
'dad.P(undamental era la distincin entre Kimp)beresL y Kp)beresL. Las
mu$eres se consideraban p)beres a la edad de doce a.os; los hombres a
partir de los catorce,el momento varia en los hombres y es definido por el
pater familias-, no habiendo prevalecido la doctrina sabiniana de que era
necesario el reconocimiento fsico. 'l imp)ber Ksui iurisL estaba sometido a
tutela y llam&base SpupilusL. 'ntre los imp)beres se distin#uan los
KinfantesL, los Kinfantae maioresL, los Kinfantae pr8imiL y los Kpubertati
pro8imiL.
In#antes eran aquellos que no saban hablar y que no podan tener conciencia de
sus palabras. 'n el derecho $ustinianeo el t3rmino de la KinfantiaL fue fi$ado al
cumplirse los siete a.os. Los infantes no tenan capacidad al#una de hacer,
pudiendo slo el tutor cumplir por ellos los actos patrimoniales. Los Kin#antae
maiores podan reali+ar actos patrimoniales con el consentimiento ,auctoritas-
del tutor y, a)n, sin tal consentimiento cuando eran para ellos venta$osos. La
distincin entre KinfantaeL y Kpubertati pro8imiL haca, sin embar#o, referencia a la
responsabilidad por delito, que fue e8cluida para los primeros y admitida para los
se#undo cuando hubieran estado en #rado de comprender la ilicitud del acto
reali+ado. *lcan+ada la pubertad se poda contraer matrimonio y si se era Ksui
iurisL hacer testamento y reali+ar v&lidamente cualquier acto. 6or otra parte,
habiendo una le8 6laetoria del si#lo !! a. de C. penado a quien en#a.ase a un Ksui
iurisL menor de veinticinco a.os en la reali+acin de un ne#ocio y habiendo el
pretor concedido al#unos medios para rescindir el ne#ocio mismo si resultaba
desventa$oso al menor, prevaleci el uso de que hasta alcan+ar los veinticinco
a.os el menor fuese asistido por un curador especificado por el ma#istrado. %e
viene as, pues, determinando #radualmente una nueva limitacin de la capacidad
de hacer para las personas Ssui iurisL menores de veinticinco a.os,
consider&ndose por lo #eneral nulos los actos de ena$enacin y las obli#aciones
asumidas cuando hubiese faltado la asistencia del curador. 'n la edad
postcl&sica, sin embar#o, el varn de veinte a.os y la hembra de dieciocho
cuando fuesen Ksui iurisL y estuvieran en #rado de administrar sus propios bienes,
podan obtener del 'mperador la Kvenia aetatisL que si#nificaba la plena ca4
pacidad, e8cepto para hipotecar o ena$enar inmuebles.
%e8o.4 La mu$er en ra+n del se8o tuvo por lar#o tiempo una capacidad
$urdica fuertemente limitada. '8cluida del todo de la vida p)blica, tambi3n
en el derecho privado su situacin, en un principio, fue muy inferior a la del
hombre. %i era Ksui iurisL, entre otras cosas, quedaba sometida a tutela
perpetua; no poda hacer testamento, ni heredar m&s all& de ciertas sumas.
32
'stas limitaciones fueron, sin embar#o, desapareciendo y quedaron tan slo
al#unas incapacidades entre las cuales recordamos la de e$ercitar la Kpatria
potestadL y, por lo #eneral, tambi3n la tutela; de ser testi#o en un testamento; de
comparecer en $uicio por otros y de hacerse #arante de las obli#aciones a$enas.
Agnaci!n, cognaci!n ( a#inidad.El estado de familia, el parentesco y la
afinidad llevaban a diferentes limitaciones de la capacidad, pero de ellas
hablaremos al tratar del derecho de familia.
En#ermedades #'sicas ( mentales.%os sordos, mudos y sordomudos, no
podan. reali+ar los anti#uos ne#ocios solemnes. 'l impotente y el castrado
no podan contraer matrimonio; y el castrado ni tan siquiera adoptar. Los
enfermos dementes ,furiosi- si tenan intervalos l)cidos podan durante
3stos reali+ar actos v&lidos, pero normalmente hall&banse privados de toda
capacidad de hacer y $untamente a sus propios bienes estaban sometidos a
un curador.
)rodigalidad.Quien disipaba los bienes paternos era privado, ba$o el
pronunciamiento del ma#istrado, del KcommerciumL, y su patrimonio su$eto
a la administracin de un curador. Como los Kinfantiae maiorL poda, sin
embar#o, adquirir.
*elibato y #alta de hijos.)or principios de poltica demo#r&fica, *u#usto
estableci #raves limitaciones en materia de sucesiones para los c3libes y para
aquellos que no hubiesen tenido hi$os. 6ero estas disposiciones perdieron vi4
#encia en la edad postcl&sica.
%ibertad.+ %os libertos, aunque poseyeran la ciudadana, no #o+aron hasta
pasado mucho tiempo de todos los derechos polticos, ni pudieron contraer
matrimonio con in#enuos. * esto )ltimo fueron m&s tarde admitidos por las
leyes matrimoniales de *u#usto, quedando por otra parte prohibidos los
matrimonios entre los libertos y los pertenecientes al ran#o senatorial.
Justiniano aboli, sin embar#o, tales limitaciones. De las derivadas de la
relacin de patrona+#o hemos hablado ya.
*ondiciones sociales, cargos ( pro#esiones.,enida a menos la divisin
entre patricios y plebeyos se introduce en la edad imperial una distincin
entre KhumilioresL y KhonestioresL, esto es1 entre clases inferiores y clases
superiores que implicaba, entre otras cosas, en el campo penal una pena
m&s miti#ada para aquellos que pertenecan a esta )ltima clasificacin.
6articulares restricciones recaan sobre los senadores a los cuales les
estaba prohibido poseer naves y deban invertir un cuarto de su patrimonio
en fundos it&licos, y no podan contraer matrimonio con libertas, etc. Los
ma#istrados provinciales no podan, en la provincia administrada, tomar
mu$er, recibir dones, adquirir inmuebles, manumitir esclavos. * al#unas
cate#oras de militares les fue, durante la 3poca cl&sica, prohibido el
contraer matrimonio. Desde la edad postcl&sica comen+, pues, la divisin
de la poblacin en clases cerradas sobre las cuales recaan especiales
honores, como, por e$emplo, la administracin municipal, y se fueron
formando corporaciones hereditarias de profesiones de tal forma que
saliendo de ellas se incurra en #raves sanciones. La condicin social y pro4
33
fesional lle# a ser as, pues, la base de re#lamentos $urdicos particulares.
!#ualmente al#unas incapacidades en materia hereditaria fueron dispuestas
para las Kfeminae probosaeL, quedando, asimismo, prohibido a las
meretrices, a las KcelestinasL, a las actrices y a las que e$ercan una
actividad considerada ver#on+osa ,y a menudo tambi3n a sus hi$as-, el
matrimonio con los in#enuos y, principalmente, con los Kdi#nitate praeditiL.
Las prohibiciones matrimoniales, fuertemente mantenidas en la edad
cl&sica y postcl&sica, perdieron, sin embar#o, su efectividad en el derecho
$ustinianeo.
"*olonatus.En la edad postcl&sica, entre otras, se afirma tambi3n esta
nueva causa de limitacin de la capacidad $urdica, que tena or#enes
remotos y comple$os y que adquiri lar#a difusin por las condiciones
sociales y econmicas del tiempo, tomando en parte el puesto de la propia
esclavitud. 'l KcolonatusL ,servidumbre de la #leba- consista en un vnculo
que li#aba en perpetuo al colono y a sus descendientes a un fundo del cual
eran arrendatarios, pero del cual no podan ale$arse o ser ale$ados y al cual
se#uan su suerte. 'l colono era libre e in#enuo; poda, con al#unas
limitaciones, contraer matrimonio le#timo y testar; pero si abandonaba el
fundo poda ser reivindicado. %e lle#aba a ser colono1 por nacer de padre o
de madre colona; por voluntaria sumisin; por prescripcin treintenal; por
mendicidad. %e cesaba1 por la adquisicin del fundo; porque hubiera sido
nombrado obispo o porque hubiese sido llevado por el se.or del fundo al
servicio militar, a los car#os municipales o a las rdenes reli#iosas. >o
estaba admitida la e8encin.
"-estabil'tas.+ Quien habiendo participado en calidad de testi#o en un
ne#ocio $urdico y se hubiese despu3s ne#ado a rendir testimonio, era
declarado Kiniprobus intestabilisqueL, perdiendo con ello la capacidad de ser
testi#o y, de en la edad postcl&sica, a)n la de hacer testamento. 'st& )ltima
consecuencia viene dispuesta tambi3n para los autores de todo escrito
difamatorio ,carmen famosum-.
In#amia.El menoscabo del honor y la Len#ua en la estima social podan
llevar a una disminucin de la capacidad $urdica. 'sto se determinaba con
las Knotae censoriaeL, que en la edad republicana casti#aban a los
difamantes del honor, y a una serie de actos por los cuales el pretor
prohiba a determinadas personas el comparecer en $uicio no tan slo por
KseL sino tambi3n Kpro certis personisL, o hacerse en el representar. Las
personas casti#adas por esta incapacidad llam&banse KinfamesL o
Ki#nominiosaeL. "an slo, sin embar#o, en el derecho $ustinianeo la
KinfamiaL aparece como especial condicin $urdica. 'ntre los KinfamesL
recordamos los condenados por crmenes p)blicos y por al#unos delitos
privados ,hurto, rapi.a, in$uria- o por dolo; los condenados en al#unos
$uicios de buena fe referentes a las sociedades, o a la tutela, fiducia,
mandato y depsito; los que e$ercan el arte teatral o #ladiatoria o bien una
actividad ver#on+osa; los que hubieran quebrado en sus ne#ocios; los
per$uros; los militares e8pulsados del e$3rcito; los b#amos; las mu$eres que
han contrado matrimonio antes de un a.o de la disolucin de su primer
matrimonio; quien con ellas hubiese contrado matrimonio y quien hubiera
dado el consentimiento; el tutor que se hubiese casado con la pupila o la
34
hubiera dado en matrimonio a su propio hi$o, etc. 'n el derecho $ustinianeo,
sin embar#o, la infamia no poda nunca ser dispensada por el adversario.
'lla produca adem&s la incapacidad de ocupar car#os p)blicos, de
promover una accin popular y de dar testimonio. De la infamia se
distin#ua la 9turpitudoL, esto es1 la mala conducta que ba$o diversos
aspectos era tomada en consideracin por el ma#istrado.
.eligi!n.El profesar una fe determinada no represent, al menos hasta
cuando el cristianismo lle# a ser considerado como reli#in oficial, una
causa que modificase la4 capacidad $urdica. De la edad postcl&sica nacen,
sin embar#o, tina serie de limitaciones que van desde la e8clusin a los car4
#os p)blicos para todos los no cristianos, y a la prohibicin para los hebreos
de poseer esclavos cristianos y de contraer matrimonio con cristianos,
hasta la incapacidad de hacer testamento y donar para los apstatas y los
her3ticos. La herencia de estos )ltimos parece ser que recaa sobre el
fisco. Una incapacidad cuasi plena penaba m&s tarde a los se#uidores de la
here$a maniquea que fue considerada ile#al.
/tras causas.En el derecho quiritario eran considerados en condicin de
semiesclavitud los KaddictiL, esto es1 los deudores insolventes asi#nados
$udicialmente al acreedor, el cual poda privarles de la libertad, venderlos o
matarlos, y los Kne8iL esto es1 los deudores ,o personas sumidas a su
potestad- entre#ados al acreedor en #aranta de la deuda. 'stos institutos
primitivos desaparecen antes de la edad cl&sica, en la que encontramos, no
obstante, la condicin de semiesclavitud en los KauctoratiL, es decir1 en los
hombres libres que se hubieran vinculado a un empresario de #ladiadores,
y en los Kredempti ab hostibusL, que eran los ciudadanos que otros haban
rescatado de la cautividad de la #uerra y que quedaban sometidos al
KredemptorL hasta que con su propio traba$o hubiesen satisfecho la suma
por 3stos pa#ada. 'n el derecho $ustinianeo queda slo esta )ltima
cate#ora, disponi3ndose por otra parte que la duracin de tal sumisin no
poda sobrepasar los cinco a.os, durante los cuales el 9redemnptusL
permaneca vinculado como en prenda.
$as personas jurdicas
'l derecho romano no lle# a elaborar una doctrina completa de las personas
$urdicas, suministrando, sin embar#o, a los int3rpretes posteriores las bases para
su construccin. >o obstante, 3l ya haba lle#ado, a trav3s de un lar#o y laborioso
camino, a reconocer la capacidad de ser su$eto de derechos, a)n, a entidades
diversas del hombre. Hasta el final de la 3poca cl&sica esta capacidad le es
atribuida tan slo a las asociaciones de hombres or#ani+adas para la consecucin
de fines duraderos de inter3s com)n e independientes de la voluntad y de los
intereses de los miembros que las inte#ran. 'n la edad postcl&sica y $ustinianea,
con una mayor abstraccin, se comen+ a reconocer la capacidad $urdica
tambi3n a entidades patrimoniales destinadas a un fin especfico.
Con t3rminos modernos las asociaciones de hombres se llaman corporaciones;
las entidades patrimoniales, fundaciones.
35
6rototipo de ente colectivo era el 6opulus 2omanus, que tena todos los posibles
derechos. %obre su base se confi#uraron otras comunidades de derecho p)blico,
como los KmunicipiaL y las KcoloniaeL, a las cuales se lea va, #radualmente,
reconociendo una capacidad de derecho privado; y las corporaciones privadas,
para las cuales se tenan numerosas denominaciones ,colle#ia, corpora,
societates, sodalicia, etc.-. Los componentes de ellas se llamaban KsociL o
KsodalesL, y la totalidad de ellos KuniversitasL.
2equisito para la e8istencia de una corporacin era la reunin de por lo menos
tres personas que tuvieran la intencin de constituir una unidad or#&nica diri#ida a
un fin lcito, que poda ser reli#ioso, especulativo, profesional, etc. 6or lar#o
tiempo no fue necesario el reconocimiento por parte del 'stado, ya que era
suficiente la licitud del fin; pero desde ci principio de la edad imperial era
necesario, sin embar#o la autori+acin estatal. Cada corporacin tena un
estatuto, r#anos directivos, una sede com)n y se consideraba e8istente aunque
cambiaran todos los socios o se redu$esen a uno. 6or lo menos desde la edad
cl&sica se viene afirmando el elemento m&s caracterstico de la personalidad
$urdica de la corporacin cual ente distinto de sus miembros, esto es1 que los
derechos y obli#aciones se referan directamente a ella y no a sus miembros ,si
quid universitati debetur sin#ulis non debetur, nec quod debet universitas sin#uli
debent-. La capacidad patrimonial de las corporaciones se fue poco a poco
e8tendiendo; se admite tambi3n que pudieran ni anumitir esclavos adquiriendo el
derecho de patrona+#o y, en )ltimo t3rmino, le fue concedido, en un principio a
al#unas como privile#io, despu3s a todas, el recibir herencias y le#ados. Las
corporaciones privadas se e8tin#uan1 por la desaparicin de todos sus socios; por
la disolucin voluntaria; por la consecucin del fin; por la supresin estatal.
Las fundaciones comien+an a aparecer slo en la edad postcl&sica, ba$o forma de
instituciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo para una
Spia causaL. Consistan en patrimonios confiados por lo #eneral a una i#lesia y
destinados a la creacin de orfelinatos, asilos, hospitales, etc. 6ero, sin embar#o,
a un reconocimiento e8plcito de su capacidad $urdica no se lle# ni tan siquiera
en el derecho $ustinianeo. >o obstante, se intent ase#urar de todos modos la
consecucin del fin, d&ndole a los obispos la vi#ilancia y el cuidado sobre la
administracin de tales patrimonios y ampliando las muchas normas que ya
re#ulaban la vida de las corporaciones.
Una personalidad $urdica m&s plena le es atribuida, al menos en el derecho
$ustinianeo, al KfiscusL y a la Khereditas iacensL. 'l fisco era el patrimonio imperial.
'l acaba por absorber al aerarimnL, esto es1 el patrimonio del pueblo romano; pero
se separ de la persona del emperador y fue considerado como una entidad en s
misma, a la cual le fueron atribuidos muchos privile#ios. La herencia yacente era
cualquier patrimonio hereditario todava no aceptado por el heredero. 6uesto que
la aceptacin era, por lo #eneral, necesaria para que el heredero tomara la
posicin del difunto, en este intervalo de tiempo tal patrimonio permaneca sin
titular y as, pues, como si fuese una Kres nulliusL. 'n el derecho cl&sico se lle#o a
decir, sin embar#o, que la herencia ocupaba el lu#ar de la personalidad del
36
difunto, y en el derecho $ustinianeo se lle# a)n m&s all&, considerando a la
herencia misma como persona y como KdominaL las cosas hereditarias.
El !rocedimiento Ci:il Romano

!CI!ES )E!ER%$ES
'l procedimiento civil romano ,de esta manera queda me$or especificado que no
con la e8presin Kdefensa de los derechosL en cuanto, como veremos m&s tarde,
en el derecho romano encuentran defensa aun situaciones de hecho que no
tienen reconocimiento en el Kius civileL-, es una de las materias en las cuales m&s
se refle$a la r&pida evolucin del derecho romano que tuvo lu#ar por obra del
pretor.
'n 3l se distin#uen precisamente tres perodos, los cuales, se ve bien, no se han
sucedido en el sentido de que el principio del uno haya coincidido con el fin del
otro, sino que frecuentemente han convivido, ofreciendo medios concurrentes
para la defensa del ciudadano hasta que ha prevalecido aquel que, por ser m&s
conforme a la conciencia social, me$or responda a las e8i#encias de la defensa
real de aquellas situaciones necesitadas de una sancin $urdica.
Los tres perodos del procedimiento civil romano son1
@. !erodo de las 8legis actiones9.
A. !erodo del procedimiento 8per 6ormulas9.
B. !eriodo de la 8 cognitio e>tra ordinem9.
*ntes de adentramos en el e8amen particular de estos perodos no parece
inoportuna al#una consideracin de orden #eneral sobre el procedimiento.
's conocido como caracterstica de las normas $urdicas de los ordenamientos
estatales ,el derecho internacional no est&, en efecto, su$eto a esta particularidad-
el que las normas por ellos reco#idas asuman fuer+a obli#atoria por medio de la
sancin que representa un mal o la p3rdida de un bien ,*ran#io 2ui+- conminando
a quien lle#ue a trans#redir la norma llamada primaria, esto es1 aquella que
prescribe el comportamiento que ha de se#uirse. La aplicacin de la sancin se
obtiene e8i#iendo, en los modos debidos y con un especfico procedimiento
,KprocesoL, KprocedereL, KprocessusL-, al 'stado el reconocimiento de la e8istencia
37
de lo propio, esto es del derecho, y la actuacin concreta para la restauracin del
derecho violado o menoscabado.
%a "Actio era para los romanos el medio para poner en funcionamiento el proceso
Kactio nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi debeturL.
6or lo que hasta ahora hemos dicho, resulta claro que la actividad del 'stado para
la reinte#racin del derecho del particular consta 4 por lo #eneral 4 de dos fases1
una primera tendente a afirmar la e8istencia del derecho y su lesin; y una
se#unda que tiende a la reali+acin o reinte#racin del derecho reconocido; la
actividad procesal asume, pues, dos diversos aspectos y se distin#uen por lo tanto
un 8proceso de cognici.nL y un Kproceso de e,ecuci.nL.
2especto al proceso de co#nicin puede darse el caso de que el bien que se
intenta tutelar sea un derecho real o que sea por el contrario un derecho de
obli#aciones. 'n el primer caso se tendr&n las "actiones in rem en cuanto siendo
el derecho real una relacin directa entre el titular del derecho y la KresL ob$eto de
3ste, 3l tiende a la tutela de esta relacin diri#i3ndose hacia quien lo obstaculice
indebidamente ,er#a omnes-. 'llas eran llamadas por los romanos 9vindicationesL.
Las acciones que tendan por el contrario a la tutela de una relacin obli#atoria, en
cuanto ello ocurra entre personas que son las )nicas que pueden violarla, se
llamaban "actiones in personam y tambi3n, con un t3rmino especifico,
KcondictionesL.
'8ista, en el derecho romano, tambi3n un Ktertium #ensL de acciones que tenan
ori#en en las Kactiones in personamL, en cuanto nacan de una relacin
obli#atoria, pero tenan al mismo tiempo la caracterstica de poderse diri#ir contra
todos aquellos que se encontraban en condicin de poder defender el derecho en
cuestin. 'llas eran llamadas "actiones in rem scriptae, siendo la m&s
caracterstica la Kactio quod metua causaL, la accin, esto es, concedida en tutela
de quien pudiera sufrir una inminente violencia en la estipulacin de un ne#ocio.
'n cuanto al ob$eto de la demanda los romanos conocan otra distincin de las
acciones1
*%ctiones re persecutoriae+, aquellas que tenan por ob$eto el
resarcimiento inmediato de un da.o patrimonial.
-%ctones poenales+, es decir, aquellas con las cuales se perse#ua una
suma de dinero debida a ttulo penal ,e$emplos tpicos1 las acciones de
hurto, rapi.a, da.o, in$uria*.
-%ctiones mi.tae, eran en suma, las acciones que tendan a ambas
finalidades.
-%ctiones ci&iles+, eran las acciones que se diri#an para hacer valer las
relaciones tuteladas por el Kius civileL
-%ctiones honorariae+ o Cpraetoriae90 aquellas concedidas por el pretor
para la tutela de las relaciones no comprendidas por el Kius civileL.
38
De particular relieve, a los fines de un $usto conocimiento de la importancia de
la funcin sustancial que tena en el derecho pretorio el procedimiento civil,
son otras distinciones como1
-%ctiones in 'actum+, que eran las acciones con las cuales el pretor
tutelaba una relacin de hechos no especificados por el derecho civil y que
hubieran quedado por lo tanto privados de la tutela $urisdiccional por 3ste
concedida para los titulares de las relaciones $urdicas.
"%ctiones /tiles, por las cuales el pretor aplicaba acciones ya e8istentes a
situaciones an&lo#as a aquellas para las cuales se haban constituido ,por
contraposicin la accin ori#inaria era llamada -actio directaL-.
"%ctiones 6icticiaeL, aquellas mediante las cuales el pretor para hacer
posible la aplicacin de una accin ya e8istente a una relacin nueva, fin#a
la e8istencia en tal relacin de un elemento que, sin embar#o, faltaba ,por
e$emplo, fin#a la e8istencia de la usucapio cuando ella no se haba a)n
cumplido1 Krei vindicatio utilisL-.
'n las Kactiones )tilesL se e8tenda en sustancia una accin a unos hechos
especiales que no haban sido tipificados; pero en las Kactiones ficticiaeL el
procedimiento era contrario y se encuadraban, con las oportunas adaptaciones,
los hechos especiales en el &mbito de una KactioL e8istente. La parte que actuaba
era llamada en el Derecho 2omano KactorL mientras que aqu3lla contra la que iba
diri#ida la accin ,demandado- era llamada KreusL.
'n cuanto a la representacin en $uicio, en un principio limitada, fue ya en la
3poca cl&sica normalmente admitida. %e distin#ua el Kco#nitorL que era
constituido como tal por una frmula ya establecida ,Kcertis verbisL-; y el
KprocuratorL para cuya desi#nacin no era necesaria una solemnidad particular y
que tuvo as, pues, en el transcurso del tiempo mayor efectividad. >aturalmente la
distincin entre Kactiones civilesL y KhonorariaeL, y todas las especificaciones
t3cnicas relativas a ellas, desaparecieron poco a poco en la 3poca post4cl&sica
con la fusin del derecho civil con el derecho pretorio de tal forma que el ori#en
profundamente diverso de los dos sistemas result irrelevante.
Las dos primeras fases del procedimiento civil romano, esto es, la fase Kper le#is
actionesL y la fase Kper formulasL suelen ser rea#rupadas en una denominacin
m&s amplia llamada Kordo iudiciorum privatorumL. 'ste t3rmino, que si#nifica
Korden de los $uicios privadosL, encuentra su $ustificacin en el hecho de que en
este procedimiento tpicamente romano es prevalente la accin del $ue+ privado,
ele#ido por las partes. 'l tena, por llamarle con t3rminos modernos, car&cter
tpicamente arbitral.
'l procedimiento se desarrollaba, en efecto, en dos fases1
D. una primera que tena slo el fin de crear la relacin procesal y fi$ar los
t3rminos de la controversia, que se desarrollaba ante un funcionario
p)blico, el KpraetorL y que era llamada Kin iureL; y una se#unda que
constitua el $uicio verdadero y propio en cuanto tenda a la b)squeda de la
39
verdad, que era llamada Kin iudicioL. La primera fase se cerraba con la Klitis
contestatioL.
E. La se#unda fase se desarrollaba toda ella ante el $ue+ privado, ele#ido por
las partes, y de 3l emanaba la decisin, llamada sentencia.
'l procedimiento Kper le#is actionesL, caracteri+ado por un estrecho formalismo y
que era r#idamente establecido por la ley ,de aqu precisamente su
denominacin-, tiene su ori#en en la 3poca m&s anti#ua y fue ya estudiado en la
Ley de las !! "ablas. La reforma de este procedimiento, apenas idnea para una
peque.a sociedad y economa tpicamente a#rcola, pero a)n m&s inadecuada
por la transformacin de la economa romana, con la conquista del &mbito del
:editerr&neo, de a#rcola a comercial, fue iniciada en la se#unda mitad del si#lo !!
a. de C. por la Le8 *ebutia, la cual introduce como facultativo el procedimiento
formulario. 's natural que 3l por su mayor adaptabilidad a la conciencia social y a
las necesidades pr&cticas, se e8tendiese con la rapide+ que el conservadurismo
de los romanos consenta. De tal forma que despu3s de poco m&s de un si#lo
*u#usto con su Kle8 !udiciorum privatorumL, haciendo obli#atorio el nuevo sistema,
poda sancionar el uso ya pr&cticamente #enerali+ado.
E$ PRCES -PER LE)IS %C"I!ES+
'l proceso de co#nicin tena lu#ar en el perodo del procedimiento civil romano
que corresponde, m&s o menos, a la fase del derecho quiritario y que tiene como
caracterstica la m&s absoluta oralidad, por medio de tres acciones.
'sto es por cuanto concierne a la fase preparatoria del $uicio ,in iure-. La fase Kin
iudicioL, por su propia funcin, no estaba ya su$eta a formalismos particulares. %e
abra con la manifestacin oral hecha por las partes y los testi#os sobre cuanto
haba acaecido en la primera fase ,litis contestatio-.
"%egis actio sacramento, as llamada porque el fundamento de todo el
procedimiento era una promesa en forma solemne ,sacramentum- que las partes
se hacan y que cualificaba el pronunciamiento del $ue+, el cual, como conclusin
de la fase Kin iudicioL, antes que declarar cu&l de las partes tuviera ra+n y cu&l
culpa, determinaba Kut ius sacramentum in iustitia ut ius iniustum sitL.
'lla era una accin #eneral ,actio #eneralis- en el mentido de que encontraba
aplicacin en todos los casos para los cuales en tutela de una determinada
relacin no e8istiese una accin especfica. Llena de simbolismo arcaico ,de lo
cual la naturale+a reli#iosa del KsacramentumL era una tpica manifestacin-,
postulaba que si Ksin remL, la cosa misma o una parte representativa de ella ,por
e$emplo, un terrn del fundo en liti#io- fuese llevado ante el ma#istrado y que
sobre 3l los dos contendientes presentaran su pretensin con la imposicin de
una KvindictaL o Ksi#nun iusti dominiL, y el pronunciamiento de frmulas
determinadas. La accin Kin personaeL era m&s simple en cuanto el actor se
limitaba a declarar solemnemente ante el ma#istrado su pretensin y el
demandado requerido, a ne#ar su e8istencia.
40
"%egis actio per condictionem0 KcondictioL era la intimidacin con la cual el
actor al ne#arse el demandado ante la pretensin por 3l e8puesta rin $ureL sin el
uso de frmulas particulares, le empla+aba a un reencuentro a los treinta das
ante el pretor para la eleccin del $ue+ privado al cual deba ser confiada la
se#unda parte del $uicio ,in iudicio-. * diferencia de la D. a. %acramento, que era,
como se ha dicho, de car&cter #eneral, esta accin, como la Kper iudicis arbitrive
postulationemL, fue introducida por la Le8 %ilia para los cr3ditos consistentes en
una suma de dinero determinada ,certa pecunia-, y e8tendida por la Le8 Calpurnia
para los cr3ditos consistentes en una cosa determinada ,certa res-.
KLegis actio per iudicis arbitrive postulationen. "ambi3n ella era de ori#en
bastante anti#uo ,se determinaba ya por la Ley de las !! "ablas-. 'ra por otra
parte bastante simple en cuanto por medio de ella el actor e8i#a al demandado el
reconocimiento de su deuda contraida por una KstipulatioL.
'n el caso que se diera la ne#acin el actor invitaba al pretor, con una frmula
solemne, de la cual ha tomado el nombre la KactioL, para que nombrase al $ue+ de
la controversia.

'l proceso se cerraba con una KsententiaL que poda ser de condena, de
absolucin, o de mera afirmacin. 'ste )ltimo tipo de sentencia, que declaraba la
e8istencia de un derecho de estado, no implicaba el procedimiento e$ecutivo.
Dada la sentencia de condena, por el contrario, el actor para obtener una concreta
venta$a deba reali+ar el bien $udicialmente reconocido.
'n el procedimiento Kper le#is actionesL se acostumbraba a distin#uir entre
Kactiones in remL y Kactiones in personamL. 'n las primeras parece que la
e$ecucin de la sentencia iba #aranti+ada por medio de fiadores o KpraedesL, que
al principio del proceso se constituan como responsables de la restitucin de la
cosa y de los frutos. 'n las acciones obli#atorias, por el contrario, estaban en uso
dos acciones especficas.
Como para la parte relativa al proceso de co#nicin, tambi3n aqu ha de
distin#uirse una accin #eneral la primera y, una accin admitida en casos
ta8ativamente determinados, la se#unda apuntada.
%egis actio per manus iniectioneni. Caracterstica del proceso e$ecutivo de
este perodo arcaico es la e8istencia de la e$ecucin personal sobre el deudor.
<uien haba sido condenado a pa#ar una suma de dinero, despu3s de treinta das
de demora, era llamado a $uicio por el acreedor o, si no prestaba #aranta era, con
la autori+acin del pretor, asi#nado ,adictus- al mismo acreedor. %i despu3s de
sesenta das nin#uno lo rescataba, poda ser, en la 3poca m&s arcaica, matado o
vendido Ktrans "iberimL.
La evolucin posterior atenu el primitivo ri#orismo, por lo que el derecho del
acreedor fue limitado a la posibilidad de tener al deudor en prisin, al fin de
satisfacerse con el traba$o de 3l.
41
%egis actio per pignoris capionem0 era una e$ecucin de car&cter patrimonial
introducida por las !! "ablas slo para las relaciones de car&cter sacro, pero m&s
tarde e8tendida a la materia fiscal para relaciones determinadas ,aes militare, aes
aequestre, aes hordeariumJ-.
E$ PRCES+PER 0R1#$%S+
:ientras, como se ha dicho, la caracterstica del procedimiento Kper le#is actionesL
era la completa oralidad del proceso, por la cual el $ue+, en la se#unda fase del
$uicio ,in iudicio- tomaba de la propia vo+ de los interesados y de los testi#os
cu&les haban sido los e8tremos de la controversim fi$ados Kin $ureL, el
procedimiento formulario toma su nombre del documento escrito ,frmula- que el
pretor redactaba, en conclusin de la primera fase del $uicio, d&ndole al $ue+
instrucciones, el cual era un ciudadano privado.
'n sustancia el ma#istrado, que, en cuanto tal era necesariamente e8perto en
derecho, fi$aba los t3rminos $urdicos de la controversia y dele#aba la inda#acin
sobre los hechos al $ue+, que, por ser un ciudadano privado, poda no tener
cultura $urdica adecuada. La parte m&s e8tensa y difcil del proceso era por otra
parte la que se desarrollaba ante el $ue+ privado para la determinacin de las
pruebas y de las restantes confirmaciones.
%a #ormula comen+aba precisamente con la desi#nacin del $ue+ ,K"itus iudes
estoL- y se divida en varas partes1
a1 %a "demonstratio ,quod *ulus *#eius 4 nombre supuesto con el cual sola
indicarse al actor 4. >umerio >e#idio 4 otro nombre con el cual se indicaba al
demandado 4 hominem vendidit-, con la cual se fi$aba una breve e8posicin de
los hechos. 'n la doctrina #eneral el hecho que daba ori#en a la controversia
era la venta de un esclavo hecha por *. *#erio a >. >e#idio.
b1 %a "intentio ,si paret >umerium >e#idium *ulo *#erio sestertium milia dare
opertere- con la cual se fi$aba la pretensin del actor; >e#idio deba DB.BBB
sestercios a *. *#erio por la adquisicin del esclavo.
c1 %a "condemnatio ,iude8, >umerium >e#idium *ulo *#erio sestertium mua
condemnato, si non paret absolvito- con la cual el ma#istrado daba al $ue+ la
potestad de condenar o absolver al demandado se#)n que hubiese resultado
fundada o no la pretensin del actor.
'sta parte, en los $uicios divisorios, era sustituida por la KadiuticatioL; faltaba, sin
embar#o, en los $uicios de mera confirmacin ,frmulae praeiudiciales-, esto es,
en aquellos $uicios con los cuales se tenda a obtener la confirmacin de un hecho
y no a la reali+acin de

una pretensin.
* veces la KdemonstratioL iba precedida de una parte que precisamente por estar
escrita al principio de la frmula, era llamada KpraescriptioL. 'lla serva para
precisar cu&l de los numerosos efectos de una relacin liti#iosa, se quera hacer
valer en aquel $uicio.
42
Como ya se ha acentuado las KformulaeL fueron un potente medio utili+ado por el
pretor para prote#er de tutela $urdica las relaciones que no encontraban tal tutela
en el Kius civileL. %e distin#uieron as las 9formulae in ius conceptaeL, las cuales
hacan referencia a una relacin tutelada por el Kius civileL, o tutelaban una
relacin fin#iendo la e8istencia de un elemento que faltaba para que ella pudiera
ser tutelada por el Kius civileL; y por e8tensin, diramos anal#ica, 3stas ,formulae
ficticiae-, de aqu3llas en Kfactum conceptaeL, en las cuales una determinada
relacin era tutelada Ke8 seL, porque era considerada meritoria de esta tutela.
:ientras que en nuestro ordenamiento $urdico como e8i#encia de cada accin
debe e8istir una relacin reconocida por el derecho, en el derecho romano el
pretor, aun no teniendo facultad para crear el derecho, poda, en resumen, dar
relieve $urdico a trav3s de la tutela $urisdiccional a relaciones que no eran
$urdicas.
6ero no slo a trav3s de estas KformulaeL el derecho pretorio act)a como
correctivo del arcaico Kius civileL, e8tendiendo su campo de aplicacin. 'l ri#orismo
formalista del derecho quiritario poda, a veces, no prestar la debida proteccin a
relaciones $urdicas que sur#idas, ciertamente, en los modos y t3rminos
establecidos por el Kius civileL, hall&banse, sin embar#o, en contraste con aquellas
que eran consideradas como Kboni moresL. Hacia el final de la rep)blica, cuando
el crecimiento del comercio aument el n)mero de los ne#ocios dolosos, la tutela
$urdica comen+ a diri#irse 4 por un pro#resivo refinamiento del sentido $urdico 4
hacia la esencia de las relaciones m&s que hacia la forma, hacia la voluntad
efectiva m&s que hacia la declaracin formalista. >ace as la "exceptio doli que
representa el arma m&s potente del triunfo del Kius praetoriumL sobre el KcivileL, y
que serva para parali+ar las acciones basadas sobre las relaciones que el
derecho civil prote#a, pero que el derecho pretorio $u+#aba inmerecedoras de
tutela; y pues, la "actio doli, para hacer tutela en situaciones an&lo#as en
beneficio del actor antes que del demandado.
:&s all& de la Ke8ceptio doliL, que como se ha visto, no encontraba su fundamento
sino en una valoracin de hecho, y que perteneca as, pues, aunque no con
caracteres propios del todo, a la m&s basta cate#ora de las e8cepciones
concedidas por el pretor para los hechos que 3l consideraba merecedores de
tutela ,e8ceptiones honorariae-, las e8cepciones podan, a seme$an+a de las
acciones, hacer referencia a e8presas disposiciones del Kius civileL, como por
e$emplo1 la "exceptio de ius *inciae, que serva para hacer ineficaces las
donaciones hechas sin la forma solemne, y la Kexceptio senatus consulti ,eileiani
en favor de la mu$er en materia de #arantas obli#atorias.
'stas e8cepciones, dada su naturale+a y atendiendo en sustancia a la
confi#uracin $urdica de la relacin, deban ser insertadas en la frmula y as,
pues, propuestas 9in iureL. %e insertaban despu3s de la KintentioL en forma de
condiciones ne#ativas que e8cluan la condena
Las e8cepciones podan ser1
43
)eremptoriae, que eran aquellas idneas para parali+ar en perpetuo la
accin.
Dilatoriae, que eran aquellas idneas para parali+ar la accin slo por un
cierto tiempo.
Determinada la frmula, que vena aceptada por el demandado, y nombrado el
$ue+, tena fin la fase Kin $ureL del procedimiento, que se cerraba con la invitacin
hecha a los presentes a dar testimonio del acuerdo que habla tenido lu#ar ,litis
contestatio-. 's importante subrayar que en el procedimiento del 9ordo iudiciorum
privatorumL, la 9litis contestatioL tena una importancia fundamental, i#ual a la de la
9res iudicataL, a los fines, por e$emplo, de la aplicacin del principio 9bis de eadem
re a#i non potestL. "ambi3n el particular efecto que suele llam&rsele Kconsumacin
de la accin relativa a la relacin deducida en $uicioL ,consumacin procesal-, en
el sentido de que al vnculo $urdico pree8istente al $uicio y que de 3l haba sido el
fundamento se le sustitua por un nuevo vnculo nacido de la instauracin de la
relacin procesal. 'lla vala, asimismo, para cristali+ar la relacin sustancial en el
sentido de que el $ue+ debera remitirse al momento de la Klitis contestatioL ya sea
para determinar la e8istencia de

la pretensin deducida en $uicio, ya sea para la
determinacin de la condena.
Como en el proceso por Kle#is actionesL tambi3n aqu es caracterstico el car&cter
privado de la se#unda parte del proceso ,in iudicio-, siendo el $ue+ un particular y
no un funcionario p)blico. 6or lo m&s el $ue+ era )nico ,unus iude8-, pero no
faltaban e$emplos de $uicios deferidos a r#anos cole#iados ,recuperatores,
centumviri, decemviri, stitibus iudicandis-
Caracterstico de esta fase del $uicio era que, dentro del esquema fi$ado en la
frmula, el $ue+ proceda con la m&8ima libertad en la admisin de las pruebas, y
poda tambi3n concluir que 3l no estaba en #rado de resolver la controversia
,$urare sibi non liquere- y hacerse sustituir.
Caracterstica del derecho romano era la indero#able necesidad de que la peticin
del actor, fi$ada en la frmula, deba refle$ar con la m&8ima precisin la efectiva
realidad de su derecho. 'n tanto 3l hubiese e8i#ido de m&s ,plus petitio-, el $ue+
deba pronunciar la absolucin del demandado.
%e conocan cuatro casos de "pius petitio0 "reL o KsummaL, cuando se e8ceda en
la peticin de la cantidad debida; KtemporeL, cuando se demandaba antes del
tiempo establecido; KlocoL, cuando se demandaba la prestacin en lu#ar diverso
de aquel en el que deba hacerse; KcausaL o KqualitateL, cuando se alteraban en
cualquier modo los t3rminos de

la prestacin.
'l pronunciamiento del $ue+, que no estaba su$eto a formas particulares,
llam&base KsententiaL ,esto es, KsentenciaL- y, dado el car&cter arbitral del $uicio,
no estuvo por mucho tiempo sometida a impu#nacin. La apelacin parece haber
sido introducida, ba$o forma de recurso al emperador, en el principado de
*u#usto. 's notable subrayar que en el perodo Kdel procedimiento formulario el
ob$eto de cada controversia Kaun de car&cter real- deba valorarse en una suma
44
de dinero y la KcondemnatioL era siempre KpecunariaL, pero contena en las
acciones reales la cl&usula restitutoria ,Knisi restituatL-.
>aturalmente poda conse#uirse el fin de la restitucin de la cosa pronunciando
una condena pecuniaria desproporcionadamente mayor al valor de la cosa misma.
"ambi3n en este perodo el proceso e$ecutivo tiene el car&cter prevalente de
e$ecucin sobre la persona del deudor, que por causas del car&cter pecuniario de
la condena era siempre obli#ado a pa#ar una suma de dinero.
La reinte#racin patrimonial del acreedor4actor tena lu#ar indirectamente en el
sentido de que el proceso e$ecutivo otra cosa no poda hacer m&s que apremiar
sobre la voluntad del que haba perdido el $uicio para que cumpliera su obli#acin.
'llo tena lu#ar mediante la Kactio iudicatiL. Durante esta fase del proceso si el
demandado no pa#aba, pero reconoca su deuda, era entre#ado al acreedor que
se resarca con su traba$o. %i, por el contrario, ne#aba ,infitiabat- su deuda, el
proceso tena el consi#uiente desarrollo propio del procedimiento de co#nicin,
pero, si la pretensin del actor resultaba fundada, el demandado era constre.ido a
pa#ar el doble.
%in embar#o, con el discurrir del tiempo, sur#e, como alternativa, y para el caso
de que la e$ecucin personal resultase imposible, una forma de procedimiento
e$ecutivo con la cual el acreedor pasaba a ser titular de la posesin #eneral de los
bienes del deudor ,missio in bona-, con la posibilidad, despu3s de un cierto
tiempo, de lle#ar a la venta ,bonorum venditio-. %e trataba en suma de una
e$ecucin #eneral, seme$ante a la quiebra, que el deudor prefera soportar todas
las veces en que sus deudas superaban a sus in#resos no obstante su traba$o. 'n
casos determinados era admitida la venta de los bienes sin#ulares.
*u#usto permiti que el deudor se sometiera voluntariamente al procedimiento
e$ecutivo sobre los bienes ,cessio bonorum-, evitando as la infamia derivada del
procedimiento coactivo.
$% -C)!I"I E2"R% R3I!E1+
:ientras en el Sordo i. p.L la intervencin del poder p)blico era, como se ha visto,
e8tremadamente reducida, la Kco#nitio e8tra ordinemL, as llamada porque se
trataba de un procedimiento desarrollado completamente m&s all& del Kordo i. p.L,
era dominada por la actividad del ma#istrado funcionario p)blico. 'lla fue
introducida ya en tiempos de *u#usto para determinadas materias ,por e$emplo,
para los fideicomisos-, y encontr condiciones favorables para su desarrollo
principalmente en las provincias, por la venta$a que representaba el de$ar la
administracin de la $usticia en las manos de los representantes del 'stado. %e
afirm, decididamente, tambi3n en el territorio metropolitano en la 3poca
postcl&sica.
45
'l procedimiento e8traordinario fue introducido, en un primer tiempo ,3poca de
Constantino-, mediante la 9litis denuntiatioL, sustituida m&s tarde por el 9libellus
conventionisL, que era un escrito, recopilado y firmado por el actor, en el cual 3ste
e8pona su pretensin, pidiendo al $ue+ que fuese notificada al adversario. La
notificacin era llevada a cabo a trav3s de un funcionario p)blico ,e8secutor-,
dando as lu#ar a la 9editio actionisL. 'l demandado que quera contrastar la
pretensin del actor reali+aba un documento de respuesta ,libellus contralictionis-
y depositaba la fian+a como #aranta de su comparecencia en $uicio ,cautio indicio
sisti-.
La vista del proceso se comen+aba mediante la e8posicin de los ale#atos del
actor y de los contraale#atos del demandado ,narratio y contradictio-, lo que haca
sur#ir la Klitis contestatioL, la cual, sin embar#o, dado el car&cter enteramente
p)blico del proceso, haba adquirido importancia sustancial, quedando la
consumacin procesal como caracterstica de la Kres iudicataL.
>aturalmente el ma#istrado tena la m&s absoluta libertad de accin; el proceso
se desarrollaba en una sola fase, y las KformulaeL quedaban en desuso en cuanto
la unicidad del desarrollo las haca superfluas.
La sentencia asume el car&cter no de decisin arbitral sino de orden de la
autoridad p)blica y la condena ya no era necesariamente pecuniaria, sino que
tena por ob$eto la pretensin del actor. tal como la autoridad p)blica era instituida
se#)n un principio $er&rquico es l#ico que fuese concebida como re#la #eneral la
apelacin ,appellatio- a un oficial p)blico de superior cate#ora de aquel que haba
decidido la causa.
La introduccin y la afirmacin del instituto de la apelacin demuestran claramente
la superacin 2ue con la Kco#nitio e8tra ordinemL y la entrada de una concepcin
del todo p)blica y administrativa, dado que los $ueces pertenecan al poder
e$ecutivo y $ue+ de )ltima instancia era el 'mperador, se dio en relacin con la
precedente concepcin privatista del proceso. 'sta concepcin dur hasta la
3poca moderna, hasta que se sustituy por el principio de la divisin de poderes
que conceba la funcin $udicial como absolutamente independiente del e$ecutivo y
del le#islativo.
'l procedimiento e$ecutivo tiene una caracterstica muy particular en este perodo.
>o se trataba en realidad de un procedimiento aut3ntico porque la 9actio iudicatiL
haba sido ya considerada nada menos que como una demanda de e$ecucin. La
autoridad p)blica ase#uraba los efectos de la sentencia, bien prestando el au8ilio
de los propios funcionarios al vencedor de la litis que desease apropiarse de la
cosa ob$eto del $uicio ,manu militari-, o bien, en caso de cr3dito de dinero,
disponiendo que funcionarios p)blicos procedieran al embar#o de los bienes del
deudor ,pi#nus in causa iudicati captivi-; bienes que si el incumplimiento del pa#o
continuaba, eran vendidos en subasta.
"ambi3n en ese perodo e8ista un proceso #eneral infamante sobre los bienes
del deudor, llamado Kbonorum datractioL
46
$S PRCE3I1IE!"S ESPECI%$ES
*dem&s de esta actividad $urisdiccional el ma#istrado romano poda, en
determinados casos aplicar, despu3s del recurso de la parte lesionada, un
proceso de ur#encia, de car&cter administrativo, que era desi#nado con el t3rmino
KinterdcereL; e KinterdictumL era la orden correspondiente.
Los romanos conocan diversos tipos de KinterdictaL ,KprohibitoriaL, Ke8hibitoriaL,
KrestitutoriaL, KadipiscendaeL, etc.
'n el perodo postcl&sico se tuvo conocimiento de los procedimientos sumarios y
precisamente de1
'l procedimiento Kper rescriptumL1 el $ue+ o las partes podan recurrir por
la decisin de las controversias al 'mperador, el cual decida con su,
rescripto.
'l procedimiento sumario ,Ksummatia co#nitio, summatio co#noscere-,
que se aseme$a a los interdictos del perodo cl&sico.
La "rgani-aci.n Social % Estructura !oltica De Roma: Comitia /Asam(leas
!opulares
ASA#+LEAS !"!7LARES
Las asambleas populares o comitia, representan la participacin del 6opulus en la
#estin poltica. Las asambleas populares han variado histricamente y si las
47
asambleas primarias fueron los comitia curiata y los comitia centuriata, m&s tarde
apareceran los comitia tributa y desde el ACA ac los Concilia 6lebis. "odas las
asambleas tienen finalidades polticas, si bien los comicios curiados, los comicios
centuriados y tambi3n en los comitia tributa, se a.ade en ocasiones otras
finalidades de car&cter reli#ioso, administrativo y militar.
* fines de la rep)blica, los comitia curiata, mantienen una presencia mercantil
simblica, representada por /B dictores.
C"#)T)A CENT7R)ATA
'l e$3rcito centuriado en cuanto or#ani+acin fiscal y militar que determinaba el
encuadramiento de los ciudadanos en funcin de su fortuna en cada una de las
DC/ centurias, se convertiran en la principal asamblea poltica romana que son los
comicios centuriados. 'stos asumiran competencias polticas desde el inicio
mismo de la rep)blica, para al#unos romanistas, concretamente con la
promul#acin de la ley 9le8 valeria de provocatione9 que la tradicin sit)an en el
@BC ac., estos comicios tenan competencias electorales, as la eleccin de los
ma#istrados mayores ,cnsules, pretores, etc-, le#islativos y competencias
$udiciales siendo e8clusiva su competencias en los procesos capitales.
A. Con:ocatoria Comicial % Rogationes Legislati:as
Los requisitos de convocatoria son los mismos para las / funciones indicadas,
electorales, le#islativas y $udiciales.
'l comicio centuriado constituido en asamblea militar se reuna en el campo de
:arte, fuera del 6omerium de la ciudad. 'l ma#istrado presidente cum imperium
dictaba un edictum con la convocatoria y la fecha de la reunin, que deba ser un
9dies comitialis9 ,da comicial- y entre la convocatoria y la reunin deban
transcurrir al menos / mercados, es decir, EA das. *l lle#ar el da fi$ado el
ma#istrado convocante tomaba los auspicios y de ser favorables ordenaba al
pueblo por centurias, propona una ro#atio y se proceda a la votacin. 'n esta
votacin tenan prioridad las FB centurias de la D clase y las de 'quites, votando
cada uno con su centuria y lo#r&ndose la mayora dentro de cada una de ellas.
Concluido el recuento, el ma#istrado publicaba el resultado mediante la renuntiatio
y, normalmente las leyes eran conocidas por el nombre del ma#istrado que hi+o la
ro#atio o de ambos cole#as en su caso o incluso a veces por su contenido. La ley
una ve+ aprobada era se#uida de la %anctio que era un con$unto de cl&usulas
tendientes a ase#urar su eficacia, y a acomodar sus disposiciones a las re#las
reli#iosas, as como a los mores civitatis ,costumbres de la ciudad-.
+. 4unciones Electorales % Judiciales. !ro:ocatio Ad !opulum
Con relacin a estas funciones electorales, ori#inariamente el ma#istrado crea
,creat- a su sucesor, y quedando limitada la actividad de la asamblea a recha+ar o
aprobar con su voto el nombre del ma#istrado propuesto.
48
6osteriormente, cualquier ciudadano poda proponer su nombre al ma#istrado
convocante, el cual, no poda recha+ar esta propuesta y si tan slo comprobar los
requisitos de idoneidad del candidato.
.especto a la #unci!n judicial, existen dos posiciones0
La tradicional, representada por :ommsen, para el que todos los procesos
comiciales son siempre 627=7C*"!7>'% y en consecuencia toda
sentencia aplicada por un ma#istrado cum imperio y dentro de la urbs
conduce si el condenado hace uso de su derecho a un $uicio popular y en
consecuencia e8isten dos instancias1 una primera en que el ma#istrado
hace una <uaestio, una averi#uacin y comprobacin del delito, y una
se#unda instancia o de apelacin ante el tribunal popular.
La defendida por Hrecht y JunTel, estima que el proceso comicial no est&
esencialmente li#ado a la provocatio. *s, para Oundel, la perduellio as
como otros delitos #raves son plenamente independientes de la provocatio.
C. La Re6orma De Los Comitia Curiata
* lo lar#o del s. !!! ac se hi+o necesaria una reforma de la asamblea toda ve+ que
sus procedimientos de votacin conducan a resultados antidemocr&ticos.
La reforma tendi por una parte a adecuar el n)mero de centurias con el de tribus
y as mismo desde el punto de vista poltico se elimin el privile#io de las centurias
de D clase debi3ndose pasar al menos a conocer el voto de las centurias de E
clase. >o obstante, dado que el ordenamiento centuriado no era apto para las
necesidades militares, los iniciados comicios centuriados seran con posterioridad
sustituidos por los comitia tributa.
D. Comitia Tri(uta
Con posterioridad a la su(di:isi.n de los ciudadanos en B tri(us de la 3poca
mon2r&uica0 tras las conquistas y ane8iones reali+adas por 2oma en las +onas
vecinas fue definitivamente estabili+ado hacia el a.o EAD ac el n de tribus en /@,
de las cuales A eran urbanas y el resto r)sticas. !nicialmente, en las tribus eran
inscritos los *ssidui, los propietarios a#rcolas que tenan una sede propia. Con
posteridad a estas tribus, era inscrito todo ciudadano, la inscripcin en una tribu
formaba parte del estado civil, de su nombre y daba la prueba de su plena
ciudadana romana.
"ras la reforma introducida por el censor *pio Claudio, en el /DE ac que es de
clara inspiracin democr&tica, se facult a cada ciudadano para inscribirse en la
tribu que desease.
:ientras en los Comitia "ributa, tenan que ser presididos por un ma#istrado curul
y nunca por un tribuno de la plebe, los concilia plebis tributa en cambio, eran
necesariamente presididos por un ma#istrado plebeyo y no eran asambleas de
todo el 6opulus sino tan slo de la plebe.
Los comitia tributa tuvieron un car&cter m&s democr&tico que los comitia
centuriata. La unidad votante era la tribu donde podan votar todos absolutamente
lo#r&ndose la mayora cuando hubiesen votado DF tribus en un mismo sentido.
49
Las funciones de los Comitia "ributa son las mismas que para los comicios
centuriados son1
'lectorales1 as por '$. la eleccin de los ma#istrados menores.
Le#islativas1 las leyes indiferentemente podan ser presentadas ante los
comicios centuriados y ante los comicios por tribus salvo la Le8 de Hello
!ndicendo, que es la de declaracin de #uerra, y la le8 de potestate censoria
para la eleccin de los censores, que fueron competencia e8clusiva de la
asamblea centuriada.
* partir de EDF ac la mayor parte de la le#islacin romana fue aprobada en los
Comitia "ributa.
(inalmente, tenan competencias $udiciales y $u+#ar en materia de multas siempre
que estas hubiesen sido aplicadas por un ma#istrado curul ,patricio-, si por el
contrario el ma#istrado multante era de la plebe la competencia era de los
Concilia 6lebis.
E.-Concilia !le(is
La plebe desde sus primeras rebeliones se reuna en los Concilia 6lebis tributa
que son los comicios o asambleas de la plebe por tribus, donde a lo lar#o del s. =
ac aprobaban las leyes %acrae que consa#raban la inviolabilidad de los tribunos y
que afectaban a todo ciudadano. 6aulatinamente, la plebe lo#r ir imponiendo su
estructura a toda la civitas y a partir de EF0 ac en que se dicta la Le8 Hortensia, de
equiparacin de los plebiscitos a las leyes comiciales, casi toda la le#islacin son
plebiscitos aprobados a propuesta de los tribunos en los Concilia 6lebis.
LAS #A?)STRAT7RAS: )NTR"D7CC)=N
!>%"!"UC!7>'% 27:*>*%1 :*5!%"2*"U2*%
*.o @BC *. C.
(in1 *.o ABB D.C.
Las instituciones polticas de la 2ep)blica parecen haber sido creaciones
empricas marcadas por las diversas vicisitudes de la historia de 2oma y la
necesidad de adecuarse a ellas. La ma#istratura consular no fue creada
inmediatamente despu3s de la cada de la monarqua. 's de suponer que los
50
pretores o cualquiera de los binomios que cubrieron el vaco poltico en aquellos
a.os ya cumpliera uno de los requisitos inherentes al consulado1 el de la
anualidad, y que tendieran a cumplir el de la cole#ialidad ya antes del AAC, a.o en
el que los supremos ma#istrados son desi#nados cnsules. 'sta cole#ialidad
podra venir e8presada por el propio nombre si ciertamente el t3rmino cnsules
derivase de consodes, del verbo sedeo, los que se sientan $untos. 6ero tal
etimolo#a no es se#ura. 'l r3#imen consular se basa, pues, en la cole#ialidad y
anualidad. Los cnsules ostentan el poder en t3rminos de absoluta i#ualdad y
cada uno de ellos, en virtud de la capacidad de intercessio, puede oponerse a la
accin o propuestas del otro. Los cnsules eran ele#idos por los Comicios
Centuriados y reciban la investidura, por la Le8 curiata de imperio, de manos de
los representantes de las curias primitivas, creadas durante la primera fase de la
monarqua romana. 'stas curias no fueron suprimidas hasta la creacin por
%ervio "ulio de los Comicios Centuriados, pero perdieron pr&cticamente todas sus
atribuciones y quedaron reducidas a cumplir una simple formalidad1 la de reali+ar
la investidura de los cnsules, los supremos ma#istrados. * los cnsules les
corresponda el imperium y los auspicios. Despu3s de los cnsules vena el pretor,
ma#istrado con imperium pero inferior a los cnsules, que era el titular de la
$urisdiccin. Los cuestores eran colaboradores de los cnsules y tenan funciones
administrativas y $urdicas a su car#o. 'l primer cuestor plebeyo se remonta al ABC
a.C. La concepcin cole#ial de los cnsules ofreca en ocasiones el
inconveniente, frente a los #raves peli#ros de orden e8terno o interno ,como las
sublevaciones de la plebe-, de no contar con una unidad de mando fuerte.
Cuando esta necesidad se presentaba, se proceda al nombramiento de un
dictador. 'sta ma#istratura, la dictadura, tena car&cter e8traordinario y su
limitacin en el tiempo era de seis meses. 'l car&cter emprico y utilitario de las
ma#istraturas romanas llev a la creacin de una nueva ma#istratura a partir del
AAA a.C., los tribunos militares con poder consular o, sencillamente, los tribunos
consulares. Las fuentes nos ofrecen una visin de la creacin de los mismos
totalmente mediati+ada por los enfrentamientos patricio4plebeyos. %e#)n 3stas, se
tratara de un invento patricio para satisfacer a los plebeyos sin necesidad de
perder el monopolio del consulado. La e8plicacin de esta ma#istratura, sin
embar#o, parece m&s sencilla. Los cnsules, siempre patricios entre el AAA4/0?,
se vieron obli#ados por la comple$idad de las tareas militares, administrativas y
$urdicas, a dele#ar parte de sus competencias en una serie de colaboradores que
eli#ieron entre los tribunos militares, es decir, los oficiales que componan el
'stado mayor de cada le#in. Como el e$3rcito en el si#lo = a.C. estaba
compuesto por dos le#iones y los tribunos de cada le#in eran seis, el total de
tribunos militares era de doce. De 3stos, probablemente los propios cnsules ,o
tal ve+ el %enado- eli#ieron a tres, a los que los otor#aron potestad consular con el
fin de que pudieran reali+ar las tareas asi#nadas pos los cnsules. Creados los
tribunos consulares, los plebeyos a.adieron la nueva ma#istratura a sus ob$etivos
y ciertamente 3sta result ser m&s abierta que el consulado, puesto que a partir
del ABB a.C. ya hay constancia de plebeyos entre los tribunos consulares. 7tra
ma#istratura del si#lo = fue la censura, cuyo ori#en la tradicin sit)a en el AA/
a.C. Los censores fueron dos y a ellos corresponda la elaboracin del censo que
se renovaba cada cinco a.os. '$ercan adem&s la vi#ilancia sobre las costumbres,
la cura morum, que les facilitaba el control de las actividades p)blicas de los
51
ciudadanos y, frecuentemente, tambi3n de las privadas. %u permanencia en el
car#o era de ocho meses y carecan de imperium o poder de mando. 6or )ltimo,
adem&s del %enado y de los Comicios Centuriados, durante el si#lo = se procedi
a la eleccin de los Decemviri, para recopilar y redactar las leyes de las !!
"ablas. Durante sus a.os de e8istencia constituyeron una ma#istratura con
imperium, como el poder consular. La eleccin de esta comisin, los Decemviri,
tuvo lu#ar en el A@D y se suspendieron las ma#istraturas ordinarias para
sustituirlas por esta comisin, inte#rada mayoritariamente por patricios que,
adem&s de escribir las leyes, asumi el #obierno de la ciudad. La historia de esta
comisin es bastante confusa. !nicialmente, parece que estos decemviros
contaron con el apoyo de todos los ciudadanos. Cicern dice que tambi3n los
tribunos de la plebe abdicaron aquel a.o en pro de los decemviros. De este modo,
concentrando en sus manos todas las ma#istraturas y el consenso #eneral,
procedieron al #obierno de la ciudad y elaboraron las die+ primeras tablas de
leyes. *l a.o si#uiente se eli#i una se#unda comisin de decemviros, puesto que
la tarea no haba sido terminada. 'n esta se#unda comisin haba bastantes
elementos plebeyos, pero su #obierno de#ener en tirana e intent, en el AAC
continuar en el poder. Los die+ "arquinios, como se les desi#naba, fueron
abatidos por una revuelta popular y se restaur el consulado.
Cuadro1 Cursus Honorum
2'6UHL!C* 'dad :nima !:6'2!7 'dad :nima
=i#intivir DF
%evicio :ilitar %ervicio :ilitar EB
Cuestor /B <uaestor E@
'dil
"ribunus
/?
'dil
"ribunus
E?
6raetor AB 6raetor /B

6refectus
6ropraetor
6roconsul

Consul A/ Consul /E
Censor
6raefectus urbi
6ropraetor
6roco
52
LAS #A?)STRAT7RAS D7RANTE LA RE!7+L)CA
La Res !u(lica
'l estado romano, en esencia, es una comunidad de ciudadanos libres, que se
denominaban a s mismos populus romanus , su forma poltica nuclear es la
ciudad4estado. * diferencia de las polis #rie#as, tiene un concepto que le unifica,
la llamada res publica .
'n nombre de este concepto aparece un reparto del poder entre distintas
instituciones p)blicas, divididas en tres &mbitos1 las ma#istraturas, el senado y las
asambleas.
LAS #A?)STRAT7RAS.
H&sicamente la ma#istratura es una funcin p)blica que se e$erce por dele#acin
en un &mbito concreto. 'l ma#istrado no es un funcionario en el concepto actual,
mas que un servidor del pueblo, es la representacin del poder del estado,
portador de este poder.
%e#)n las a#rupaciones de funciones las ma#istraturas romanas se dividen en
patricias y plebeyas. Unas y las otras se fundamentan en una serie de principios
#enerales que las limitan y las re#ulan1
D- Las ma#istraturas son electi:as, e8cepto las que obedecen a momentos
especiales como1 interre., dictator y su ayudante el ma4ister equitum. La
eleccin ha de ser votada por el pueblo.
E- Deben ser anuales, e8cepto el dictator, y el cole4io de censores.
los c5nsules comien+an a e$ercer su car#o el D de :ar+o , desde el D@/
a.C., el primero de 'nero-.
los tribunos de la plebe desde el DB de diciembre.
los cuestores desde el @ de diciembre.
La anualidad se encontr con un problema, cuando se e$erca fuera del
territorio asi#nado los periodos de mandato se fueron alar#ando hasta que
terminara el problema a solucionar.
/- La colegialidad0 e8cepto el dictator, que concentra todo el poder en una sola
persona, los ma#istrados romanos forman cole#ios de al menos dos
miembros, esto no si#nifica que deban estar todos a la hora de e$ercer su
car#o, cada miembro tiene el poder completo e ilimitado de su funcin
Las ma#istraturas romanas llevaban asociados dos elementos fundamentales que
son necesarios para comprender la trascendencia de la institucin1
LA !"TESTAS
's el poder estatal concedido a un ma#istrado le#almente, es decir, la
competencia en su funcin. 6ero este concepto es siempre abstracto, no tiene un
contenido especifico en la ma#istratura correspondiente.
53
Las asambleas constituyen otro elemento institucional del estado romano, es el
pueblo de 2oma, los ciudadanos que participaban en la ciudad mediante
comicios. 'n estas se incluan a todos los ciudadanos.
La soberana del pueblo de roma se manifestaba en una triple funcin1 la electiva,
la le#islativa y la $udicial, que para evitar las interferencias de $urisdiccin se
e$ercan en distintas asambleas. 6ero su control era ficticio.
La asamblea para ser v&lida deba de ser convocada por un ma#istrado en das
h&biles, los comitales, unas DC@ das al a.o, con una serie de condiciones
reli#iosas y en un lu#ar adecuado. La diri#e un ma#istrado, y el pueblo puede
opinar pero no puede discutir la cuestin concreta que se propone
Las funciones de estas asambleas eran vitales para el buen #obierno de 2oma y
se en#lobaban en tres &mbitos1
Electi:a: ele#an a los ma#istrados, los comitia centuriata, eran
convocadas por ma#istrados superiores, que ele#an a los ma#istrados con
imperium, cnsules y pretores, los comitia tributa, ele#an a los otros
ma#istrados
Legislati:a: votan las leyes, tras la $e. 6ortensia, los concilia plebis
aprobaran los plebiscitos.
Judicial: tenan competencia en materia penal para los crmenes contra el
estado. "ras la $e. 7aleria ,/BB a.C.-, cualquier ciudadano condenado
poda apelar ante el pueblo.
EL )#!ER)7#
:ientras la potestas es un concepto abstracto, el imperium, es el poder, la
autoridad concreta, los derechos y prerro#ativas que se conceden a un
ma#istrado en el e$ercicio de su poder. 'ste elemento solo aparece en las altas
ma#istraturas como son el consulado y la pretura.
C"NS7LAD".
'sta ma#istratura aparece constituida plenamente en el a.o /0? a.C.. La
ma#istratura se ocupa anualmente por un titular plebeyo y otro patricio.
Los cnsules son los representantes del poder del estado romano y son los
funcionarios de mas alto ran#o. 'llos diri#en el estado, pero sobre todo diri#en el
e$3rcito. 6oseen en su m&s amplio sentido el imperium, con todas su
prerro#ativas y derechos. %us competencias a penas tiene limitaciones.
%on ma#istrados epnimos, es decir que dan nombre al a.o. recordemos aquello
de1 9Siendo tal 8 tal c5nsules... ".
54
* partir de la fusin patricio4plebeya, el consulado aparece como la primera
ma#istratura ordinaria que se estabili+ara a partir del /0? ac con la aprobacin de
las tres leyes L!C!>!* %'"!*', la tercera de las cuales concretamente la L'
D' C7>%UL' 6L'H'!7 posibilitara que uno de los dos cnsules nombrados
fuese plebeyo.
La nueva clase diri#ente patricio4plebeya, queda consolidada cuando a partir del
/AE ac se permiti que los dos cnsules fuesen plebeyos. 'n la 3poca de mayor
esplendor de la rep)blica, los cnsules pueden ser tanto patricios como plebeyos,
son anuales y cole#iados. 5o+an de los m&8imos honores, se acompa.an de DE
L!C"72'%, tienen a su servicio un personal au8iliar que son los *66*2!"72'% y
dan nombre al a.o. *mbos cnsules en cuanto que e$erce supremos del 'stado.
"ienen en principio la plenitud del !:6'2!U: tanto militar, incluir dentro de 3ste el
reclutamiento de tropas y el derecho al triunfo, como civil, incluir la convocatura y
presidencia de las asambleas populares y del senado, tienen la C7'2C!"!7 en
materia penal pudiendo condenar a muerte con el lmite de la 627=7C*"!7 y
sus adem&s competentes en temas de $urisdiccin voluntaria ,:anumisiones
liberaciones de esclavos, las adopciones y las emancipaciones-.
Los cnsules son ele#idos en los C7:!"!* C'>"U2!*"* ba$o la presidencia de
un cnsul del a.o anterior, el cual propone, es decir, C2'*" los nombres de los
candidatos y proclama ele#idos a trav3s de la 2'>U>"!*"!7 a los dos que hallan
obtenido la mayora de votos de los comicios.
Los cnsules perdieron #ran parte de su poder durante el !mperio, pero si#uieron
manteniendo un #ran presti#io. Durante el !mperio, el %enado presion con
firme+a para que se aumentara el numero de cnsules por a.o. *parecieron los
cnsules su''ecti, que comen+aban a #obernar el D de Julio, sustituyendo a los
ordinarii, que respondan a los principios tradicionales. De esta forma haba
cuatro cnsules cada a.o.
'l n)mero si#ui ampli&ndose cada a.o. Con los (lavios hubo entre 0 y DB.
Durante el #obierno de "ra$ano 0 y F, con *driano F, entre F y DB con *ntonino
6o, DB con :arco *urelio, hasta un m&8imo de DE con los %everos, o sea seis
pare$as anuales, dos meses cada una.
La edad con la que se lle#aba al consulado era variable. Los patricios que se
saltaban dos fases intermedias del cursus honorum ,edilRtribuno de la plebe y los
puestos sucesivos a pretor-, solan ser $venes, de unos /E o // a.os. Los dem&s
senadores tardaban unos DB a.os en lle#ar a esta ma#istratura.

!RET7RA
%e trata de una ma#istratura inferior del cole#io de praetores. Como el consulado
se positivo hacia el a.o /0? a.C., cuando la funcin directiva del estado la separa
la administracin de $usticia.
55
'l denominado praetor urbanus posea imperium, de cate#ora menor, por lo
tanto subordinado a los cnsules. La pretura se va complicando en funcin de la
complicacin del estado romano, pero siembre se desarrolla en el campo de la
$urisdiccin.
*l praetor urbanus se a.adi el praetor pere4rinus, que se encar# de impartir
$usticia entre romanos y e8tran$eros ,peregrini-.
Cuando se conquistaron los primeros territorios fuera de la pennsula, en el EE?
a.C. ,Crce#a y %icilia-, se crearon dos nuevos pretores, con la misin de
administrar estas dos circunscripciones. *l a.adirse las dos nuevas provincias de
Hispania en el DC? a.C., se duplicaron los pretores. La diferencia entre pretores
$urisdiccionales ,dos- y pretores provinciales ,cuatro-, fue revisada en el momento
de #obierno de %ila, que aumenta su n)mero a ocho y amplia sus competencias
en el campo de la $usticia.
Cuando haban e$ercido como $ueces podan e$ercer como propretores, el
#obierno de las provincias.
'$ercer la pretura era tambi3n muy importante, porque daba acceso a un tripe
con$unto de funciones que eran1 el mando de una le#in como le4atus le4ionis,
el #obierno de una provincia de ran#o pretoriano y la prefectura del tesoro ,del
aerarium Saturni o del aerarium militari-.
>ormalmente los patricios no solan e$ercer esta fase y e$ercer el consulado
desde la pretura. Los dem&s senadores deban e$ercer uno o dos de estos
puestos, entre los cuales, el #obierno de una provincia, #aranti+aba el acceso al
consulado.
:uy probablemente, el 62*'"72 :*!:U%, $unto con los dos praetores minores
representen la primera ma#istratura republicana.
* partir del a.o /0? ac, con las L'5'% L!C!>*'4%'"!*', la actuacin del pretor
evoluciona de su primitivo &mbito militar que comprenda el mando militar y el
reclutamiento de tropas para confi#urarse como una ma#istratura esencialmente
$urisdiccional, anual, ordinaria y )nica, que se sit)an en cole#ialidad desi#ual con
los cnsules que ostentaron :*!72 67"'%"*% que es el pretor.
'l pretor era un ma#istrado CU: !:6'2!7 y *U%6!C!*, y era ele#ido en los
Comitia Centuriata presididos por un cnsul.
Como ma#istrado director del proceso, el pretor inicialmente, tan slo
suministraba los medios procesales y ordenaba al Jue+ que resolviera la
controversia.
* partir del a.o /0? ac, no obstante, el pretor urbano, asuma propiamente ya
unas competencias $urisdiccionales entre ciudadanos romanos y en el a.o EAE ac,
fue creado el 62*'"72 6'2'52!>U% para resolver los liti#ios entre e8tran$eros.
56
'l pretor publicaba cada a.o asesorado de un C7>%!L!U: de $uristas, las normas
procesales por las que se re#la, esto es, el 'D!C"U:, las cuales reiteradas de
unos pretores a otros, se denominaban 'D!C"U: "2*%L*"!C!U:, fueron
codificados o recopilados en el a.o D/F dc. por obra de %alvio Juliano.
'l edicto pretorio, que vino a constituir el denominado !U% H7>72*2!U:,
represent un derecho vivo y variable, frente a la permanencia e invariabilidad del
!U% C!=!L'.
CENS7RA
La censura no es una ma#istratura inferior a la pretura, sin embar#o en
comparacin con el consulado y la pretura se diferencia de estas porque no
contiene imperium y su &mbito de competencia es m&s restrin#ido.
La tradicin afirma que su ori#en fue en el AA/. Histricamente los censores
formaban un cole#io de dos miembros, que se ele#an cada cinco a.os para un
periodo activo de a.o y medio. 'videntemente rompa la re#la de la anualidad,
pero era necesaria por la funcin fundamental de la ma#istratura1 reali+ar y
controlar la lista de ciudadanos y repartirlos en clases censitarias y en tribus, para
poder desarrollar la vida poltica de 2oma.
2eali+ar el censo era relativamente complicado, y tena un fondo reli#ioso porque
era interpretada como una renovacin del pueblo de 2oma. %e reali+aban
ceremonias de purificacin, la lustratio , de lustrum, cada cinco a.os-.
La le. &inia entre los a.os /DF4/ED, les dio una funcin importante, la
confeccin de la lista de senadores, que anteriormente era un funcin consular.
'ran los ma#istrados que controlaban las costumbres y era los #uardianes de la
moral . Uno de sus m3todos de coaccin era la nota censoria, por la que podan
tachar de la lista de senadores a personas que no eran di#nas.
"ambi3n controlaron las fina+as y las obras p)blicas, los impuestos, las minas,
las tierras comunales y otros elementos econmicos de 2oma.
'l cole#io de dos censores representa una ma#istratura ordinaria, no permanente,
sur#ida hacia mediados del s = ac y cuya funcin principal fue la de confeccionar
el censo. Los censores no tena !:6'2!U: pero s tena 67"'%"*% y eran
plenamente libres en sus $uicios, con el )nico lmite derivado de la cole#ialidad
censoria. >o podan ser ob$eto de !>"'2C'%%!7 por parte de los cnsules, no
podan convocar las asambleas populares ni el senado. "ampoco podan
proceder a la C2'*"!7 ,nombramiento- de su cole#a y tampoco podan proponer
su sucesor y deban recurrir a la C7'2C!"!7 de los ma#istrados supremos contra
todo aquel que violara los preceptos censorios.
'ran ele#idos en los C7:!"!* C'>"U2!*"* apro8imadamente cada @ a.os. y a
trav3s de una L' D' 67"'%"*"' C'>%72!*.
57
Las operaciones del censo se reali+aban en el campo de :arte y previamente los
censores fi$aban los criterios a se#uir con una L' C'>%U! C'>%'>D7 D!C"*
cada ciudadano ba$o $uramento declaraba su edad, hi$os, bienes y en concreto los
(U>D7% sobre los que ostentaba el D7:!>!U: ' !U2' <U!2!"!U: ,propiedad
por derecho <uiritario-. Con los datos obtenidos, los censores confeccionaban los
"*HUL*' C'>%72!*' con situacin de cada ciudadano en la tribu y centuria
correspondiente y el censo conclua con la LU%"2*"!7 que era una solemne
ceremonia reli#iosa que finali+aban con el sacrificio e8piatorio de un cerdo, de una
ove$a y de un toro, esto se llamaba %U7='"*U2!L!*.
La periodicidad quincenal finali+a con la rep)blica misma, a partir de la fecha en
que a Julio Cesar se le atribuy la 67"'%"*% C'>%72!* =!"*L!C*, sin cole#a.
ED)L)DAD
%e trata de la ma#istratura inmediatamente inferior a la pretura.
'l cole#io edilicio estaba compuesto por cuatro miembros empare$ados. Los
ediles patricios o curules y los ediles plebeyos.
'stos ma#istrados fueron creados por los plebeyos en su lucha con los patricios y
tuvieron funciones paraestatales.
'ran #uardianes de los templos y archivos plebeyos. Cuando termin la lucha
contra los patricios se le#ali+o esta ma#istratura. %e duplicaron los ma#istrados
a.adiendo dos ediles patrios.
%e re#ulari+aron sus funciones, esencialmente policiales1 el control de las calles
de 2oma, sus edificios y mercados, y controlar los vveres de la ciudad.
%e les recomend la or#ani+acin de los $ue#os p)blicos del estado. 'sta
or#ani+acin necesitaba la posesin de una hacienda saneada. Los $ue#os
p)blicos eran una forma de propa#anda electoral, y que permitan continuar la
carrera poltica. 6or este motivo la edilidad era una clara limitacin del ascenso
poltico para las clases menos acomodadas.
'sta ma#istratura nace ori#inariamente como ma#istratura plebeya, y cuya
funcin primitiva fue la custodia y administracin de los templos de C'2'%,
L!H'2 y L!H'2*, que estaban sobre el monte *ventino.
"ras la L' =*L'2!* H72*"!* del AAC ac, los ediles se convierten en custodios
de los bienes plebeyos y en au8iliares de los tribunos de la plebe.
* partir del a.o /0? ac en virtud de las leyes licinae4se8tiae, los dos primeros
ediles plebeyos ele#idos en los C7>C!L!* 6L'H!%, se a.adieron dos ediles m&s
denominados ediles CU2UL'%, y que eran ele#idos en los C7:!"!* "2!HU"*,
presididos por un cnsul o por un pretor.
58
Los ediles eran ma#istrados %!> !:6'2!U:, pero tenan *U%6!C!* :!>72*,
una potestas con poderes de coaccin y representacin y una competencias
$urisdiccional importante. 5o+aban tambi3n de !U% 'D!C'>*L ,derecho de
publicar edictos obli#atorios para todos los ciudadanos durante el e$ercicio de la
ma#istratura.-.

TR)+7NAD" DE LA !LE+E
Compuesto por die+ miembros, que como su nombre indica deban pertenecer a
familias plebeyas, para se coherente con su ori#en, nacida como consecuencia de
la contienda entre patricios y plebeyos.
%e trataba de un defensor de la plebe frente al estado patricio, esta ma#istratura
estaba investida con caractersticas especficas, la sacro-sanctitas, el derechos
al au.ilium y la posibilidad de veto de la accin p)blica de cualquier ma#istrado.
>acido para prote#er a la plebe su funcin se ampli para defender a todo el
pueblo contra cualquier abuso de autoridad de los cnsules u otro ma#istrado.
Una de las funciones que cre el e$ercicio de esta ma#istratura fue la potestas
tribunicia, la funcin de velar por el 'stado, por la res publica, asumiendo que la
defensa del estado era del pueblo.
*ctuaba en los casos de traicin, perduellio, o en los que atentaban contra la
di#nidad del pueblo romano, maiestas.
Los tribunos de la plebe presidan las asambleas de los plebeyos, concilia plebis,
donde mediante plebiscitos se e$erca la funcin le#isladora del estado e incluso
ba$o circunstancias especiales podan convocar el senado
%e#)n Cicern y Dionisio de Halicarnaso, con anterioridad al A?D ac en que se
vot la L' 6UHL!L!* =7L'27>!% y que atribuy la eleccin de los tribunos a los
comitia tributa pues antes eran ele#idos por los comitia curiata.
'ra una fi#ura poltica con %U::* 67"'%"*%, en concreto una 67"'%"*%
%acrosanta frente a la potestas de los ma#istrados curules o patricios, que era
una 67"'%"*% L'5!"!:*. *hora bien, estos tribunos no tenan !mperium.
'l poder de los tribunos se concret en la *U!L!C*"!7 *D='2%U% C7>%UL'%
y de este au8ilio se deriva L* !>"'2C'%%!7, que presupona la oposicin a
cualquier acto de los ma#istrados, y que poda lle#ar incluso a parali+ar la unida
del 'stado.
Los tribunos disponan adem&s de la %U::* C7'2C'>D! 67"'%"*% con la
posibilidad de imposicin de multas, arrestos e instauracin de inicios penales
ante la asamblea popular y dispona adem&s de la facultad de decidir como
arbitrios en las controversias entre plebeyos.
59
:ediante la L' %acra la persona del tribuno era inviolable y cualquiera que
atentase contra su persona, era declarado H7:7 %acer ,hombre proscrito- y era
matado impunemente por cualquiera y su patrimonio entre#ado a los templos
plebeyos de C'2'%, L!H'2 y L!H'2*.
>o obstante, el e$ercicio de las funciones polticas de los tribunos, slo era
e$ercitable dentro de la U2H% sin que pudiesen oponerse a los actos de los
ma#istrados en campa.a ni a los de los dictadores.
C7EST7RA
's la ma#istratura mas ba$a y la que da comien+o al cursus honorum.
%u funcin fundamental es la administracin del tesoro p)blico. 'stos ma#istrados
eran los quaestores aerrarii.
6rote#an los archivos del estado, que se #uardaban en el "emplo de %aturno. 'n
los comien+os de la ma#istratura eran dos cuestores, para ser cuatro a finales del
si#lo != a.C.
Durante el #obierno de %ila se elevaron a veinte. La $ustificacin de este aumento
era la necesidad de tener un n)mero suficiente de funcionarios cualificados para
controlar las finan+as en !talia y en las provincias. 'stos funcionarios estaban a las
rdenes directas del #obernador correspondiente.
6ara al#unos romanistas, esta ma#istratura arranca de los anti#uos
<U*'%"72'% 6*22!C!D!!, que eran unos ma#istrados au8iliares del rey y que
se ocupaban de la $urisdiccin criminal. De este modo se ha podido ver una
cone8in de estos <U*'%"72'% 6*22!C!D!! con los <U*'%"72'% *'2*2!!
,republicanos-, que representaran au8iliares de los cnsules en la *dministracin
financiera.
La cuestura se confi#ur durante la 2ep)blica como una ma#istratura menor %!>
!:6'2!U:, subordinada a los cnsules y que era ele#ida en los comitia tributa.
* partir del AED ac, habra dos cuestores urbani, encar#ados de la administracin
econmica de la ciudad, ele#idos en asamblea popular, y dos cuestores militares,
subordinados a los cnsules para la *dministracin militar.

LA D)CTAD7RA
Junto al interre4nun constituye la se#unda ma#istratura de car&cter
e8traordinario.
'l interre4nun, es mas una especie de privile#io del %enado, que una
ma#istratura propiamente dicha.
60
La dictadura es una ma#istratura de ori#en oscuro. 6uede derivad del llamado
ma4ister populi, un funcionario que sustituy al rey despu3s de la cada de la
monarqua, y que tena plenos poderes.
Durante la etapa de los decenviros ,A@B a.C.C se aboli esta ma#istratura. De$
de aparecer como una ma#istratura ordinaria, pero se utili+aba para los casos de
emer#encia, y tena una limitacin temporal.
>o se eli#e en comicios, sino que es nombrado por el cnsul, y su funcin no
puede durar mas de seis meses.
'l dictador eli#e un se#undo de abordo que es el denominado ma4ister equitum,
$efe de caballera. 'l poder del dictador es tan pleniponteciario que los tribunos de
la plebe no pueden e$ercer el derecho de veto contra sus acciones.
'sta ma#istratura se utili+ mucho en los primeros a.os de la 2epublica, pero fue
desapareciendo. *unque %ila y Cesar fueron nombrados dictadores, no tiene
nada que ver con el espritu de esta ma#istratura, lle#aron a ella como
consecuencia de un #olpe de estado militar.
La dictadura durante la 2ep)blica aparece como una ma#istratura e8traordinaria a
la que se recurre en caso de #ravsimo peli#ro interior o e8terior y que presume
una alteracin de todos los principios constitucionales.
Caractersticas del dictador1
's )nico, %!>' C7L'5*, aunque libremente poda nombrar como
ma#istrado subordinado a un :*5!%"'2 '<U!"U: ,$efe de caballera-. 'l
dictador iba acompa.ado de EA L!C"72'%.
Decae en su car#o por el transcurso de 0 meses o antes, bien por acabar la
funcin para la que haba sido nombrado o por finali+a el car#o de Cnsul
que lo hubiese nombrado.
"iene !:6'2!U: :*!U% sobre todos los ma#istrados, incluso sobre los
cnsules que son los que le nombran con unos requisitos especiales.
72!'>% ,hacia oriente-
>7C"' ,de noche-
%!L'>"!7 ,con si#nos-
!> *527 27:*>7 ,dentro del campo romano-.
>o est& limitado por la 275*"!7 ni tampoco parece que los tribunos de la
plebe pudieron e$ercitar contra 3l la !>"'2C'%%!7.
%e suele distin#uir dos clases de dictaduras1
D. D!C"*"72 76"!:* L'5' C2'*"U% ,con m&8imo derecho-, tena entre
otras funciones la de declarar la #uerra y diri#irla o bien aplastar una
revuelta interna, este )ltimo es el D!C"*"72 %'D!"!7>!% C*U%*.
E. D!C"*"72 !>:!>U"7 !U2' ,de derechos m&s delimitados-. Dentro de
3ste incluimos el D!C"*"72 CL*=! (!5'>D! C*U%* ,para clavar el clavo
del templo de J)piter- o el D!C"*"U2 L*"!>*2U: ('2!*2U: C*U%*
,para las fiestas latinas-.
61
D)?)NT)SE<D)RAT"
%e trata del paso previo para acceder al cursus honorum. %us miembros son un
total de veintis3is. "odo $oven aristcrata que quisiera entrar en la carrera poltica
deba e$ercer esta funcin.
'staba formada por los si#uientes cole#ios1
"RI#17IRI 1!E"%$ES, encar#ados de las acu.aciones monetales.
'ran los "RES 7IRI %9#R: %9R)E!": %9ERE: 09ERI#!3: es decir
III&iri %.%.%.0.0. 'ra el cole#io m&s importante y era donde solan in#resar
los hi$os $venes de las familias patricias.
3ECE17IRI S"$I"I;#S I#3IC%!3IS, formados por los $ueces que sentenciaban
sobre el estatus civil de una persona, libre, liberto o esclavo.
<#%""#R7IRI 7IIS I! #R;E P#R)%!3IS, que se ocupaban del
mantenimiento de las vas de la ciudad de 2oma.
"RI#17IRI C%PI"%$IS, asistan a los ma#istrados cum imperium, en la
aplicacin de las penas, especialmente la de muerte.
'stos tres cole#ios se mantuvieron durante le imperio, pero en la republica
e8istan otros seis funcionarios que le daban el nombre de veintis3is1
3#17IRI 7IIS E2"R% #R;I P#)!%!3IS y los <#%""#R PR%E0EC"I
C%P#%1 C#1%S

EL SENAD"
Estructura
Seg'n la tradici.n latina el Senado surge en la Edad mon2r&uica / 6ue
6undado por Romulo con @EE senadores. De ser un r#ano consultivo del rey
62
pasara a ser en la 3poca de apo#eo de la 2epublica, el r#ano de oli#arqua en el
poder, al que en un principio accedan los patricios.
Despu3s de la admisin de los plebeyos en el %enado, no obstante, los patres en
el sentido t3cnico de su si#nificado de patricios conservaran sus privile#ios en el
%enado reserv&ndose el e$ercicio de la *utorictas y el !nterre#ium.
* partir de la Le8 7vinia que es un plebiscito anterior al /DE ac fue atribuida a los
censores la Lectio %enatas y la competencia para la seleccin de senadores tanto
patricios como plebeyos. Con posterioridad la eleccin de los %enadores se
verifico con los que hubiesen desempe.ado con anterioridad una alta
ma#istratura, estableci3ndose una #raduacin dentro de los senadores.
El Senado se reuna en un lugar cerrado / consagrado normalmente en la
Curia $ostilia. Era presidido / con:ocado generalmente por un magistrado
con )us Agendi Cum !atri(us, derecho de actuar con los padres. 'sta facultad
que a partir del %. !! ac se concedera tambi3n a los tribunos de la plebe.
'l ma#istrado presidente poda comunicar su propia opinin a los senadores as
como recabar el parecer del %enado sobre cualquier tema y el senado emita un
%enatus consultum.
'l presidente despu3s de hacer la relatio invitaba a los senadores a e8presar su
opinin se#)n orden de ran#o y la votacin finalmente se reali+aba por divisin
se#)n los que opinasen se#)n su propuesta o los que opinasen diversamente.
Los poderes del Senado
4rente a la magistratura anual el Senado representa un .rgano permanente /
esta(le interpretado por las m2s altas personalidades del Estado y si bien el
ma#istrado cum imperium es autnomo e independiente para una serie de actos
careciendo el %enado de !mperium, es decir, de soberana que formalmente
resida )nicamente en los ma#istrados, no obstante , el ma#istrado estaba
sustancialmente subordinado al %enado y si aquel reali+aba un acto #rave de
desobediencia al senado quedaba e8puesto a las repercusiones consi#uientes
tanto morales como $urdicas.
)nterregnum
Durante la 3poca mon&rquica ?@/ a @DB ac. fue competencia del %enado el
nombramiento de un interre8 a la muerte del rey para el ulterior nombramiento de
su sucesor.
Durante la rep)blica y en la 3poca de las luchas patricio plebeyas, desde el @BC a
/0? ac siempre que quedase vacante , el poder supremo ordinario volvan a los
patres , es decir , los senadores patricios , el imperium y los auspicia.
'n tal hiptesis los patres deban convocar el nombramiento entre ellos de un
interre8 , car#o que era e$ercitado por turno de @ das entre los propios patres y el
63
!nterre8 nombrado por los comicios y proceda a la creatio de los nuevos
ma#istrados. * partir del %. != alcan+ada la estabilidad del ordenamiento patricio
plebeyo , el !nterre8 decae notablemente en su importancia.
Autorictas
*l i#ual que el !nterre8 estaba reservada a los senadores patricios representaba
un acto de aprobacin de las deliberaciones electorales as por e$emplo la
ratificacin de la eleccin de un ma#istrado o bien un acto de aprobacin de las
deliberaciones le#islativas o la ratificacin de una ley aprobada por las diversas
asambleas populares. 'n un principio el %enado ratificaba tan solo las decisiones
de los comitia centuriata y con posterioridad la de todas las asambleas con
e8cepcin de los acuerdos de los concilia plebis por no presuponer acuerdos de
todo el populus
La autorictas patrum como instrumento de control de las leyes comiciales
disminuy en importancia a partir de la Le8 Hortensia del EF0 ac de equiparacin
de los plebiscitos que era la ley votada por el pueblo a propuesta de un tribuno de
la plebe y de las leyes comiciae , por cuanto que la ley Hortensia eliminaba la
necesidad de su convalidacin por el %enado.
"tras competencias del Senado
!or medio del senadoconsulto el Senado inter:ino de manera acti:a en la
direcci.n de la :ida poltica romana.
'n materia financiera el %enado estableca el tributum , esto es la contribucin, y
dictaba las condiciones para la tenencia de la a#er publicus , el suelo, que era
administrado por los censores, ba$o la direccin del %enado tambi3n acordaba la
acu.acin de la moneda dentro de 2oma y fiscali+aba la ena$enacin de los
bienes estatales a titulo oneroso y #ratuito.
'n materia reli#iosa el %enado diri#a las actividades reli#iosas relacionadas con
el inter3s poltico del 'stado, autori+aba nuevos cultos as como la dedicatio,
consa#racin de nuevos templos.
En el campo militar el Senado asume la suprema direcci.n de la guerra /
6inali-ada esta 6i,a las recompensas otorgando los honores del triun6o0
delimita los territorios / acti:idad del E,3rcito.
'n materia de poltica e8terior el senado reciba a los emba$adores e8tran$eros y
enviaba a los emba$adores romanos. Con anterioridad al % != en que se hi+o
preciso la concurrencia del voto del pueblo , tambi3n el %enado formali+aba los
tratados de pa+ con la intervencin )nicamente de los fetiales , que eran los EB
ma#istrados encar#ados de declarar la pa+ o la #uerra.
'n materia de poltica interna el %enado e$ercera un control sobre las
asociaciones romanas prohibiendo las peli#rosas para la actividad del 'stado.
'n materia le#islativa no puede considerarse sin embar#o que los acuerdos del
%enado o senadoconsultos constituyesen normas directamente aplicables.
64
'n materia $urisdiccional el %enado en la 3poca de dictadura o de #rave peli#ro de
#uerra llevo en ocasiones a la suspensin de las #arantas $urisdiccionales a
trav3s del iustitium que es la interrupcin de los ttulos.
LA 4A#)L)A R"#ANA
)eneralidades
'n un sentido moderno, la KfamiliaL es un comple$o de personas li#adas entre s
por un vnculo natural. 'sta nocin, sin embar#o, en derecho romano, permaneci
por lar#o tiempo absorbida por un concepto m&s amplio, que comprenda al
con$unto de las personas sometidas a la autoridad de un $efe, el KpaterfamiliasL, ya
sea por filiacin, ya sea por un vnculo $urdico ,familiam dicimus plures personas
quae sunt sub unius potestate aut natura aut $ure subiectae-. "al con$unto
llam&base Kfamilia proprio $ureL, en contraposicin a la Kfamilia communi iureL, la
cual comprenda a todas las personas que haban estado sometidas a un mismo
KpaterfamiliasL, si 3ste viva aun.
'n torno a la muerte de un KpaterfamiliasL se sustitua en el mando del #rupo
familiar un nuevo $efe, el heredero; en la 3poca histrica, por el contrario, el n)cleo
ori#inario se divida en tantas nuevas familias como tantos eran los hi$os varones,
cada uno de los cuales, independientemente de la edad o del tener m&s o menos
una descendencia propia, lle#aba a ser a su ve+ KpaterfamiliasL.
'l vnculo que li#aba a las personas libres pertenecientes a la misma familia
llam&base 9a#natioL, de aqu que las personas mismas se llamaran 9a#natiL. 6or el
contrario, el parentesco de san#re llam&base Sco#natioL y se computaba con
#rados, uno por cada #eneracin, tanto en la lnea recta, esto es, entre
ascendientes, cuanto en las lneas colaterales, por la cual de un pariente se
elevaba hasta el $efe com)n y se descenda hasta el otro pariente. 'n suma, se
llamaba 9afinitasL el vinculo que li#aba a un cnyu#e con los parientes del otro
cnyu#e.
'l t3rmino SfamiliaL indicaba, adem&s de las personas, tambi3n el comple$o de los
bienes pertenecientes al 9paterfamiliasL.
Estructura 3e $a 0amilia Romana
'n la familia romana se tena una sola persona 9sui iurisL, que era el
9paterfamiliasL y una serie de personas 9alieni iurisL, que se hallaban sometidas a
su potestad. 'stas )ltimas se dividan, como se ha visto, en libres y esclavos. De
los esclavos ya hemos hablado; as, pues, aqu nos limitaremos a considerar a
aquellas libres, a las cuales tan slo se refieren los vnculos de a#nacin.
%e entraba a formar parte en una familia por el nacimiento ,natura-, o por un acto
$urdico ,iure-.
65
)or nacimiento entraban a inte#rar la familia los que eran procreados en le#timo
matrimonio por el SpaterfamiliasL o por sus hi$os varones sometidos a su
autoridad. Los nacidos de las hi$as pertenecan, por el contrario, a la familia del
padre de ellas, si es que haban sido procreados en le#itimo matrimonio, ya que
por otra parte, si eran ile#timos, nacan 9sui iurisL. 'n la edad postcl&sica se
admitieron, sin embar#o, al#unas formas de le#itimacin por las cuales los
nacidos fuera del matrimonio podan ser aco#idos a la patria potestad del padre
natural y adquirir la condicin de hi$os le#timos1 esto Usuceda particularmente
mediante sucesivos matrimonios le#timos entre los pro#enitores ,per suhsequens
matrimonium- o, por concesin imperial ,per rescriptum principia- 4
)or acto jur'dico se entraba a formar parte de la familia mediante la 9conventio in
manumL y la 9adoptioL.
%a "conventio in manum consista en la aco#ida de la mu$er a la potestad del
marido si 3ste era 9paterfamiliasL, o al 9paterL de 3l, si era 9filiusfamiliasL; en el
primer caso la mu$er, que por esto mismo sala de la familia de ori#en, rompiendo
con ella los vnculos de a#nacin, entraba en la familia del varn, como Sfiliae
locoL; en el se#undo, entraba como Sneptis locoL. 'l t3rmino 9manusL indicaba
precisamente la potestad del paterL y en un principio fue un t3rmino usado
#en3ricamente para cualquier otra potestad; m&s tarde si#nific especficamente
la potestad sobre las mu$eres entradas o aco#idas en la familia mediante la
SconventioL.
'sta poda suceder por efecto de las ceremonias de la 9confarreatioL y de la
9coemptioL o, bien, mediante el 9ususL.
La 9confarreatioL era la forma m&s anti#ua y solemne de matrimonio y consista en
un rito reli#ioso en el cual los esposos sacrificaban un pan de tri#o ,far-. La
9coemptioL era una simulacin reali+ada en favor de la mu$er por parte del
9paterfamiliasL, mediante la 9mancipatioL. 'n falta de estos actos, en la edad m&s
anti#ua, la mu$er caa ba$o la 9manusL del marido o del 9paterfamiliasL de 3l por
haber vivido durante un a.o continuo en la casa marital; ello suceda por la
aplicacin del principio #eneral de la adquisicin del derecho mediante el
transcurso del tiempo y el e$ercicio del derecho mismo ,usus-; bastaba, sin
embar#o, una interrupcin de tres noches ,trinoctis usurpatio-, para que el efecto
no se produ$ese.
De los tres modos de KconventioL, el SususL fue el primero en desaparecer, ya en
la 3poca republicana, se#uido r&pidamente de la KconfarreatioL.
Un poco m&s perdura la KcoemptioL, pero tampoco ella es ya recordada despu3s
del si#lo !!! d. C. y, en efecto, al final de la 3poca republicana se va cada ve+ m&s
difundiendo el matrimonio 9sine manuL por el cual la mu$er, si era 9sui iurisL
permanece como tal, y si era 9filiafamiliasL continuaba perteneciendo a la familia
de ori#en, con la consecuencia, en ambos casos, de no entrar a formar parte de la
familia del marido, respecto a la cual permanece como e8tra.a, hasta que le
66
fueron reconocidos al#unos derechos pero no ya porque hubiere entrado como
Kfiliae locoL o 9neptis locoL, sino en cuanto mu$er.
%a ."adoptio era el in#reso de un e8tra.o, que por voluntad del SpaterfamiliasL
lle#aba a formar parte de la familia. Cuando el e8tra.o era Ksui iurisL y as, pues,
era a su ve+ un 9paterfamiliasL, el acto era llamado "adrogatio, el cual desde
anti#uo se reali+aba ante los comicios curiales mediante una solemne
interro#acin ,ro#ativo- hecha por el pontfice m&8imo a los interesados y al
pueblo. La intervencin de este )ltimo se e8plica por el hecho de que tal adopcin
si#nificaba la e8tincin de una familia y, por lo tanto, poda acaecer slo con la
9populi auctoritateL. 6osteriormente las curias fueron representadas por treinta
lictores y, al final de la edad imperial la autoridad del pueblo fue sustituida por la
del prncipe, de aqu que la arro#acin se cumpla por rescripto ,per principale
rescriptum-.
Con la Kadro#atioL no slo el arro#ado entraba a formar parte de la nueva familia,
sino que todos los sometidos a su potestad iban, asimismo, a caer ba$o la
potestad del nuevo KpaterfamiliasL y, a)n, su patrimonio ,sucesin a ttulo
universal entre vivos- 4
La posibilidad de arro#ar a los imp)beres fue admitida en al#unos casos slo
desde el si#lo !! despu3s de Cristo.
Los modos de e8clusin de los KfiliifamiliasL de la familia romana eran1
La adopci!n en otra familia, o la KconventioL de la mu$er ba$o la KmanusL de otro
KpaterfamiliasL;
La emancipaci!n, esto es1 el acto por el cual el KpaterfamilasL renunciaba ,con
una triple simulacin de venta se#)n una norma de las !! "ablas- a la potestad
sobre los KfiliusfamilasL haci3ndolos Ssui iurisL. 6ara las KfiliaefamiliasL era
suficiente una sola venta.
'n el derecho postcl&sico a esta forma particularmente complicada se le suma la
emancipacin KanastasianaL por rescripto del prncipe, y la emancipacin
K$ustinianeaL, ante el ma#istrado.
%iendo el poder de emancipar solo y e8clusivamente del KpaterfamiliasL nin#una
influencia tena la voluntad del hi$o; el cual ni era llamado, en 3poca cl&sica, a dar
su consentimiento a la emancipacin, ni poda constre.ir al KpaterL a emanciparlo.
'l consentimiento e8plcito fue e8i#ido slo por *nastasio y confirmado por
Justiniano. "al poder era, por otra parte, ilimitado, por lo cual el KpaterfamiliasL
poda manumitir aun al nieto, sin el consentimiento del padre, o al imp)ber. 'l hi$o
emancipado lle#aba a ser KpaterfamiliasL ,emancipatus familiam habet-
La emancipacin obli#atoria fue admitida en la 3poca cl&sica en muy pocos casos
y la le#al fue introducida en la 3poca postcl&sica.
67
B. El -Pater'amilias+ = Sus Poderes
La fi#ura del KpaterfamiliasL era en el derecho romano bastante diversa de la que
representa el Kpadre de familiaL en el derecho moderno, en el cual ,prescindiendo
del si#nificado del Khombre medioL que el t3rmino asume cuando valora la
Kdili#enciaL- tiene #ran si#nificacin slo respecto a los fines internos de las
relaciones familiares.
'n efecto, en el derecho romano el KpaterfamiliasL mantena una doble posicin1
a- .especto al ordenamiento jur'dico, pero referido al campo del derecho
privado 3l era la )nica persona Ksui iurisL, esto es, la )nica persona que tena
plena capacidad $urdica, consider&ndosele como de su entera propiedad a los
siervos y a los KfiiifamiliasL, como personas sometidas a la propia familia. 'l tena
poderes bastante amplios que no se concilian con la concepcin moderna de la
familia y que se $ustifican slo cuando se considera que el vnculo $urdico que
li#aba a los miembros de la familia, tena un ori#en conectado con la estructura
arcaica de la familia romana como instituto poltico ori#inano.
Las leyes m&s anti#uas reconocan, en efecto, al SpaterfamiliasL el derecho de
vida y muerte ,ius vitae et necia- sobre los sometidos a su SpotestasL; tal derecho,
miti#ado por las leyes y no $ustificado como antes por la conciencia social, se
mantiene hasta el si#lo != despu3s de Cristo, 3poca en la cual es considerado
dentro de los lmites de una potestad correccional .
Na se ha visto cmo los romanos distin#uan la Kpatria potestasL que era el poder
que se e$ercitaba sobre los KfiliifamiliasL y sobre los esclavos, de la Kmanus,
constituida por los poderes que tiene el 9paterL sobre las mu$eres que entran a
formar parte de la familia. 'n suma, el poder de los 9filiifamiliasL sometidos a
9no8aL llam&base KmancipiumL. 'l comple$o de las personas sometidas al poder
del paterfamiliasL era por lo tanto definido como1 Kqui potestat manu, mancipioque
suntL.
'n el derecho $ustinianeo pervive tan slo el t3rmino KpotestasL. 7tro derecho del
KpaterfamiliasL, desaparecido en el tardo perodo postcl&sico, que se mantiene
slo para los esclavos, era el poder consi#nar al KfiliusfamiliasL a otro Kpater4
familiasL lesionado por un delito de aquel para sustraerme a toda responsabilidad ;
tambi3n otro derecho es el que le confiere la facultad para venderlo ,ius
vendendi-.
'l KpaterfamiliasL tena una aut3ntica accin real ,vindicatio- contra quien hubiese
reali+ado al#o contra su voluntad y la de sus tutelados, y especficos interdictos .
La Kmanus maritalisL tuvo vida m&s breve que la Kpatria potestasL y se#uramente
ya haba desaparecido al principio del si#lo !! d. de Cristo.
'l estado de KpaterfamiliasL se adquira o bien Kiure naturaliL, esto es, por el hecho
de que no hubiera vivo al#)n ascendiente masculino de la familia, o bien, K$ure
civiliL por medio de la emancipatio, esto es, posteriormente a la renuncia que el
68
KpaterfamiiasL haca de su potestad sobre los hi$os. 'n relacin de la naturale+a
particular del KstatusL del 9paterfamiliasL, no con relacin a la e8istencia de una
familia, sino a la falta de otra persona que e$ercite sobre 3l la Kpatria potestasL, en
el derecho romano poda suceder ,y la cosa puede parecernos e8tra.a- que un
padre de familia no fuese KpaterfamiliasL y que lo fuese por el contrario quien no
tuviera familia al#una sometida a su potestad.
b- En lo re#erente a la cuesti!n patrimonial, el KpaterfamiliasL, en cuanto )nico
su$eto Ksui iurisL, era el )nico titular de derechos. Los sometidos a su KpotestasL
adquiran por 3l, pero no sobre la base de un principio de representacin, que no
poda darse en tal #3nero ya que faltaba el presupuesto de la e8istencia de los
dos su$etos capaces de contratar, sino sobre la base de una relacin or#&nica por
la cual los su$etos a la KpotestasL aparecan como .r#anos naturales de
adquisicin del KpaterL.
'ntre el padre y los sometidos a su potestad no era concebible relacin al#una
patrimonial que no fuese una Kobli#atio naturalisL. %in embar#o, era corriente que
el KpaterfamiliasL concediese al KSfiliusfamiliasL la administracin y el disfrute de un
peque.o patrimonio ,peculium-, cuya propiedad permaneca, no obstante, en el
padre.
'ntre los peculios han de .recordarse1 el Kpeculium castrenseL ,constituido por los
in#resos de la vida militar-, que *u#usto permiti que pudiera ser ob$eto de
disposicin testamentaria por parte del KfiliusfamiliasL; el Kpeculium quasi
castrenseL, reconocido por Justiniano y creado por los beneficios polticos de todo
#3nero; el Kpeculium adventiciumL t3rmino usado en el medioevo para indicar
cuanto el KfiiusfamiliasL haba adquirido por cualquier acto de liberalidad o con su
traba$o ,del cual Justiniano le reconoce al hi$o la propiedad y al KpaterfamiliasL el
usufructo. 'sto prueba que en la 3poca $ustinianea KpeculiumL era ya una simple
supervivencia que no serva para indicar un instituto particular de las relaciones
patrimoniales entre el Kpaterfamilias y el filiusL, sino el verdadero y propio
patrimonio del 9filiusfamiliasL, al cual le estaba reconocida la plena capacidad
$urdica.
'stando los esclavos como los 9filiifamiliasL su$etos a la KpotestasL del
KpaterfamiliasL ,llamada Kdominica potestasL- los poderes de 3stos sobre los
esclavos fueron, en el derecho romano arcaico, los mismos. 6ero la costumbre
pona una fundamental diferencia entre los libres y los esclavos y mientras la
evolucin social llev a los primeros a la plena capacidad $urdica, para los
se#undos se nota slo, en el curso de la evolucin del derecho romano, una
atenuacin de la Sdominica potestasL ,Le8 6etronia, leyes de Claudio, *ntonino
6o, Constantino-.
Una posicin intermedia entre libres y esclavos fue, en el derecho m&s anti#uo, la
de los KfiliifamiliasL llamados en Kno8aL que estaban sometidos a un derecho
an&lo#o al de propiedad ,in causa mancipii- denominado KmancipiumL.
Las personas Kalieni iurisL, en las relaciones con terceros, no tenan, para el Kius
civileL, capacidad para obli#arse ni para obli#ar al propio SpaterfamiliasL. %in
69
embar#o, el pretor, si#uiendo las e8i#encias de la evolucin social, reconoce que
las personas Kalieni iurisL pudieran obli#ar plenamente ,in solidum- al
KpaterfamiliasL en los si#uientes casos1
a- cuando la deuda hubiera sido contrada por orden de 3l
b- cuando 3l hubiese puesto al hi$o al frente de un navo ,se poda e$ercer la
Kactio e8ercitoriaL-;
c- cuando 3l hubiese confiado al hi$o la #estin de una actividad comercial ,en el
nuevo derecho- cuando as, pues, 3l hubiese estado informado del ne#ocio ,se
poda e$ercer la Kactio quasi institoriaL-.
'8istan casos en los cuales, el LpaterfamiliasL era obli#ado por una parte
determinada ,actio de peculio, tributoria, de Kin rem versoL- y no por la totalidad de
la obli#acin. 6orque el edicto pretorio prescriba que todas aquellas acciones se
sumaran a las que correspondan al tercero contra el que haba contrado la
deuda ,hoc enim edicto non transferitur actio, sed adiectur-, ellas fueron llamadas
por los comentaristas Kactiones adiecticiae qualitatisL.
LA 4A#)L)A NAT7RAL
@. El 1atrimonio
Na se ha dicho cmo la familia romana en sentido propio era un comple$o de
individuos li#ados por un vnculo $urdico constituido por la su$ecin a un mismo
$efe. %in embar#o, los romanos conocieron tambi3n la sociedad dom3stica, esto
es, la familia en nuestro propio sentido, la cual estaba constituida por individuos
li#ados entre s por vnculos de matrimonio y de san#re, y que por la importancia
que tuvo sobre el plano 3tico acab por asumir un #ran relieve en el campo
$urdico.
'l instituto que da ori#en a la familia natural es el matrimonio, el cual no es posible
que lo confundamos con el instituto sustancialmente matrimonial de la Sconventio
in manumL, que se refiere a la familia romana y que no tena como fin $urdico la
unin estable entre personas de se8os diversos y la creacin de una nueva
familia, sino el in#reso de la mu$er en la familia del marido. >aturalmente en la
3poca arcaica no era concebible otra forma matrimonial que la Kconventio en
manumL y fue slo a continuacin de la decadencia de la familia tpica romana
cuando el matrimonio, como instituto de derecho natural, asume una fi#ura
autnoma.
Caracterstica del matrimonio romano era la falta absoluta de formalidades
,aunque en la pr&ctica poda ir acompa.ado de fiestas y ceremonias-, por lo cual
se le suele paran#onar con el instituto de la posesin, reconoci3ndose que, como
en este, al matrimonio le son necesarios dos requisitos1 un elemento material
constituido por la convivencia del hombre y de la mu$er y un elemento espiritual
constituido por la intencin de ser marido y mu$er ,affectio maritalis- con una
sustancial prevalencia del elemento espiritual sobre el material ,>uptias non
concubitus, sed consensus facit-.
70
'n el derecho romano el matrimonio era r#idamente mono#&mico y de 3l nos da
el $urisconsulto :odestino una definicin bien elevada que ha podido, a)n,
adaptarse a la concepcin cristiana ,hasta el punto de haber sido considerada
sospechosa por los compiladores $ustinianeos-1 K>uptiae sunt comunctio maria et
feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatioL.
Del concepto arriba e8puesto se denota cmo a diferencia del matrimonio4
contrato, en el cual tiene especial si#nificacin la voluntad inicial, en el matrimonio
romano era esencial la e8istencia de un consentimiento KduraturoL y ScontinuoL
que los romanos llamaban precisamente KaffectioL y que tena como manifestacin
e8terior las reciprocas relaciones que la conveniencia social reconoca como
esenciales entre los cnyu#es mismos y que constituan el Khonor matrimoniL.
6ara poder contraer matrimonio , le#itimae nuptiae- era necesario1
a- una particular capacidad civil, que tenan slo los ciudadanos romanos ,y
en un principio slo los patricios-, llamada Kius conubiiL o KconnubiumL
b- la capacidad natural, esto es, la edad superior a los catorce a.os para los
varones y de doce para las mu$eres;
c- el consentimiento del KpaterfamiliasL ,adem&s, claro est&, del propio de los
contrayentes-, que en la 3poca cl&sica, fue ya reducido a un mero
asentimiento pasivo.
La falta de al#uno de los requisitos mencionados daba lu#ar a los impedimentos
absolutos.
* la viuda le estaba prohibido el matrimonio antes de que hubieran transcurrido
die+ meses desde la muerte del marido ,annus lu#endi-. 6ero, salvo esta
limitacin, la le#islacin vea con a#rado las se#undas nupcias hasta tal punto que
establece particulares incapacidades sucesorias a car#o de los viudos y
divorciados ,Le8 Julia et 6apia-. '8istan adem&s otros impedimentos relativos
que obstaculi+aban el matrimonio entre determinados su$etos ,parentesco de
san#re entre ciertos #rados; afinidad en an&lo#as relaciones; diferencias de
condicin social; adulterio y rapto; relacin de tutela y de car#o p)blico-.
*l matrimonio, sur#ido como instituto de derecho natural, bien pronto le reconoci
la sociedad, por su importancia 3tica, efectos de car&cter $urdico ,e8cluidos
aquellos derivados de la e8istencia de la KmanusL-, de los cuales los principales
eran1
a- la su$ecin de la mu$er a las penas del adulterio;
b- el derecho del marido de perse#uir con la Kactio iniuriarumL las ofensas que
le fueran infli#idas;
c- la imposibilidad para los cnyu#es de e$ercer el uno contra el otro las
acciones infanmantes;
d- la mutua posibilidad de sucederse Kiure praetorioL;
e- la posibilidad para el marido de e$ercer contra quien retuviese
indebidamente a la mu$er el Kinterdictum de u8ore e8hibenda et ducendaL;
f- la nulidad de las donaciones entre los cnyu#es.
71
'n la sociedad familiar el derecho no lle# nunca a reconocer e8plcitamente una
autoridad marital, tal como se reconoce en el nuestro. %in embar#o, la conciencia
social, no obstante, situar a la mu$er en la posicin de cuasiparidad con el marido,
le reconoca una cierta supremaca a 3l.
'n cuanto a la disolucin del matrimonio es necesario distin#uir entre las causas
#en3ricas y las causas especficas. 'ran causas #en3ricas la muerte y la p3rdida
de la capacidad. 'ran causas especficas, principalmente, la ne#acin de uno de
los elementos constitutivos del matrimonio1 la Kaffectio maritalisL o la convivencia.
'8cluido el caso de la e8istencia de un matrimonio Kcum manuL, que deba
disolverse con formas particulares ,diffarreatio, remancipatio-, el divorcio romano
,divortium o repudium- que era precisamente la consecuencia de la ne#acin de la
Kaffectio maritalisL, no se presenta as, pues, como un instituto separado del
matrimonio, sino como una consecuencia del concepto, por as decirlo, posesorio,
que de 3l tenan los romanos. 'ra as, pues, natural que por ello, en un principio,
no fuesen e8i#idas formalidades especiales. %in embar#o, as como las
e8i#encias sociales postulaban que no e8istiesen dudas sobre el momento de la
disolucin del matrimonio, desde la 3poca de *u#usto, pero slo Kad
probationemL, comen+ a e8i#irse que el KrepudiumL fuese comunicado ante la
presencia de testi#os y a trav3s de frmulas tradicionales, y en la 3poca imperial,
por escrito ,libellus repudii-
's natural que la materia del matrimonio haya sido una de las cuales en las que el
Cristianismo ha hecho sentir su decisiva influencia, en especial creando una
hostilidad radical al divorcio. La le#islacin en este sentido tuvo principio con
Constantino y encuentra uno de sus principales partidarios en Justiniano el cual
distin#ue cuatro tipos de divorcio1
a- el divorcio por mutuo consentimiento, considerado licito, pero penado por
Justiniano con la obli#acin para los divorciados de entrar en convento;
b- el divorcio unilateral por culpa de otro cnyu#e, admitido sobre la base de
los motivos establecidos por la ley;
c- el divorcio unilateral Ksine causaL, considerado ilcito y as, pues, penado;
d- el Kdivortium bona #ratiaL, esto es, por causas no imputables a nin#uno de
los cnyu#es, admitido en casos determinados ,eleccin de la vida
conventual, impotencia insanable y cautividad de #uerra del otro cnyu#e-.
(ue, sin embar#o, en el medioevo cuando el matrimonio asume naturale+a
contractual, al cual la !#lesia Catlica eleva a la cate#ora sacramental y as, pues,
de la fase en la que era casti#ado el divorcio ,que sustancialmente implicaba su
valide+- se pas a la que era prohibido.
A. $os Esponsales
K'sponsalesL eran denominadas las promesas de futuro matrimonio. K%ponsalia
sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarumL llamaban los romanos a este
instituto que en la 3poca m&s arcaica #aranti+aba con una verdadera accin, la
72
Kaedo e8 sponsuL, a un esposo contra el otro que se hubiese mostrado infiel,
condenando a 3ste a pa#ar una suma de dinero en favor de aqu3l. 'n el derecho
histrico 3l lle#a a ser, sin embar#o, un instituto m&s social que $urdico, en cuanto
la promesa de futuro matrimonio no obli#aba a concluir las bodas ni era
considerada v&lida la eventual cl&usula penal ad$unta al acto, sino que slo
#eneraba entre los esposos una relacin de cuasi afinidad, que prohiba, ba$o
pena de infamia, a los esposos mismos a llevar a cabo otros esponsales u otras
bodas antes de haber disuelto el precedente li#amen.
'n el derecho oriental los esponsales eran #aranti+ados por especiales cl&usulas
que establecan verdaderas penalidades pecuniarias ,arrha sponsalicia-,
mantenidas en el derecho $ustinianeo.
La constitucin de la dote era nula si el matrimonio lle#aba a ser anulado o no se
contraa.
'n la concepcin romana ori#inaria, la dote era propiedad del marido y la mu$er no
tena derecho al#uno sobre ella; pero con posterioridad, reconoci3ndose que la
funcin de la dote era la de sostener los #astos del matrimonio ,ad sustinenda
onera matrimonii- y admiti3ndose la necesidad de su restitucin a la disolucin del
matrimonio, se acab por considerarla como propiedad de la mu$er 9quamvis in
bonis mariti dos sit, mulieri tamen est- principio que fue sostenido tambi3n por
Justiniano, el cual no elimin nunca el atenuado derecho del marido sobre la dote
Kconstante matrimonioL, resultando as una construccin $urdica llena de
ambi#Qedad.
Na se ha acentuado cmo las acciones para la restitucin de la dote eran la Kacto
stipulatuL ,a la cual se suma en la 3poca imperial la Kactio praescriptis verbisL-,
bien relacionada con una especfica estipulacin de restitucin o bien con un
simple pacto, y la Kactio rei u8oriaeL que lle#a a ser la accin especfica de la
restitucin de ella.
'sta iba referida tanto para la Kdote profecticiaL como para la KadventiciaL.
La primera de las acciones poda ser e$ercida por el padre; la se#unda por la
mu$er Ksui iurisL, y no eran transmisibles a los herederos.
La Kactio rei u8oriaeL era una accin de buena fe, que permita al $ue+ la
posibilidad de apreciacin, reconoci3ndole al marido el derecho de retener cuanto
hubiese #astado por causas determinadas ,retentio propter liberos, propter
amores. propter res donatas, propter res amotas, propter impensas-. "ambi3n le
estaba reconocida al marido la posibilidad de una restitucin detrada de la dote
en dinero y el derecho de no deber restituir m&s all& de la medida de sus fuer+as
,beneficium competentiae-.
La Kactio re u8oriaeL fue abolida en el a.o @/B despu3s de Cristo por Justiniano el
cual transform la Kactio e8 stipulatuL en accin de buena fe, e8tendiendo la
facultad de su e$ercicio a los herederos; ella fue llamada Kaedo dotis, o Sde doteL.
73
A. ;ienes !ara6ernales
Los bienes parafernales ,palabra de ori#en #rie#o que si#nificaba Kfuera de la
doteL- o e8tradotales, eran los bienes de la mu$er que no formaban parte de la
propia dote. Los romanos le llamaban Kbona e8tra dotemL o Kpraeter dotemL. 'llos
no presentaban un r3#imen especial en cuanto la mu$er, en el matrimonio Ksine
manuL, conservaba sobre ellos el derecho d3 propiedad y tena as, pues, la
posibilidad de e$ercitar las acciones correspondientes. 'n el derecho $ustinianeo
estos bienes asumen una cierta analo#a con la dote siendo considerados como
una aportacin de la mu$er a los fines del matrimonio.
B. $a 3onaci5n !upcial
La donacin nupcial es un instituto de car&cter oriental que haba penetrado en el
tardo derecho romano y que tena como funcin la de suministrar a la viuda una
recompensa o subsidio de viudedad.
'n el derecho $ustinianeo asume casi la funcin de contradote ,et nomine et
substantia nihil distat a dote ante nuptias donatio-. %e trataba de donaciones
hechas antes del matrimonio 9donationes ante nuptias9-, que el marido poda
aumentar durante el matrimonio, y que Justiniano consinti que fuesen hechas Ke8
novoL aun durante el matrimonio. (ue por lo tanto cambiado su nombre ori#inario
por el de Kdonationes propter nuptiasL. 'n el caso de que el matrimonio no lle#ara
a reali+arse, las donaciones hechas antes de 3l, volvan al marido; mientras
aquellas otor#adas durante el matrimonio, slo en caso de divorcio por culpa de la
mu$er, retornaban al marido con la reserva de la propiedad que iba a los hi$os.
LA T7TELA % LA C7RATELA
@. )eneralidades
'n la parte #eneral se ha determinado como las personas Ksui iUrisL podan tener
la capacidad de disponer de sus propios derechos bien atenuada o anulada por
diferentes causas ,edad, se8o, locura, prodi#alidad-.
6or lo que concierne a la edad los romanos distin#uan entre KimpuberiL e
KinfantesL ,qui fari non possum-; los primeros podan reali+ar v&lidamente actos
$urdicos, pero deba intervenir, para inte#rar su voluntad, la Kauctoritas tutorisL
mientras los se#undos no podan reali+ar v&lidamente acto $urdico al#uno.
* catas dos cate#oras le fue a.adida una tercera por la Le8 6laetoria ,entre el
a.o DC/ y el DCE a. de Cristo-1 la dc los menores de E@ a.os ,Kminores =
annisL, o simplemente KminoresL-; a los cuales les fue, en sustancia, reconocida
una capacidad atenuada de obrar y que dio vida al instituto de la Kcura minorumL.
Las mu$eres estuvieron en principio su$etas a la tutela perpetua ,tutela mulierun-
que, sin embar#o, en la 3poca cl&sica ya haba desaparecido.
74
Los dementes y los prdi#os estaban por determinacin de las leyes de las !!
"ablas, su$etos a curatela.
A. $a "utela 3e $os Imp/beres
La tutela de los imp)beres ,pupilli- ,y la definicin en#lobaba posiblemente, en su
primera fase, tambi3n a la tutela de la mu$er-, poda ser de tres especies1
a1 tutela testamentaria, cuando el tutor era nombrado en el testamento del
KpaterfamiliasL, o con posterioridad, por la madre, por el pariente pr8imo, por
el patrn o por el padre natural. La renuncia a esta tutela se llama Kabdicatio
tutelaeL;
b1 tutela leg'tima, la cual era instituida por falta de la testamentaria. 'lla e8ista
desde las !! "ablas, y estaban facultados para desempe.arla en la 3poca
cl&sica solamente los a#nados, y, con Justiniano, tambi3n los co#nados1
c1 tutela dativa, introducida por la Le8 *tilia ,DF0 a. de Cristo-, era la constituida
por el pretor urbano ,y con Justiniano por el praefectus urbia- a la cual se
recurra cuando un imp)ber no tena nin#una de las tutelas antes
mencionadas.
De la definicin romana de la tutela se desprende cmo en su ori#en elia fue
concebida como una KpotestasL, lo que ha hecho pensar ,Honfante- que aquel que
despu3s se flamara tutor era en un principio el nuevo $efe llamado a re#ir a la
familia romana y desi#nado en testamento, por lo #eneral, por el SpaterfamiliasL
difunto.
La tutela dativa si#nilic el cambio de esta concepcin de la tutela a la que m&s
tarde ha quedado como tradicional1 de Kmanus publicumL, por la cual al tutor
dativo no le estaba permitido, en la 3poca cl&sica, liberarse de la tutela si no era
indicando la persona para 3l m&s idnea por parentesco o por di#nidad para
ocupar su puesto. Con Justmiano las ra+ones de dispensa ,e8cusationes- fueron
ta8ativamente determinadas, pero en compensacin a ello fueron e8tendidas a
todas las especies de tutela.
:ientras en el derecho cl&sico las mu$eres liberadas de la su$ecin a la tutela
obli#atoria fueron, sin embar#o, incapaces para e$ercerla, en el derecho
postcl&sico les fue reconocida esta capacidad.
%as misiones del tutor eran sustancialmente dos1 Kne#otia #erereL, esto es1 reali+ar
los ne#ocios del pupilo, y Kauctorita tem interponereL, completar la voluntad del
pupilo en la reali+acin de los ne#ocios.
La misin tan delicada del tutor traa consi#o el que 3ste estuviera su$eto a una
#rave responsabilidad y que pudiera ser sometido a una accin especial llamada
Kaccusatio suspecti tutorisL ,infamante-, y a la Kactio rationibus distrahendisL, que
conducan al inmediato ale$amiento de la tutela y a una aut3ntica condena penal.
6ara prote#er al pupilo con un medio preventivo le fue impuesta al tutor,
asimismo, la obli#acin de una KstipulatioL particular que era llamada Kcautio rem
75
pupilii salvam foreL, por la cual 3l responda Ke8 stipulatuL de la mala
administracin.
Hacia el final de la edad republicana fue, por otra parte, introducida una accin
infamante1 la Kactio tutelaeL, que poda ser e$ercitada por el pupilo al t3rmino de la
tutela, por los da.os inferidos por el tutor a su patrimonio; inicialmente slo
cuando hubiera e8istido dolo, despu3s aun, por culpa, y en la 3poca $ustinianea
tambi3n por la falta de dili#encia .
6ara el reembolso de los #astos reali+ados el tutor tena una Kiudicium
contrariumL.
B. $a "utela 3e $as 1ujeres
'n el derecho m&s anti#uo, como ya se ha indicado, las mu$eres Ksui iurisL se
encontraban sometidas a tutela perpetua. Na los $urisconsultos cl&sicos, estando
en su tiempo la Ktutela mulierumL en plena decadencia, no lle#aban a comprender
la ra+n de tal instituto, cuya esencia hay que referirla a la imposibilidad ori#inaria
por parte de las mu$eres de ser titulares del e$ercicio de la potestad familiar. 6or
otra parte la necesidad de la Kauctoritas tutorisL queda, en la 3poca cl&sica,
limitada a los ne#ocios del anti#uo Kius civileL y el instituto desaparece en el si#lo
iv d. de C.
>. $a Curatela 3e $os 3ementes, 3e $os Pr5di4os = 3e $os 1enores
'stablecida por las !! "ablas la curatela de los dementes y de los prdi#os ella
era confiada a los parientes por va a#naticia y a los #entiles. 'l nombramiento de
los tutores ,tutela dativa- le fue m&s tarde permitido al pretor y al Kpraefectus urbiL
y, en las provincias, a los prefectos. 'n el Derecho $ustinianeo ella es totalmente
identificada a la tutela.
La curatela de los menores ,cura minorum- fue, por el contrario, instituida como
consecuencia de la proteccin que la Le8 6laetoria ,DC/4DCE a. de e.- conceda a
los menores de E@ a.os. Con posterioridad interviene el pretor con la concesin a
los menores que no se hubiesen avalado de la asistencia del curador en sus
respectivos ne#ocios, de una Ke8ceptio le#is 6laetorieiLpara parali+ar el e$ercicio
de acciones contra 3l, y una 9inte#rum restitutio propter aetatemL que poda ser
e$ercida dentro del a.o de la consecucin de la mayora de edad. 'n la 3poca
cl&sica todava el curador actuaba slo ante ne#ocios especficos, mientras que la
fi#ura del administrador #eneral no fue por 3l asumida hasta el derecho
$ustinianeo.
*quellos que haban cumplido los veinte a.os podan obtener del prncipe una
declaracin de plena capacidad ,venia aetatis-. "ambi3n la Scura minorumL fue
por Justiniano identificada a la tutela.
76
Teora De Los $echos Jurdicos
@. $S 6EC6S ?#R@3ICS
La teora de los hechos $urdicos, con su terminolo#a correspondiente, es en #ran
parte una construccin de la do#m&tica moderna, que, sin embar#o, ha utili+ado
lar#amente el material romano. 6uesto que ella nos facilita el r&pido y completo
conocimiento de los institutos romanos, poniendo de relieve al#unos principios
#enerales en los cuales se fundamenta, e8pondremos aqu una breve rese.a en
sus t3rminos m&s tradicionales.
Llamase hecho $urdico a cualquier suceso, circunstancia, acto o situacin al cual
el ordenamiento $urdico le reconoce la creacin de efectos $urdicos. Los hechos
$urdicos pueden ser1 positivos o ne#ativos, se#)n que consistan en la reali+acin
o no reali+acin de una circunstancia; simples o complejos, se#)n que consistan
en una circunstancia )nica o en una pluralidad de circunstancias li#adas entre
ellas, contempor&neas o sucesivas; Instant3neos, si consisten en un suceso
)nico; estados de hecho, si consisten en una situacin m&s o menos duradera.
"odos estos hechos se dividen al mismo tiempo en dos #randes cate#oras1
hechos jur'dicos naturales y hechos jur'dicos voluntarios.
a1 4echos jur'dicos naturales o, tambi3n, hechos jur'dicos en sentido propio, se
llaman aquellos en los cuales el hecho o los aspectos $urdicos del hecho se
producen independientemente de la voluntad del hombre.
b1 4echos jur'dicos voluntarios, son, por el contrario, aquellos reali+ados por la
voluntad del hombre y de cuyos efectos se hacen depender de ella. Los
hechos $urdicos voluntarios, son as, pues, los actos voluntarios del hombre y
se dividen en1 actos l'citos ( actos il'citos se#)n que el ordenamiento $urdico
los repute socialmente )tiles y as, pues, tutele sus efectos, o bien los
considere da.osos y, por lo tanto, los pen3 con una sancin. La cate#ora
principal de los actos lcitos est& constituida por los ne#ocios $urdicos.
's necesario advertir que, a veces, los efectos propios de un acto $urdico son, por
el derecho, referidos a un momento precedente de aquel en el cual ha tenido
plasmacin1 se habla en tal caso de retroactividad ,de retro a#i-. 6or el contrario,
los efectos propios de un hecho pueden quedar en suspenso hasta que se
verifique otro hecho1 se habla entonces de litispendencia. 7tras veces, por el
contrario, el derecho atribuye a un hecho los efectos propios de un hecho diverso,
que en el caso especfico no se ha verificado a)n1 se habla entonces de ficcin
Kfictio9-
A. %3<#ISICIA! = PBR3I3% 3E $S 3EREC6S
Los efectos de un hecho $urdico pueden consistir en la adquisicin, en la p3rdida
o en la modificacin de un derecho.
77
Llamase ad2uisici!n la consecucin de un derecho por un su$eto, el cual lle#a a
ser titular; prdida, la separacin del titular de tal derecho conse#uido;
modi#icaci!n, cualquier cambio de un derecho e8istente, sin que e8ista p3rdida de
3l o adquisicin de un otro.
La adquisicin, puede ser1 ori#inaria o derivativa.
Hay ad2uisici!n originaria cuando el derecho sur#e Ke8 novoL, reuni3ndose a un
su$eto independientemente de la relacin $urdica de 3ste con otros.
Hay, por el contrario, ad2uisici!n derivativa cuando ella acontece sobre la base de
una relacin $urdica y puede ser1 adquisicin traslativa cuando el derecho ya
e8istente en un titular se transfiere a otro; o, bien, ad2uisici!n constitutiva, cuando
sobre la base de un derecho a$eno se constituye en el adquirente un nuevo
derecho.
6or lo tanto no toda adquisicin se.ala el nacimiento de un derecho ni toda
p3rdida si#nifica la e8tincin de 3l. 'n efecto, en la adquisicin traslativa a la
p3rdida de un su$eto corresponde la adquisicin de un otro. La transferencia que
tiene lu#ar por voluntad de quien pierde el derecho toma el nombre de cesin.
Cuando por el contrario un derecho es perdido por su titular sin que pueda e8istir
m&s ni para 3l ni para otros, tal p3rdida es llamada extinci!n.
'n la adquisicin derivativa el titular del cual se deriva el derecho llamase "actor o
causante, el titular en favor del cual el derecho se adquiere "causa habiente o
"sucesor.
La doctrina moderna llama, en efecto, "sucesi!n a la relacin que se verifica en
las adquisiciones derivativas y distin#ue, sobre la base de las fuentes $ustinianeas,
sucesiones particulares y sucesiones universales.
La re#la de las adquisiciones derivativas es que1 Knemo plus iuris ad alium
transferre potest quam ipse haberetL; sin embar#o, no faltan e8cepciones como en
el caso del acreedor pi#noraticio que poda vender la prenda, transfiriendo la
propiedad sin ser el titular. 'n torno a las modificaciones, que pueden ser muy
diversas, ha de mencionarse particularmente el consentimiento, que se da cuando
un derecho, no estando a)n e8tin#uido, no puede ser e$ercido salvo que al
verificarse una determinada circunstancia, haya vuelto a tener eficacia.
B. $S !E)CIS ?#R@3ICS
6or ne#ocio $urdico se entiende una manifestacin de voluntad particular diri#ida
a un fin pr&ctico, reconocido y defendido por el ordenamiento $urdico.
Los dos elementos b&sicos del ne#ocio $urdico son as, pues, una manifestacin
de voluntad y un fin pr&ctico, que los romanos llamaban causaL o K$usta causaL.
%a mani#estaci!n de la voluntad debe principalmente ser de un particular, porque
los actos de la autoridad p)blica no entran en el concepto de ne#ocio $urdico. 6or
78
otra parte para que se d3 una voluntad productora de efectos es necesario que el
individuo pueda cumplir un acto voluntario, esto es, que ten#a la capacidad de
hacer y que quiera efectivamente hacer, queremos decir1 que ten#a conciencia del
fin pr&ctico del ne#ocio. La voluntad debe de ser manifestada y ello puede
reali+arse mediante una declaracin, diri#ida a hacer conocer la voluntad misma a
otros, o bien a trav3s de un comportamiento que muestre la determinacin interior.
Cuando el ordenamiento $urdico o la estructura p)blica del ne#ocio no imponen
modos particulares, la voluntad puede ser manifestada de cualquier forma.
%e distin#ue la mani#estaci!n expresa, de la mani#estaci!n t3cita. La primera, que
se identifica con la declaracin, puede consistir en cualquier medio que en el uso
social se considere como manifestacin e8plcita, como la palabra, la escritura, un
si#no de cabe+a o de la mano. La se#unda se identifica con cualquier
comportamiento del cual se pueda desprender una voluntad. 6or otra parte el
simple silencio no puede ser considerado como una manifestacin de voluntad,
salvo en los casos en los que el derecho o la estructura del ne#ocio le atribuyan el
valor de un asentimiento. 'n el derecho romano la voluntad, para ser productora
de efectos $urdicos, deba, por lar#o tiempo al menos lo fue, ser manifestada en
formas fi$as, solemnes, tradicionales, por lo #eneral orales, que #eneralmente
permitan una actividad ,a#ere-. 6or lo tanto m&s que la voluntad en s misma y
por si era tomada en consideracin por el Kius civileL la actividad desarrollada en el
modo prescrito, esto es1 el KactusL. %lo m&s tarde, con la introduccin del Kius
#entlumL, con la actividad del pretor y con la KinterpretatioL de la $urisprudencia,
comen+ #radualmente a conquistar relieve la voluntad como elemento #enerador
de efectos $urdicos. 'ste despla+amiento de la forma a la voluntad comien+a ya
en la 3poca republicana y se desarrolla fuertemente en la edad cl&sica,
menoscabando as la estructura del Kius civileL, lle#ando a provocar en la edad
postcl&sica la cada de las anti#uas formas solemnes y el m&s completo triunfo de
la voluntad; para la manifestacin de ella, por otra parte, fueron con frecuencia
dispuestas formas le#ales, por lo #eneral, consistentes en un documento escrito
,instrumentu-, que se#)n los casos tena funcin probatoria o tambi3n constitutiva.
%a "causa se identifica, como hemos dicho, con el fin pr&ctico al cual la voluntad
va diri#ida y que es reconocido y prote#ido por el ordenamiento $urdico. >o es, en
efecto, necesario que el particular ten#a conocimiento de los efectos $urdicos del
ne#ocio, sino tan slo que quiera conse#uir aquel fin al cual el derecho le aporta
su proteccin. De las causas son distin#uidas las Kcausas psicol#icasL que han
inducido a la manifestacin de la voluntad y que por lo #eneral no son tomadas en
consideracin por el derecho. %in embar#o, a veces, el derecho considera la
ra+n $urdica por la cual el ne#ocio pudo haber sido reali+ado. "al ra+n llamase
Kcausa remotaL, en contraposicin al fin pr&ctico del ne#ocio que entonces
llamase Kcausa pr8imaL. %i la causa remota no e8iste el ne#ocio produce
i#ualmente sus efectos, pero el interesado puede no aceptarlos.
Los ne#ocios $urdicos pueden ser rea#rupados en diversas cate#oras, se#)n que
se considere un aspecto m&s que otro1
5nilaterales ( bilaterales.+ eg6n que dependan de la voluntad de un solo
individuo ,por e$emplo, el testamento-, o del encuentro de las
79
manifestaciones de voluntad de dos o m&s partes, fundidos en un acuerdo
,consensus- por el cual se reali+a el ne#ocio ,por e$emplo, el matrimonio-;
/nerosos ( gratuitos.+ eg6n que la causa del ne#ocio si#nifique o no, para
quien adquiere, una p3rdida correlativa, o al menos equivalente;
7ormales ( no #ormales.+ eg6n que el ordenamiento $urdico determine o
no la forma en la cual debe reali+arse la manifestacin de la voluntad. %e
llaman tambi3n solemnes o no solemnes.
*ausales ( abstractos.+ eg6n que la causa sea puesta de manifiesto por la
estructura misma del ne#ocio, o bien no se manifieste claramente, por lo
que el ne#ocio puede servir para conse#uir efectos diversos. %e llaman
tambi3n t'picos o at'picos$
Inter vivos y mortis causa.+ eg6n que sean destinados a producir efectos
mientras las partes tienen vida, o bien slo despu3s de la muerte del
disponente o de una de las partes.
'n particular por el derecho romano es tenida en cuenta la distincin entre
negocios "mos civilis y Kiuris gentium, se#)n que se encuentren fundamentados
sobre el Kius civileL o sobre el Kius #entiumL y as, pues, diri#idos tan slo a los
ciudadanos o bien a los e8tran$eros.
:irando a estas varias cate#oras, se debe, pues, observar que los ne#ocios
abstractos son por lo #eneral tambi3n formales y viceversa, y que en los ne#ocios
causados, si falta la causa o es ilcita, el ne#ocio no produce sus efectos, mientras
en los ne#ocios abstractos por el contrario la falta o ilicitud de la causa no impide
que el ne#ocio produ+ca i#ualmente sus efectos; pero el derecho ofrece diversos
medios para parali+ar o remover tales efectos, como precisamente hace en
muchos casos el pretor respecto a los ne#ocios formales del Kius civileL. "odos los
m&s tpicos ne#ocios del Kius civileL, como la KmancipatioL, y la Kes $ure cessioL y la
KsponsioL, eran, en efecto, formales y abstractos y los efectos quedaban
dependientes del cumplimiento de la formalidad, antes que de la voluntad y de la
causa, que slo en el Kius #entiumL y en la pr&ctica pretoria encontraron
reconocimiento autnomo y adecuada proteccin.
'n cada uno de los ne#ocios $urdicos se distin#uan, se#)n la terminolo#a de los
int3rpretes, los "essentialia negotii, esto es1 los elementos e8i#idos por el
ordenamiento $urdico para la e8istencia de aquel determinado tipo de ne#ocio,
faltando los cuales el ne#ocio mismo no nace y son, asimismo, indero#ables; los
Knaturalia negotii, esto es1 los elementos que el ordenamiento $urdico considera
como normales, de$ando, sin embar#o, en libertad a las partes para disponer
indiferentemente; los "aecidentalia negotii, esto es1 los elementos que el
ordenamiento $urdico consiente a las partes que sean unidos al ne#ocio para
re#ular y modificar los efectos.
F. C!3ICIA!., "BR1I! = 13
'ntre los elementos accidentales del ne#ocio $urdico, que cuando se han sumado
reciben tambi3n valor esencial, hemos de recordar en particular la condicin, el
t3rmino y el modo.
80
Consisten en declaraciones accesorias de la voluntad. 'n el derecho romano no
se podan oponer, sin embar#o, a los Kactus le#itimusL, entre los cuales se
encontraban 4 adem&s de la KmancipatioL, la Kin iure cessioL y la KcretioL,
desaparecidas en el derecho $ustinianeo 4 la LacceptilatioL; la KenmancipatioL, la
Ldatio tutorisL y la Kaditio hereditatisL.
%a condici!n ,condicio-, es una declaracin accesoria que hace depender el
nacimiento o la e8tincin de los efectos del ne#ocio de un evento futuro y
ob$etivamente incierto. 'l nombre de KcondicioL, se daba tambi3n al evento, y se
llamaba KcondicionalL al ne#ocio su$eto a condicin; y KpurumL al no condicionado.
2eferente a los efectos, si 3stos quedan suspendidos hasta la verificacin o no
verificacin del evento, la condicin es suspensiva$ si cesan, la condicin es
resolutiva. 'l derecho romano no reconoce, sin embar#o, eficacia a la condicin
resolutiva, al menos en la edad cl&sica, si no es por va indirecta uniendo al
ne#ocio principal, que naca puro, un pacto de resolucin su$eto a la condicin
suspensiva, el cual sur#a efecto al verificarse la condicin, en los modos y lmites
de la eficacia de los pactos.
2eferente a la causa del evento, las condiciones se distin#uan en potestativas,
cuando dependan de la voluntad de una de las partes; casuales, cuando
dependan de al#una circunstancia, la cual es equiparada a la voluntad de un
tercero; y mixtas, cuando dependen de la circunstancia y de la voluntad de una de
las partes.
2eferente a la naturale+a del evento, las condiciones se distin#uen en positivas y
negativas, se#)n que ellas permitan el verificarse o no verificarse el evento
mismo.
%on condiciones aparentes0 las Kcondiciones iurisL, es decir1 los requisitos le#ales
del ne#ocio, que es superfluo e8presar; las Kcondiciones in praesens vel lii
praeteritumL, esto es1 aquellas que se refieren a un evento actual o pasado,
aunque sea i#norado por las partes, por el que el ne#ocio se considera puro y
produce o no sus efectos desde el principio; las Kcondiciones necesariasL, esto es1
aquellas que deben necesariamente e8istir y por las cuales el ne#ocio es v&lido
desde el principio, aunque sus efectos sean diferidos.
Las condiciones imposibles, que son aquellas en las cuales el evento no puede
fsica o $urdicamente verificarse, y las condiciones ilegales o deshonestas,
provocan la nulidad del ne#ocio, salvo en las disposiciones testamentarias donde
se consideran como no e8istentes.
'l ne#ocio su$eto a condicin suspensiva, toda ve+ que 3sta no se haya verificado
pero que pudo verificarse ,condicio pendet-, se considera e8istente sin que, sin
embar#o, produ+ca sus efectos. 'l derecho tutela, no obstante, la le#tima
pretensin de la otra parte y a veces considera cumplida la condicin, si la parte
obli#ada impide dolosamente su verificacin. Cuando la condicin se verifica
,condicio e8istit-, si es suspensiva, el ne#ocio produce sus efectos; si es
81
resolutiva, el ne#ocio cesa de producirlos. Cuando por el contrario la condicin no
se ha verificado o no podr& nunca verificarse ,condicio deficit-, entonces, si era
suspensiva, el ne#ocio se consideraba como no reali+ado, y si era resolutiva el
ne#ocio subsiste y tiende a producir sus efectos.
%e discute si en el derecho romano al verificarse la condicin los efectos se
producan a partir de aquel momento ,e8 nunc- o desde aquel en el cual haba
sido concluido el ne#ocio ,e8 tunc-. 'l criterio de la retroactividad, en especial para
las condiciones resolutivas, imper. para al#unos casos, en el derecho $ustinianeo.
El trmino ,diesJ, es una declaracin accesoria que indica la fecha en la cual
el ne#ocio producir& o cesar& de producir sus efectos. 'n el primer caso el
t3rmino llamase inicial ,dies a quo-; en el se#undo caso, #inal ,dies ad
qu3m-. %e diferencia de la condicin por la certe+a de su lle#ada ,certus
an-, aunque sea incierto el momento ,incertus quando- como, por e$emplo,
para la fecha de la muerte de una persona. %i es por el contrario dudoso
que la fecha pueda lle#ar a cumplirse ,incertus an- como, por e$emplo, el
cumplimiento de una determinada edad, entonces, en realidad, se trata de
una condicin. 'l t3rmino final, como la condicin resolutiva, se le haca
operante mediante un pacto de resolucin.
El modo ,modus-, es una declaracin unida a un acto de liberalidad para
imponer a la persona favorecida un vamen lcito. 'l modo no suspenda la
condicin del beneficio, mas en el derecho $ustinianeo las personas
interesadas podan constre.ir al beneficiado a su cumplimiento.
G. I!7%$I3EC 3E $S !E)CIS ?#R@3ICS
La falta de un requisito esencial en el ne#ocio hace que 3l sea considerado nulo y
as, pues, como ine8istente. 'n otros casos, por el contrario, el ordenamiento
$urdico considera el ne#ocio SannullabileL, esto es, proporciona a los interesados
los medios para que sea reconocida por el $ue+ la ineficacia y e8i#ir o impedir los
efectos.
Los motivos de invalide8 podan consistir1 en la falta de capacidad $urdica del
su$eto ,cuando ella era e8i#ida-, o de la capacidad de actuar; en la incapacidad
del ob$eto o en la falta del derecho de disponer; en la discordancia entre la
voluntad y la manifestacin; en un vicio de la voluntad; en la no observancia de las
formas, cuando 3stas eran prescritas; en la falta, ilicitud o inmoralidad de la causa.
6articular relieve asumen los motivos referentes a la voluntad. La discordancia
entre la voluntad y su manifestacin se da cuando la voluntad es tan slo
aparente, tanto por una falta absoluta de la voluntad, cuanto porque la
manifestacin sea consciente o inconsciente diversa de la voluntad real.
%a #alta absoluta de la voluntad se da en las declaraciones hechas ba$o la
amena+a de una violencia fsica ,vis copori illata-, o cuando es interpretado como
manifestacin de la voluntad un #esto que no iba diri#ido a crear ne#ocio al#uno.
'l ne#ocio es entonces considerado como ine8istente aun en el
82
%a manifestacin consciente diversa de la voluntad real se da, a veces, en las
declaraciones hechas por $ue#o ,iocandi causa-, que no tenan relevancia $urdica;
en la reserva mental y en la simulacin.
%a reserva mental que consiste en declarar cosa diversa de aquella que se quiere,
no poda ser invocada por el declarante, y por tanto el ne#ocio era v&lido en los
t3rminos de la manifestacin e8terior.
%a simulaci!n consiste, por el contrario, en una declaracin conscientemente
deformada y diri#ida a un fin diferente de aquel propio del ne#ocio, con la
intencin plena de que no se produ+can los efectos 9simulaci!n absoluta1, o bien
con la intencin de conse#uir los efectos de un ne#ocio diverso de aquel simulado
,simulacin relativa-. 'n ambos casos, la falta de voluntad haca nulo el ne#ocio
simulado. "rat&ndose, sin embar#o, de simulacin relativa, silos efectos queridos
no eran contrarios al derecho, se consideraba v&lido el ne#ocio disimulado ,plus
valere quod a#itur quam quod simulate consclpitur-.
%a mani#estaci!n inconsciente diversa de la voluntad real se da en el casoJ. del
error obstativo, esto es1 cuando se quiere una cosa y se declara otra. Los
int3rpretes distin#uen1
a- 'l "error in negotio, cuando se cree cumplir un ne#ocio y por el contrario se
reali+a otro diverso; 3l hacia nulo el ne#ocio reali+ado;
b- 'l Kerror la persona, cuando se ne#ocia con una persona diversa de
aquella que se tiene Kin menteL, o se contrata con una persona creyendo
que es otra. 6or lo #eneral el ne#ocio era nulo, salvo que la identidad de la
persona fuese indiferente;
c- 'l "error in corpore, cuando el ne#ocio es reali+ado respecto a una cosa
diversa de aquella querida. 'l ne#ocio era nulo, salvo que el error no
hubiera consistido tan slo en atribuirle a la cosa un nombre o una cualidad
diversa ,falsa demonstratio non nocet-.
Los vicios de la voluntad son1 el error, el dolo y la violencia, cuando ellos
determinan una voluntad diversa de la que verdaderamente se quera especificar.
6or lo tanto, en estos casos, la manifestacin corresponde a la voluntad, pero 3sta
en su determinacin ha sido deformada por una causa perturbadora que le ha
impedido libertad y conciencia.
El error ,error- que es ob$eto de consideracin como vicio de la voluntad es aquel
Kdii substantiaL, es decir1 sobre la esencia de la cosa, por e$emplo, cuando se
compra aceite por vino o plomo por oro. "al error haca inv&lido el ne#ocio, al
menos en el derecho cl&sico, slo cuando era diferente la funcin econmico4
social de la cosa. 'n el derecho $ustinianeo se nota, por otra parte, la tendencia a
darle una mayor valoracin. 'l error de derecho y con 3l la i#norancia de las
normas vi#entes no e8cusaban, salvo para los menores de veinticinco a.os, las
mu$eres y los soldados.
83
El dolo ,dolus- consiste en cualquier comportamiento malicioso con el cual una de
las partes pone en error a la otra para conse#uir una venta$a ,omnis calliditas,
fallada machinatio ad circumveniendum, falledum decipiendum alterum adhibita-.
Los romanos lo llamaban 9dolus malusL en contraposicin al 9dolus bonusL que
consista en las normales astucias comerciales. 'n los ne#ocios del Sius civiles el
Sdolus malusLM no invalidaba el ne#ocio. De 3l se tena, sin embar#o, cuenta en
los ne#ocios de los cuales derivaba un 9iudicium bonae fideiL. 6or otra parte el
pretor, cuando no era posible defender a la persona en#a.ada, le concede, desde
el final de la rep)blica, una Sactio doliL, de car&cter penal e infamante, para
remover los efectos del ne#ocio cuando 3stos se hubieran ya producido y obtener
el resarcimiento del da.o a ttulo de pena; y una Se8ceptio doliL para parali+ar los
efectos del ne#ocio cuando no se hubieran todava producido y el en#a.o hubiera
sido reclamado en $uicio para el cumplimiento.
'n el derecho $ustinianeo, superada la distincin entre derecho civil y derecho
pretorio, el dolo fue considerado como un vicio de la voluntad que invalidaba
directamente el ne#ocio, mientras que, finali+ada la evolucin comen+ada en el
derecho cl&sico, la Sactio doliL alcan+ el car&cter de una accin #eneral contra
todo comportamiento desleal, aun despu3s de la conclusin del ne#ocio.
%a violencia ,vis- que es ob$eto de consideracin como vicio de la voluntad es la
propiamente moral ,vis animo illata-, porque la fsica, como hemos visto, e8cluye
la voluntad y hace nulo el ne#ocio.
%a violencia moral consiste en la creacin de una situacin de temor ,metus-,
mediante la amena+a efectiva e in$usta de un mal. "al violencia no inv&lida se#)n
el Kius civileL el ne#ocio, porque una voluntad, aunque ella hubiera sido violentada,
se haba dado. De ella se tena, por el contrario, cuenta en los ne#ocios que
daban lu#ar a un Kiudicium bonae fideiL. %in embar#o, el pretor, como para el dolo,
concede su proteccin proporcionando, desde el fin de la rep)blica, a quien haba
sufrido la violencia tres remedios1 la Sactio quod metus causaL, de car&cter penal,
por el cu&druplo del valor del ob$eto da.ado y diri#ida contra cualquier poseedor
,ll&mase, por lo tanto, Kactio in rem scriptumL-; la Krestitut$o in inte#rumL por la cual
se consideraba no reali+ado el ne#ocio, y la Se8ceptio metusL para parali+ar los
efectos del ne#ocio, cuando 3stos no se hubieren todava producido y la vctima
de la violencia hubiera sido reclamada en $uicio para su cumplimiento. "an slo en
la edad $ustinianea la violencia moral lle# a ser considerada como un vicio de la
voluntad que invalidaba directamente el ne#ocio.
Los ne#ocios inv&lidos podan ser de varios modos subsanados y particularmente
mediante la impu#nacin por parte de quien tiene derecho a pedir su nulidad, la
confirmacin, la ratificacin y el transcurso del tiempo, cuando se de$an cumplir
los t3rminos entre los cuales se puede impu#nar el ne#ocio anulable.
(. $% REPRESE!"%CIA!
Na de anti#uo el derecho romano admita, cuando la forma del ne#ocio $urdico no
e8i#a la presencia del interesado, que la voluntad de 3l pudiera ser declarada por
84
medio de otros, consider&ndolo como simple instrumento de transmisin ,nuncius-
'n tal caso el ne#ocio se consideraba como concluido personalmente por quien
haba autori+ado al KnunciusL y a 3l por lo tanto se referan los efectos del ne#ocio.
6ero la representacin verdadera y propia, esto es1 la representacin de la
voluntad, tiene lu#ar cuando el ne#ocio es concluido por cuenta a$ena, pero
mediante la manifestacin de una voluntad que se ha determinado en el
representante.
'n el derecho romano durante bastante tiempo no fue admitido que los efectos de
un ne#ocio recayesen directamente sobre la persona representada
,representacin directa-, 4sino que se si#ui un sistema m&s comple$o, por el cual
los efectos del ne#ocio se producan tan slo en la rbita del representante, sin
que naciera al#)n derecho u obli#acin entre el tercero y el interesado, y revertan
sobre este )ltimo m&s tarde con la reali+acin de otros ne#ocios entre 3l y el
representante ,representacin indirecta-.
La representacin directa estaba, en efecto, e8cluida de manera absoluta en el
Kius civileL, en el cual re#ia el principio1 Sper e8traneam ,o liberam- personam mhil
adquiri potestL. 6or otra parte, en el derecho m&s anti#uo, las e8i#encias a las
cuales responde la representacin directa quedaban por lo #eneral satisfechas
por la or#ani+acin familiar, que daba al KpaterfamiiasL los m&s se#uros
instrumentos de adquisicin en los hi$os y en los esclavos. 6or medio de ellos se
reali+aba, sin embar#o, una simple representacin de hecho, que no tena nada
que ver con aquella indirecta o directa, en cuanto la adquisicin estaba fundada
sobre la incapacidad de las personas Kalieni iurisL de ser titulares de derechos
patrimoniales, por lo que todas las adquisiciones recaan necesariamente sobre el
$efe de la familia. 6osteriormente, el SpaterL pudo servirse de los que estaban ba$o
su tutela a)n para obli#arse, en cuanto el pretor concedi diversas acciones con
las cuales poda ser llamado a responder por los ne#ocios por 3l autori+ados o de
los cuales hubiese obtenido una venta$a.
%in embar#o, ello no fue suficiente, dadas las crecientes necesidades del
comercio y de la vida, y en la edad cl&sica se acab por admitir importantes
dero#aciones al principio ri#uroso 9per e8traneam personam nihil adquiri potestL.
'n teora fue mantenido inte#ro, pero con una serie de medios indirectos y
enmiendas procesales el derecho honorario y la Sco#nitio e8tra ordinemL fueron
en la pr&ctica reali+ando el papel de la representacin directa. 'n el derecho
$ustinianeo 4 aunque la anti#ua m&8ima del Kius civileL fue reco#ida por los
compiladores en el Corpus iuris, dando lu#ar a #raves dificultades de
interpretacin 4 las e8cepciones haban lle#ado a ser numerosas, hasta tal punto
que se puede decir que constituyeron la re#la.
H. $S %C"S I$@CI"S
Cualquier acto del hombre que el derecho considera socialmente da.oso y as,
pues, penado con una sancin es llamado ilcito. 'n particular, con referencia al
85
derecho privado, se llaman actos ilcitos1 aquellos con los que voluntariamente se
lesiona un derecho a$eno.
%os elementos del acto il'cito son, por tanto dos1 uno objetivo, que es la lesin del
derecho a$eno, y otro sujetivo, que es la voluntariedad del acto. La lesin era
llamada por los romanos 9iniuriaL; hoy se llama entuerto o da.o. 6atrimonialmente
puede consistir en una disminucin ,da.o emer#ente- o en una falta de
incremento ,lucro cesante-, y puede suceder como consecuencia directa del acto
ilcito ,da.o directo- o como consecuencia de particulares circunstancias que
concurren con el acto mismo ,da.o indirecto-.
La voluntariedad del acto constituye la culpa. 'sta puede derivar del
comportamiento doloso del a#ente o de su ne#li#encia. 'l primero era llamado por
los romanos dolusL, la se#unda KculpaL.
%a culpa se distin#ue en "contractual, cuando la ilicitud del acto consiste en la
violacin de una relacin obli#atoria e8istente con la persona da.ada; y
:extracontractual, cuando el acto es por s mismo considerado ilcito. 'sta )ltima
es llamada tambi3n culpa KaquilianaL, de la Le8 *quilia, en base de la cual fueron
re#ulados, como veremos, los da.os infli#idos a las cosas pertenecientes a
personas con las cuales no se tuviesen vnculos de tipo al#uno.
Del acto ilcito se desprende la obli#acin de resarcir el da.o. 6ero de esto, como
tambi3n de los #rados de la culpa, hablaremos al tratar de las obli#aciones.
I. E$ "IE1P
:&s que como la forma de t3rmino establecida a un ne#ocio $urdico, el tiempo
e$erce su influencia de distintas maneras, como, por e$emplo, para la adquisicin
de la capacidad de actuar, con la consecucin de una determinada edad, y,
principalmente, para la adquisicin y la p3rdida de muchos derechos sobre la
base del transcurso del tiempo.
El c!mputo del tiempo puede ser KnaturalisL, Kcivilis9, KcontinuumL y KtitileL. ll&mase1
;atural, aquel que se cuenta Ka momento ad momentumL;
*ivil, aquel en el cual las $ornadas se consideraban como una unidad entera
e indivisible, desde una media noche a otra. 'l derecho considera slo el
cmputo civil. 6or lo #eneral, la $ornada apenas iniciada se tena por
cumplida ,dies inceptus pro completo habetur-, pero cuando la caducidad
representaba la p3rdida de un derecho, 3sta se verificaba slo al t3rmino de
la $ornada misma;
*ontinuo, el cmputo en el cual entran todos los das efectivamente
transcurridos;
<til, aquel en el cual se tiene en cuenta slo los das en los cuales ha sido
posible reali+ar el acto de que se trata.
86
Derechos Reales
@. )eneralidades
La propiedad romana, no definida por las fuentes, aparece como el derecho real
de contenido m&s amplio y es el )nico autnomo, porque los otros derechos
reales, en cuanto recaen sobre cosas a$enas, presuponen que e8iste un derecho
de propiedad en otro titular.
6or esto los modernos, partiendo del t3rmino romano 9dominium9, con frecuencia
lo calificaban como el 9se.oro m&s #eneral sobre la cosaL. 'l t3rmino9proprietasL,
que si#nifica la pertenencia, se difunde slo en la edad imperial en oposicin a
9usufructusL. Los anti#uos empleaban. por lo m&s, el t3rmino Sres mea estL,
identificando el derecho con la cosa.
'ste se.oro poda tener por ob$eto slo cosas corporales; subsista a)n sin una
relacin de hecho entre el propietario y la cosa, y comprenda todo uso posible
con tal de que no estuviese impedido por limitaciones le#ales o por concurrentes
derechos de terceros, al cesar los cuales readquira autom&ticamente su plenitud
,elasticidad del dominio-. 6or tal ra+n se habla de se.oro en acto o en potencia.
La amplitud y los caracteres de este dominio se manifiestan principalmente en la
propiedad territorial, que en su ori#en perteneca al #rupo familiar y sobre la cual
era e$ercitada una especie de soberana territorial. 'lla se e8tenda al cielo y al
subsuelo hasta donde lle#aba el posible disfrute de ella y, anti#uamente, no
conoca nin#una limitacin que no derivase de la propia voluntad del propietario.
6or ello la concesin de cualquier facultad a un e8tra.o era concebida como una
servidumbre ,servitus- del fundo por lo que se le consideraba en ese momento
KserviendaL.
6or otra parte, la propiedad romana, en su confi#uracin m&s tpica, deba estar
libre de todo tributo de car&cter real y no poda estar constituida por un tiempo
determinado o ba$o condicin resolutoria. 'stos dos principios lle#aron, sin embar4
#o, a no tener si#nificacin al#una en el derecho postcl&sico. <ueda, por el
contrario, siempre vivo otro principio antiqusimo, por el cual la propiedad absorbe
necesariamente cualquier cosa ,nullius o aliena- que a ella se le incorporase.
'n un principio la )nica propiedad reconocida era el 9dominium e8 iure <uiritiumL
que era tutelada con la Kre vindicatioL y que poda ser conse#uida, sobre las
cosas y en los modos previstos por el 9ius civile9, tan slo por los 9civesL, a los
cuales fueron m&s tarde equiparados los latini provistos del 9commerciumL.
Despu3s de la introduccin de lo. modos de adquisicin Kiuris #entiumL fue
admitido un derecho an&lo#o al de propiedad tambi3n para los pere#rinos. 'stas
distinciones quedaron sin fuer+a despu3s del edicto de Caracalla, del a.o EDE
despu3s de Cristo, que conceda a todos la ciudadana romana.
87
Con respecto a los inmuebles, podan ser ob$eto de propiedad quintana slo
aquellos determinados en la cate#ora de las 9res mancipiL, esto es, los fundos y
las casas que estaban e8entos de impuestos territoriales por estar sitos en !talia o
en tierras a las cuales haba sido concedido el privile#io .
"odas las otras tierras estaban su$etas a tal imposicin, la cual era concebida
como una contraprestacin por el uso; de aqu que fuese considerado como
propietario el que perciba el impuesto y, precisamente, el pueblo romano en las
provincias senatoriales y el emperador en las provincias imperiales. Del diverso
nombre de la imposicin los fundos sitos en las primeras eran llamados
9stipendiamL, y en las se#undas 9tributadL. 'l derecho del concesionario, esto es
de aquel que pa#aba el impuesto, era calificado como 9possessio vel usufructusL,
pero en realidad disfrutaba de una posicin an&lo#a a la del propietario y era
prote#ido por una 9actio in remL id3ntica a la 9rei vindicatio9. 'n ra+n de esto
hablan los modernos de una propiedad provincial contrapuesta a la propiedad
quintana. La distincin pierde su fundamento cuando Diocleciano #rava tambi3n a
los fundos it&licos, y Justiniano acab con abolir toda diferencia entre 3stos y los
fundos provinciales, que lle#aron a hacer por ello ob$eto de 9dominium9
*l 9dominium e8 iure <uiritiumL de la edad republicana, se le va contraponiendo
tambi3n la llamada propiedad pretoria o 9in bonis habereL, que se refera a las 9res
mancipiL vendidas sin las formas solemnes del Kius civileL. 'n tal caso, hasta que
el adquirente no fuese considerado KdominusL por la usucapin la propiedad
corresponda civilmente al ena$enante. %i por el contrario 3ste reivindicaba la
cosa, el pretor conceda al adquirente una Ke8ceptio re venditae et traditaeL, que
parali+aba la e8i#encia. * continuacin, se lle#a tambi3n a tutelar al adquirente
que hubiese tomado la posesin de la cosa antes de la usucapin; en lu#ar de la
Kre vindicatioL, que no le competa porque todava no era KdominusL, el pretor le
concede una KactioL, llamada 6ubliciana, derivada del nombre de su creador, en la
cual se fin#a que la usucapin haba sido completada, lo que permita perse#uir
la cosa contra cualquier tercero y tambi3n frente al propietario. 'l derecho de este
)ltimo lle#aba a ser por lo tanto Puna ve+ que 3l hubiera reali+ado la KtraditioL de
la Kres mancipiLP un desposedo de todo beneficio, mientras aquel que tena Kin
bonisL la cosa y #o+aba de la proteccin pretoria era el verdadero propietario,
aunque no tuviese tal nombre. 6recisamente pon esto los cl&sicos hablaban de un
Kduple8 dominiumL; por un lado el KdominiumL pleno, por otro el KdominiumL
dividido en Knudum ius quiritiumL y Lin bonis habereL. 6ero habiendo de$ado de ser
consideradas las formas solemnes y la distincin entre Kres mancipiL y Kneo
mancipiL, desaparecieron tambi3n estas distinciones, porque el Klii bonis haberesL
fue concebido como KdominiumL, hasta tal punto que Justiniano aboli la e84
presin Knudum ius <uiritiumL, ya $u+#ada como superflua.
Habiendo lle#ado a estar capacitados todos los ciudadanos para tener las cosas
en le#itima propiedad, desaparecida la distincin entre propiedad quiritaria y
provincial y la de propiedad civil y pretoria, en el derecho $ustinianeo se vuelve as,
pues, a un concepto unitario de la propiedad, que no tuvo y nunca m&s necesidad
de tantas calificaciones.
88
A. $imitaciones $e4ales 3e $a Propiedad
La ori#inaria ri#ide+ de la propiedad se revela en el car&cter del fundo romano de
la edad quiritaria ,a#er limitatus- que constituye un territorio cerrado e
independiente, con confines sa#rados, en torno a los cuales e8ista un espacio
libre de por lo menos quince pies en campa.a ,iter limitare- y de dos pies y medio
en ciudad ,ambitus-, para que fuese posible el tr&nsito y evitar as la necesidad de
imponen servidumbres de paso. 'n el interior de esta unidad territorial el se.oro
del propietario no conoca m&s que las limitaciones que voluntariamente 3l se
impona. 5radualmente, sin embar#o, las e8i#encias de la convivencia social
impusieron varias restricciones que es difcil reducir a un concepto unitario, pero
que en su con$unto se.alan el paso de un r3#imen de libertad a un r3#imen de
solidaridad territorial. 'llas se pueden a#rupar en dos cate#oras1
a1 %imitaciones de derecho publico, establecidas por un inter3s #eneral, y
as, pues, indero#ables. 'ntre 3stas hemos de recordar1 la prohibicin de
cremar y enterrar los cad&veres dentro de los muros de la ciudad,
determinado por las !! "ablas; la prohibicin de retirar las vi#as
intercaladas en el edificio a$eno ,ti#num iunctum- hasta que se terminaran
las obras, determinado por las !! "ablas y despu3s e8tendido a todos los
materiales de construccin; la prohibicin de demoler casas para vender
los materiales; la prohibicin de sobrepasar en las construcciones
determinadas alturas, diferentes en el tiempo con relacin a la distancia
entre los edificios mismos; el uso p)blico de las orillas fluviales; la
obli#acin de conceden el paso a trav3s del fundo en el caso de estar
inservible la va p)blica, hasta que 3sta no fuese reconstruda; la obli4
#acin de conceden el paso para lle#ar a un sepulcro incomunicado ,iter
ad sepulchrum-; la facultad concedida en la edad postcl&sica de buscar y
e8cavar minerales en fundo a$eno, pa#ando un d3cimo del producto al
propietario del fundo y un d3cimo al fisco.
%e discute si el derecho cl&sico haba admitido, como limitacin #eneral, la
e8propiacin por utilidad p)blica con una determinada indemni+acin. Las fuentes
muestran varios e$emplos, especialmente para la construccin de acueductos
p)blicos. De cualquier forma ella es reconocida por Justiniano, el cual afirma en
esta materia el principio de la primaca de la Kcommunis commoditasL y de la
Kutilitas republicaeL sobre el inter3s del particular.
b1 %imitaciones de derecho privado, establecidas por un inter3s particular y
as, pues, dero#ables se#)n la voluntad de los interesados. La mayor
parte de ellas se refiere a las relaciones de vecindad entre fundos
r)sticos o urbanos, de aqu que al#unas, en la edad postcl&sica, fueron
concebidas como KservituteL le#ales. Un #rupo de normas, al#unas
incluidas por las !! "ablas, re#ulaba los &rboles situados en las lindes,
estableciendo la distancia de las plantaciones, la corta de las races y de
las ramas que caen m&s all& de los propios lmites adentr&ndose en el
89
terreno a$eno, el acceso en el fundo del vecino para reco#er en das
alternos los frutos cados, etc. 'sta materia fue particularmente tutelada
por el pretor ,interdicta de arbonibus caedendis, de #lande le#enda-. 'n
el caso de la incomunicacin de un fundo a causa de una divisin
hereditaria, se admite en el derecho cl&sico que el $ue+ pueda imponer
por 9adiudicatioL una servidumbre de paso; en el derecho $ustinianeo se
consider como e8istente una t&cita servidumbre en todos los casos de
incomunicacin. 'n el derecho postcl&sico sur#e tambi3n, $unto a las
servidumbres establecidas por las partes, un minucioso r3#imen le#al
para las luces, las vistas, la altitud, los salientes de los edificios. 'ntre
otras, con Justiniano, son prohibidas las construcciones que impiden el
aire y el viento necesario e impiden la vista de los montes o del mar. 7tro
#rupo de normas prohiba alterar artificialmente el curso natural de las
a#uas. La anti#ua 9actio aquae pluviae arcendaeL, que ser& la causa para
llevar a cabo toda modificacin del estado e8istente, es e8tendida en el
derecho $ustinianeo para tutelar el uso de las mismas a#uas, de las
cuales cada uno puede disponer slo en los lmites de su propia utilidad.
6ara atenuar el principio #eneral de que haciendo uso del propio derecho no se
haca da.o al#uno ,qui suo iure utitur imeminem laedi-, con referencia a las
relaciones de vecindad se haba venido afirmando el principio de que todo
9dominus9 poda hacer sobre lo suyo aquello que quisiera con tal de que no
invadiese as, pues, el fundo a$eno. %in embar#o, este principio tuvo notables
e8cepciones. 6or una parte se admite, en efecto, que el vecino deba soportar con
humana tolerancia cualquier peque.a SimmissioL derivada de un uso normal,
como el humo de la cocina o la humedad de un ba.o adosado a las paredes
comunes; por otro lado se prohibi en al#unos casos que el propietario, aun sin
Sinunissiou, pudiera hacer cualquier cosa con el deliberado &nimo de da.ar lo
a$eno. 's todava tema de controversia el hecho de que una completa teora de
estos actos, llamados de emulacin, haya sido elaborada y aco#ida por el derecho
romano, como ser& despu3s en el derecho medieval. Cierto es, sin embar#o, que
hasta el final de la 3poca cl&sica, a trav3s de la proteccin pretoria, y todava m&s
en la compilacin $ustinianea, consideraciones de equidad y de utilidad hicieron
condenar el malicioso comportamiento del propietario que, sin utilidad propia
hubiera e$ercitado con fines antisociales su derecho, especialmente en materia de
a#uas.
B. Copropiedad
La 9communioL, llamada por los modernos condominio o copropiedad, era una
particular situacin $urdica en la cual varias personas, llamadas 9sociiL o 9dominis,
tenan en com)n la propiedad de una cosa. 6oda ser voluntaria, si dependa de
la voluntad de los copropietarios individuales, como para las cosas conferidas en
sociedad o adquiridas en com)n; o incidental si se constitua independientemente
de la voluntad, como por la herencia o el le#ado correspondiente a varios
coherederos o le#atarios.
90
'l modo de concebir el derecho de condominio vari en el tiempo. 'n el
antiqusimo 9consortium9, que a la muerte del 9paterfamiliasL se estableca sobre
los bienes heredados que permanecan indivisos entre los hi$os, cada uno de
estos dispona de la cosa com)n como si fuese un solo propietario, por e$emplo
manumitiendo v&lidamente al esclavo com)n. * continuacin se afirm el principio
de que el derecho de cada uno fuese limitado por el concurrente derecho de los
otros, de aqu que la propiedad se refera no ya sobre la totalidad, sino sobre una
cuota ideal del todo ,totius corponis pro indiviso pro parte dominium habere-, la
cual poda ser diferente entre los copropietarios.
%i#nos de la anti#ua concepcin quedaron, sin embar#o, en el 9ius aderescendi9,
esto es1 en la e8tensin Kipso iureL del derecho de cada copropietario sobre las
cuotas abandonadas por los otros, y en el Sius prohibendiL, esto es1 en la facultad
de cada uno de poner su veto, arbitrado y absoluto a cualquier iniciativa de los
otros copropietarios sobre la cosa com)n.
'n el derecho cl&sico cada copropietario e$ercitaba Spro parteL sus facultades y
era libre de disponer como me$or creyese de su cuota ideal. 6ara los actos que
repercutan directamente en la cosa era necesario, sin embar#o, el
consentimiento de todos1 as para ena$enar, #ravarla con un usufructo, ser4
vidumbre, etc. !#ualmente suceda para la manumisin del esclavo com)n, la cual
si era hecha por uno solo de los copropietarios quedaba sin efecto, y, todava
m&s, representaba la renuncia a la cuota.
La copropiedad, que por su naturale+a es una institucin transitoria ,de aqu que
era nulo el pacto de copropiedad perpetua-, poda hacerse cesar en cualquier
momento o por acuerdo entre los copropietarios o mediante un $uicio divisorio
promovido por uno cualquiera de ellos con la9 tactio communi dividundoL, ya
determinada en las !! "ablas. %i la cosa era materialmente divisible el $ue+
reali+aba la 9adiudicatioL de las diversas partes, salvo que tuviera que hacer even4
tuales compensaciones. !#ualmente reparta la #anancia de la venta. Cada uno
obtena, adem&s, el resarcimiento de los da.os o el reembolso proporcional de los
#astos a los cuales se haba lle#ado durante la copropiedad ,praestationes per4
sonales-.
'n el derecho $ustinianeo es miti#ado el 9ius prohibendiL, el cual puede ser
e$ercitado slo si beneficia a la copropiedad; mientras que para los actos de
disposicin material de la cosa se tiende a hacer prevalecer la voluntad de la
mayora de los copropietarios, se#)n sus respectivas cuotas. S(avore lihertatiss
se admite, sin embar#o, que cualquier copropietario pueda libertar al esclavo
com)n, pero indemni+ando a los otros. 'n suma1 la 9actio communi dividundoL
puede ser e$ercida tambi3n Smanente communoneL, esto es1 de$ando indivisa la
cosa para re#ular las recprocas prestaciones ,praestatines personales- y
controversias entre los copropietarios, mientras disuelta la copropiedad se puede
obtener i#ualmente el reembolso de los #astos hechos con la Sactio ne#otioru8n
#estorumL.
91
F. #odos De Ad&uisici.n De La !ropiedad
Los modos de adquisicin de la propiedad son los hechos $urdicos de los cuales
el derecho positivo hace depender el nacimiento del pleno se.oro de una persona
sobre una cosa. Los cl&sicos distin#uan entre modos de adquisicin de derecho
civil, solemnes y formales, reservados a los 9civisL, y modos de derecho natural o
de #entes, comunes a todos los pueblos. "al distincin, aunque no tuviera valor
pr&ctico al#uno despu3s de la concesin de la ciudadana a todos los s)bditos del
imperio, es, sin embar#o, conservada en el derecho $ustinianeo. Los int3rpretes
han sustituido tal distincin por la de modos ori#inarios y modos derivativos,
se#)n que la adquisicin ten#a lu#ar por una relacin directa con la cosa
,ocupacin, accesin, especificacin, confusin, conmi8tin, adquisicin de los
frutos, ad$udicacin, usucapin-, o bien sobre la base de una relacin con el
anterior propietario ,mancipatio, in iure cessio, traditio-. *l#unos de ellos son
comunes tambi3n a otros derechos reales.
%obre otros modos de adquisicin como la sucesin hereditaria, los le#ados y las
donaciones 9mortis causaL, hablaremos a su tiempo.
A* #"D"S "R)?)NAR)"S DE AD;7)R)R LA !R"!)EDAD
@. cupaci5n = %dquisici5n 3el "esoro
La ocupacin consista en la toma de posesin de una 9res nullusL con la voluntad
de hacerse propietario. 'ra de derecho natural y de ella, se#)n los romanos,
derivaba la fuente de la propiedad. 'n la 3poca cl&sica adem&s de las cosas del
enemi#o que no formaban parte del botn del 'stado, podan ser ob$eto de
ocupacin la 9insula in man nataL, los animales salva$es o indmitos 9quae terra
man codo capiunturL, las cosas abandonadas por el propietario, las cosas
preciosas depositadas sobre las playas del mar. "odas se adquiran desde el
momento de la efectiva toma de posesin. %lo para la ca+a se discuta si el
animal herido pasaba a ser propiedad del ca+ador que no hubiese cesado de
perse#uirlo, pero con Justiniano prevalece la opinin de que era necesaria la
captura.
'n lu#ar an&lo#o a la ocupacin se halla la adquisicin del tesoro, esto es, de una
9vetus depositio pecuniaeL o de otros ob$etos preciosos, que hubieran sido
escondidos y de los cuales no se puede identifican al anti#uo propietario. 'n un
tiempo corresponda por entero al propietario del fundo en el cual haba sido
hallado. :&s tarde ,si#lo u d. de C.- le fue reconocido a aquel que lo encontraba
por casualidad ,non data opera- en el fundo a$eno el derecho de recibir la mitad,
correspondiendo la otra mitad al propietario del fundo o al fisco, se#)n que el
fundo fuese privado o p)blico.
A. %ccesi5n
92
%obre la base del principio 9accesio credit principaliL el propietario de la cosa
principal e8tenda sus derechos a cualquier otra cosa que hubiera venido a
sum&rsele a ella, lle#ando a ser parte o elemento constitutivo, hasta tal punto de
perder la propia individualidad. %i 3sta, por el contrario, permaneca, el propietario
de la cosa accesoria poda constre.ir con la 9actio ad e8hibendumL al propietario
de la cosa principal a reali+ar la separacin y as a permitir la reivindicacin.
Cuando esto no era posible el propietario de la cosa accesoria tena, al menos en
la edad $ustinianea el derecho a una indemni+acin.
Los int3rpretes a#rupan los casos de accesin, entendida con$uncin definitiva, en
tres cate#oras1
a- de bien mueble a bien mueble;
b- de bien mueble a bien inmueble;
c- de bien inmueble a bien inmueble.
a- %e consideran en la primera cate#ora 9de mueble a mueble10
D. La SferruminatioL, esto es1 la unin directa de dos tro+os de metal del
mismo #3nero, sin interposicin de plomo ,plumbatura-, que por otro lado
haca a las partes separables. 'l propietario de la cosa principal adquira
definitivamente la accesoria;
E. La Ste8turaL, esto es1 la accesin admitida por Justiniano de los hilos
a$enos entrete$idos en una tela o en un vestido;
/. La 9tincturaL, la accesin del color a la tela que con 3l viene tintada;
A. La 9scripturaL, la accesin de la tinta al papel o per#amino a$eno;
@. La 9picturaL, la accesin, muy discutida en el derecho cl&sico, de la tabla a
la pintura.
b- %e consideran en la se#unda cate#ora 9de mueble a inmueble10
D. La 9satioL,
E. la 9implanta toL y
/. la 9inaedificatioL, esto es1 la siembra, la plantacin y la construccin
reali+adas sobre el fundo a$eno.
'n los tres casos operaba el principio #eneral superficies 9solo ceditL, se#)n el
cual todo lo que era hecho por el hombre sobre el suelo corresponda a su propie4
tario, desde el momento de la con$uncin. 6ara los sembrados tena lu#ar con la
#erminacin y para las plantas con la plantacin de las races; la adquisicin
entonces era definitiva. Los materiales de construccin, podan, por el contrario,
reivindicanse por el anti#uo propietario cuando la con$uncin perda efecto. *
quien de buena fe hubiese sembrado, plantado o edificado sobre terreno a$eno le
corresponda un delito de retencin por los #astos. *s, pues, al propietario de los
materiales utili+ados por el propietario del suelo le fue concedido el resarcirse
mediante una accin por el doble de su valor .'n el derecho $ustinianeo es
tambi3n reconocido un Lius tollendiL para los materiales que fuesen separables sin
da.o del edificio y, por lo tanto de nuevo utili+ables.
c- %e consideran en la tercera cate#ora 9de inmuebles a inmuebles1 los llamados
incrementos fluviales, esto es1
93
D. La 9avulsoL, que tena lu#ar cuando un desbordamiento separaba una parte
de un fundo y 3sta se una or#&nicamente a otro;
E. La alluvium, que era determinada por la lenta unin de diferentes partes de
tierra al fundo ribere.o;
/. La 9nsula in flumine nataL, que se divida, aunque el ro fuese p)blico, entre
los fundos de las dos riberas, o de una sola, se#)n la posicin;
A. 'l 9alveus derelictusL, que era el lecho abandonado de un ro y se divida
entre los terrenos de las dos orillas, se#)n su frente o e8tensin, teniendo
muy en cuenta la mediana.
'l derecho $ustinianeo admita, sin embar#o, que si el ro abandonaba el nuevo
cauce, 3ste tornaba al vie$o propietario.
B. Especi'icaci5n
%e daba la especificacin cuando una cosa era transforma. da en otra adquiriendo
una nueva individualidad ,speciem facere-, como, por e$emplo, haciendo vino de
la uva o una estatua del m&rmol. 'n la edad cl&sica los sabinianos consideraron
que la 9nova speciesL corresponda al propietario de la materia, y los
proculeyanos, al reali+ador. Una doctrina intermedia, que fue m&s tarde aco#ida
por Justiniano, consideraba, sin embar#o, que si la cosa poda o no ser reducida
al estado primitivo, haba que atribuirla en el primer caso al propietario, en el
se#undo al reali+ador, en tanto en cuanto no hubiere e8istido mala fe.
Corresponda en todo caso a este )ltimo si la materia empleada era, aunque
fuese en mnima parte, suya.
F. Con'usi5n = Conmi.ti5n
La me+cla de lquidos ,confucio- o de slidos ,conmi8tio-, pertenecientes a
diversos propietarios, cuando nin#una de las cosas poda considerarse principal y
no e8ista creacin de una 9nova specieaL, daba lu#ar, por lo #eneral, a un
r3#imen de copropiedad sobre la totalidad, pero que poda separarse con la 9actio
comnuni dividundoL o con una 9vindicatio pro parteL. La verdadera adquisicin de
la propiedad se tena slo en el caso de la conmi8tin de monedas de diversos
propietarios 9ita ut discerni non possentL. 'llas eran atribuidas al poseedor, el cual,
sin embar#o, era llamado a responder con la 9actio furtiL u otras acciones
personales, se#)n las relaciones entre las partes.
G. %dquisici5n 3e $os 0rutos
Los frutos naturales mientras se encontraban unidos a la cosa principal no eran
ob$eto de un derecho distinto, sino 9parsL de la misma cosa. 'l 9dominus e8 $ure
quiritiumL de la cosa los adquira desde el momento de la separacin, in4
dependientemente de la toma de posesin. Lo mismo suceda para el titular de la
propiedad provincial o pretoria, para el arrendatario del Sa#er vecti#alisL en el
derecho cl&sico y el enfiteuta en el derecho $ustinianeo, y para el poseedor de
buena fe, con tal de que 3sta subsistiese en el momento de la separacin. %in
embar#o, en el derecho $ustinianeo, este )ltimo era obli#ado a restituir al
94
propietario reivindicante los frutos e8istentesL, por lo que en realidad slo haca
suyos los frutos 9consumptiL. %e daba, sin embar#o, la 9perceptioL para la
adquisicin por parte del usufructuario, del arrendatario y del acreedor pi#noraticio
,en el cmputo de los intereses y del capital- .
(. #sucapi5n
La usucapin ,llamada por los modernos, tambi3n, prescripcin adquisitiva-, es un
modo de adquisicin de la propiedad a trav3s de la posesin continuada,
le#almente $ustificada, de una cosa por un perodo de tiempo determinado.
'n el derecho $ustinianeo resulta de la fusin de dos institutos que tenan diverso
ori#en y funcin1 la 9usucapioL y la 9praescriptio lon#i temponisL.
La usucapin ,de usucapere- estaba ya determinada en las !! "ablas y consista
en la adquisicin de la propiedad a trav3s de la posesin ,anti#uamente llamada
SususL- de un fundo por dos a.os y de cualquier otra cosa por un ano. 'ra un
modo de adquisicin 9iuris civilisL, reservado a los 9cinesL. 'n principio estaba
li#ada a la #aranta ,auctoritas- que el ena$enante de una Sres mancipiL se vea
obli#ado a prestar al adquirente de buena fe y que persista hasta cuando, por el
transcurso del tiempo fi$ado, la propiedad de este )ltimo lle#aba a ser inatacable.
%u funcin era la de no de$ar por lar#o tiempo incierto el dominio, en el caso de
que la cosa hubiera sido vendida Ka non dominoL o sin las formas prescritas. Con
ella la Kiii bonis haberesL se transformaba en Kdominium e8 iure quiritiumL.
*dmitida m&s tarde tambi3n para las 9res nec mancipiL y para cualquier posesin
necesitada de proteccin, ella no se aplicaba, sin embar#o, a los fundos
provinciales, para los cuales desde el si#lo u despu3s de Cristo se introduce un
nuevo medio, probablemente de ori#en #rie#o, como es la 9lon#i temporis
praescriptioL.
Con ella el poseedor de los fundos provinciales no lle#aba a ser propietario,
porque sobre ella no se admita la propiedad privada; sin embar#o, 3l estaba
facultado para recha+ar con una Le8ceptioL toda reivindicacin si hubiera posedo
por die+ o veinte a.os el fundo, se#)n que el reivindicante habitara en la misma o
en otra ciudad.
Los dos institutos coe8isten en la 3poca cl&sica; despu3s, desaparecida la
distincin entre suelo it&lico y provincial, se funden; en el derecho $ustinianeo la
adquisicin de los bienes muebles tiene lu#ar a los tres a.os y es llamada por
todo ello 9usucapioL, mientras la adquisicin de los bienes inmuebles, que es
llamada 9lon#i temporis praescriptioL, tiene lu#ar a los die+ o veinte a.os si las
partes habitan en la misma provincia ,nter praesentes- o en provincias diversas
,nter absentes-. La estructura de la KusucapioL cl&sica es, sin embar#o, e8tendida
a la 9praescriptioL, que lle#a, asimismo, a ser adquisitiva, de tal forma que, no
obstante la diversidad de nombre, el r3#imen es i#ual.
95
%os re2uisitos necesarios para la usucapion y la prescripcin en el derecho
$ustinianeo fueron reunidos por los int3rpretes en el e8&metro1 Kres habili, titulus,
fides, posessio, tempusL.
.es habili. 'staban e8cluidos de la usucapion1 el hombre libre; las cosas
e8tracomerciales; las 9res furtivaeL y aquellas sustradas violentamente al
propietario ,vi possessae- en manos de cualquiera en las que se encontrasen; los
presentes de los ma#istrados en las provincias; los bienes del fisco, del prncipe y
de los menores; los inmuebles de las i#lesias y fundaciones; los bienes de la dote,
y toda otra cosa sobre la cual estuviera prohibida la adquisicin o la ena$enacin.
'n el derecho cl&sico adem&s no eran bienes usucapibles las 9res mancipiL
ena$enadas por las mu$eres sin la 9autorictasL del tutor.
-itulus. 'ra llamado m&s propiamente por los romanos 9$usta causa usucapionisL.
2epresentaba la condicin ob$etiva que era por si misma idnea para fundar el
dominio, a no ser que hubiese intervenido una ra+n e8trnseca, como la falta de
forma o la adquisicin Ka non dominoL. La causa $ustificativa de la posesin se
indicaba con la partcula KproL y la m&s anti#ua era aquella 9pro emptoreL, para las
cosas compradas, a la cual se sumaron la 9pro donatoL, 9pro doteL, 9pro solutoL,
9pro derelictoL, para los bienes recibidos a ttulo de donacin, de dote, de pa#o, de
le#ado, o que haban sido abandonados por quien no era propietario. 'n el an4
ti#uo derecho cualquier ciudadano poda usucapir Spro heredeL la cosa hereditaria
que todava no haba sido poseda por el heredero; y en el derecho $ustinianeo,
cuando al#uno pos error se crea heredero o el heredero crea heredada una cosa
a$ena. 'n suma1 el ep#rafe Kpro suL indicaba #en3ricamente la posesin por un
$usto ttulo aunque no se hallase plenamente especificado.
7ides. Junto al elemento ob$etivo del $usto ttulo era necesaria la idea de no da.ar
con la propia posesin el derecho a$eno. 'ste elemento sub$etivo, no e8i#ido en la
edad m&s anti#ua, es llamado Kbona fidesL. De aqu que se llamara 9possessio
bonae fideiL a la causa que conduca a la usucapion. Hastaba que e8istiese en el
momento inicial de la posesin, y no ya por todo el tiempo de la adquisicin ,mala
fides superveniens non nocet-.
)ossessio. 'ra la material determinacin de la cosa con el &nimo de mantenerla
como propia. *s, pues, no usucapan los que tenan la obli#acin de restituir la
cosa, como el usufructuario, el acreedor pi#noraticio, el inquilino. 'lla deba ser
continua. La interrupcin ,usurpatio-, aunque fuese moment&nea, obli#aba a
comen+ar el perodo de usucapin. 'l heredero, sin embar#o, aunque comen+aba
una nueva posesin, poda computar a los fines de la duracin de la posesin
aquel tiempo iniciado ya por el difunto ,successio possessionis-. * continuacin se
admite que tambi3n los adquirentes a ttulo particular pudieran computar la
posesin iniciada por el titular ,accessio possessionis-, toda ve+ que e8istiera
buena fe en el momento de la adquisicin. 'n el derecho $ustinianeo la usucapion
era interrumpida desde el comien+o de la litis promovida por el propietario.
-empus. 'ra el perodo de tiempo que deba transcurrir para que tuviese lu#ar la
adquisicin, y del cual ya hemos especificado los t3rminos. %obre la base de la
96
prescripcin a los treinta a.os de todas las acciones sancionadas por "eodosio !!,
Justiniano admite tambi3n una 9praescriptio lon#issimi temporisL, que prescinda
de la 9iusta causaL, e8i#iendo tan slo la buena fe inicial. %e cumpla por lo
#eneral a los treinta a.os y con ella se poda adquirir la propiedad de al#unas
cosas, por otra parte no usucapibles ,Kres furtivaeL, liti#iosas, etc.-.
+* #"D"S DER)DAT)D"S DE AD;7)R)R LA !R"!)EDAD
* diferencia de cuanto sucede en el derecho moderno, en el derecho romano, al
menos en toda la 3poca cl&sica, la simple voluntad de las partes no era suficiente
para transferir la propiedad entre vivos. De la voluntad poda nacer tan slo una
obli#acin para reali+ar la transferencia, como en el contrato de compraventa,
pero para que la propiedad cesara en un titular y se consi#uiera por otro era
necesaria la reali+acin de determinados actos, referidos a este fin, como en el
derecho cl&sico, se#)n la naturale+a particular de las cosas, eran la KmancipatioL,
la 9in iure cessioL y la 9traditioL. 6osteriormente qued, sin embar#o, solamente la
StraditioL, que lle# a ser el acto traslaticio #eneral para cualquier cosa.
'ra principio #eneral que 9nemo plus iuris in alium tranferre potest quam ipse
haberetL. *s, pues, el ena$enante deba por lo #eneral ser el propietario de la
cosa, pero tambi3n poda ena$enar v&lidamente quien lo hiciera por voluntad del
9dominusL ,por e$emplo, el 9procuratorL-, o por la facultad reconocida por el
derecho y en los limites de 3sta ,pon e$emplo, el tutor-. 'n al#unos casos, por el
contrario, el propietario no puede vender por propia incapacidad ,por e$emplo, los
dementes, prdi#os y pupilos- o por una prohibicin de ena$enacin que #rava la
cosa en s ,por e$emplo, fundo dotal, cosas liti#iosas-.
@. 81ancipatio+
La 9rmancipatioL era un modo antiqusimo solemne y tpico del 9ius civileL, para
adquirir la propiedad de las 9res mancipiL y reservado a quien le haba sido
concedido el Kius commerciiL. 'n la 3poca cl&sica consista en una ceremonia
simblica ,ima#inaria venditio-, que se reali+aba en presencia de cinco testi#os y
de un portador de la balan+a , todos ellos ciudadanos romanos p)beres. 'l
adquirente ,mancipio accipiens-, ante la presencia de la cosa y del ena$enante ,
teniendo en la mano un peda+o de bronce , pronunciaba una frmula por la cual
declaraba que la cosa era suya se#)n el derecho de los quirites, habi3ndola
adquirido con aquel bronce y con aquella balan+a. *s, pues, #olpeaba la balan+a
con el peda+o de bronce y la daba en lu#ar del precio. "al ceremonia se eleva a
una 3 oca muy remota, en la cual la compraventa era la causa m&s com)n de
transmisin del dominio y el bronce pesado ,aes rude-, a falta de moneda acu4
.ada, era el )nico medio de cambio. 'n la 3poca histrica lle#a a ser una
formalidad abstracta que fue aplicada, con oportunas modificaciones en el
formulario, m&s que para la adquisicin de la propiedad a cualquier ttulo
,donacin, dote, etc.-, a muchos otros ne#ocios diversos por su calidad y fin,
como, por e$emplo, para la adquisicin de la KmanusL sobre la mu$er mediante la
97
KcoemptioL, la emancipacin de los hi$os, el testamento, la #aranta y la e8tincin
de una obli#acin, etc.
%i el ena$enante era 9dominus e8 $ure quiritiumL al momento se transfera la
propiedad, pero por otra parte 3l, para el cumplimiento de la usucapion en favor
del adquirente, era considerado como #aranti+ador ,autorictas-, para el caso de
que un tercero pretendiera ser propietario de la cosa, y con la 9aetio autorictatisL,
era llamado a responder por el doble del precio.
* la SmancipatioL se pueden sumar conte8tualmente al#unos pactos accesorios
,le#es mancipii- que, se#)n el precepto de las !! "ablas Scum ne8um faciet
mancipiumque uti lin#ua nuncupassit ita ius estoL, vinculaban a las partes como si
fuesen de derecho ,por e$emplo, detraccin del usufructo-. %in embar#o, en
cuanto 9actus le#itimusL, no permita ni t3rminos ni condiciones.
La publicidad y la prueba eran ase#uradas por la presencia de los testi#os. Hacia
el final de la rep)blica se acostumbraba a redactar un documento que tena, sin
embar#o, mera funcin probatoria, en cuanto la ceremonia deba ser siempre
realmente reali+ada.
'n el si#lo != despu3s de Cristo, la SmancipatioL desaparece $unto a la distincin
entre 9res mancipiL y 9nec mancipiJ. 'n los te8tos cl&sicos utili+ados por los
compiladores $ustinianeos su nombre es sistem&ticamente substituido por el de
9traditiVJ.
A. 8In ?ure Cessio+
La Kin $ure cessioL era un modo de adquisicin de la propiedad consistente en un
simulado proceso de reivindicacin, reali+ado sobre el esquema de la antiqusima
Kle#is actio sacramento in remL, conocido acaso en la 3poca de las !! "ablas. 'l
adquirente y el ena$enante se presentaban ante el tribunal ,in iure-, donde el
primero, haciendo de actor, reivindicaba la cosa como si fuese suya, y el se#undo
no se opona ,cedere-. * falta de contradiccin, pues, el ma#istrado pronunciaba
la KaddictioL en favor del presunto reivindicante, que lle#aba as a ser
p)blicamente reconocido como efectivo propietario Ke8 iure quiritiumL.
La Kin $ure cessioL era tambi3n un ne#ocio solemne del Kius civileL, reservado a
personas Ksui iurisL que tuvieran el KcommerciumL; pero a diferencia de la
KmancipatioL se aplicaba tambi3n a las Kres nec mancipiL. 6r&cticamente era uti4
li+ada para la adquisicin de las Kres incorporalesL, y as, pues, para la
constitucin de servidumbres, usufructo, etc., pero serva tambi3n para fines
diversos ,adopcin, manumisin, transferencia de la tutela, etc.-. Como Kactus
le#itimusL no requera ni t3rminos ni condiciones. *)n a finales del si#lo !!!
despu3s de Cristo es utili+ada, pero despu3s desaparece. 'n los te8tos cl&sicos
los compiladores $ustinianeos sustituyeron el nombre de ella por el de KtraditioL, o
bien eliminaron las palabras Kin $ureL, de$ando slo la palabra KcessioL o cedere,
que asumieron as el si#nificado de transferencia.
B. 8"R%3I"I+
98
La KtraditioL era un acto no formal, de derecho natural, que en la 3poca cl&sica
transmita la propiedad slo de las Kres nec mancipiL. 'n el derecho $ustinianeo
lle# a ser, sin embar#o, un modo #eneral de adquisicin para cualquier cosa.
'lla consista en la entre#a de la cosa por el ena$enante al adquirente, en base a
una relacin reconocida por el derecho como idnea para $ustificar la transferencia
de la propiedad. %us elementos eran por lo tanto el traslado de la posesin y la
pree8istencia de una causa $ustificativa, llamada K$usta causa traditionisL,como, al
i#ual que la venta, poda ser la donacin, la dote, el pa#o, etc. %i faltaba o era
KiniustaL, esto es1 no reconocida por el derecho, como en las donaciones entre
cnyu#es, la propiedad no se transfera. La adquisicin poda estar sumida a
t3rminos o condiciones suspensivas.
La toma de posesin fue por lar#o tiempo entendida en sentido material
,corporalis traditio- 4 6ara las cosas muebles era necesaria la efectiva
transferencia de mano a mano; para las inmuebles, la entrada personal en el
fundo o en la casa. 6ero ya la $urisprudencia cl&sica introdu$o en al#unos casos
al#unas atenuaciones, de aqu el elemento espiritual, esto es1 la voluntad de
transferir y de adquirir que acab, con frecuencia, por tener mayor importancia
que la propia aprensin de la cosa. 'n el derecho $ustinianeo, preludiando al
derecho moderno, se lle# a reconocer en otros casos el paso de la propiedad por
mutuo consentimiento. La doctrina medieval reasumi unos y otros en la llamada
Ktraditio fictaL, que, se#)n la terminolo#a de los int3rpretes, comprende1
La "traditio s(mbolica, esto es1 la consi#na de las llaves de un ne#ocio
como equivalente de la entre#a de la mercanca;
La "traditio longa manu, esto es1 la indicacin de la cosa a distancia.
La "traditio brevi manu0 cuando al#uno, poseyendo la cosa por otro ttulo
,por e$emplo, usufructo-, comen+aba con el consentimiento del propietario a
poseerla como propia.
'l "constitum possessiorium0 cuando, a la inversa, el propietario, con el
consentimiento del adquirente, continuaba detentando la cosa en nombre
de 3l ba$o otro ttulo.
Difundido el uso de la redaccin de documentos para atesti#uar la transferencia,
se admite que la propia consi#nacin ,traditio instrumentorum- del documento
sustituyera a la de la cosa, especialmente en las donaciones.
6ara los bienes inmuebles, venidas a menos las e8i#encias de las anti#uas
formas solemnes, ba$o la influencia provincial se afirm siempre m&s la necesidad
del acto escrito y de su inscripcin en los archivos p)blicos ,insinuatio apud acta-,
como tutela de las partes y de los terceros. N es de esta formalidad de la que en
el derecho $ustinianeo se hi+o dependen la adquisicin de la propiedad
inmobiliaria.
G. PDrdida 3e $a Propiedad
Hacan perder la propiedad1 la p3rdida de la capacidad $urdica del su$eto; la
disminucin de la capacidad del ob$eto, si la cosa lle#aba a hacerse incomerciable
99
o si era destruida; la ena$enacin re#ularmente reali+ada; el paso le#al de la cosa
a otro propietario y el abandono.
2especto a esta )ltima se discuta entre %abinianos y 6roculeyanos si la
propiedad cesaba por el acto del abandono o en el momento por el cual los otros
la adquiran por la ocupacin. Justiniano reco#e la primera solucin. 'n el derecho
$ustinianeo, admitida la posibilidad de una propiedad temporal, 3sta se perda al
finali+ar el t3rmino o al venificarse la condicin resolutoria ,revoca reale-. >o se
perda por el contrario por prescripcin e8tintiva.
J. De6ensa De La !ropiedad
'l propietario normalmente es tambi3n poseedor de la cosa. 6or este ttulo en el
derecho romano eran de su competencia los interdictos posesorios, para
defenderse de todos los obst&culos que pudieran opon3rsele al disfrute de su
posesin.
Dispona as, pues, de numerosas acciones que le permitan defenderse de
cualquier lesin o da.o a su derecho.
La m&s tpica y #eneral accin de defensa de la propiedad que la distin#ua de
todo otro derecho, era la Kreivindicatio, esto es1 la accin real y civil con la cual
quien era propietario e8i#a el reconocimiento de su se.oro frente a cualquiera
que poseyese ile#timamente la cosa, para que se la restituyesen o le pa#aran el
precio. La estructura de la KreivindicatioL sufri varias transformaciones en el paso
de las anti#uas Kle#is actionesL al procedimiento del )ltimo perodo, pero mantiene
siempre su car&cter de accin e$ercitable tan slo por quien fuera propietario. 'n
un principio se diri#a slo contra quien detentaba la cosa, pero m&s tarde tambi3n
contra quien hubiese dolosamente cesado de poseerla. 6ara conse#uir que el
demandado presentase la cosa Kin $ureL, cuando se haba ocultado o a#re#ado a
otra, era necesaria la Kactio ad e8hibendumL, que tena as, pues, funcin
preparatoria. %i el demandado no se opona a la reivindicacin el ma#istrado
consenta al actor el apoderarse de la cosa. %i suceda lo contrario se lle#aba a la
Klitis contestatioL y el actor deba dar pruebas de su derecho. Demostrado 3ste, si
el demandado no restitua voluntariamente, se proceda a la Klitis aestimatioL,
mediante un $uramento deferido al actor sobre el valor de la cosa ,ius iurandum in
litem-, ya que dada la estructura del proceso cl&sico toda condena deba ser
pecuniaria. %lo en el procedimiento Ke8tra ordinemL del )ltimo perodo se admite
la condena sobre la cosa ob$eto de la controversia, con una relativa e$ecucin
directa. 6ero tambi3n en el sistema precedente el condenado poda liberarse
restituyendo la cosa con todas las accesiones. 'l responda, asimismo, de los
frutos y de los da.os, en diferente medida se#)n que hubiera sido poseedor de
buena o mala fe; siendo la condena m&s dura en el derecho $ustinianeo. 6or el
contrario, el propietario deba resarcirlo por los #astos necesarios y )tiles, tambi3n
en diferente medida se#)n que el poseedor hubiera sido de buena o mala fe;
siendo el resarcimiento m&s cuantioso en el derecho $ustinianeo.
100
7tra accin fundamental para la tutela de la propiedad era la Kactio negativa o
"negatoria, tambi3n civil, mediante la cual el propietario afirmaba la ine8istencia
de un derecho que otros pretendiesen e$ercitar sobre la cosa ,por lo #eneral a
ttulo de servidumbre o usufructo-. Hastaba, sin embar#o, que el propietario
probase su propiedad; mientras que le corresponda al demandado demostrar el
fundamento de su pretensin. %i esta demostracin no tena 38ito, el propietario
poda e8i#ir que fuese #aranti+ada para el futuro mediante una Kcautio de amplius
non turbandoL.
*)n m&s fuerte que la tactio ne#ativaL era la Kactio e8hibitoriaL, acaso $ustinianea,
con la cual el propietario afiimaba la propia facultad de prohibir a otros el e$ercicio
de un derecho sobre la cosa.
Contra las peque.as perturbaciones de la propiedad, especialmente determinadas
por las relaciones de vecindad, correspondan al propietario otros medios, esto es1
a1 %a &operis novi nunciatio, o denuncia de obra nueva, probablemente de
ori#en civil, pero lar#amente reelaborada por el pretor, la cual poda ser
e$ercitada por cualquiera que considerara tener derecho para oponerse ,ius
prohibendi- a que fuese conducida a t3rmino una obra nueva, bien que
fuera 3sta una construccin o una demolicin, considerada lesiva o
per$udicial para el propio inter3s. Consista en un acto e8tra$udicial reali+ado
con una intimidacin formal sobre el lu#ar del traba$o ,in re praesenti-. * ello
deba se#uirle la demostracin $udicial del derecho. 'l KnuntiatusL deba en
este tiempo interrumpir la obra, salvo que el pretor le concediese la facultad
de continuarla ba$o #aranta de remocin para el caso en que el SmmtiatusL
lle#ara a probar su pretensin.
b- b.- %a "cautio damni in#ecti. 's un instituto pretorio, con dudosos or#enes
civiles. 'l propietario de un fundo que tema por un da.o que todava no
haba acaecido ,infectum- a causa de un edificio en ruinas en el fundo
conti#uo o por traba$os en 3l reali+ados, poda dini#irse al pretor, para ob4
tener que el propietario del edificio o quien reali+aba el traba$o se obli#ara
con una promesa solemne ,cautio- de resarcir el da.o si 3ste se verificaba.
%i el vecino se ne#aba a hacer la promesa, el pretor otor#aba al requirente
la posesin del inmueble ,missio in possessionem e8 primo decreto-, y si
despu3s de un a.o la promesa no se haba hecho, confirmaba la posesin K
e8 secundo decretoL que constitua K$usta causa usucapionisL, y, a)n, un
caso de propiedad pretoria. Con Justiniano esta posesin se cambi en
dominio.
c1 El "interdictum 2uod vi ant clam. 'ra un medio pretorio que tenda a
obtener en el pla+o de un a.o la remocin de obras que uno mismo sobre el
suelo propio o a$eno hubiera reali+ado ilcitamente contra la prohibicin del
interesado ,vi- o a ocultas ,clam-.
d1 %a "actio a2uae pluviae arcendaem. 'ra una accin civil, ya conocida por
las !! "ablas y con posterioridad muy e8tendida, especialmente en el
derecho $ustini&neo, que competa al propietario de un fundo para re#ular el
r3#imen de las a#uas de lluvias provenientes del fundo vecino.
101
e1 %a "actio #inium regundorum 'ra en el derecho $ustinianeo una accin para
obtener entre vecinos la re#ulacin de los confines que se hubieran borrado
o fueran ob$eto de liti#io. 'l $uicio tena car&cter divisorio y finali+aba con la
KadiudicatioL, que en este caso, sin embar#o, era tan slo declarativa.
6ara la tutela de la propiedad provincial, hasta cuando ella desapareci, se van
adaptando oportunamente las acciones civiles que competan e8clusivamente al
LdominusL quiritario. *s, el poseedor de un fundo estipendario o tributario, tena
una Kactio in remL, an&lo#a a la KreivindicatioL.
6ara la tutela de la propiedad pretoria es, sin embar#o, creada, como se ha dicho,
la Kactio publicianaL, esto es1 urna accin real pretoria que era en sustancia una
KreivindicatioL basada sobre el presupuesto ficticio de que el poseedor Ke8 iusta
causaL hubiese ya usucapido la cosa.
'n el derecho $ustinianeo fueron concebidas diversas formas de la SreivindicatioL
para la tutela de al#unas obli#aciones que tenan eficacia real, principalmente
para re#ular la revocacin del dmimo.
H. $as Ser&idumbres
6ara los cl&sicos eran servidumbres slo las limitaciones de la libertad de un
fundo en favor de otro. 'n el derecho $ustinianeo esta nocin es ampliada hasta
lle#ar a comprenden, m&s all& de al#unas limitaciones le#ales, otros derechos
sobre cosa a$ena, dispuestos no ya en beneficio de un fundo ,praedium-, sino en
favor de una persona. 6or tanto los compiladores $ustinianeos, alterando los te8tos
cl&sicos, distin#uieron las KservitutesL en dos cate#oras y calificaron de Kservu4
tutes praediorumL o KrerumL las verdaderas y anti#uas servidumbres y llamaron
Kservitutes personarumL al usufructo y a los derechos an&lo#os de uso, habitacin
y obra, que para los cl&sicos haban sido fi#uras autnomas de derechos reales
sobre cosas a$enas.
Lle#aron as a ser comunes a ambas cate#oras al#unas re#las que haban sido
acu.adas bien para las unas o bien para las otras1
a- K>emeni res sua servitL. 'stablecida para las servidumbres prediales,
e8presaba el principio de que no poda e8istir una servidumbre en favor del
propietario de la cosa, porque ella e$ercitaba cualquier facultad Siure
dominiiL. De 3sta deriv, como veremos, la e8tincin de la servidumbre por
confu sin.
b- K%ervitus in faciendo consistere nequitL. "ambi3n establecida para las
servidumbres prediales, e8presaba el principio Pabsolutamente
fundamentalP de que el deber del propietario de la cosa #ravada por la
servidumbre poda consistir slo en M permitir una actividad a$ena sobre la
cosa ,pati- o en la abstencin del e$ercicio de determinadas facultades ,non
facere-. %i, en efecto, la persona del propietario hubiera sido obli#ada a un
comportamiento activo se hubiera dado no un derecho real sobre la cosa,
sino un derecho de cr3dito en favor de 3l.
102
c- o- K%ervitus servitutis esse non potestL. 'n un principio la m&8ima hablaba
de Kfructus servitutisL y e8presaba la imposibilidad de establecer un
usufructo sobre una servidumbre. La #enerali+acin fue debida al derecho
$ustinianeo.
A1 %as ervidumbres )rediales
Las servidumbres prediales eran derechos reales sobre cosa a$ena, consistentes
en la su$ecin permanente de un fundo, llamado sirviente, en beneficio de otro
fundo, llamado domillante. 'ran consideradas inherentes a los fundos y de ellas
inseparables; as que, una ve+ constituidas, si no intervena una causa e8tintiva,
subsistan independientemente de la sucesin de diversas personas en la
propiedad de los fundos. Cualquiera que fuese propietario del fundo dominante o
del sirviente, era, en cuanto tal, titular o #ravado de la servidunibre, la cual se
transmita, activa y pasivamente, con el fundo mismo. 'n cuanto constituidas para
beneficio no de una persona sino de un fundo, las servidumbres podan ser
e$ercidas slo en los lmites de la utilidad ob$etiva de 3ste. 'ran indivisibles,
deban tener una causa perpetua y no podan estar ,al menos en el derecho
cl&sico- constituidas para un tiempo determinado o ba$o condicin. %u e$ercicio
deba ser posible, lo que a rnenudC e8i#a la conti#Qidad o la vecindad de los
fundos.
Las servidumbres romanas eran tpicas, esto es, respondan a tipos fi$os, cuyo
n)mero fue poco a poco aumentando pero que tan slo en al#unos aspectos
accesorios podan ser modificadas por la voluntad de las partes ,modus servitutis-.
Los tipos m&s anti#uos fueron las servidumbres de paso ,iura itinerum,
consideradas como iter, actus y via-, y de acueducto, cosas que eran catalo#adas
entre las Sres mancipiL. 6ero cuando sur#ieron nuevas fi#uras, ellas fueron, sin
embar#o, consideradas como Knec mancipiL. 'n la 3poca cl&sica fueron
a#rupadas en Sservitutes praediorum rusticorumm y Sservitutes praediorum
urbanorumL, pero el criterio distintivo, fundamentado sobre la naturale+a de la
relacin $urdica, no fue siempre claro del todo.
%e consideraban entre las r6sticas, adem&s de las cuatro arriba se.aladas, las
servidumbres de tomar a#ua ,s. aquae faustus-; de pasto ,s. pecoris pascendi-; de
abrevadero ,s.. peconis aquam adpulsus-; de cocer la cal y de e8traer arcilla o
arena para las necesidades del fundo dominante ,s. calcis coquendae, s. cretae
e8lmimendae, e. harenae fodiendae-.
%e consideran entre las servidumbres urbanas0 las que re#ulan la salida de las
a#uas de la lluvia y los desa#Qes ,iura stillicidiorum-, como las servitus cloacaeL;
las de sost3n y de alero ,iura panietum-, y las que tenan como fin ase#urar luces
y vistas ,iura luminun-, como la Kservitute altius non tollendiL.
Las servidumbres prediales se constituan1 por la voluntad de los propietarios de
los predios; por disposiciones de )ltima voluntad; por ad$udicaciones y por
prescripciones adquisitivas.
103
'n toda la 3poca cl&sica, para los predios situados en suelo it&lico era necesario
un hecho e8preso y formal1 la KmancipatioL o la Kin iure cessioL para las
servidumbres Kin mancipiL, y la Sin iure cessioL para todas las dem&s. La constitu4
cin poda hacerse tambi3n por el acto civil de la ena$enacin de un predio,
mediante la KdeductioL, esto es1 la reserva de la servidumbre en favor del
ena$enante. 6ara los predios provinciales, que no e8i#an de los modos civiles, se
supli 3sta mediante pactos se#uidos de estipulaciones ,pactiones et
stipulationes-, que despu3s fueron en el derecho postcl&sico, desaparecidas las
formas solemnes y la distincin entre pro. piedad it&lica y provincial, el modo
#eneral de constitucin de cualquier servidumbre. 'n el derecho $ustinianeo se
acab, en efecto, por admitir que el consentimiento t&cito ,patientia- al disfrute de
la servidumbre era suficiente para constituirla.
6or disposicin de )ltima voluntad el testador poda imponer v&lidamente
servidumbres entre los predios de$ados a los herederos o le#atarios diversos. 'n
el derecho $ustinianeo, tambi3n sin disposicin e8presa se reconoce como ttulo
constitutivo el estado de dependencia eventual e8istente entre predios diversos
antes de la muerte del )nico propietario.
6or ad$udicacin en los $uicios divisorios Scommuni dividundoL y, el $ue+ poda,
cuando fuera necesario, constituir una servidumbre entre los predios resultantes
de la divisin.
*nti#uamente las servidumbres KmancipiL podan ser, acaso porque eran
consideradas corporales, usucapidas; pero esto fue prohibido por una Kle8
%criboniaL del final de la rep)blica, y hasta que no se e8tendi el concepto de
posesin, aun a las cosas incorporales, las servidumbres no pudieron constituirse
KusuL. 'n el derecho $ustinianeo, reconocida plenamente la KpossessioL de los
derechos, se admite que las servidumbres pudieran adquirirse i#ualmente por
Klon#i temporis praescriptioL, mediante el disfrute tenido durante die+ a.os entre
presentes y veinte entre ausentes.
*ccin tpica de defensa de las servidumbres era la Kvindicatio servitutisL, llamada
por Justiniano Kactio confessoriaL, en contraposicin a la Kactio ne#atoriaL.
2efenase al propietario del, predio dominante, pero fue e8tendida a)n al enfi4
teuta, al superficiario y al acreedor pi#noraticio. 'ra e$ercida slo contra el
propietario del predio sirviente y tenda al reconocimiento de la servidumbre. 6ara
la tutela de las servidumbre podan ser utili+ados tambi3n numerosos interdictos
que el pretor conceda para re#ular la relacin entre diferentes predios, en
especial en materia de paso y de a#ua.
'n el derecho $ustinianeo se admite tambi3n la constitucin de servidumbres
prediales en favor no ya de un predio, sino de una persona, llamadas por esto
Kservitutes personalesL o tambi3n, por los modernos, servidumbres irre#ulares.
104
=1 El 5su#ructo > %os Derechos Antigos
'l usufructo ,usus fructus- era un derecho real consistente en la facultad de usar
de una cosa a$ena y percibir todos los frutos, sin cambiar la estructura y funcin
econmica de ella ,ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia-.
6oda constituirse indiferentemente sobre cosas muebles o inmuebles, con tal de
que fuesen inconsumibles.
'ste instituto, en un principio, haba tenido funcin alimenticia, y as, pues, a
diferencia de las servidumbres prediales, era constituido en favor de una persona
,en el derecho $ustinianeo tambi3n de personas $urdicas-, llamada KfructuariusL o
SusufructuariusL.
'l propietario de la cosa #ravada por el usufructo ,dominus propietatis-
conservaba sobre ella la Knuda proprietasL, que poda ser por 3l, asimismo,
ena$enada sin que ello variase el derecho del usufructuario. 'ste, sin embar#o,
aun teniendo la plena disponibilidad material de la cosa ,ius in corpore-, era
considerado como simple detentador y, por lo tanto, no poda nunca adquirir la
propiedad por usucapin.
'l derecho del usufructuario ,a veces concebido como Kpare dominiiL- comprenda
todo posible #oce que fuese compatible con el derecho del propietario de que la
cosa no fuese destruida o transformada. 'l usufructuario no poda ena$enar su
derecho, pero a 3l le estaba permitido el ceder a otros el e$ercicio. Deba procurar
la conservacin ordinaria de la cosa y slo en el derecho $ustinianeo le fue
concedida la facultad de reali+ar innovaciones para me$orar el r3dito.
'l usufructuario adquira los frutos naturales con la percepcin y los civiles a
medida que deven#aban. Cuanto e8ceda del concepto de KfructusL ,y as, pues,
los hi$os de la esclava, las accesiones, etc.- corresponda al propietario.
'l usufructo era constituido, por lo #eneral, por el le#ado. * 3l le fueron m&s tarde
asimiladas tambi3n las formas de constitucin de las servidumbres prediales, esto
es, en el derecho cl&sico, la ad$udicacin y la KdeductioL en el momento de la
ena$enacin de la cosa, y en el derecho $ustinianeo, a)n tambi3n, cualquier
acuerdo t&cito. 'h al#unos casos era dispuesto por la ley ,por e$emplo, en favor
del KpaterL sobre el peculio adventicio- .
'l propietario poda constre.ir al usufructuario a prometerle solemnemente usar
de la cosa Kvir bonusL y restituirla al cesar del usufructo en las mismas condiciones
en las cuales la haba recibido ,cautio usufructuaria-.
6ara la defensa del usufructuario e8ista una Kactio in remL, llamada por los
cl&sicos KvindicatioL ,o petitio usufructus-, an&lo#a a la Kvindicatio servitutisL. 'l
e$ercicio de hecho era tutelado por al#unos interdictos.
105
Como derecho constituido en favor de una persona el usufructo se e8tin#ua
principalmente con la muerte del usufructuario o su Kcapitis deminutioL, ,m&8ima y
media en el derecho $ustinianeo, aunque mnima en el derecho cl&sico-, siempre
que no hubiera sido fi$ado un pla+o m&s corto. 6ara las personas $urdicas no
poda durar m&s de cien a.os. %e e8tin#ua asimismo1 por renuncia, por
destruccin o transformacin de la cosa, por finali+ar el t3rmino o reali+arse la
condicin resolutoria, por el Knon ususL y, en suma, por la KconsolidatioL, esto es1
cuando el usufructuario adquira la propiedad de la cosa.
'n el principio de la edad imperial, en contraposicin con la esencia del instituto,
pero por ra+ones pr&cticas, se admite tambi3n una forma especial de usufructo
sobre cosas inconsumibles, llamado "2uasi usu#ructuas. 'l quasi usufructuario
adquira la propiedad de las cosas consumibles, obli#&ndose con la KcautioL a
restituir al final de la relacin una cantidad i#ual y del mismo #3nero de las cosas
recibidas.
!dentificados con el usufructo, con el cual, sin embar#o, presentan variantes,
tenemos los derechos de uso, habitacin y obra.
'l "usus, en principio, era el derecho real de usar de una cosa a$ena sin percibir
los frutos 9uti potest, fru non potest-. :&s tarde se le reconoce al usuario la
facultad de hacer suyos aquella cantidad de frutos que le fuesen necesarios a 3l y
a su familia; y hasta trat&ndose del KususL de una casa, de poner en alquiler las
estancias sobrantes. %e constitua y e8tin#ua como el usufructo.
La "habitatiom?, fue confi#urada como fi#ura autnoma slo por Justiniano,
confundi3ndose antes con el uso o el usufructo. Consista en el derecho real de
habitar una casa o darla en alquiler. >o se e8tin#ua por el no uso ni la Kcapitis
deminutioL.
Las Koperae, se distin#uan en obras de los esclavos y obras de los animales y
consistan en el derecho de obtener venta$as de las unas y de las otras,
sirvi3ndose de ellas directamente o d&ndolas en arrendamiento. 'ran constituidas,
por lo #eneral, por el le#ado, y en derecho cl&sico era punto discutido si se trataba
de usufructo o de uso. Justiniano lle# a hacer de ella una fi#ura autnoma de
derecho real.
Hiptesis inversa al KnanaL era la del Sfructus sine usuL, esto es1 el derecho de
percibir los frutos sin usar de la cosa. 2epudiada como imposible por los cl&sicos,
es admitida por los $ustinianeos, que concedieron un SutiL limitado a la e8i#encia
del SfrutiL.
I. $a En'iteusis = $a Super'icie
La enfiteusis y la superficie son dos institutos que tuvieron ori#en y desarrollo
diversos, pero que presentan notables analo#as de estructura y funciones en el
derecho $ustinianeo, donde se reali+a su total evolucin. !nspirados ambos en la
superacin de la concepcin cl&sica del dominio, son considerados derechos
106
reales que limitan un derecho de propiedad a$ena y as, pues, S$ura in re alienaL,
pero, al mismo tiempo, pueden ser concebidos como casos de propiedad limitada.
A1, En#iteusis
La enfiteusis es un instituto que tiene ori#en #rie#o, pero tambi3n notables ras#os
romanos de la KpossessioL del 9a#er publicusL y especialmente en la 9locatioL del
9a#er vecti#alisL, esto es1 de los terrenos 9municipiaL o 9coloniaeL que eran
concedidos a particulares tras el pa#o de un respectivo canon ,vecti#al-. 'l
derecho del concesionario era transmisible a los herederos y tutelado por una
accin real an&lo#a a la Ereivindicatio9., llamada 9actio in rem vecti#alium9. Los po4
seedores lle#aron as, pues, a ser titulares de un derecho real en parte an&lo#o a
la posesin de los predios estipendiados y tributarios, con los cuales por otra parte
no se confunden. 'ntretanto, a partir del si#lo iv despu3s de Cristo, se difunde en
las provincias orientales, ba$o el impulso de e8i#encias econmicas, el uso de
conceder, en un principio sobre las tierras de dominio de los emperadores y m&s
tarde, tambi3n sobre las tierras privadas, derechos de #oce m&s o menos
perpetuos us perpetuum y ius emphvteuticanium, aunque este )ltimo lle# a
desaparecer-, por los cuales los concesionarios pa#aban una anualidad respectiva
canon y se obli#aban al me$oramiento de los terrenos. %e discuta, al i#ual que por
los 9aoni vecti#alesL, si se trataba de arrendamiento o venta. Una c3lebre
constitucin del emperador Wenon apro8imadamente del a.o AFB, elimin la
cuestin, estableciendo que el contrato de enfiteusis no era ni arrendamiento ni
venta, sino que tena estructura propia. Justiniano, en suma. fundi la enfiteusis
con la 9locatioL de los 9aeni vecti#alesL,.
'n el derecho iustinianeo la enfiteusis es un derecho real, ena$enable y hereditario
ene atribuye el pleno disfrute de un predio con la obli#acin de no deteriorarlo y
de pa#ar un canon anual invariable.
'l enfiteuta poda ena$enar a toda persona idnea y solvente y deba denunciar al
propietario toda transferencia que no fuese por herencia a fin de que 3ste pudiera
ele#ir entre el e$ercicio de un derecho de prelacin en las mismas condiciones o
un porcenta$e a su favor del dos por ciento sobre el precio o valor de la enfiteusis
,laudemum-.
'l derecho se constitua por contrato; por acto de )ltima voluntad ,le#ado o
donacin Smortis causaL-; acaso por ad$udicacin y usucapin. 'ra esencialmente
perpetuo pero poda estar sometido a t3rmino o a condicin resolutoria.
Como tutela de sus derechos el enfiteuta tena normalmente todas las acciones
competentes del propietario, pero no la proteccin interdictal.
La enfiteusis cesaba1
a- por la destruccin del predio; confusin de los su$etos; liberacin renuncia;
cumplimiento del t3rmino o reali+acin de la condicin1 9non neneL a lo que
le corresponda una 9usucapio libertatisL y, en fin, por la p3rdida de los
107
derechos. 'llo suceda1 por el deterioro #rave del predio1 por no haber
cumplido la obli#acin que tena de notificar la ena$enacin llevada a cabo y
por la falta del pa#o del canon por tres a.os consecutivos ,dos para los
fundos eclesi&sticos-.
=.+ uper#icie
%e#)n el Kius civileL del derecho del propietario se e8tenda 9iure accessionisL a
todo lo que era eri#ido sobre el suelo ,superficies solo ceditJL. %in embar#o, bien
pronto por las e8i#encias de la urbani+acin se lle# a reconocer, en un principio
sobre el suelo p)blico, despu3s sobre el privado, la posibilidad de conceder a
otros el derecho de construir por sus propios medios y disfrutar por cierto tiempo o
a perpetuidad del edificio, tras el pa#o correspondiente, que poda ser anual o
)nico. La propiedad del edificio corresponda, sin embar#o, al propietario del suelo
y el concesionario y sus herederos tenan tan slo el derecho de usar en base a la
relacin que era #eneralmente considerada un arrendamiento del suelo o una
venta del derecho de disfrute, por lo que las acciones e$ecutables entre el
Sdominus soliL y el KconductorL eran tan slo personales. * continuacin, cuando
el pretor prote#e al arrendatario de la superficie con un interdicto posesorio de
9superficibusL ,y acaso tambi3n con una accin real-, comen+ la transformacin
del derecho del arrendatario, el cual antes que titular de un derecho de obli#acin
va siendo considerado como titular de un derecho real. %e discute si la tutela real
de la superficie, esto es, la 9actio in remL mencionada en el Di#esto, era cl&sica o
$ustinianea. Con todo ello, es tan slo en el derecho $ustinianeo donde tal instituto
se determin especficamente, aunque manteniendo al#unos puntos inciertos.
Las 9superficiesL ,de super facere-, es considerada,., como un derecho real
ena$enable a los herederos, que atribua al titular la facultad de construir sobre el
predio o edificio a$eno y de #o+ar de la construccin, corrientemente tras el pa#o
de una respectiva anualidad ,solarium-.
La superficie aparece, pues, como entidad distinta del suelo, al cual ella le pava
de manera an&lo#a a una servidumbre, mientras la posicin del superficiario se
aseme$a a la del propietario. * 3l le fueron e8tendidas activa y pasivamente las
acciones y los remedios que correspondan a los propietarios o eran e$ercitables
contra ellos por las relaciones de vecindad.
La superficie se constitua1 por le#ado; por ad$udicacin; por usucapion y
especialmente por StraditioL o, acaso tambi3n, por simple convencin.
'ra susceptible de ser condicionada a t3rmino o condicin resolutoria. Una ve+
constituida poda ser transferida por herencia o por StraditioL. 'l superficiario
poda usar personalmente del edificio o darlo ba$o cualquier titulo en disfrute a
otros; conse#uirle o imponerles servidumbres; #ravarlo con prenda o hipoteca;
alterarlo y destruirlo.
108
'l derecho de superficie se e8tin#ua en #eneral por las mismas causas de la
enfiteusis, salvo, acaso, por la falta de pa#o del canon.
K. $a Prenda = $a 6ipoteca
La prenda y la hipoteca tenan en com)n la funcin de ase#urar, mediante la
preconstitucin de un derecho real sobre la cosa del deudor, el cumplimiento de
una obli#acin que no haba sido reali+ada a su tiempo. *l vinculo personal de la
obli#acin y a las eventuales #arantas personales se sumaba esta especial forma
de #aranta que recaa directamente sobre una cosa ,obli#atio rei o res obli#ata-.
'n contraposicin a los derechos reales hasta aqu e8aminados, diri#idos a
ase#urar el disfrute de una cosa, la prenda y la hipoteca son llamados derechos
reales de #aranta.
La forma m&s anti#ua de #aranta real Kius civileL, haba sido la fiducia que
consista en la transferencia al acreedor de la propiedad de una cosa del deudor
mediante la 9mancipatioL o la 9in iure cessioL. Un pacto re#ulaba la restitucin de
la cosa cuando hubiera sido satisfecha la deuda y el deudor cumplidor poda
retenerla con la 9actio fiduciaeL. 6ara tal instituto, que desaparece $unto a las
formas solemnes y no lle# nunca a dar vida a una nueva fi#ura de derecho real,
la cosa era transferida en propiedad, aunque por lo #eneral permaneca en las
manos del deudor a ttulo de precario o de arrendamiento.
Derechos reales de nueva especie se dieron, por el contrario, con la prenda y m&s
tarde con la hipoteca, con los cuales, aun sin transferencia de la propiedad, se
cre un vinculo real en favor del acreedor.
'n un principio la prenda consista simplemente en la transferencia material ,datio
pi#noris- de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor, el cual la
detentaba hasta que su cr3dito no hubiera sido satisfecho.
Hacia el final de la rep)blica esta relacin de hecho fue tutelada por el pretor, ora
prote#iendo la posesin del acreedor, ora dando al deudor una accin para la
restitucin de la cosa despu3s de e8tin#uida la obli#acin. 6osteriormente se
admite la constitucin de la prenda por simple convencin sin transmisin de la
cosa ,conventio pi#noris o pi#nus conventum, que en 3poca m&s tarda fue
llamada hypotheca- 4
'sta forma de constitucin se afirm desde un principio en el arrendamiento de
los predios r)sticos. 'ra corriente convenir que las cosas introducidas por el
arrendatario para el cultivo ,invecta et illata-, constituyeran #aranta del alquiler y
el pretor concedi al arrendador adeudado la facultad de tomar la posesin con el
9interdictum %alvianumL y de recuperarla frente al tercero con la 9actio %ervianaL.
'sta accin fue m&s tarde e8tendida a cualquier constitucin en #aranta ,Sactio
quasi %ervianaL, llamada tambi3n 9hypothecariaL o 9pi#noraticia in remL-, ya sea
en caso de la 9datioL como de la S9conventio pi#norisL, y de aqu que prenda e
109
hipoteca lle#aran a ser derechos reales que el acreedor poda hacer valer Ker#a
omnesL.
6r&cticamente la )nica diferencia entre la prenda ir la hipoteca era aquella por la
cual en la primera el acreedor obtena r&pidamente la posesin de la cosa, y en la
se#unda al momento del eventual incumplimiento, lo que la haca particularmente
apta como #aranta sobre los inmuebles.
'n su estructura pretoria la prenda y la hipoteca representaban tan slo un 9ius
possidendiL, actual o en potencia, en favor del acreedor, el cual adquira el
derecho de poseer la cosa hasta que no hubiese sido satisfecha la deuda, pero no
la de hacerla propia o de venderla en caso de incumplimiento. 6ara tal fin fue
necesario durante mucho tiempo cl consentimiento del deudor determinado en
pactos especiales, llamados, respectivamente, 9pactum commissoriumL y Kpactum
de distrahendo pi#noreL. 'ste )ltimo, desde la edad de los %everos, es
considerado implcito en toda constitucin de #aranta, salvo pacto en contrario.
:&s tarde, Constantino prohibi el pacto comisorio como demasiado #ravoso para
el deudor, mientras Justiniano acab por considerar el derecho de venta ,ius
distrahendi- como un elemento esencial e indero#able de la relacin.
La prenda y la hipoteca eran derechos accesorios que presuponan un cr3dito civil
o natural, aunque condicionado a t3rmino o condicin que #aranti+ar.
%e poda dar en prenda e hipoteca toda cosa ena$enable, corporal o incorporal,
presente o futura, y a)n estaba permitida la prenda de cr3dito ,pi#nus nominis- y
la prenda de prenda ,subpi#nus-, que eran en realidad formas de cesin del
cr3dito y del derecho de prenda. %e poda tambi3n constituir en #aranta una
9universitas rerumL, como un reba.o y la totalidad del patrimonio.
"anto el derecho de prenda como la hipoteca eran indivisibles y se e8tendan a
todas las accesiones de la cosa.
La prenda y la hipoteca se constituan por la voluntad privada; por la disposicin
del ma#istrado o por las leyes.
6or la voluntad privada se constituan mediante la convencin, sin formalidad
al#una, o bien, principalmente trat&ndose de la hipoteca, tambi3n por el le#ado.
6oda ser hecha por el deudor o por un tercero a su favor. 'n el derecho post4
cl&sico se difundi el uso de hacer constar la constitucin de ellas en un
documento escrito que era inserto en las actas de un ma#istrado ,apud #esta-. "al
forma no era obli#atoria, pero la prenda as constituida, que se llama 9publicumL,
#o+aba de particulares privile#ios, los cuales se vieron e8tendidos en el derecho
$ustinianeo al acto escrito firmado por tres testi#os, por el cual tomaba vida una
prenda Squasi publicumL.
6or la disposicin del ma#istrado, la prenda se constitua en el caso de que se
fuese a dietar una sentencia ,pi#nus in causa iudicati captum-. 'n el derecho
110
$ustinianeo tambi3n la 9missio in possessionemL fue considerada como
9praetorium pi#nusL o prenda $udicial.
La constitucin por ley ,pi#nus tacitum o hypotheca t&cita-, se desarroll
particularmente en el derecho postcl&sico y, en #eneral, vinculaba a todo el
patrimonio del deudor ,por e$emplo, en favor del fisco por los impuestos, de la
mu$er sobre los bienes del marido por la dote, de los pupilos sobre los bienes de
los tutores, etc.-.
'l acreedor pi#noraticio no tena derecho a usar de la cosa sin el consentimiento
del pi#norante; si as lo e$ercitaba cometa 9furtumL. %i se trataba de cosas
fructferas adquira los frutos con la 9perceptio9, pero deba car#arlos en la cuenta
de los intereses y capitales. La propiedad le corresponda al pi#norante, que poda
v&lidamente ena$enar la cosa.
%atisfecho el cr3dito, la prenda deba ser restituida al propietario. 'l emperador
5ordiano en el E/C XD. de C.. estableci, sin embar#o, un Kius retentionisL en
favor del acreedor que tuviera otros cr3ditos no #aranti+ados ,prenda #ordiana-.
'n el caso de incumplimiento el acreedor poda apoderarse de la cosa, si no la
tena va en sus manos y, despu3s de dos a.os de la intimidacin hecha al deudor
venderla restituyendo el sobreprecio . %i no encontraba comprador, poda,
despu3s de una )ltima intimidacin, ad$udic&rsela , pero con la obli#acin de
restituir el sobre precio de la estima $udicial y de$ando al deudor la facultad de
poder rescatarla en el pla+o de dos a.os.
'n la prenda la consi#na material de la cosa e8clua que ella pudiera corresponder
a m&s acreedores; ello no ocurre en la hipoteca. %e aplicaba entonces la re#la
Kprior in tempore posteriore in iureL, por la cual el se#undo #aranti+ado poda
hacer valer sus derechos slo despu3s de que hubiese sido satisfecho el primero,
el tercero despu3s del se#undo y as sucesivamente.
%in embar#o, en el derecho $ustinianeo, la hipoteca resultante de un acto p)blico o
firmado por tres testi#os prevaleca con respecto a las otras. '8istan tambi3n
al#unas otras causas de prioridad le#ales.
La prenda y la hipoteca se e8tin#uan normalmente con la total e8tincin de la
obli#acin o con la venta de la cosa. !#ualmente por la destruccin de ella y por la
confusin de los su$etos; venta de la cosa por parte del primer acreedor; renuncia
e8presa o t&cita ,restitucin de la cosa-; prescripcin adquisitiva en favor del
adquirente de buena fe.
@E. $a Posesi5n
'l e$ercicio de hecho de un poder sobre la cosa ser& llamado por los romanos
KpossessioL, de Spotis sedeoL. 'n la 3poca arcaica este e$ercicio era tambi3n
calificado como KususL y parece que este t3rmino indicaba una nocin m&s amplia,
con referencia a cualquier otro poder.
111
La posesin es esencialmente una relacin de hecho, con la cual, sin embar#o, se
con$u#an al#unas determinadas consecuencias $urdicas y cuya e8istencia es por
lo tanto re#ulada por el derecho. Ha$o este aspecto es as, pues, una relacin
$urdica.
Corrientemente propiedad y posesin est&n reunidas en la misma persona, de
aqu que la posesin haya sido considerada como ima#en e8terior y posicin de
hecho de la propiedad.
6ero la propiedad puede encontrarse desunida de la posesin y la posesin de la
propiedad. 6or ello los romanos consideran a la propiedad y a la posesin como
entidades conceptualmente distintas ,nihil commune habet proprietas cun
possessiones-; y calificaban a la primera como Kres iurisL, mientras que a la
se#unda la llamaban Kres factiL, en cuanto presupona una relacin de hecho con
la cosa, en la cual el elemento material de la detentacin era considerado en pri4
mer plano respecto al substratun $urdico.
'n efecto; en al#unos casos el ordenamiento $urdico prote#a a la posesin
independientemente de la propiedad, consideraba, esto es1 el estado de hecho
prescindiendo del estado de derecho y as, pues, aun en contra de 3ste. Cuando
se hablaba de posesin se haca abstraccin del derecho de poseer.
La tutela de la posesin, que es tutela de la pa+ social, se afirm en 3poca muy
anti#ua, probablemente para la defensa de los poseedoresL del Ka#er publicusL, y
fue plasmada y desarrollada por el pretor, con la idea de impedir las arbitrarias
perturbaciones del estado de hecho, debiendo cada uno conse#uir el
reconocimiento de sus propias pretensiones por va $udicial. 'lla represent as,
pues, una pro#resiva reduccin de la defensa privada, que fue eliminada del todo
en el derecho $ustinianeo, salvo que fuera para defenderse de una violencia
moment&nea.
>o toda posesin disfrutaba, sin embar#o, de la misma proteccin; antes bien,
e8istan situaciones en las cuales 3sta desaparecia. 6ara que la proteccin fuera
acordada era necesario que el poseedor de la cosa tuviese intencin de tenerla
como propia ,animus res sibi habendi, animus possidendi-.
%i esta intencin faltaba se tema la pura y simple detentacin que los romanos
llamaban Kpossessio naturalisL o KcorporalisL. Casos tpicos de simple detentacin
eran las situaciones en que se encontraban aquellos que hubieran recibido la
cosa en arriendo, comodato o depsito. La posesin del detentador no disfrutaba
de proteccin pretoria. %e consideraron como e8cepciones en el derecho cl&sico
la posesin del acreedor pi#noraticio, la del depositario de lo embar#ado y la del
precarista , la cosa para un disfrute y que era en cualquier momento revocable-; y
en el derecho $ustinianeo la posesin del usufructuario, del superficiario y del
enfiteuta. 'n estos casos, en efecto, aunque era en ri#or slo una simple
detentacin sin intencin de tener la cosa como propia, por ra+ones histricas y
pr&cticas, le es dada. la proteccin de defensa contra los terceros.
112
La KpossessioL propiamente dicha se tena cuando al#uno, adem&s de detentar la
cosa no importa la forma a trav3s de la cual la hubiere obtenido, se comportaba
frente a ella como propietario. 'sta SpossessioL se llamaba SiustaL si el poseedor
no la haba adquirido en su relacin con el adversario por la violencia,
clandestinamente o por concesin precaria ,nec vi nec clan nec praecario-; si la
haba conse#uido de otra manera era Kin$ustaL o KvitiosaL. 6ero no obstante
aunque fuese SLniustaL, tena su proteccin frente a terceros porque la posesin
era tutelada por s misma, haciendo abstraccin del derecho de poseer. 'n este
sentido la tutela posesoria se e8tenda tambi3n al ladrn y al ratero, en cuanto ella
no estaba subordinada a la demostracin de un $usto ttulo.
La KpossesioL tutelada por el pretor se calific por los anti#uos int3rpretes como
Kpossessio ad interdictaL, y cuando estaba fundada sobre una Kiusta causaL como
Kpossessio civilisL.
La Kpossessio civilisL disfrutaba al m&8imo de la proteccin, porque no slo estaba
tutelada por los interdictos, sino aun por la Lactio publicianaL, y por medio de la
usucapin terminaba por transformarse en propiedad. 6or ello es llamada por los
int3rpretes Kpossessio ad usucapionemL y en cuanto la usucapio e8i#a la buena
fe era llamada tambi3n Kposaessio bonae fideiL.
6ero YrepetimosY la KpossessioL en cuanto relacin de hecho era prote#ida
independientemente de la e8istencia de una causa $ustificativa, que poda ser
necesaria para que de la posesin nacieran ulteriores acciones y efectos ,por
e$emplo la Lactio publicianaL y la SusucapinL-, pero no para obtener la proteccin
interdictal, que era e8i#ida en consideracin del estado de hecho y solamente por
3l.
Los requisitos para la adquisicin de la posesin eran, por una parte1 un elemento
material, esto es, la relacin fsica con la cosa ,possessio corpore-, y por otra1 un
elemento espiritual, esto es, la intencin de tener la cosa como propia ,animus
possidendi-. *mbos requisitos deban concurrir, ya que cualquiera de los dos por
s mismos eran insuficientes para determinar el estado de hecho que el pretor
tutelaba .'ste elemento material fue en un principio entendido en un sentido
realista ,corpore et tactu-, pero desde la edad cl&sica se comen+ a admitir, y
desde entonces m&s profusamente, que 3l se daba en tanto que la cosa se
encontrara a disposicin de aquel que intentaba poseerla, an&lo#amente a cuanto
ya hemos visto para la KtraditioL.
'n cuanto a la necesidad del elemento espiritual, llevaba como consecuencia que
no pudieran adquirir la posesin ni os dementes ni los menores.
La posesin poda tenerJ lu#ar tambi3n por medio de intermediarios, como los
SfiliifamiliasL, los propios esclavos y los procuradores y, al menos en el derecho
$ustinianeo, tambi3n por cualquier persona e8tra.a y libre. 6ero en #eneral era ne4
cesaria la KscientiaL de la persona en favor de la cual se reali+aba la adquisicin, o
cuando menos su ratificacin.
113
La cosa deba tener una individualidad propia y ser ob$eto del comercio. Dados los
requisitos necesarios para su nacimiento, toda posesin se confi#uraba como una
adquisicin ori#inaria, aunque la cosa fuese transmitida a otro a trav3s de la
tradicin o sucesin; as, por e$emplo, el heredero para lle#ar a ser poseedor de
las cosas heredadas deba tomar posesin Ke8 novoL.
La doble e8i#encia del elemento material y espiritual era necesaria para la
conservacin de la posesin; de aqu que se perdiera al mantenerse slo uno de
los dos elementos. %in embar#o, no se tard mucho en admitir que ella poda ser
conservada aun sin la relacin material con la cosa. Hast en un principio que
cualquier tercero la detentase Knostro nomineL, como el arrendatario o el
depositario. :&s tarde, ya en el derecho cl&sico, se admite que ella poda ser
retenida solo animo, cuando la Kpossessio corporeL era moment&neamente
impedida. "al principio se va e8tendiendo tanto, que, en el derecho $ustinianeo la
base realista de la posesin puede decirse que se abandona. La posesin, por
otra parte, se perda por la muerte del poseedor y por la p3rdida de la capacidad
del ob$eto y del su$eto.
La defensa de la posesin queda determinada en el derecho cl&sico mediante los
KinterdictaL, esto es1 rdenes provisorias que el pretor daba sobre la peticin del
interesado en base al presupuesto de que fuesen verdaderas las circunstancias
aducidas, salvo la posterior demostracin de 3stas en un $uicio normal. 'n el
derecho $ustinianeo estos interdictos, aunque conservando su nombre, se
transformaron en acciones pose. sonas.
Los interdictos se indicaban, por lo #eneral, con. las palabras iniciales de cada
uno y me dividan en dos cate#oras principales1
A. "Interdicta retinendae possessionis. 'llos defendan la posesin contra
cualquier turbacin o molestia reali+ada a quien posea la cosa. 'n el
derecho cl&sico eran do8a- "uti possidetis, para los inmuebles, que serva
para mantener en la posesin actual a quien la hubiera conse#uido Kneo vi
neo clan nec praecarioL respecto al adversario; b- "utrubi, para las cosas
muebles, que otor#aba la posesin a quien la hisbiese posedo Knec vi nec
clan nec precarioL respecto al adversario por la mayor parte del )ltimo a.o.
2especto a los terceros e8ista tambi3n la Svitiosa posseasioL. 'n el derecho
$ustinianeo substancialmente el KutrubiL era identificado al Suti possidetisL, y no se
e8i#a la duracin m&8ima.
=. lnterdicta recuperandae possessionis. Defendia a aquel que haba sido
desprovisto violentamente de la posesin de un predio o de una casa
,deiectio- 4 'n el derecho cl&sico eran dos1 a- Kde vi cottidiana y b- "de vi
armata, se#)n que el despo$o hubiera tenido lu#ar con simple violencia o a
mano armada, en cuyo caso el que despo$aba deba restituir siempre la
cosa sin poder oponer la Se8ceptio vitio possessioniL, aunque el despo$ado
la hubiera tenido ba$o la relacin de KviL, KclanL o SpraecarioL. 'n el derecho
114
$ustinianeo esta Ke8ceptioL es e8tendida a todo despo$o y los dos interdictos
son fundidos en un )nico interdicto .
7tros interdictos tutelaban situaciones particulares. 'ntre estos e8istan al#unos
llamados Sadipiscendae possessionisL, que servan para adquirir la posesin que
no se haba tenido todava, como para las cosas sobre las cuales se hubiera con4
venido la prenda ,interdictum %alvianum-.
*n&lo#amente a la propiedad, que admita el condominio, en la posesin se
admita la coposesin, esto es1 que varias personas pudieran tener en com)n la
posesin de una misma cosa por partes alieuotas indivisas pero determinadas en
la totalidad ,certa pars pro indiviso-.
'n suma; se pone en relieve que la posesin, dada su estructura, no habra
podido e8istir m&s que sobre cosas corporales. %in embar#o, en el derecho
cl&sico, la tutela posesoria es e8tendida al e$ercicio de hecho del usufructo y de
al#unas servidumbres.
'n estos casos se hablaba de "2uasi possessio, que, sin embar#o, era todava
concebida como posesin de las cosas al finali+ar el e$ercicio del usufructo o de la
servidumbre, no como posesin del derecho relativo. 'sta nocin se va m&s
adelante alterando en la edad cl&sica y $ustinianea, en las que se consideran a
veces como ob$eto de posesin tambi3n a las Kres incorporalesL, esto es, a los
derechos ,possessio iuris-. La #3nesis y los lmites de esta especial fi#ura de
posesin son ob$eto de controversia.
Derechos De "(ligaciones
N"C)"NES ?ENERALES
@. Concepto 3e bli4aci5n.-
La obli#acin era considerada por los romanos como un vnculo $urdico ,vnculum
iuris-, por el cual una persona era constre.ida a reali+ar una prestacin en favor
de otra . 'n la concepcin primitiva este vnculo tena car&cter efectivo, como se
desprende no slo ya de la palabra Kobli#areL ,de Kli#areL-, sino de toda la
terminolo#a correspondiente y principalmente de la forma m&s anti#ua de
#aranta, el Lne8umL, que, como se ver&, consista en el sometimiento de la
persona fsica del .Lobli#atusL. 'ste era llamado KdebitorL o tambi3n KreusL;
mientras la persona que tena derecho a e8i#ir la prestacin llam&base KcreditorL.
%e discute si el ori#en de las obli#aciones debe hallarse en la responsabilidad
penal Ke8 delictoL o bien, como parece m&s probable, en un acuerdo ,e8
contractu-. Como quiera que sea, es cierto que en un principio y por lar#o tiempo
el Kobli#atusL responda con la propia persona. 5radualmente se fue
desarrollando, sin embar#o, una concepcin patrimonial de la obli#acin, hasta
que se reconoce que slo el patrimonio constitua la #aranta del cr3dito ,bona
debitoris non corpus obno8ium esse- y que slo contra el patrimonio, ya nunca
m&s contra la persona, deba referirse el procedimiento e$ecutivo. 'sta evolucin
se haba ya reali+ado al final de la rep)blica y conoci etapas anteriores la
115
abolicin del Kne8umL por la le8 6oeteliaL del a.o /E0 a. de C., y as, pues, la
introduccin de la venta en bloque del patrimonio del deudor en caso de
incumplimiento ,bonorum benditio-. %in embar#o, la e$ecucin $udicial sobre la
persona permanece siempre como subsidiaria, aun en el derecho $ustinianeo.
'l concepto de Kobli#ativoL se mantuvo as, pues, para si#nificar la obli#acin
$urdica que recae sobre un su$eto y slo en sentido traslativo es usada la misma
palabra para indicar el deber $urdico al cual 3l quedaba obli#ado, que m&s
propiamente se llamaba KdebitumL. 'l derecho del acreedor se indicaba con las
palabras KcreditumL .
La obli#acin $urdica se actuaba mediante la accin, que representaba el
elemento din&mico y la posicin avan+ada de la obli#acin. * diferencia de la
Kactio in remL, que tutelaba los derechos reales y era consideradaLer#a onmesL,
para las obli#aciones se tena una Kactio in personamL, contra una persona
deteterminada, que era la del obli#ado.
La nocin de Kobli#atioL permanece por lar#o tiempo circunscrita a las sin#ulares
fi#uras de las obli#aciones tpicas reconocidas por el anti#uo Kius civileL, y tan slo
para 3sta los cl&sicos, con un ri#orismo estrecho, hablaban de Kobli#atusL. %in
embar#o, as como $unto a la propiedad quintana el pretor dio vida a al#)n nuevo
tipo de propiedad como fue la propiedad Siii bonis habereL o propiedad pretoria,
as $unto las obli#ationesL de derecho civil el mismo pretor va poco a poco
reconociendo y prote#iendo una serie de relaciones en las cuales, aun no
e8istiendo una verdadera y propia Kobli#atioL, 3l conceda i#ualmente una KactioL,
no ya civil pero s honoraria. *s, pues, estas relaciones, en las que no e8ista un
KopertereL sino tan slo una Kactione teneriL fueron en fin, consideradas como
Kobli#ationesL. La i#ualdad es completada en el derecho $ustinianeo, donde, sin
embar#o, precisamente por la equiparacin que haba tenido lu#ar, se quiere
distin#uir las Kobli#ationes civilesL de las Kobli#ationes praetoniaeL, teniendo en
cuenta el ori#en histrico diverso, el cual ya haba perdido toda importancia
pr&ctica.
A. bjeto 3e $as bli4aciones
Llamase ob$eto de las obli#aciones al acto que el deudor debe reali+ar en favor
del acreedor y del cual 3ste puede pretender su cumplimiento. %e#)n el esquema
de la frmula de la accin este ob$eto poda consistir en un Kdare oportereL, esto
es1 en la obli#acin de transferir la propiedad u otro derecho sobre una cosa; en
un KfacereL o Knon Lacere oportereL, esto es1, en la obli#acin de cumplir o no
cumplir cualquiera otra actividad no consistente en un KdareL; y, en fin, en un
Lpraestare oportereL ,de Kprae stareL, estar #aranti+ado-, que indicaba en un
principio la #aranta, y m&s tarde la responsabilidad por el incumplimiento de la
obli#acin. Despu3s KpraestareL fue utili+ado tambi3n en un sentido #eneral tanto
para el KdareL cuanto para el KacereL, de donde deriva el t3rmino para desi#nar al
ob$eto de la obli#acin.
6ara que la obli#acin fuese v&lida la prestacin deba tener determinados
requisitos1
116
a- K'sser possibileL, material y $urdicamente en el momento en el cual era
contrada la obli#acin; de no ser as 3sta era nula ,impossibilium nulla
obli#atio est-; la imposibilidad deba ser ob$etiva y absoluta.
b- K'sser licitaL, esto es, Knon contra bonos moresL.
c- K'sser determinataL, o determinable en base a elementos ob$etivos
previstos desde el nacimiento de la obli#acin, como poda ser la voluntad
,arbitium- de un tercero. 6or lo #eneral as, pues, no poda ser de$ada a la
voluntad del acreedor o del deudor la determinacin de su contenido, salvo
en al#unos ne#ocios para los cuales se admite que una de las partes
pudiera determinar se#)n la equidad .
d- K6resentar un inter3sL, para el acreedor, valorable en dinero.
Con referencia a la prestacin las obli#aciones podan ser, se#)n la terminolo#a
de los int3rpretes1 simples, #en3ricas, alternativas, divisibles e indivisibles.
imples0 'ran las obli#aciones que tenan por ob$eto la prestacin de una cosa
individualmente determinada ,species-, como tal esclavo o tal fundo. %i la cosa
pereca por caso fortuito antes de la prestacin, la obli#acin se e8tin#ua
,peremptione rei certae debitor liberatur-.
@enricas0 'ran las obli#aciones que tenan por ob$eto la prestacin de una cosa
determinada tan slo en el #3nero ,#enus-, prescindiendo de su individualidad,
como, por e$emplo, un esclavo cualquiera o tambi3n una cosa fun#ible. 'n tal
caso la seleccin del ob$eto o de la calidad, si no haba sido por otra parte
convenida, corresponda al deudor. 'n el derecho $ustinianeo 3ste no poda dar el
ob$eto de peor calidad, al i#ual que si, por el contrario, la eleccin corresponda al
acreedor, 3ste no poda e8i#ir la me$or; as que se mantuvo el criterio de la
especificacin de una calidad media. %alvo que el K#enusL no fuese muy
restrin#ido, vala para estas obli#aciones el principio K#enus perire non censeturL,
as que la p3rdida de las KresL ob$eto de la obli#acin no libraba al deudor.
Alternativas0 'ran las obli#aciones por las cuales el deudor se libraba e8i#iendo
una de entre dos o m&s prestaciones determinadas ,plures res sunt in obli#atione
una tantum in solutione-. "ambi3n aqu, por lo #eneral, si no habla otra cosa
convenida, la seleccin corresponda al deudor, el cual, sin embar#o, tena el
derecho de cambiarla ,Kius variandiL-, hasta el momento de la prestacin; si
corresponda al acreedor, 3ste poda cambiarla hasta el momento de la Klitis
contestatioLen el derecho cl&sico y a)n despu3s de ella en el $ustinianeo; si esta
remitida a un tercero, 3ste no poda ya cambiar la seleccin hecha, pero hasta
que no hubiera sucedido la obli#acin se consideraba como condicionada y as,
pues, se e8tin#ua si el tercero no quera o no poda ele#ir. %i una de las presta4
ciones no poda lle#ar a reali+arse, la obli#acin se concentraba sobre las otras y
as, pues, quedaba una sola obli#acin, se haca simple; sin embar#o, si la
seleccin corresponda al deudor 3ste poda, en el derecho $ustinianeo, librarse
pa#ando la vala de la prestacin considerada imposible de reali+ar. %i tambi3n la
)ltima lle#aba a hacerse imposible por la misma circunstancia del caso fortuito el
deudor era liberado; pero se reconoce al acreedor el derecho de ser resarcido en
117
cualquier momento si una de las prestaciones hubiese lle#ado a ser imposible por
culpa del deudor.
De la obli#acin alternativa ha de distin#uirse la Kobli#acin simpleL con facultad
de solucin alternativa en la cual una sola prestacin era deducida como
obli#acin, pero el deudor poda liberarse cumpliendo otra.
Divisibles0 'ran las obli#aciones en las cuales la prestacin poda ser cumplida
por partes. 'sto suceda especialmente en las obli#aciones consistentes en un
KdareL, salvo que se tratase de la constitucin de una servidumbre.
Indivisibles0 La distincin entre divisibles e indivisibles tena #ran importancia
principalmente cuando e8istan varios acreedores o deudores de una misma
obli#acin, como, por lo #eneral, suceda por la divisin Kipso $ureL de los cr3ditos
y d3bitos hereditarios entre varios coherederos. 'n las divisibles, si e8istan varios
deudores, cada uno se libraba cumpliendo Kpro parteL la prestacin; y si e8istan
varios acreedores, cada uno no poda e8i#ir m&s all& de la parte que le
corresponda. 'n las indivisibles, por el contrario, cada uno de los acreedores
poda e8i#ir a cada uno de los deudores el total cumplimiento de la prestacin.
B. Sujetos 3e $as bli4aciones.-
'n toda obli#acin se dan al menos dos su$etos contrapuestos1 el deudor y el
acreedor. >ormalmente tales su$etos eran individualmente y para siempre,
determinados desde el momento mismo en el cual naca el vnculo; los romanos,
en efecto, no admitan que se pudiera tener una obli#acin sobre su$eto
indeterminado o variable. *s, aun cuando la determinacin de uno de los su$etos
tuviera lu#ar en un momento posterior, en realidad era desde ese momento
cuando la obli#acin se consideraba nacida.
%in embar#o, en al#unos casos e8tremos la determinacin de uno de los su$etos
poda depender de encontrarme ellos en una relacin directa con una cosa
,obli#ationes Kpropter remJL o con una persona. *s, la responsabilidad naciente
del delito privado cometido por un Kfilius familiasL o por un esclavo ,en el derecho
$ustinianeo slo por 3ste- recaa sobre quien tena la potestad en ese momento en
el cual se haba reali+ado la accin delictiva ,no8a caput sequitur-; pero si el
considerado responsable no quera resarcir el da.o poda liherarse consi#nando
al culpable ,no8ae deditio-. *s, la Kactio quod metus causaL poda ser e$ercitada
contra cualquiera que poseyese la cosa da.ada con la violencia ,actio in rem
scripta-, as la obli#acin de pa#ar el KtributumL, el KstipendioL y el Kvecti#alL
incumba a cualquier poseedor de los predios #ravados.
Una misma obli#acin poda recaer activa o pasivamente sobre varios su$etos,
esto es1 podan ser varios los deudores o los acreedores. %e#)n el modo por el
cual la relacin era re#ulada se distin#uan las1
A. /bligaciones parciarias, as llamadas por los int3rpretes porque en ellas el
derecho de cada uno de los deudores estaba limitado a una parte ,pro parte,
pro rata- de la prestacin total, as que en realidad se tenan tantas
118
obli#aciones autnomas fraccionadas cuantos eran los acreedores o los deu4
dores, lo cual e8i#a la divisibilidad de la prestacin.
=. /bligaciones solidarias, llamadas as por los int3rpretes porque cada uno de
los acreedores tena el derecho de e8i#ir a cada uno de los deudores la
prestacin en su totalidad ,ius solidum-.
Las obli#aciones solidarias son subdivididas por los int3rpretes en1
a1 /bligaciones solidarias cumulativas, en las cuales cada uno de los acreedores
poda pretender por entero la prestacin sin que el pa#o efectuado a uno
liberase al deudor respecto a los otros acreedores, por lo que cada uno de los
deudores era obli#ado a cumplir la prestacin en la totalidad sin que ello
liberase a los otros deudores. 'ste duro r3#imen encontraba aplicacin
especialmente en la responsabilidad por delito o por acto ilcito. *unque aqu
e8ista en realidad una pluralidad de obli#aciones las cuales, antes que
fraccionarse, sin embar#o, se acumulaban.
b1 /bligaciones solidarios electivas, llamadas tambi3n obli#aciones correales ,de
co4reus en las cuales cada uno de los acreedores poda e8i#ir la total
prestacin ,obli#aciones correales activas-, y cada uno de los deudores era
obli#ado a ella ,obli#aciones correales pasivas-, pero que una ve+ cumplida la
prestacin en favor de uno de los acreedores o bien la obli#acin por uno de
los deudores, se e8tin#ua en la relacin de todos. %e tena as, pues, una sola
obli#acin y. una sola accin, pero cada acreedor poda tomar la iniciativa para
el cumplimiento de la obli#atio total o cada uno de los deudores poda e8tin#uir
por s solo la total obli#acin. La correlacin activa y pasiva nacan por lo
#eneral de un contrato, principalmente de la KstipulatioL, o por un le#ado
dispuesto en favor de varios beneficiarios o que recaa #ravosamente sobre
vados herederos. "odas las causas e8tintivas que se referan al ob$eto de la
obli#acin surtan efecto en las relaciones de todos los acreedores o deudores;
si, por el contrario, la e8tincin iba referida hacia uno de los su$etos, ello mio
per$udicaba o beneficiaba a los otros. "eniendo cada uno derecho u obli#acin
a la prestacin total, en el derecho cl&sico no haba posibilidad de
resarcimiento entre los coacreedores y los codeudores, salvo que 3ste naciera
de la relacin pree8istente entre los su$etos ,mandato, sociedad, comunidad,
etc.-. *l final del s. != d. de C. se admite el Kbeneficium cedendarum actionumL,
esto es, que el deudor, antes de e8tin#uir la obli#acin poda pretender que el
acreedor le cediese la accin contra los otros deudores. 'n el derecho
$ustinianeo una serie de acciones tutel a los codeudores y a los coacreedores
para el re#reso o la reparticin y se acab por admitir el Sbeneficium
divisionisL, es decir, que el acreedor no poda pretender de cada uno de los
codeudores m&s que una parte id3ntica, con lo que la correlacin pasiva se
transform en una especie de mutua #aranta.
F. 0uentes de las obli4aciones.-
KCausae obli#ationumL o, en el len#ua$e moderno, fuentes de las obli#aciones,
eran los hechos $urdicos de los cuales el derecho haca depender el nacimiento
119
de una obli#acin. 'ran numerosas, pero dada la tipicidad de las Kobli#ationesL,
no infinitas. 6oco a poco fueron reconocidas las fi#uras sin#ulares y desde el final
de la edad republicana se hace una primera clasificacin, por la cual se deca,
como m&s tarde ense. 5ayo, que las obli#aciones nacan Ke8 contractuL, o Ke8
delictoL, se#)n que se fundamentaran sobre un acuerdo reconocido v&lidamente
para producir un vinculo obli#atorio o fuesen producidas por un hecho ilcito, por el
cual el culpable deba pa#ar una pena pecuniaria a quien hubiera sido lesionado.
Junto a estas dos fuentes fundamentales fueron reconocidas Svariae causarum
fi#uraeL, que no entraban en nin#una de las precedentes cate#oras.
'n la compilacin $ustinianea, adem&s de esta divisin tripartita de 5ayo, se
encuentra tambi3n una cuatripartita que se considera de ori#en bi+antino, pero
que encierra notables sntomas cl&sicos, se#)n la cual las obli#aciones nacan1
Ke8 contractuL, Ke8 delictoL ,o Ke8 maleficioL-, Kquasi e8 contractuL y Kquasi e8
delictoL ,o Kquasi e8 maleficio-. Ha$o estas dos KquasiL, esto es1 las dos )ltimas,
son comprendidas respectivamente al#unas obli#aciones derivadas de una
relacin lcita que poda aseme$arse a uno de los contratos, pero sin que hubiera
e8istido un acuerdo; y al#unas obli#aciones derivadas de un hecho ilcito pero que
no entraban en la consideracin de delitos, pero por las cuales se estaba obli#ado
i#ualmente a pa#ar una pena pecuniaria.
*dem&s de estas fuentes e8ista la de la ley, por la cual poda directamente nacer
la e8istencia de un vnculo obli#atorio.
De cada una de las cuatro fuentes tradicionales hablaremos particularmente a
continuacin. 6or ahora basta tener presente que la fuente de m&s importancia y
al mismo tiempo frecuente, era el contrato.
G. Cumplimiento de las obli4aciones.-
'l cumplimiento consista en la e8acta e$ecucin de la prestacin. 'n cuanto se
rompa el vnculo se deca que haba SsolutioL. %i no tena car&cter personal la
KsolutioL poda ser reali+ada por un tercero por cuenta del deudor, y aunque
estuviese incapacitado o no lo deseara de buen #rado. Deba ser reali+ada en
favor del acreedor o de persona autori+ada por 3ste o por la ley. 'sta persona
poda ser desi#nada, desde el nacimiento de la obli#acin por contrato, en la
doble fi#ura del KadstipulatorL, que respecto al deudor era como un acreedor
ad$unto, y del Kadiectus solutionis causaL un simple e$ecutor autori+ado.
La prestacin deba ser cumplida inte#ralmente en el lu#ar, en el t3rmino y con las
modalidades establecidas. %alvo que el t3rmino fuese puesto en inter3s del
acreedor, el deudor poda anticiparlo. %i no era fi$ado o no estaba implcito en la
naturale+a misma de la obli#acin ,por e$emplo, construir un edificio-, 3sta deba
cumplirse inmediatamente.
>o se poda constre.ir al acreedor a aceptar una prestacin parcial, salvo
determinacin $udicial, mil el deudor poda, sin el consentimiento del acreedor,
cumplir una prestacin diversa aunque ella fuese de mayor valor. 'n el derecho
cl&sico se discuta si, efectuada con el consentimiento del acreedor, se e8tin#uan
120
la obli#acin Kipso iureL ,%abiniani- u Kope e8ceptionisL ,6roculeyanos-. Justiniano
aco#i la tesis sabiniana y admiti tambi3n una Kdatio in solutum necessariaL, para
cuando el deudor tuviera slo bienes inmuebles que no conse#ua vender.
Desde los tiempos de :arco *urelio y principalmente en el derecho $ustinianeo, el
heredero poda obtener la reduccin, con el consentimiento de la mayora de los
acreedores determinado por el valor de las cuotas, de todas las deudas
heredadas de modo proporcional ,pactum quo minus solvatur-.
* al#unos deudores ,cuando fuesen socios, padres e hi$os, prometientes de
dotes, militares, etc.-, les estaba concedido el no ser obli#ados a pa#ar m&s que
dentro de los lmites de sus posibilidades ,ta8atio in id quod facere potest-. 'ste
llamado Kbeneficium competentiaeL, es e8tendido por Justiniano. 'n nuevos
casos, lo cual permite por otra parte la deduccin de aquello que era necesario
para el sustento del deudor. La obli#acin, sin embar#o, no se e8tin#ua, y
me$orando las condiciones de quien se haba aprovechado del KbeneficiumL, era
obli#ado a pa#ar el resto.
%i el deudor tena m&s deudas hacia el mismo acreedor le corresponda a 3l
declarar cu&l de ellas deseaba e8tin#uir con un determinado pa#o; faltando su
indicacin, el acreedor, no obstante, deba limitarse a ciertos criterios, que fueron
poco a poco siendo m&s ri#urosos.
'l cumplimiento se probaba a trav3s de testi#os o por medio de los recibos dados
por el acreedor, los cuales en el derecho $ustinianeo tenan plena eficacia
liberatoria si no haban sido impu#nados en el pla+o de treinta das con la
Ke8ceptio non numeratae pecuniaeL.
(. Incumplimiento de las obli4aciones.-
'l incumplimiento de una obli#acin poda verificarse por culpa del deudor o sin
ella.
%e daba el se#undo caso por la destruccin de la cosa o, por lo #eneral, por la
sobrevenida imposibilidad de la prestacin debida a una Kvis maiorL o Kcasus
fortuitusL, esto es1 cualqllier acontecimiento Kcui resisti non potestL. %alvo que ci
deudor no hubiese voluntariamente asumido el ries#o de la obli#acin entonces
se e8tin#ua ,obli#atio resolvitur-.
%i por el contrario el incumplimiento era imputable al deudor ,per eum stare
quominus praestet- 3l responda en medida tal se#)n el #rado de su
responsabilidad y la naturale+a de su obli#acin.
La responsabilidad e8ista siempre en caso de dolo al cual era equiparada la
Kculpa lataL ,ma#na culpa dolus est-, pero a menudo se responda tambi3n en
caso de culpa leve, que poda darme por un acto positivo ,culpa in faciendo- o
tambi3n por omisin ,culpa in omittendo-. La Kculpa lataL era una e8trema
ne#li#encia, Kid est non intelli#ere quod omnes inteli#untL; mientras la Kculpa levisL
consista en no usar la formal dili#encia del hombre medio considerado en
121
abstracto o, como decan los romanos, del Kdili#ens paterfamiliasL. 'sta
determinacin de los #rados de culpa fue en #ran parte debida a Justiniano que
introdu$o tambi3n, en al#unas relaciones, una medida de culpa atenuada, llamada
por los int3rpretes Kculpa in concretoL, porque era comparada a la dili#encia que el
culpable sola usar en sus cosas ,dili#entia quam sums-; en contraposicin a ella
se llama Kculpa in abstractoL a la culpa leve.
6or lo #eneral en el derecho $ustinianeo, si la obli#acin era en beneficio e8clusivo
del deudor o de ambos contrayentes, la responsabilidad se e8tenda hasta la
culpa leve o en concreto; y si era en inter3s slo del acreedor quedaba limitada 4,
la culpa lata. Del dolo no slo se responda siempre, sino que era nulo tambi3n el
Kpactum de dolo non praestandoL. 'l deudor responda tambi3n del hecho a$eno si
no haba ele#ido con dili#encia ,culpa in eli#endo- o no haba vi#ilado ,culpa in
vi#ilando-, a las personas de las cuales se haba valido para el cumplimiento de la
prestacin.
Con respecto a la KcustodiaL, esto es, la responsabilidad para la conservacin de
las cosas que deban ser restituidas, el deudor responda independientemente de
su culpa ,responsabilidad ob$etiva-.
Una consecuencia de la responsabilidad del deudor era que la obli#acin se
perpetuaba ,quotiens culpa intervenit debitoris perpetuad obli#ationem-. La
Kperpetua obli#ationisL si#nificaba que el acreedor, aunque hubiera sido
considerada imposible la prestacin, poda proceder para obtenerla por el valor de
ella ,aestimatio-, y a veces por su inter3s ,id quod interest-. 'n el derecho
$ustinianeo el resarcimiento no poda ser superior del doble del valor de la
prestacin si 3sta en verdad no dependa del delito.
Un caso particular de incumplimiento era la KmoraL, esto es1 la dilacin voluntaria
del deudor en el cumplimiento de la prestacin. 6ara que se diese la KmoraL era
necesario no slo que la obli#acin fuese v&lida y e8i#ible, sino tambi3n que el
acreedor, al menos en el derecho $ustinianeo, hubiese intimidado al deudor para el
cumplimiento de ella con una KinterpellatioL. 'sta en al#unos casos no era
necesaria, como en las obli#aciones por delito y especialmente para las que
tenan una fecha determinada ,dios interpellat-.
La KmoraL perpetuaba la obli#acin; as, pues, si la cosa creca naturalmente
despu3s de la mora, el deudor quedaba obli#ado i#ualmente a la prestacin, salvo
que probara que la cosa hubiera perecido i#ualmente estando en posesin del
acreedor. De no ser as, se vea obli#ado al resarcimiento del da.o causado por la
KmoraL y de los frutos producidos por la cosa Kpost moramL.
La KmoraL cesaba ,pur#atio morae- con el ofrecimiento de que se iba a reali+ar la
prestacin en su totalidad.
*l i#ual que la dilacin del deudor ,mora iii soliendo- poda darse una dilacin del
acreedor ,mora in accipiendo- cuando 3ste, sin causa $usta, se ne#aba a aceptar
la prestacin. Desde el momento de la oferta el peli#ro de la p3rdida no dolosa de
122
la cosa recaa sobre el acreedor y en el derecho $ustinianeo el deudor poda
liberarse de la obli#acin depositando la cosa Kin publicoL.
'ntre los efectos de la dilacin del deudor, si la obli#acin tena por ob$eto una
suma de dinero, e8ista el de hacer vencer los intereses ,usara-, que haban sido
establecidos por el $ue+ ,officio iudicis- 4 'n el derecho cl&sico esto suceda tan
slo en los Kiudicia bonnae fidesL y la tasa le#al era del doce por ciento, reducido
al seis por ciento por Justiniano, que por otra parte prohibi el anatocismo, esto
es1 el inter3s sobre los intereses, y las KusuraeL que sobrepasar&n el total del
capital.
Los acreedores insatisfechos tenan derecho para hacer rescindir los actos que el
deudor hubiera reali+ado en fraude de sus intereses. 'llo poda tener lu#ar en el
derecho cl&sico con dos medios1 el Kinterdictum fraudatoriumL, que se e$ecutaba
contra el tercero para obli#arle a restituir cuanto hubiese adquirido del deudor, si
estaba complicado en el fraude, y. acaso una Krestitutio in inte#rumL, o bien una
Sactio in factumL. 'n el derecho $ustinianeo estos diversos medios se fundieron en
una sola accin, a veces indicada con el nombre de .9actio 6aulianaL, diri#ida a la
rescisin de los actos fraudulentos para los acreedores. 6resupuestos de la
accin eran1 el Kconsilium fraudisL, esto es1 que el deudor, en el momento en el
cual haba cumplido el acto, hubiera estado consciente de reali+ar con ello al#)n
per$uicio a sus acreedores; el Keventum damniL, que se daba cuando, habi3ndose
procedido a la venta de los bienes del deudor ,bonorum venditio-, ellos fueron
insuficientes para satisfacer a todos los acreedores; y la Kscientia fraudisL por
parte del adquirente, no necesaria, sin embar#o, cuando el acto era a ttulo
#ratuito. La accin se diri#a slo contra el adquirente y se poda e$ercer dentro de
un a.o de la SvenditioL; frente a sus herederos y despu3s del a.o se conceda, sin
embar#o, una Kactio in factumL en la medida del enriquecimiento.
E. "ransmisi5n de las obli4aciones.-
6or su naturale+a de vnculo personal, en un principio las obli#aciones eran
absolutamente intransmisibles, tanto que no pasaban, ni activa ni pasivamente, ni
tan siquiera a los herederos. La sucesin hereditaria en las deudas y en los
cr3ditos es, sin embar#, admitida, en la mayor parte de las obli#aciones, en una
3poca muy remota, pero fuera de este caso no era posible, en el sistema del Kius
civileL, cambio al#uno en los su$etos de la relacin.
Habi3ndose considerado primordial el car&cter patrimonial de la obli#acin, las
necesidades del comercio hicieron nacer varios medios para reali+ar
transferencias del cr3dito de un su$eto a otro.
La primera de ellas es la Kdele#atioL, esto es1 la estipulacin entre el cesionario y
el deudor con autori+acin del acreedor cedente. 'l ob$eto de la obli#acin no
lle#a a variar pero el Kvinculus iurisL primitivo se e8tin#ue y nace otro por lo que,
formalmente al menos, no hay cesin, sino e8tincin de una obli#acin y
nacimiento de otra.
123
:&s pr&ctico era, sin embar#o, constituir al cesionario procurador por cuenta del
acreedor con la intencin de que 3l e$ercitase el derecho de 3ste en su propio
beneficio, de aqu que era llamado Kprocurator in rem suamL. 6ero aun este
procedimiento tena sus inconvenientes, porque como titular del cr3dito hasta el
momento de la Klitis contestatioL quedaba siempre el acreedor cedente, con la
doble consecuencia de que entretanto, si se reciba directamente el pa#o se
e8tin#ua el mandato por 3l conferido al cesionario; mandato que por otra parte
era siempre revocable.
"utelando la posicin del cesionario los emperadores cl&sicos y Justiniano mismo,
acabaron con hacer de este procedimiento un aut3ntico instituto autnomo. 'n tal
momento se dispone, que si el cesionario le hubiera hecho al deudor una
KdenuntiatioL de la cesin, 3ste no poda ya pa#ar al acreedor cedente. 6or otra
parte, con una serie de acciones se ase#ur al cesionario la reali+acin de su
derecho no ya slo como procurador, sino tambi3n como efectivo titular del cr3dito
,actio utilis suo nomine-.
6or lo #eneral se poda hacer la cesin de cualquier cr3dito y 3sta poda tener
lu#ar por las causas m&s varias ,venta, dote, donacin, etc.-. %i era hecha a ttulo
oneroso el cedente responda de la e8istencia del cr3dito ,vertun nomen- pero no,
sin embar#o, de su cumplimiento ,bonun nomen-. 'n el derecho postcl&sico y
$ustinianeo para impedir las ve$aciones se prohibi la Kcessio in potentioremL, esto
es, la cesin a personas de ran#o m&s elevado que el del acreedor ori#inado; y
para impedir las especulaciones de los Kredentores litiumL se sancion que el
deudor no fuese obli#ado a pa#ar al cesionario m&s de cuanto 3ste hubiera dado
al cedente.
'8istan al#unos casos de cesin obli#atoria, como en el ya recordado de la
cesin de las acciones en las obli#aciones correales.
'n cuanto a la transmisin de las deudas poda #eneralmente reali+arme tan slo
con una nueva obli#acin asumida por parte de quien fuese a hacerse car#o de
ella ,e8promissio-.
Ll&mase causa de e8tincin de la obli#acin a cualquier hecho $urdico por el cual
el vnculo pierde su fuer+a como tal. *l#unas causas operaban , anulando directa
y definitivamente a la obli#acin con todas las relaciones accesorias; otras, por el
contrario, fundamentadas sobre la proteccin que en determinadas circunstancias
el pretor conceda al deudor, operaban Kope e8ceptionisL. La distincin, basada
como tantas otras sobre el dualismo del Kius civile 4 ius praetoriumL y sobre el
mecanismo del procedimiento formulario, no tiene valor sustancial en el derecho
$ustinianeo.
La obli#acin se e8tin#ua normalmente, como ya hemos visto, por el
cumplimiento. 'n el derecho quiritario parece, sin embar#o, que a)n en este caso,
si la obli#acin haba sido constituida por un contrato solemne, para obtener la
cesacin del vnculo era necesaria una an&lo#a e inversa solemnidad.
124
La "solutio per aes et libram, consista en un acto formal del Kius civileL, que se
desarrollaba con el mismo rito de KemmancipatioL. 'l deudor pronunciaba una
frmula por la cual se proclamaba independiente y liberado del vnculo y #olpean4
do la balan+a con un tro+o de bronce lo consi#naba al acreedor Kveluti solvendi
causaL. 'n un principio era un acto de pa#o efectivo por cada obli#acin, despu3s
se transform en un medio formal y simblico, aplicable a pocos casos, hasta que
desapareci en la edad postcl&sica.
La "acceptatio ,de Kacceptum ferreL, considerar recibida-, consista en una
respuesta del acreedor, que sobre la pre#unta del deudor, declaraba el haber
recibido el pa#o. 'n un tiempo sirvi para e8tin#uir, despu3s de efectuado el
pa#o, las obli#aciones contradas KverbisL, pero, m&s tarde, se transform tambi3n
en una Kima#inaria solutioL, lle#ando a ser un medio formal de remisin de la
deuda, tanto para los contratos KverbiL cuanto, mediante una anotacin en los
libros de contabilidad del acreedor, para los contratos KlitterisL. * fin de que
pudiera ser empleada tambi3n para las otras obli#aciones, se acostumbraba a
cambiar 3stas en un contrato KverbisL por medio de una KstipulatioL, que fue
llamada *quiliana, por el nombre del $urista republicano *quiio 5ayo el cual fue el
primero en su#erir tal procedimiento. 'n el derecho $ustinianeo, desaparecida la
anti#ua Kobli#atio litterisL, qued slo la Kacceptilatio verbisL.
*dem&s de 3stas el Kius civileL conoca otras numerosas causas de e8tincin que
operaban Kipso $ureL.
La "novado, que era la constitucin, mediante un contrato formal, de una nueva
relacin de obli#acin destinada a sustituir y anular la precedente ,prioris debiti in
aliam obli#ationem transfusio atque translatio-. La nueva obli#acin del derecho
cl&sico deba tener id3ntico ob$eto ,idem debitum-; as, pues, el nuev elemento
poda consistir en el cambio de la modalidad de la prestacin o en el cambio de la
persona del acreedor ,dele#atio- o del deudor ,e8promissio-. 'n el derecho
$ustinianeo poda reali+arse slo por la KstipulatioL; y se super el principio del
Kidem debitumL reconoci3ndose posible el cambio a)n del ob$eto. 6ara $u+#ar
cuando se tena una novacin o bien la constitucin de una nueva y diversa
obli#acin, nacida $unto a la anti#ua, era necesaria la inda#acin sobre el Kanimus
novandiL, esto es1 la intencin de las partes, que con Justiniano deba declararse
e8plcitamente.
%a sobrevenida imposibilidad del cumplimiento, de la cual el caso m&s com)n era
la destruccin de la cosa debida. 6ara que la obli#acin se e8tin#uiese era
necesario, sin embar#o, que la !mposibilidad no fuese imputable al deudor, ya que
de otra forma la obli#acin se mantena.
La Kcon#usio, esto es1 la con$uncin en la misma persona, #eneralmente por
sucesin hereditaria, de la condicin del deudor y el acreedor;
'l "concursus causaris, que se daba cuando el ob$eto de la prestacin consista
en una cosa individualmente determinada ,species-, la cual entraba en el dominio
del acreedor por otra causa. 'n el derecho $ustinianeo la e8tincin fue limitada
125
slo a las causas lucrativas, esto es, a aquellas que no hubiesen reportado al
acreedor onerosidad al#una; en otro caso, el deudor permaneca obli#ado por el
valor de la cosa ,aestimatio-;
'l Kcontractus consensus, que implicaba la voluntaria rescisin por ambas partes
de un contrato consensual, como la compraventa, antes de que hubiera habido
e$ecucin ,re ad hoc inte#ra-;
La "capitis deminutio del deudor, contra la cual, sin embar#o, el pretor conceda al
acreedor al#unas acciones para hacerle posible la consecucin de su derecho;
%a muerte de uno de los sujetos, cuando 3sta, e8cepcionalmente, e8tin#ua la
accin, como suceda principalmente en las obli#aciones Ke8 delictoL;
%as causas especiales de extinci!n inherentes a las obligaciones.
'n el derecho cl&sico e8ista otra causa de e8tincin Kipso iureL que era la "litis
contestatio que determinaba en el procedimiento formulario una especie de
novacin de la relacin deducida en $uicio, e8tin#uiendo la anti#ua obli#acin,
cualquiera que ella fuese, y haciendo sur#ir en su lu#ar una nueva, consistente en
el deber de someterse a la condena del $ue+, sin que por otra parte de$aran de ser
consideradas las #arantas de la anti#ua. 6erdido, por el cambio del
procedimiento, el car&cter formal de la Klitis contestatioL 3sta causa de e8tincin
desaparece en el derecho $ustinianeo.
in embar#o, por 3l es considerada entre las causas de e8tincin Sipso iureL la
compensaci!n, que en el derecho cl&sico, mantenida la autonoma de cada una
de las obli#aciones, en el procedimiento formulario, haba sido considerada por el
pretor tan slo en los $uicios de buena fe y operaba slo en casos particulares ,por
e$emplo, para los Kar#entariiL, es decir, en las relaciones bancarias-.
La Kcompensatio, consista en un Kdebiti et crediti nter se contributioL que tena
lu#ar cuando entre dos personas coe8istan relaciones recprocas de deuda y de
cr3dito, por lo que el derecho de una quedaba un tanto neutrali+ado por lo que ella
deba a la otra.
6ara que la compensacin pudiera operar ipso $ureL era necesaria, adem&s de la
identidad de los su$etos, la valide+ ( la e8i#ibilidad de los respectivos cr3ditos y la
homo#eneidad de las prestaciones. >o permitan la compensacin las obli#a.
acciones nacidas por depsito, violencia, hurto, los cr3ditos del fisco y los
derivados del mutuo o le#ados en favor de los municipios. % se admitieron, en
compensacin, las obli#aciones naturales.
Las causas de e8tincin Kope e8ceptionisL eran numerosas y se referan a los
vicios del contrato ,e8ceptio metus e doli- o a institutos especiales ,por e$emplo,
e8c. sc. =ellaeani, e8c. sc. :acedoniani, e8c. rei iudicatae, etc.-. 'ntre las que
tenan una si#nificacin m&s sin#ular recordamos1
126
'l "pactum de non pretendo, el cual consista en un acuerdo entre el deudor y el
acreedor, por el cual este )ltimo se obli#aba a no e8i#ir la prestacin. 'ra un
modo de remisin no formal, que tena una funcin an&lo#a a la de la
KacceptilatioL, de la cual naca tan slo una Ke8ceptioL ,e8ceptio pacti conventi-. 'n
el derecho $ustinianeo se denominaba Kin remL o Kin personamL se#)n que
favoreciese a los obli#ados y a los herederos del deudor o tan slo a la persona
de este )ltimo.
La prescripci!n treintenal de todas las acciones sancionadas por "eodosio !! y
aco#idas por Justiniano.
K. )arantas 3e $as bli4aciones.-
6ara ase#urar el cumplimiento de la obli#acin o para refor+ar el vnculo podan
a.adirse otras relaciones eventuales ( accesorias, que los int3rpretes llamaron
#arantas y lle#aron a distin#uir en rales y personales.
Las #arantas reales eran; la "#iducia, el Kpignus y la Kh(poteca, de las cuales ya
se ha tratado al hablar de los derechos reales.
Las #arantas personales podan ser prestadas por el mismo deudor o por un
tercero.
Las #arantas personales prestadas por el deudor eran las arras, la cl&usula
penal, el $uramento y la constitucin del d3bito propio.
%as arras ,arrha confirmatoria-, consistan en una suma de dinero o un ob$eto que
el deudor consi#naba al acreedor obli#&ndose a no reclamarla en el caso de
incumplimiento. %ervan, en especial en la compraventa, para ratificar la reali+a4
cin del contrato. *l deudor incompetente y requirente el acreedor poda oponer
una Ke8ceptio pacti conventiL. 'n el derecho poscl&sico y $ustinianeo, por la
influencia oriental, asume car&cter de penalidad por la que si el que la haba re4
cibido no deseaba el cumplimiento a su ve+ de la prestacin, poda liberarse de
ella restituyendo el doble ,arrha poenitentialis-.
La cl3usula penal, consista en un acto a.adido a un ne#ocio de buena fe o en
una estipulacin ,poenae stipulatio-, con la cual el deudor se obli#aba,
principalmente, a dar una suma de dinero u otro ob$eto, determin&ndose as
preventivamente la medida de su responsabilidad. 6oda ser a.adida tambi3n a
una disposicin testamentaria.
El juramento, prestado por un menor de veinticinco a.os, serva como #aranta
accesoria para la obli#acin contrada por 3l. %i no cumpla, despu3s de haber
hecho $uramento, caa en la infamia y perda la posibilidad de e8i#ir la Kin inte#rum
restitutioL.
'l "constitutum debiti propri, era la promesa hecha por el mismo deudor de
cumplir se#)n nuevas modalidades una prestacin en dinero u otra cosa fun#ible
ya debida. 'sta promesa, e8tendida por Justiniano a cualquier ob$eto era tutelada
127
por una Kactio de pecunia constitutaL a la cual quedaba li#ada una accin penal
por la mitad de la deuda.
Las #arantas personales prestadas por un tercero ,ntercessiones- eran de
diversos tipos, se#)n que la obli#acin del tercero sustituyera a la del deudor en la
forma ya vista de la Ke8promissioL, o bien, se acumulase a la del deudor, ya sea
por medio de un vnculo solidario, en cuyo caso el tercero no se distin#ua de un
com)n codeudor, ya sea por medio de una obli#acin independiente y subsidiaria.
2eenviando a cuanto ya se ha dicho sobre las obli#aciones solidadas, veamos
aqui las garant'as personales subsidiarias prestadas por un tercero, que eran
independientes1 la KadpromissioL, en sus tres formas de KsponsioL, de KpromissioL y
KfideiussioL, el Kconstitutum debiti alieniL y el mandato de cr3dito.
La Ksponsio, "#idepromissio y K#ideiussio, tenan en com)n la caracterstica de
ser obli#aciones contradas KverbisL ,mediante una interro#acin oral por parte del
acreedor a la cual corresponda una respuesta tambi3n oral del fiador-, y la de
a.adirse a una obli#acin precedente del deudor.
'n el derecho cl&sico tenan tambi3n diversidad de r3#imen, debido a la mayor
anti#uedad de las dos primeras. 6or e$emplo la KsponsioL como ne#ocio solemne
del Kius civileL quedaba reservada slo para los ciudadanos; por otra parte, la
KfldepromissioL poda a.adirse e8clusivamente a una obli#acin contrada KverbisL
que obli#aba al fiador aunque la obli#acin principal fuese nula, y duraba slo dos
a.os y no era transmisible ni activa ni pasivamente, a los herederos.
La "#ideiussio, sur#e posteriormente, en la 3poca republicana, y acab por
suplantar las formas precedentes, lle#ando a ser en el derecho $ustinianeo la
)nica fi#ura de KadpromissioL.
'n su evolucin la KfideiussioL, transmisible a los herederos y que puede
#aranti+ar cualquier obli#acin, consista en una asuncin total o parcial de la
obli#atio principal por parte del fiador. 'n un principio el acreedor poda e8i#ir la
prestacin indiferentemente al deudor principal o al fiador y, si 3stos eran vados, a
uno cualquiera, ya que todos ellos eran considerados solidariamente. *l fiador no
le competa accin al#una de re#reso, pudiendo solamente, si era lle#ado el caso,
actuar con la accin de mandato o de #estin de ne#ocio. * continuacin se
precis me$or el car&cter accesorio y subsidiado de la KfideiussioL, por la cual se
responde solamente en el caso del incumplimiento de la obli#acin principal y por
la parte efectivamente incumplida, por lo que el acreedor deberla referirse primero
contra el deudor ,benefici e8cussionis-, y, slo en el caso de su insolvencia o
ausencia, contra el fiador. %e introduce por otra parte el Sbeneficium divisionisL
para el caso de que e8istieran m&s fiadores solventes entre los cuales fuera
posible fraccionar lis deuda. 6or )ltimo, con el ya se.alado Kbeneficium
cedendarum actionumL, el fiador que pa#aba por cuenta del deudor poda hacerse
ceder del acreedor la accin contra el obli#ado principal.
'l "constitutum debiti alieni, era an&lo#o al del d3bito propio y consista en un
pacto por el cual al#uno se obli#aba a pa#ar una deuda a$ena en el momento en
128
el cual se cumpla el pla+o, se#)n nuevas modalidades que lo hacan
independiente de la obli#acin principal y 3sta no se consideraba renovada. La
obli#acin nueva no se acumulaba con la anti#ua y en el derecho $ustinianeo se
aplic tambi3n a este caso el Kbeneficium divisionisL que aseme$ el KconstitutumL
a la KfideiussioL.
'l "mandatum pecuniae cedendae, llamado por los int3rpretes Smandato
cualificadoL, no era m&s que un caso de mandato a trav3s del cual el fiador
,mandante- daba encar#o al acreedor ,mandatario-, de dar en pr3stamo una suma
de dinero al deudor. Con ello el acreedor tena accin tanto contra el deudor por el
pr3stamo, como contra el fiador por el mandato; as, pues, para recobrar su
pr3stamo, poda diri#irme contra uno u otro. Con la e8tensin tambi3n en este
caso del Kbeneficium e8cussionisL y del Kbeneficium divisionisL el Kmandato
cualificadoL acab en el derecho $ustinianeo por aseme$arse a la KfideiussioL.
'n torno al final de la edad imperial, aun las mu$eres Ssui iurisL podan libremente
prestar #aranta en favor de un tercero. 6ero en el a.o A0 d. de C. a ra+ del
senado4consulto =eleyano que les prohiba de Kintercedere pro aliisL, esto es, de
#aranti+ar en cualquier modo una deuda a$ena, podan a trav3s de una Ke8ceptio
senatoconsulti =elleaniL concedida por el pretor, parali+ar la e8i#encia del
#aranti+ado, con lo que fue pr&cticamente anulada la #aranta misma.
Justiniano declar nulas Kipso iureL las intercesiones de las mu$eres en favor del
marido y las que no estuvieran redactadas en instrumento p)blico firmado por tres
testi#os; pero aun en tal caso poda ser opuesta la Ke8ceptioL.
LAS "+L)?AC)"NES DEL C"NTRAT"
@. El Contrato En )eneral.-
'l contrato, que fue acaso la fuente ori#inaria de las obli#aciones, fue siempre la
fi#ura m&s importante sobre la cual se elabor la mayor parte de la doctrina.
La nocin de contrato, no definida por los te8tos romanos, sufri desde su ori#en
hasta el derecho $ustinianeo una pro#resiva transformacin, que determin la
primaca del elemento del acuerdo de la voluntad ,conventio-, respecto al
elemento de la forma del ne#ocio ,ne#otium contractum-, que en un principio y por
lar#o tiempo fue considerada primordial.
"odava en el derecho cl&sico los contratos eran slo los propios del Kius civileL y
del Kius #entiumL y consistan en fi#uras tpicas, cada una de las cuales deba
responder a determinados requisitos; por otra parte, aun siendo el acuerdo de la
voluntad el vnculo obli#atorio, el contrato no sur#a del todo. 'l pretor y el
derecho imperial, sin embar#o, reconocieron cada ve+ m&s intensamente, valor a
los KpactaL, esto es1 a los acuerdos no revestidos de formalidades que estaban
privados de toda eficacia se#)n el derecho civil. 6or otra parte, en la 3poca cl&sica
y m&s intensamente con Justiniano, $unto a las fi#uras tpicas de los contratos
reconocidos por el derecho civil fueron admitidas nuevas fi#uras atpicas llamadas
Kcontratos innominadosL, hasta que se lle#a a admitir en la pr&ctica que de
129
cualquier acuerdo de la voluntad por una causa no reprobada por el derecho
pudiera sur#ir una obli#acin.
%e#)n que de la relacin naciera un vnculo obli#atorio en favor de una sola de las
partes o de ambas, los contratos se distin#uan en Kunilaterales, como en el
mutuo y Kbilaterales ,o sinala#m&ticos- como en la compraventa. 'n estos )ltimos
cada una de las partes era al mismo tiempo deudora y acreedora, por lo que
nacan acciones reciprocas.
* veces, el contrato unilateral, cuando la parte acreedora tiene ella misma al#unas
obli#aciones, se llama bilateral imper#ecto. 6or otra parte se distin#uen los
contratos a t'tulo oneroso de los a t'tulo gratuito, se#)n que la causa $ustificativa
del contrato estuviera o no fundada sobre un beneficio de ambos contrayentes o
de uno solo. "odos los contratos bilaterales eran a ttulo oneroso y todos aquellos
a ttulo #ratuito eran unilaterales, pero no siempre suceda lo contrario.
*l#unos contratos son llamados por Justiniano Kcontractus bonae fideiL en cuanto
la accin que los tutelaba daba vida en el derecho cl&sico a un Kiudicium bonae
fideiL, en el cual el $ue+ valoraba la relacin se#)n los principios de la buena fe y
de la equidad, teniendo en ri#urosa cuenta el comportamiento de las partes y de
cualquier circunstancia que se diera, aunque 3sta fuese irrelevante para el Kius
civileL, como el dolo de al#uno de los contrayentes o la e8istencia de pactos
a.adidos a la relacin principal. 'staban sometidos a este r3#imen particular,
entre los contratos, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, el
depsito, el comodato, la fiducia y los contratos innominados. %in embar#o, la
cualificacin no tena #ran valor pr&ctico ya que cualquier accin deba, se#)n el
derecho $ustinianeo, ser $u+#ada, Ke8 bono et aequoL.
Los contratos que se#)n el derecho cl&sico eran fuentes de Kobli#atioL se dividan
en cuatro cate#oras, se#)n que la obli#acin se contrayese1
a. ",erbis, esto es, mediante el pronunciamiento de frmulas solemnes. 'ran
Kcontratos verbalesL1 el Kne8umL, la KsponsioL, la KstipulatioL, la Kdotis dictioL y
la Kpromnissio iurata libertiL.
b. "%itteris, esto es, mediante determinadas formas de escritura. 'ran
Kcontratos literalesL1 el Knomen transcrpticiumL, los Kchiro#raphaL y los
Ksin#raphaL.
c. ".e, esto es, mediante la entre#a de una cosa. 'ran Lcontratos realesL1 la
KfiduciaL, el KmutuoL, el Kcomodato, el KdepsitoL y la KprendaL.
d. "*onsensum, esto es, mediante un acuerdo de las voluntades que creaba
una obli#acin bilateral. 'ran Kcontratos consensualesL1 la KcompraventaL, el
KarrendamientoL, la KsociedadL y el KmandatoL.
"al clasificacin se mantiene en el derecho $ustinianeo y as, pues, estudiaremos
individualmente cada una de estas cate#oras despu3s de que hablemos de los
Kcontratos innominadosL y de los KpactaL.
130
's necesario, sin embar#o, determinar al#unas acciones sobre los contratos en
favor de terceros y sobre la representacin en los contratos.
'l car&cter personal del vnculo haca que, por lo #eneral, fuese nulo el contrato
en favor de un tercero e8tra.o al ne#ocio ,alteri nemo stipulari potest-. %lo
indirectamente se poda constre.ir al obli#ado a reali+ar la prestacin en favor de
un tercero mediante la cl&usula penal, pero el tercero no tena derecho al#uno ni
nin#una accin. Lo mismo suceda s la obli#acin deba surtir efecto Spost
mortemL, en las relaciones de los herederos de las partes contrayentes ,obli#atio
ab heredis persona incipere non potest-. Na en el derecho cl&sico y m&s
e8tensamente en el derecho $ustinianeo se admitieron, sin embar#o, al#unas
e8cepciones, especialmente cuando la prestacin en favor de un tercero
representaba un cierto inter3s para el otor#ante y se acab, por otra parte, por
reconocer la valide+ de cualquier contrato en favor de los herederos.
'n cuanto a la representacin, ella no era #eneralmente admitida en el derecho
cl&sico m&s que por medio de los hi$os y los esclavos sometidos a la KpotestasL
del KpaterfamiliasL, por lo que ellos adquiran necesariamente los cr3ditos
derivados de los ne#ocios en los cuales hubieran intervenido, pero no los d3bitos,
salvo cuando se hubieran obli#ado en los ne#ocios de terceros en e$ecucin de
una orden o de un encar#o de 3l recibido o bien en los lmites del peculio. 6ara
estas hiptesis el pretor va creando una serie de acciones que los int3rpretes
llamaron Lactionis adiecticiae qualitatisL, con las cuales el KpaterL era obli#ado a
responder cuantas veces las deudas contradas, por los que est&n ba$o su patria
potestad, derivaran de los ne#ocios reali+ados con su autori+acin o que le haban
proporcionado beneficios. *s, pues, en medio de la Sactio quod iusL el KpaterL
responda de la totalidad del d3bito ,in solidem- siempre que hubiera autori+ado al
tercero a contratar con el hi$o o el esclavo; i#ualmente responda por la Kactio
e8ersitoriaL por las deudas contradas por el hi$o o por el esclavo por 3l puestos al
frente de un ne#ocio martimo, o por la Kactio institoriaL si a ellos les haba
confiado la #estin de un ne#ocio comercial. 'n otros casos, sin embar#o, la
obli#acin del KpaterL quedaba limitada a cierta medida; as, si 3l haba concedido
al hi$o o al esclavo un peculio responda a trav3s de la Kactio de peculioL slo de la
cuanta de 3ste; si m&s tarde haba consentido que del peculio se hiciera ob$eto
de especulacin comercial, responda en mayor medida a trav3s de la Kactio
tributoriaL. 6or )ltimo, con la Kactio de in rem versoL el KpaterL era llamado a
responder en todos los otros casos en los cuales su patrimonio se hubiera
beneficiado del ne#ocio y del cual la deuda derivaba y en la medida del
enriquecimiento.
%in embar#o, las e8i#encias del comercio desde la 3poca cl&sica, y en mayor
medida a continuacin, hicieron superar el principio Kper e8traneam personam nihil
adquir potestL, por lo que de un lado, para las deudas, se e8tendieron y
adaptaron al#unas de las acciones ya recordadas en los casos de representacin
cuando fuera reali+ada 3sta por personas libres y a$enas al ne#ocio ,actio quasi
institoria, ad instar o ad e8emplum institoriae-, y del otro, para los cr3ditos, se
admite, especialmente en el derecho $ustinianeo, que la persona en nombre de la
131
cual al#uien haba ne#ociado, pudiera diri#ir Zma accin hacia los terceros; sin que
por otra parte ni para los d3bitos, ni para los cr3ditos, lle#aran a ser desestimadas
las acciones en contra y en favor del representante.
A. $os contratos &erbales.-
'lemento esencial y constitutivo de los contratos verbales era el pronunciamiento
de los KverbaL, que deban a$ustarse a los esquemas fi$ados por la tradicin,
alterados los cuales no naca la obli#acin. %e formaban mediante una demanda y
una respuesta ,e8 interro#atione et responsione-, o por una declaracin unilateral
,uno loquente-. "odos ellos eran formales y comprendan el Kne8umL, la KsponsioL,
la KstipulatioL, la Kdotis dictioL y la Kpromissione iurata liberti.
D.B El "nexum, era la forma m&s anti#ua de contrato, que, como va se ha visto,
consista en el sometimiento de la persona del deudor o de uno de los KfiliiamiliasL
al acreedor por medio de una frmula solemne pronunciada en el curso de un
acto Kper aes et libramL an&lo#o a la KmancipatioL, si bien no se identificaba
plenamente con ella. %ervia como #aranta de un pr3stamo y hasta que 3ste no se
hubiera e8tin#uido o no hubiera intervenido la Ksolutio per aes et libramL, el
Kobli#atusL, permaneca en id3ntica condicin a la del esclavo y el acreedor poda
tenerlo encadenado o hacerle traba$ar para su propio beneficio. *bolido ci
sometimiento o ena$enacin personal con la Kle8 6oeteliaL del a.o /E0 a. de C., el
Kne8umL decae r&pidamente hasta lle#ar a desaparecer del todo aun en su funcin
de contrato.
E.B %a "sponsio y la Kstipulatio, pueden considerarme como formas diversas
de un )nico instituto. Como el Kne8umL, tambi3n la KsponsioL era antiqusima y en
un principio acaso tena slo una funcin de #aranta. Como instituto del Kius
civileL quedaba reservado tan slo a los ciudadanos. Consista en una demanda
del futuro acreedor ,por e$emplo, Kcentum dare spondeoL- a la cual el futuro
deudor responda1 KspondeoL. Habiendo tenido lu#ar la pronunciacin de la
palabra el vvculo obli#atorio quedaba constituido; pero el ri#or formalista era de
tal naturale+a que nin#)n otro verbo poda ser utili+ado efica+mente. Na en la
remota edad republicana se aseme$ a ella la KstipulatioL, que introducida K$ure
#entiumL y as, pues, accesible tambi3n a los Kpere#riniL, y no le#ada a un
ri#orismo tan estrecho, acab por sustituirla casi enteramente.
La KstipulatioL se e8tiende y se hace, en efecto, en todo el mundo romano la forma
m&s #eneral y difundida del contrato; era susceptible de diversas aplicaciones, ya
sea para la #aranta y tutela de las diferentes relaciones, ya sea en el derecho
pretorio y $ustinianeo, para la constitucin de derechos reales como las
servidumbres, el usufructo y el uso. Cualquier verbo poda ser usado en la
KstipulatioL; e$emplo1 Kdebis[L, KdaboL P Kfacies[L, KfaciamL P Kpromittis[L,
KpromitioL PKfideiubes[L, KfideiubeoL, y estaba permitido aun el empleo de la
len#ua #rie#a.
La estructura de la KstipulatioL e8i#a la presencia del interro#ante ,stipulator, reus
stipulandi- que lle#aba a ser acreedor, y del respondente ,promissor, reus
promittendi- que lle#aba a ser deudor; por otra parte, dada la oralidad, no poda
132
ser reali+ada por quien no poda hablar u oir ,mudos, sordos-, o por quien no
estuviera en #rado de entender como los dementes y los menores de edad.
6re#unta y respuesta deban especificarse sin interrupcin de tiempo ,continuus
actus- y deban ser perfectamente con#ruentes, sin diver#encia de forma ni
sustancia ya que si no era nulo todo el acto.
'n el derecho cl&sico, sin embar#o, el consentimiento lle# a tomar mayor relieve
que la Ksollemnia verbaL y as, pues, el formalismo se fue atenuando, hasta que en
el derecho post4cl&sico y $ustinianeo se admiti que la KstipulatioL poda ser hecha
Kqualibuscuuque verbisL i#ualmente no solemnes y que valiera, en caso de
discrepancia sustancial entre la pre#unta y la respuesta, la parte de la declaracin
que poda salvarse.
* este pro#resivo rela$amiento de la forma solemne cooper en mucho el uso
difundido desde el final de la rep)blica, de acompa.ar la estipulacin oral con un
documento escrito ,instrumentum-, que sirviese de prueba. "al documento no
debera de haber tenido valor al#uno cuando hubiera faltado la efectiva
pronunciacin de las palabras; pero, por otra parte, se fue admitiendo
#radualmente que salvo casos e8cepcionales 3l diera absoluta fe de la
estipuacin reali+ada. * ello se lle#, sin embar#o, tan slo en la edad
postcl&sica.
La KstipulatioL cuando tena por ob$eto una suma de dinero ,certa pecunia- u otra
cosa determinada ,certa resse denominaba KcertaL; pero si faltaba 3sta
determinacin o por el contrario la prestacin consista en un KfacereL se
denominaba KincertaL. 'sto tra$o una diversificacin en las acciones que sur#an,
llamadas respectivamente Kcondictio certae pecumaeL y Kcondictio certae reiL para
la Kstipulatio certaL, y Kactio e8 stipulatuL para la KincertaL.
Dado el car&cter formalista de la KstipulatioL el vnculo obli#atorio naca con la
pronunciacin de las palabras independientemente de la causa. 'n tal sentido era
un ne#ocio abstracto; sin embar#o, con la Ke8ceptio non numeratae pecuniaeL
cuando el prometiente se haba obli#ado sin que despu3s el otor#ante le hubiese
dado la suma en pr3stamo y con la Ke8ceptio dolisL en cualquier otro caso, el
deudor convenido poda parali+ar la e8i#encia del acreedor que quisiera hacer
valer una SstipulatioL carente de $usto ttulo o que tena un ttulo inmoral.
Como aplicaciones particulares de la KstipulatioL nos encontraremos1 la
KfidepromissioL, la KfideiussioL, la Kdotis promissioL, la Kstipulatio poenaeL y la
Kstipulatio *quilianaL, etc.
%e hace necesario distin#uir las estipulaciones convencionales, libremente
reali+adas por las partes, y las necesarias, porque eran nnpuestas por el pretor o
por el $ue+ como #aranta contra los da.os y las perturbaciones, llamadas por ello
Kstipulationes cautionalesL o KcautionesL, como la Kcautio usufructuariaL, la Kcautio
damni infectiL, la Kcautio de amplius non turbandoL, etc.
133
/.B La "dotis dictio, era una promesa oral y solemne de dote, Kuno loquenteL,
hecha al marido por la mu$er Ksui iurisL o bien por el padre, por el abuelo paterno o
por el deudor de 3l . '8i#a el uso de palabras determinadas y poda usarse para
cosas muebles o inmuebles sin que, por otro lado, se cono+ca bien cu&les fueron
todos sus efectos. 6ierde vi#encia con las otras formas solemnes en la edad
postcl&sica y desaparece en el derecho $ustinianeo, en el cual permaneci slo el
ne#ocio no formal del Ktractum dotisL.
A.B %a "promissio iurata libertim?, era el )nico caso por el cual, por la
supervivencia del anti#uo derecho sa#rado, sur#a por el $uramento una obli#acin
civil. Consista en una promesa, confirmada por el $uramento, con la cual el liberto
se obli#aba, Kuno loquenteL, hacia el se.or para reali+ar obras y entre#ar dones
por la manumisin recibida.
B. $os Contratos $iterales.-
'n los contratos literales el elemento esencial y constitutivo de la obli#acin era la
redaccin de una escritura. %e consideraban en esta cate#ora, en el derecho
cl&sico, el Knomen transcripticiumL, los Kchiro#raphaL y los Ksin#raphaL, en lu#ar de
los cuales en el derecho $ustinianeo se encuentra indirectamente reconocida una
hiptesis de obli#acin1 KscripturaL.
D.B 'l Ktranscripticium, consista en un re#istro del cr3dito hecho por el
acreedor en su libro de entradas y salidas ,code8 accepti et e8pensi-. 6ara que
fuese una Kobli#atio litterisL, y no una simple anotacin de una obli#acin
pree8istente de cualquier otra forma contrada, era necesario que el cambio de la
causa ,transcriptio a re in personam- o de la persona del deudor ,transcriptio a
persona in personam- tra$ese consi#o una nueva obli#acin.
2eservada #eneralmente slo a los KcivesL poda tener por ob$eto e8clusivamente
una suma de dinero y no admita condicin al#una. '8isten muchas inse#uridades
sobre el funcionamiento y la estructura de tal instituto, el cual desaparece
completamente hacia el final de la edad cl&sica.
E.B K*hirographa y Ksingrapha, eran las formas de las obli#aciones literales
propias de los pere#rinos. Consistan en una testificacin de la deuda redactada
respectivamente en un e$emplar )nico firmado por el deudor, o en un e$emplar
doble firmado por ambas partes. "al testificacin, siempre que no hubiera sido
hecha una KstipulatioL tena valor constitutivo independiente.
"ambi3n estas formas de Kobli#atio litterisL desaparecieron en la edad postcl&sica,
en la que por otro lado, el documento testificador de la estipulacin reali+ada
tiende a desvincularse m&s y m&s de la efectividad del acto.
'n el derecho $ustinianeo, en lu#ar de las anti#uas obli#aciones KlitterisL se
encuentra tan slo una obli#acin #en3rica1 KscripturaL, que naca siempre que
al#uno se hubiera declarado por escrito deudor de una suma no recibida y no
hubiera, dentro de los dos a.os, impu#nado la valide+ de la obli#acin con la
Squerela non numeratae pecumaeL.
134
>. $os Contratos Reales.-
'lemento esencial de los contratos reales era la entre#a de una cosa al deudor, el
cual estaba obli#ado a restituirla. 'l hecho constitutivo de la obli#acin era
precisamente el paso de la cosa del acreedor al deudor, con los diferentes efectos
se#)n el tipo de contrato, pero siempre con el acuerdo para la restitucin, aunque,
sin embar#o, 3sta poda quedar subordinada en al#unos casos a que se dieran
determinadas circunstancias. %e consideraban como contratos reales1 la SfiduciaL,
el KmutuoL, el ScomodatoL, el SdepsitoL y la SprendaL.
D.B 'n la &#iducia, una parte transmita a la otra, a trav3s de la forma de la
SmancipatioL o de la Sin iure cessioL, la propiedad de una cosa, con la obli#acin
de que 3sta deba ser transferida al transmitente al reali+arse determinadas
circunstancias o que deba ser utili+ada para un fin especfico. "al ne#ocio tuvo en
un principio una #ran aplicacin para los fines m&s diversos, a)n fuera de las
relaciones patrimoniales, como era por e$emplo para la tutela y la adquisicin de la
KmanusL sobre la mu$er. 'n el campo patrimonial se distin#ua la Kfiducia cum
creditore pi#noris iureL para constituir una #aranta real, y la Kfiducia cum amicoL a
ttulo de depsito, comodato, etc. Del Kpactum fiduciaeL, naca en favor del
constituyente una Kactio fiduciaeL, que lle#a a ser civil y era infamante. %erva para
obtener la restitucin de la cosa ,salvo que no se hubiera transmitido al esclavo
con la KfiduciaL sino que hubiera sido manumitido- y contra toda violacin del
pacto. La KfiduciaL desaparece en la edad postcl&sica cuando pierden importancia
las formas solemnes de transferencia de la propiedad.
E.B El ,mutuum-, era el contrato real por el cual una de las partes ,mutuante,
mutuo dans- consi#naba a la otra ,mutuario, mutuo accipiens- una determinada
cantidad de dinero y otras cosas fun#ibles, transfiriendo la propiedad y con
acuerdo de que le deba ser restituida una cantidad i#ual en #3nero y calidad
,tantundem-.
'l mutuo requera la efectiva transferencia de la propiedad y as, pues, el
mutuante deba ser propietario de la cosa ob$eto del mutuo, pero no era necesario
la entre#a directa ya que bastaba que ella fuese puesta a disposicin del
mutuario. 6or otra parte la KdatioL deba fundamentarse sobre la concorde
voluntad de las partes para constituir el mutuo, de tal ferina que 3ste no naca si
e8ista al#)n equvoco sobre la causa de la transferencia.
Dada la naturale+a del contrato el mutuo poda constituirse slo sobre cosas
fun#ibles y era absolutamente unilateral, porque la obli#acin #ravaba slo al
mutuante, y era #ratuito, porque no se poda obli#ar a restituir una cantidad
superior a la recibida. %i se quera establecer inter3s ,usurae- era necesario crear
una obli#acin independiente mediante una Kstipullatio usurarumL que
proporcionaba al acreedor una accin separada. Del mutuo naca solamente una
accin para la restitucin de la cantidad dada y 3sta era la Kactio ,o condictio-
certae creditae pecuniaeL para uma suma de dinero, y la Lcondictio certae reiL
para toda otra cantidad determinada de cosas fun#ibles. 'sta )ltima fue llamada
por los $ustinianeos tambi3n Kcondictio triticariaL, del mutuo de #rano ,triticumn-.
135
6ara evitar la necesidad de e$ercer dos acciones distintas una para el capital y
otra para los intereses se acostumbraba a confirmar la obli#acin del mutuo $unto
a la que constitua la obli#acin de los intereses, en una estipulacin )nica
,stipulatio sortis et usurarum- .
Una fi#ura especial de mutuo era la Kpecunia traiecticiaL o Kfoenus nauticumL para
sumas destinadas a ser transportadas a trav3s del mar en dinero contante o
cambiadas en mercancas. 'n este llamado pr3stamo martimo, el ries#o corra a
car#o del mutuante, antes que del mutuario, el cual quedaba obli#ado a restituir
tan slo si la nave ll3#aba feli+mente a su destino; los intereses podan ser
establecidos por simple pacto y aun en una medida superior a la tasa le#al.
'l senadoconsulto :acedoniano del si#lo D d. de C. prohibi dar dinero en calidad
de mutuo a los KfiliusfamiliasL los cuales podan as, pues, con una Ke8ceptio
senatoconsulti :acedonianiL parali+ar el requerimiento de quien le hubiera
prestado dichas sumas. La obli#acin, sin embar#o, era v&lida si el hi$o hubiera
recibido el pr3stamo en representacin del padre o por una autori+acin t&cita de
3l. Diversas miti#aciones fueron poco a poco siendo aco#idas, bien para favorecer
la capacidad de los KfiliiL, bien para la tutela de los acreedores.
/.B El "comodato ,utendum dare o comnmodatum-, era el contrato real por el
cual una de las partes ,comodatario- consi#naba a la otra ,comodante- un bien
mueble o inmueble, aunque inconsumible ,no consumible-, a fin de que 3sta usara
#ratuitamente de ella en el modo convenido y despu3s la restituyera.
"ambi3n en el comodato el contrato naca por la entre#a de la cosa, pero antes
que la propiedad se transfera la simple detentacin y por ello poda ser hecho por
cualquier poseedor. La #ratuidad era una nota esencial del comodato; al#unas
veces, sin embar#o, se confi#uraba como un arrendamiento de la cosa. 'l
comodatario estaba obli#ado a no e8cederse en el uso de la cosa dentro de los
lmites normales o pactados para no incurrir en un Kfurtuum musL y a restituirla en
el t3rmino convenido o a e8i#encia del comodante con todas las accesiones y los
eventuales frutos. %u responsabilidad por la conservacin de la cosa se e8tenda,
en el derecho cl&sico, hasta la KcustodiaL, y en el derecho $ustinianeo hasta la
culpa leve y al#unas veces Kin concretoL, pero no responda por el deterioro
derivado del uso.
'l comodato era un contrato bilateral imperfecto. De 3l naca en favor del
comodante para recuperar la cosa una Kactio comodatisL, en un principio Kin
factumL y despu3s Kin iurisL, que daba lu#ar a un $uicio de buena fe. !#ualmente le
competa al comodatario una Lactio comodati contrariaL, para cuando la cosa le
hubiera sido arrebatada intespectivamente o en otras hiptesis particulares para
las cuales le es concedida el Kdime retentionisL por los #astos e8traordinarios.
A.B 'l "dep!sito ,depositum-, era el contrato real por el cual una de las partes
,depositante- consi#naba una cosa mueble a otra persona ,depositario- que se
obli#aba a custodiarla #ratuitamente y a restituirla cuando le fuese e8i#ida.
136
'l elemento constitutivo del contrato de depsito era la entre#a de la cosa de la
cual, sin embar#o, el depositante transfera al depositario tan slo la simple
detentacin y as, pues, era mdiferente que 3l fuese o no propietario. La funcin
del contrato de depsito consista en la custodia ,servandum dare, custodiendum
dare-, de tal forma que el depositario no poda hacer uso de la cosa, ya que si no
cometa Kfurtum neneL. La #ratuidad era un elemento esencial del depsito ya que
si no se transforma en arrendamiento de obra. %in embar#o, se admite que
pudiera pactarse una compensacin a ttulo de honorarios, antes que de
prestacion.
'l depositario deba restituir la cosa con todas las accesiones y los eventuales
frutos a peticin del depositante antes del t3rmino convenido. 6or la p3rdida o el
deterioro de la cosa responda, en el derecho cl&sico, slo en el caso de que
hubiera habido dolo, lo cual se equipar a la Kculpa lataL, y, en el derecho
$ustinianeo responda hasta la Kculpa in concretoL; pero si haba hecho uso de la
cosa era responsable a)n en el caso fortuito.
'l depsito era un contrato bilateral imperfecto. 'l depositante tena contra el
depositario la Kactio depositiL que poda ser Kin factumL o Kin iusL y daba lu#ar a un
$uicio de buena fe y lle#aba a considerar infame al condenado. * su ve+ el
depositario poda e$ercer la Kactio depositi contrariaL por los #astos y los da.os
eventuales producidos por la cosa. 'n el derecho cl&sico se tena tambi3n el Sius
retentionisL, pero ello de$a de ser considerado en el derecho $ustinianeo, debiendo
restituir la cosa en cualquier momento y en su totalidad.
(i#uras especiales del depsito eran1 Kel depsito necesarioL, el Kdepsito
irre#ularL y el KsecuestroL.
a- 'l dep!sito necesario era el constituido en un caso de necesidad por
tumulto, incendio, naufra#io u otra calamidad. >o siendo libre la eleccin del
depositario; 3ste en caso de que no cumpliera la restitucin, era condenado
al doble del valor ,in duplum- 4
b- 'l dep!sito irregular, era un depsito de dinero u otra cosa fun#ible sobre la
que le estaba permitido el uso al depositario, #eneralmente un banquero,
que se obli#aba a restituir otro tanto y eventualmente con intereses. 'n el
derecho cl&sico no se diferenciaba del mutuo.
c- 'l secuestro, era el depsito de una cosa, aunque fuese inmueble,
reali+ado por varias personas Kin solidumL, hacia un tercero que llam&base
KsequesterL, el cual deba restituirla a una de ellas al cumplirse una
condicin, o por la decisin de un $ue+. 'l secuestratario antes que la simple
detentacin tena la posesin de la cosa defendida por los SinterdictaL y
estaba obli#ado a restituirla por la Sactio sequestratariaL.
@.B La "prenda ,pi#nus-, era el contrato real por el cual una de las partes
,pi#norante- consi#naba a la otra ,pi#noratario- una cosa en #aranta de un
cr3dito, con la obli#acin para el que la reciba de restituirla cuando el cr3dito le
hubiera sido satisfecho.
137
Hemos hablado ya de la trenda ba$o su aspecto de derecho real de #aranta. *qu
traemos en consideracin el vnculo contractual por el cual el pi#noratario, llamado
acreedor pi#noraticio en cuanto titular del cr3dito #aranti+ado, se obli#aba a
restituir la cosa y por ello lle#aba a ser al mismo tiempo deudor de la cosa hacia el
pi#norante. 'lemento constitutivo de la obli#acin de la prenda era la KdatioL que
transfera la posesin y era defendida por los UnterdictaL del pi#noratario, el cual,
sin embar#o, no poda hacer uso de la cosa ya que si no caa en Kfurtum neneL. 'l
pi#noratario responda por la conservacin de la cosa hasta la Kculpa leveL y
acaecida la e8tincin del cr3dito #aranti+ado deba restituirla con todas las
accesiones y los frutos eventuales, salvo que 3stos no hubieran sido computados
en cuenta a los intereses y al capital del cr3dito #aranti+ado ,antichresis-. Na
hemos visto, hablando de la prenda como derecho real, como vena re#ulada la
relacin en el caso del incumplimiento de la obli#acin.
'l contrato de prenda era bilateral imperfecto, esto es1 la obli#acin recaa toda
ella sobre el pi#noratario pero, el pi#norante poda ser obli#ado a responder hasta
de Kculpa leveL por la idoneidad de la cosa para servir de #aranta y por los #astos
necesarios pa#ados por el pi#noratario. 6or lo tanto del contrato de prenda nacan
dos acciones1 una a favor del pi#norante contra el pi#noratario para recuperar la
cosa despu3s que se hubiera e8tin#uido el cr3dito #aranti+ado, llamada Kactio
pi#noraticia in personamL ,para distin#uirla de la Kin remL que corresponda al
acreedor pi#noraticio para la defensa de su derecho real-, y otra en favor del
pi#noratario contra el pi#norante llamada Kactio pi#noraticia contrariaL.
G. $os Contratos Consensuales.-
'n los contratos consensuales la Kobli#atioL naca del simple acuerdo de las partes
,consensus-, cualquiera que fuese la forma en que se hubiese manifestado. 'ste
valor del consentimiento como elemento constitutivo de un KcontractuL fue
reconocido a trav3s de toda la 3poca cl&sica slo para cuatro fi#uras tpicas del
Kius #entiumL. 6ero aunque en el derecho $ustinianeo se reconoce valor
contractual a otros acuerdos voluntarios, 3stos no fueron comprendidos en la
cate#ora tradicional de los contratos consensuales, que permaneci as, pues,
limitada a la compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.
6or la absoluta libertad de la manifestacin del consentimiento se conse#ua que
estos contratos pudieran ser concluidos tambi3n entre personas no presentes en
el mismo lu#ar, de viva vo+, por carta, personalmente o Kper nunciumL.
Las acciones derivadas de los cuatro contratos consensuales, daban lu#ar a
$uicios de buena fe.
D.B *ompraventa ,emptio venditio- .P'ra el contrato consensual por el cual,
una de las partes ,venditor- se obli#aba a consi#nar una cosa a otra persona
,emptor- y 3sta se obli#aba a pa#arle en correspondencia una suma de dinero
,pretium-.
138
6ara entender la compraventa romana era necesario tener bien presente que el
contrato no implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, como,
sin embar#o, sucede en el derecho moderno, sino que #eneraba tan slo dos
obli#aciones recprocas, por las cuales de un lado el vendedor tena el derecho al
precio, y, de otro, el comprador tena el derecho a recibir la cosa. 'ra as, pues, un
contrato bilateral por cual nacan dos acciones distintas y contrarias para la
reali+acin de los respectivos cr3ditos del vendedor y del comprador, pero no
efectos reales.
6ara que el contrato fuese perfeccionado bastaba el consentimiento de las partes
sobre la cosa y sobre el precio.
'l consentimiento poda manifestarse de cualquier modo, pero era corriente que
se confirmara el contrato con arras Uy documentos escritos, que, sin embar#o,
tenan mera funcin probatoria. 'n la 3poca postcl&sica, no obstante, si se haba
convenido reali+ar un acto escrito, el contrato se perfecciona4ha solamente si, en
efecto, 3l era reali+ado.
'l ob$eto de la compraventa llam&base Kmer8L. La mercanca poda ser cualquier
cosa mueble o inmueble, corporal o incorporal, presente o futura. 6ara las cosas
futuras se distin#ua la Kemptio reiL y la Kemptio re sperataeL, se#)n que el ob$eto
radicase en la esperan+a de que la cosa se produ$ese, o bien en la cosa misma
que se esperaba que se produ$ese. 'n el primer caso, aunque la esperan+a no se
verificase el comprador estaba obli#ado a pa#ar el precio, porque sustancialmente
haba adquirido la posibilidad de su e8istencia; en el se#undo, el contrato se
consideraba condicionado a la efectiva reali+acin de la cosa. La ine8istencia del
ob$eto o su consideracin de incomercialidad hacan nula la venta en el derecho
cl&sico. 'n el caso de la p3rdida parcial de la cosa antes del contrato 3ste se
restrin#a y se refera, pues, a la parte e8istente con la reduccin proporcional del
precio. 6ara las cosas fuera de comercio, en cuanto Pcomo ya se ha dichoP la
venta no si#nificaba transferencia de dominio sino slo creacin de obli#aciones,
se admite en el derecho $ustinianeo que si el comprador i#noraba tal
incomercialidad el vendedor deba indemni+arle. !#ualmente el vendedor estaba
obli#ado a resarcir el Kid quod interestL al comprador en el caso de la venta de
cosa a$ena, y por ello no se produca la nulidad del contrato.
'l precio deba ser determinado ,certum- o determinable y consistir en una suma
de dinero ya que de no ser as haba donacin y no compraventa. %i era remitido
al arbitrio de un tercero el contrato se consideraba en el derecho $ustinianeo como
condicionado. 'n el derecho cl&sico no era necesario que fuese proporcionado al
valor de la cosa ,iustum- con tal de que no e8istiese &nimo doloso y siempre que
la venta no si#nificara un precio irrisorio con el fin de enmascarar una donacin
prohibida, como entre los cnyu#es sola darse. 'n el derecho $ustinianeo se
dispuso, sin embar#o, que cuando el precio de un inmueble fuese inferior a la
mitad del precio $usto, el vendedor poda obtener la rescisin del contrato al
menos de que 3l comprador no prefiriese reinte#rar la totalidad.
139
6erfeccionado el contrato con el consentimiento sobre la cosa y sobre el precio y
si no e8istan al#unas otras condiciones, el ries#o por la p3rdida fortuita de una
cosa pasaba al Comprador ,periculum rei venditae statim ad emptorem pertinet-,
por lo que 3ste estaba obli#ado a pa#ar el precio aunque la cosa hubi3rase
perdido antes de la entre#a y aunque el vendedor no fuese el propietario; por otra
parte, sin embar#o, le corresponda a 3l todo incremento de la cosa que hubiera
tenido lu#ar entre la conclusin del contrato y la entre#a. Cuando, sin embar#o, el
ob$eto hubiera consistido en cosas fun#ibles, todava no separadas de las del
vendedor, el ries#o recaa sobre este ultimo hasta el momento de la separacin.
Del contrato, hemos dicho, nacan dos acciones1 una del comprador contra el
vendedor ,actio empti-, y otra del vendedor contra el comprador ,actio venditi-. 'l
contenido de estas dos acciones determinaba las recprocas obli#aciones.
'l vendedor estaba obli#ado, principalmente, a consi#nar la cosa. 'sto es
entendido literalmente en el sentido de que su obli#acin no era slo aquella de
transferir la propiedad de la cosa, sino que se limitaba a transferir slo la Kvacua
possessioL o la pacfica posesin ,habere licere-, lo cual tena lu#ar mediante la
KtraditioL. 'sta, en el derecho cl&sico, si la cosa era Knec mancipiL y de absoluta
propiedad del vendedor, hacia ciertamente que el comprador lle#ara a ser
propietario en tanto en cuanto la compraventa constitua K$usta causa traditionisL.
%i por el contrario era una Sres mancipi+., con la ctraditioL el comprador adquira
slo la posesin hasta la usucapion, dando lu#ar en 3ste intervalo a la particular
situacin prote#ida por el pretor que se llam Kius bonis habereL, y de la cual ya
hemos hablado al e8aminar la propiedad pretoria. >o parece, en efecto, que el
vendedor pudiera ser constre.ido a reali+ar la KmancipatioL o la Kin iure cessioL. 'n
el derecho $ustinianeo, desaparecida la distincin entre Kres mancipiL y Knec
mancipiL y las formas solemnes para la transferencia de la propiedad, la KtraditioL
siempre que la cosa fuese del vendedor, transfera en todos los casos la
propiedad al comprador. %e discute si en el derecho cl&sico para tal adquisicin
era necesario o no el pa#o del precio o al menos una #aranta por parte del
comprador; tal pa#o parece, sin embar#o, e8i#ido en el derecho $ustinianeo, salvo
cuando el vendedor se hubiera confiado a la honestidad del comprador.
'n un principio, consi#nada la cosa, el vendedor no tena nin#una otra obli#acin,
aunque hubiera entre#ado una cosa que no le fuera propia y aunque la tal hubiera
sido reivindicada por el propietario ,evictio-. %i haba reali+ado la SmancipatioL
responda, sin embar#o, con la Sactio auctoritatisL. 6ara crear un vnculo de
#aranta cuando no e8istiera Smancipatio o la cosa fuese Knec mancipiL se
introdu$o el uso de a.adir a la compraventa al#unas KstipulacionesL accesorias
para el caso de eviccin, la m&s com)n de las cuales lle#a a ser la Kstipulatio
duplaeL, con la cual el vendedor se obli#aba a devolver el doble del precio. La
difusin de estas #arantas accesorias fue tal que acabaron por ser consideradas
como elemento estructural del contrato, as que el vendedor no slo fue obli#ado
a consi#nar la cosa, sino, tambi3n, a #aranti+ar al comprador el resarcimiento en
caso de eviccin total o parcial de la cosa y responda con la Kactio emptiL hasta el
doble. *dem&s de por la eviccin el vendedor responda de los vicios ocultos de la
cosa. "ambi3n en este caso se acostumbr, en un principio, a #aranti+ar al
140
comprador con determinadas estipulaciones, con frecuencia a.adidas a aquellas
para la eviccin. :&s adelante, para la venta de los esclavos y de los animales los
ediles curules, que e$ercan la $urisdiccin sobre los mercados, concedieron al
comprador una Kactio redhibitoriaL para e8i#ir el cumplimiento del contrato o, si as
lo prefera, una Kactio aestimatoriaL o Kquanti minorisL para la reduccin
proporcional del precio.
'stas acciones fueron m&s tarde e8tendidas por Justiniano a cualquier cosa y aun
a las inmuebles, mientras que en el derecho cl&sico se haba admitido que los
vicios ocultos pudieran ser reclamados mediante la Kactio emptiL, lo que sirvi para
actuar contra todas las obli#aciones del vendedor.
La obli#acin del comprador era la de pa#ar el precio transfiriendo la propiedad de
las monedas. 6or otra parte, si el precio no era pa#ado, 3l estaba obli#ado al pa#o
de los intereses desde cuando le hubiera sido consi#nada la cosa,
independientemente de la mora.
'ntre los principales pactos que se podan a.adir a la compraventa recordamos;
La Klex commissoria, con la cual el vendedor se reservaba la posibilidad de
declarar resuelto el contrato y e8i#ir la cosa si el precio no le haba sido
pa#ado en los t3rminos fi$ados;
La "in diem addictio, con la cual el vendedor se reservaba el derecho de
rescindir el contrato si dentro de un cierto t3rmino hubiera recibido una
oferta me$or;
'l "pactum displicentiae,, con el cual el comprador se reservaba la facultad
de restituir la mercanca y pretender la restmtucion del precio si dentro de
un cierto pla+o no hubiera resultado de su a#rado;
'l "pacturn de retro emendo y "de retro venciendo, con los cuales el
vendedor y el comprador, respectivamente, se reservaban por un cierto
tiempo, el derecho de readquirir del comprador o de revender al vendedor la
misma cosa por el mismo precio.
E.B Arrendamiento ,!ocatio conductio- .P'ra el contrato consensual en virtud
del cual una de las partes se obli#aba a proporcionar el #oce de una cosa ,locatio
rei- o bien la prestacin de una serie de servicios ,locatio operarum- o de una obra
determinada ,locatio operis-, contra la obli#acin por parte de la otra de un
correlativo en dinero que llam&base KmercesL, KpensioL o KcanonL.
'n la Klocatio reiL y en la KoperarumL la parte que entre#aba la cosa o prestaba los
servicios llam&base KlocatorL y la que reciba KconductorL.
'n la Klocatio operisL los t3rminos eran invertidos ya que llamn&base KconductorL a
quien estaba obli#ado a reali+ar la obra y KlocatorL a quien la reciba, acaso
porque por lo #eneral tena la propiedad de la materia con la cual la obra era
reali+ada.
La "locatio rei poda tener como ob$eto cualquier cosa mueble o inmueble,
aunque ciertamente inconsumible o, tambi3n, el e$ercicio de un derecho real sobre
141
cosa a$ena como el usufructo o la superficie. %i era una casa, el KconductorL
llam&base KinquilinusL, y si era un fundo, KcolonusL. 'l KlocatorL estaba obli#ado a
hacer que el KconductorL no fuese perturbado en el disfrute de la cosa, pero el
KconductorL era simple detentador en nombre del KlocatoriJ, y sin embar#o, a 3l le
estaba concedido, e8cepcionalmente, el Ucinterdictum de vi armataL toda ve+ que
hubiera sido KeiectusL con la fuer+a de las armas, del fundo arrendado. 'n todo
caso 3l era titular tan slo de un derecho de obli#acin que poda e$ercitar
e8clusivamente contra el arrendador. *s es que si 3ste venda la cosa, el
adquirente no estaba obli#ado a reconocer el derecho del arrendatario, el cual, sin
embar#o, poda actuar contra el arrendador, para el resarcimiento. 'l arrendador
estaba, en efecto, obli#ado a de$ar al arrendatario la cosa por el tiempo
convenido, que poda ser determinado o indeterminado ,locatio perpetua- o,
tambi3n, para siempre ,locatio in perpetuum-; a responder por la eviccin de la
cosa; a mantener la cosa en condiciones de servicio normal, sin cambios, y a
pa#ar los impuestos.
'l arrendatario estaba obli#ado a pa#ar el precio pactado, que trat&ndose del
arrendamiento de un fundo poda consistir en una parte de los frutos ,pare quota-,
o en una cantidad preestablecida de vveres ,pare quanta-. 'n el primer caso se
tena la Kcolonia partiariaL, que m&s propiamente se aseme$aba al contrato de
sociedad.
'l arrendatario deba usar de la cosa con la dili#encia de un buen padre de
familia, y restituirla al finali+ar el contrato sin deterioros que no fueran derivados
del uso normal. 2esponda tambi3n de la KcustodiaL. 'n el derecho cl&sico si
abandonaba el fundo sin una causa $usta antes del pla+o estaba obli#ado al pa#o
total de la contraprestacin, y en el derecho postcl&sico tan slo del da.o
reali+ado. Haca suyos loe frutos de la cosa con la percepcin si el arrendador era
propietario; poda subarrendar si no se haba pactado lo contrario; tena derecho
al resarcimiento en el caso de que no lle#ara a #o+ar por una causa imputable al
arrendador y a la remisin o al reembolso del precio en el caso de un inipedimento
derivado de fuer+a mayor. 'n el derecho cl&sico tena facultad para ser
reembolsado por los #astos necesarios, y en el derecho $ustinianeo aun por
aquellos que fueran considerados )tiles.
%i el arrendamiento era a pla+ determinado se resolva, salvo en los casos de
desestimiento acordado, al finali+ar tal pla+o; pero si el arrendatario continuaba
#o+ando de la cosa sin que el arrendador se opusiera se daba entonces una Kme
locatioL t&cita, con variada duracin. %i era a pla+o indeterminado, por lo #eneral,
se transmita a los herederos y cesaba por la rescisin de una u otra parte.
Dado que la compraventa romana no era traslativa de la propiedad, a veces era
difcil distin#uirla del arrendamiento.
La &locatio operaris, tena por ob$eto servicios #eneralmente de car&cter manual
an&lo#os a aquellos propios de los esclavos ,operae illiberales-, por lo que las
actividades profesionales como las del maestro, del m3dico, del abo#ado Moperae
liberales- no se inclua en ella y, por lar#o tiempo, quedaron sin la proteccin
142
$urdica, la cual fue determinada tan slo en la edad imperial por la Seo#nitio e8tra
ordinemL con 3l reconocimiento de un derecho a los KhonorariumL. 'n la Klocatio
operisL el arrendador deba reali+ar las KoperaeL convenidas personalmente y por
ello su obli#acin no se transmita a sus herederos. La obli#acin del arrendatario
consista en el pa#o de la contraprestacin establecida y pasaba a sus herederos
por lo que la muerte de 3l no e8tin#ua la relacin establecida.
La Klocatio operis, consista en el cumplimiento por parte del arrendatario con
traba$o propio o a$eno, de una obra determinada sobre la cosa del arrendador. 'l
concepto de obra era muy vasto y poda consistir en la transformacin,
manipulacin, restauracin, limpie+a, custodia, transporte de la cosa y, aun en la
instruccin de un esclavo. %i la cosa hubiera sido del arrendatario en lu#ar de
arrendamiento haba compraventa; por ello no se daba en la construccin de un
edificio, en la cual los materiales podan ser puestos por el arrendatario y el suelo
por el arrendador de la obra. 'l arrendador estaba obli#ado a reali+ar la obra
convenida se#)n el contrato y si 3ste o la naturale+a de la obra lo permita poda
reali+arla a trav3s de otros o subarrendarla. La obra deba ser hecha en el tiempo
fi$ado o necesario y en el lu#ar establecido. 'l arrendatario responda slo de la
culpa y a veces de la custodia. 'l arrendador estaba obli#ado a pa#ar la
contraprestacin una ve+ reali+ado el traba$o, salvo que hubiera sido convenido de
otra forma. 'l contrato se e8tin#ua con la e$ecucin de la obra y por la muerte del
arrendatario tan slo si haba sido determinado en consideracin a su calidad
personal.
'l arrendamiento era un contrato bilateral del cual nacan obli#aciones a ambas
partes y as, pues, dos acciones distintas1
La Kactio locati, que corresponda al arrendador contra el arrendatario, y
La "actio conductis, que corresponda al arrendatario contra el arrendador
para la re#ulacin, ambas, de toda pretensin derivada de la relacin
creada.
Una aplicacin particular de estas acciones es reali+ada por la $urisprudencia con
respecto a la re#ulacin de las averas consi#uientes en el transporte martimo,
que era uno de los tantos casos de la Klocatio operisL. 6artiendo del comple$o de
normas consuetudinarias del derecho martimo :editerr&neo que toma el nombre
de Kle8 2hodiaL y que re#ulaba la indemni+acin correspondiente a los
propietarios de las mercancas arro$adas al mar para ali#erar y llevar a cabo el
salvamento de la nave, se concede a ellos la Kactio locatiL contra el armador y a
3ste la Kactio conductiL contra los propietarios de las mercancas salvadas, para
que contribuyesen en una participacin proporcional, al da.o derivado del
abandono y hecho en inter3s com)n.
'l mismo principio es e8tendido a cualquier sacrificio sufrido por las mercancas o
por la nave en inter3s comun.
/.B La ociedad ,societas- .P'ra el contrato consensual en virtud del cual dos
o m&s personas ,soci- se obli#aban entre ellos a poner en com)n bienes o
prestaciones personales para conse#uir un fin licito y para ellos venta$oso.
143
La voluntad concorde de dar vida a la sociedad y de mantenerla llam&base
Kaffectio societatisL. La sociedad creaba un Kius quodam modo fraternitatisL entre
los socios, derivado de la forma m&s anti#ua de sociedad le#tima como era el
KconsortiumL familiar. 'ste se estableca autom&ticamente entre los KfilifamiliasL
sobre el patrimonio paterno indiviso a la muerte del KpaterL, o como refle$o de 3l
era creado entre e8tra.os. 'ra un instituto del Kius civileL reservado a los KcivesL, y
que decay en la 3poca anti#ua, siendo suplantado por la SsocietasL del UKius
#entiumL, en la cual confluir&n diversas fi#uras tanto por su ori#en como por sus
funciones. Los dos tipos principales de sociedad eran1
LaL&soc'etas omnium bonorum, en la cual los socios cedan sus patrimonios con
todos los bienes presentes y futuros, y
La "societas unius negotii, en la cual las aportaciones eran hechas para una
determinada actividad.
%i su finalidad iba diri#ida a un lucro pecuniario se llamaban Ksocietates
2uaestuariae.
Cada socio se vea obli#ado al cumplimiento de las aportaciones prometidas.
"ales aportaciones podan ser de diferente si#nificacin entre socio y socio y de
diferente naturale+a, en tanto en cuanto uno poda aportar bienes y otro
prestaciones de traba$o; pero todos deban obli#arse a una prestacin. La
prestacin efectiva no era, sin embar#o, necesaria para el perfeccionamiento del
contrato, toda ve+ que 3ste era Econsensu contrahitur nudoL. Los bienes
conferidos podan consistir en cosas, cr3ditos y uso de cosas. 6ara las cosas, en
el derecho cl&sico era necesario que fuesen utili+ados los modos de transferencia
de la propiedad idneos para establecer sobre ellas el condominio con los otros
socios en las cuotas establecidas, e8cepto que fuese en la Ksocietas omnium
bonorumL donde bastaba el simple consentimiento para reali+ar la transferencia.
Las #anancias y las p3rdidas podan ser diversamente distribuidas se#)n fuesen
acordadas y si faltaba el acuerdo se dividan en partes i#uales cualquiera que
fuese la proporcin de las aportaciones. *l#uno de los socios poda estar e8ento
de las p3rdidas, pero no poda ser e8cluido de las #anancias, ya que si no se caa
en las Esocietas leoninaL, que era nula.
Cada uno de los socios, salvo pacto en contrario, poda reali+ar por s solo los
actos de administracin para el fin social. Los efectos recaan sobre 3l, pero tena
la obli#acin de considerar como comunes las adquisiciones hechas y por otra
parto el derecho de ser indemni+ado por los consocios por las p3rdidas que
hubiera sufrido en la administracin de la sociedad. 'l tercero que haba
ne#ociado con 3l no poda diri#irse contra los otros socios, salvo en el derecho
$ustinianeo, a pesar de que las #anancias hubieran recado en la sociedad. La
responsabilidad de cada uno de los socios hacia los respectivos consocios, que
en el derecho cl&sico se limitaba tan slo al dolo, es e8tendida en el derecho
$ustinianeo hasta la culpa sin concretoL.
144
* cada uno de los socios le competa contra los otros la Kactio pro socioL para el
cumplimiento de las obli#aciones derivantes de la relacin creada entre ellos. La
condena que recayese sobre al#)n socio portaba, ciertamente, a la infamia para
el que la sufra, pero no se e8tenda m&s all& de tales lmites ,beneficium
competentiae-. 6ara la divisin de las cosas comunes se poda e$ercer la Kactio
comuni dividumL.
La sociedad se disolva1
"Ex personis?, principalmente por la muerte o la Kcapitim deminutioL de uno
de los socios;
"Ex rebus, por la p3rdida o consideracin de que la cosa ob$eto de la
sociedad est& fuera del comercio o, tambi3n, porque se ha alcan+ado el fin
de ella, e, i#ualmente, por la imposibilidad o ilicitud del fin;
KEx voluntates?, por el desacuerdo de las partes ,dissensus-; por abandono
de uno de los socios ,renunciatio-, con tal de que no fuera por cauca dolosa
o intespectiva, y por finali+ar el pla+o determinado;
KEx actione, por la transformacin de la sociedad mediante KstipulatioL o,
bien, por el e$ercicio de la Sactio pro socioL.
A.B Candato ,mandatum- .P'ra el contrato consensual en virtud del cual una
de las partes se obli#aba a reali+ar #ratuitamente una #estin que le haba sido
conferida por otra persona. 6ara los actos reali+ados por un tercero #racias a su
iniciativa y posteriormente aprobados por el interesado, la ratificacin ,ratihabitio-,
equivale al mandato.
<uien confiaba la #estin llam&base KmandansL o Kdominus ne#otiiL; quien iba a
reali+arla Sis qui mandatum suscepitL ,mandatario- o SprocuratorL. 'l mandato y la
procura eran en el derecho cl&sico institutos distintos en tanto en cuanto que el
mandato era la #estin de un servicio sin#ular y se a#otaba cuando 3sta era
reali+ada; y la procura, por el contrario, consista en confiar por lar#o tiempo,
#eneralmente al propio KlibertoL, la administracin del patrimonio total con las m&s
amplias facultades ,procurator omniun bonorum-. Desde el derecho cl&sico se
revel la tendencia a considerar al procu. ratorL como un mandatario #eneral
hasta que en el derecho $ustinianeo los dos institutos aparecen fundidos y para
al#una de las facultades m&s sobresalientes del anti#uo KprocuratorL se e8i#i un
mandato especial, tal como, por e$emplo, para ena$enar, presentarse en $uicio, etc.
'l mandato poda tener por ob$eto cualquier #estin, con tal de que no fuese ilcita
o inmoral, y poda consistir en ci cumplimiento de una actividad $urdica ,adquirir o
vender, presentarse en $uicio, dar en mutuo, etc.- o de hecho ,desempe.ar una
administracin, construir un edificio, transportar una cosa, reali+ar una plantacin,
lavar ropa, etc.-. 6or lo #eneral era conferido en inter3s del mandante o de un
tercero,pero en ambos casos poda estar ntimamente li#ado tambi3n a un inter3s
del mandatario.
La #ratuidad era elemento esencial del mandato y debido a ella se diferenciaba
del arrendamiento, de la aceptacin que estaba determinada por el KofficiumL %in
embar#o, a veces, se introduce la costumbre de retribuir al mandatario con una
145
remuneracin a ttulo honorfico ,honorarium, munus, salarium-, que si se haba
convenido, poda ser e8i#ida con una Kactio in factumL o por medio del
procedimiento Ke8tra ordinemL.
'l mandatario estaba obli#ado a cumplir el mandato; a no e8cederse de los lmites
y de las instrucciones recibidas y, a falta de 3stas, a actuar de acuerdo con los
intereses del mandante; a entre#ar todas las adquisiciones hechas, transfiriendo
el dominio con sus frutos respectivos; a restituir lo no #astado; a entre#ar los
intereses percibidos y a rendir cuentas de tal manera que nada quedase como
beneficio suyo. 6oda reali+ar el mandato no ya personalmente y su
responsabilidad, que en el derecho cl&sico quedaba limitada al dolo, fue e8tendida
en el derecho $ustinianeo hasta la culpa leve.
'l mandante estaba obli#ado hacia el mandatario por los #astos por 3l contrados;
por las p3rdidas sufridas y por los intereses de las sumas anticipadas y deba,
asimismo, asumir las obli#aciones pasivas por 3l contradas en la reali+acin del
mandato.
'n las relaciones con los terceros, ya que no estaba admitida la representacin, el
mandatario adquir; derechos y asuma obli#aciones personales; sin embar#o,
como ya hemos visto, fueron dadas acciones )tiles al tercero contra el mandante
y tambi3n se concede a 3ste la facultad de actuar contra el tercero.
De este contrato, que era bilateral imperfecto, nacan1
La Kactio mandati directa, para el mandante contra el mandatario y, al
menos en el derecho $ustinianeo;
LaLactio mandati contraria, para el mandatario contra el mandante.
La condena en la primera de las dos acciones era infamante.
'l mandato se e8tin#ua por el cumplimiento de la #estin; por la voluntad com)n;
por la revocacin del mandante; por la renuncia del mandatario y por la muerte de
una Kle las partes. "an slo en el derecho $ustinianeo se reconoci valide+ al
mandato consistente en una #estin que haba de cumplirse despu3s de la muerte
del mandante ,mandatum post mortem-. 'n cuanto a la revocacin y la renuncia si
la reali+acin de la #estin no se haba comen+ado el mandante estaba obli#ado
al pa#o de los #astos anticipados del mandatario y 3ste por los da.os que podan
derivarse en per$uicio del mandante.
6or otra parte, lo primero sur#a efecto desde el momento en el cual el mandatario
hubiese tenido conocimiento de la revocacion.
(. $os Contratos Innominados.
's la cate#ora de contenido m&s rico y variado en tanto en cuanto son infinitas
las relaciones que abarca. Los contratos innominados eran convenciones que
producan obli#aciones y se transformaban en contrato cuando una de las partes
haba reali+ado la prestacin a la cual se haba obli#ado; desde aquel momento la
otra parte quedaba obli#ada para la e$ecucin o tramitacin de la suya. 'llo le
apro8imaba a los contratos reales en los cuales la obli#acin naca de la
146
prestacin reali+ada por un su$eto, pero diver#an de ellos por su ori#en histrico y
porque, por lo #eneral, tenan el fin de obtener una cosa diversa o tambi3n diversa
prestacin.
6or otra parte, el reconocimiento de los efectos obli#atorios de tales convenciones
como contratos es muy tardo, acaso tan slo sea propio de la edad $ustinianea.
'n el derecho cl&sico, siendo considerados como contratos solamente las fi#uras
tpicas reconocidas por el Kius civileL y por el Kius #entiumL, a quien haba reali+ado
la prestacin le corresponda, si la otra parte era incumplidora, una KcondictioL
para recuperar aquello que haba dado, o una Kactio doliL para obtener el
resarcimiento del da.o derivado de la prestacin hecha y nada m&s. %in embar#o,
en al#unos casos, que podan ser considerados $unto a las fi#uras de los
contratos ya reconocidos, se concede una Kactio in factumL para obli#ar a la otra
parte al cumplimiento de la obli#acin y, tambi3n, al mismo fin, una Kactio civilis
incertiL, en la cual, no teniendo el compromiso un nombre especfico, se le
determinaba mediante una premisa ,praescriptio-, por lo que se llamaba
Kpraescriptis verbis a#ereL.
Habi3ndose perfilado una nocin de contrato que comprenda toda convencin
lcita, ellas fueron asumidas entre los contratos, y m&s tarde en el derecho
$ustiniatieo, las innumerables hiptesis de contratos innominados, al#unos de los
cuales tienden a su ve+ a confi#urarae como fi#uras tpicas, fueron subdivididas
en cuatro #rupos, tomando como fundamento el diferente contenido de las
recprocas prestaciones que implicaban1
D1 "Do ut des.Es la transmisin de una cosa para obtener otra;
E1 "Do ut faciasi,.P'a la transmisin de una cosa a cambio de una actividad;
F1 "7acio ut des.Es el cumplimiento de una actividad para obtener la
transmisin de una cosa;
A1 "7acio utt faciasL.P's el cumplimiento de una actividad a cambio de otra
actividad.
Cuando una de las partes haba reali+ado su prestacin tena derecho a e8i#ir de
la otra el cumplimiento de la contraprestacin mediante la Kactio praescriptis
verbisL, accin #eneral para todas las convenciones, que a veces, en las fuentes
$ustinianeas, se encuentra mencionada tambi3n con otros nombres y que era de
buena fe. 6or otra parte, si la prestacin reali+ada consista en una KdatioL, poda
e8i#ir la cosa mediante la rescisin del contrato, y, si se trataba de un m$ustificado
retraso, la contraprestacin con la ULcondictio e8 poenitentiaL o bien, cuando la otra
parte fuese incurnplidora, con la Kcondictio causa data causa non secutaL.
Los contratos innominados que principalmente asumieron un aspecto tpico
fueron1 la permuta, el contrato estimatorio, la transacin y el precario.
%a )ermuta ,permutatio- .P'lla se daba cuando una parte transfera la propiedad
de una cosa a la otra, la cual se obli#aba a transferir la propiedad de otra cosa. 'n
el derecho cl&sico los %abinianos quedan considerarla como compraventa; pero,
sin embar#o, prevaleci la tesis ne#ativa de los 6roculeyanos. 6rofunda era,
147
efectivamente, la diferencia entre los dos institutos, no obstante desempe.ar una
funcin an&lo#a; principalmente porque el requisito de la compraventa era el pre4
cio en dinero, ya que si n no implicaba la transferencia de la propiedad y se
perfeccionaba tan slo con el consentimiento, mientras que en la permuta la
obli#&cin naca mediante la transferencia de la propiedad de una cosa y se
perfeccionaba por la transferencia de otra. %i al#uno se obli#aba solamente a dar
o bien daba una cosa a$ena el ne#ocio as reali+ado era nulo. * la permuta fueron,
por otra parte, asimiladas las re#las de la compraventa sobre la eviccin, los vicios
ocultos y el ries#o a car#o del acreedor. 'n el derecho $ustinianeo la permuta es
comprendida entre los contratos Kdo ut desL y provista de la Kactio praescriptis
verbisL en lu#ar de la Sactio in factumL o de la simple KcondictioL correspondiente
en el derecho cl&sico a quien haba entre#ado la cosa.
El contrato estimatorio ,aestimatum- .P%e daba cuando una de las partes
consi#naba una cosa a la otra a fin de que la vendiese, y 3sta se obli#aba a dar el
valor determinado o bien a restituir la cosa invendida. %e discuta en el derecho
cl&sico si se trataba de venta, mandato o, bien, arrendamiento de cosa o de obra.
6arece que el pretor concedi ya una Kactio in factumL llamada Kde aestimatoL en
favor del propietario de la cosa. 'n el derecho $ustinianeo, a trav3s de la Kactio
praescriptis verbisL poda obli#arse al cumplimiento du la prestacin que se haba
determinado.
%a transacci!n ,transactio- .P'ra una convencin a trav3s de la cual las partes
ponan fin a un liti#io comen+ado o evitaban su nacimiento, haciendo concesiones
recprocas. 'n el derecho cl&sico ella era causa de actos abstractos con los
cuales las partes reali+aban transferencias ,mancipatio- o asuman obli#aciones
,stipulatio-; pero de la convencin determinada como simple pacto no naca nada
m&s que una Ke8ceptio pactisL. 6or otra parte, poda ser reali+ada tan slo antes
de la sentencia del $ue+. 'n el derecho $ustinianeo fue comprendida entre los
contratos innominados y provista de una Kactio praescriptis verbisL
correspondi3nte a la parte cumplidora y poda ser reali+ada slo hasta que no
e8istiese una sentencia definitiva.
El )recario ,precarium- .P'ra un ne#ocio por el cual una de las partes conceda
#ratuitamente el uso de una cosa de un derecho a otra, la cual se obli#aba a
restituir la cosa o a cesar en el uso de ella a peticin del concedente. La posesin
del precarista se consideraba viciada en las relaciones del concedente de tal
forma que 3ste en el derecho cl&sico poda obtener la restitucin de la cosa con el
Kinterdictum de precarioL, adem&s de, naturalmente, con la Krei vindicatioL que le
corresponda en cuanto era propietario. %in embar#o, de la relacin no nacan
efectos obli#atorios. 'stos fueron reconocidos slo con el derecho $ustinianeo
cuando el precario fue encuadrado entre los contratos innominados, pudiendo
entonces el concedente hacer valer su derecho de obli#acin contra el precarista
mediante la Kactio praescriptis verbisL.
H. $os Pactos.-
'l &pactio o "pactum, es definido en las fuentes romanas como el acuerdo de
dos o m&s personas . %in embar#o, se#)n el anti#uo derecho romano, seme$ante
148
acuerdo poda #enerar Sobli#atioL slo si era reali+ado en las formas indicadas por
el Kius civileL o por una de las causas reconocidas por el Kius #entiumL, ya que de
otra forma no produca efecto, y de aqu proviene la m&8ima Knuda pactio
obli#ationem non paritL.
>o obstante, el derecho pretorio y el imperial reconocieron cada ve+ m&s
intensamente cierta proteccin a los pactos que no fuesen contra las leyes o en
fraude de una de las partes, concediendo as una ce8ceptios en favor del
contratante cuando la otra parte actuaba $udicialmente en contradiccin a los
acuerdos determinados ,e8ceptio pacti conventi-. 'llo suceda #eneralmente
cuando el pacto se adhera a un contrato principal, pudiendo ser concluido en el
momento del contrato ,e8 continenti-, o posteriormente ,e8 intervallo-. 'n este
se#undo caso tena, sin embar#o, eficacia slo si se daba en favor del
contratante. 'l m&s tpico de ellos era el &pactum de non petendo, con el cual,
como ya hemos visto, el acreedor se comprometa a no e8i#ir al deudor el pa#o.
6ara los pactos accesorios Ke8 continentiL a un contrato, que daba lu#ar a un $uicio
de buena fe en el que deba el $ue+ valorar Ke8 fide bonaL el comportamiento de
las partes y, as, pues, sus acuerdos, el actor y el contratante poda hacerlos valer
directamente. 'n otros casos el pretor concedi una accin, por lo #eneral sin
KfactumL, con el fin de ase#urar la proteccin a las relaciones que tenan su
fundamento tan slo sobre un acuerdo de las partes, independientemente de la
e8istencia de un contrato al cual se haba adherido.
'n el derecho postcl&sico y $ustinianeo se dio a)n mayor reconocimiento a los
KpactaL, que aunque eran accesorios a la KstipulatioL, fueron considerados
inherentes a ella, y fue, por )ltimo, concebido como Kpactum tacitumL cualquier
acto del cual fuese posible deducir una determinada voluntad. 6or otra parte, por
la desaparicin del procedimiento formulado, por la fusin entre el derecho civil y
pretorio y por la amplitud conse#uida por la nocin del contrato, los pactos fueron
sustancialmente asimilados a los contratos y cada uno de ellos es estimado como
un aut3ntico KpactumL.
Los KpactaL tenan, sin embar#o, una funcin m&s amplia que la de los tpicos
contratos, pudiendo crear no slo relaciones de obli#acin sino, a)n, constituir
al#unos derechos reales. 'n el derecho $ustinianeo, la parte que hubiese reali+ado
la prestacin a la cual estaba obli#ada por el SpactumL poda siempre, si faltaba
una accin particular de tutela de la relacin, e8i#ir el cumplimiento de la
contraprestacin mediante la Kactio praescriptis verbisL, en cuanto el pacto vala
como contrato innominado.
'ntre los pactos m&s importantes recordamos, por haberls ya descrito, adem&s
del Kpactum de non petendoL; el Kpactum hypothecaeL; los pactos para la
constitucin del usufructo y de las servidumbres; el Kconstitutum debiti alieniL y el
de Kdebiti propriL; los pactos accesorios a la compraventa y, entre los que en
se#uida veremos, el Kpactum donationumL, nacidos todos ellos en 3pocas
diversas, desde la edad cl&sica al derecho $ustinianeo, y con diferentes
protecciones.
149
6articular mencin se har& aqu de al#unos otros pactos que creaban relaciones
especiales como el $uramento voluntario, el compromiso y el KreceptumL.
%e daba el juramento voluntario ,ius iurandum voluntarium- cuando las partes
liti#antes se ponan de acuerdo para dirimir la controversia haci3ndola depender
del $uramento de una de ellas. 6ara la reali+acin del pacto quedaba especificada
una Ke8ceptioL y una Kactio in pactumL.
%e daba el compromiso ,compromissum- en tanto en cuanto las partes se ponan
de acuerdo para someter la decisin de una controversia a un tercero, llamado
KarbiterL. 'n el derecho cl&sico, para constre.ir a las partes a observar el
compromiso e8istan estipulaciones penales; mientras en el derecho $ustinianeo
fueron concebidas una Ke8ceptioL y una Kactio in factumL que proporcionaron
eficacia al pacto en s mismo.
%e daba el Kreceptum cuando, mediante un pacto, una de las partes asuma una
responsabilidad; as, en el Kreceptum arbitriL, cuando al#uno se obli#aba a actuar
como &rbitro en una controversia; en el Sreceptum ar#entariiL ,fundido por
Justiniano con el Kconstitutum debitiL-, cuando un banquero se obli#aba a pa#ar
una suma por cuenta de un cliente; en el SLeceptum nautarumL, Kcauponums,
KstabulariorumL, cuando los armadores de una nave, los posaderos o los
encar#ados de las caballeri+as asuman una responsabilidad particular por la
sustraccin o el da.o de las cosas a ellos confiadas. 'n todos estos casos ya en
el derecho cl&sico el pretor conceda a trav3s de su edicto una accin para hacer
cumplir las responsabilidades a quien se haba comprometido.
I. $as Promesas #nilaterales
6or cuanto ya hemos visto hasta aqu resulta que las obli#aciones derivadas del
contrato e8i#an un acuerdo de las voluntades "an slo y e8cepcionalmente en el
caso de la Kdotis promissioL y de la Kpromissio iurata libertiL se daban promesas
unilaterales, Kuno loquenteL, que se consideraban entre los contratos por la
solemnidad de la forma. * estas dos e8cepciones se pueden, sin embar#o, sumar
otras dos, que en cierto sentido si#nificaran para ellas lo que los SpactaL
si#nifican para los contratos, y 3stas son el KvotumL y la KpollicitatioL, que no son
ciertamente contratos, sino promesas unilaterales, y de las cuales,
e8cepcionalmente, naca una obli#acin.
'l "votum era una promesa unilateral hecha a una divinidad, en la cual el
sacerdote parece que poda actuar contra el que prometa para obli#arlo a la
prestacin prometida.
La promesa unilateral de edificar una construccin p)blica o de entre#ar una
suma a una ciudad por una Kiusta causaL, como, por e$emplo, por haberle sido
otor#ado o que se le va a otor#ar un honor, o un #esto de liberalidad. 'lla poda
ser obli#ada a su cumplimiento mediante la Kco#nitio e8tra ordinemL y la obli#acin
naca, se#)n la causa, desde el momento de la promesa o bien desde aquel en el
cual se haba comen+ado su incumplimiento %e discute si era necesaria la
aceptacin. La obli#acin se transmita en al#unos casos a los herederos.
150
LAS "+L)?AC)"NES NAC)DAS 8;7AS) E< C"NTRACTA9
Como ya hemos se.alado, la denominacin de esta cate#ora de obli#aciones se
atribuye a los $ustinianeos, que ba$o tal forma comprendieron diferentes fi#uras de
obli#aciones las cuales derivaban de hechos lcitos y podan ser identificadas a
al#unos de los contratos. 'ntre ellos, sin embar#o, tenan de com)n tan slo el
hecho de no ser ni contratos, ni delitos. De ellas se dice que nacan Kquasi e8
contractaL y los int3rpretes terminaron por llamarlas Kquasi contratosL. 'ntre ellas,
en el derecho romano, se encontraban1 la #estin de ne#ocios, la tutela, los
le#ados , el pa#o de lo indebido, la comunidad incidental y la Kinterro#atio in iureL.
a1 %a gesti!n de negocios ,ne#otiorum #estio- consista en la asuncin de la
administracin de uno o m&s ne#ocios a$enos sin que se hubiera recibido el
mandato para ello. La persona que administraba llam&base Kne#otiorum
#estorL; aquella en cuyo inter3s era reali+ada la administracin ce llamaba
Kdominus ne#otiiL.
2econocida en un principio para los casos particulares, fue prote#ida por el pretor
con una Kactio ne#otiormn #estorumL, que era de buena fe y consider&base
KdirectaLJ cuando estaba diri#ida contra el #estor; KcontrariaL, cuando era diri#ida
contra el KdominusL. "al instituto fue reco#ido en el Kius civileL y, no obstante faltar
el acuerdo contractual fue siempre equiparado en sus efectos a la fi#ura del
mandato, con el cual tena muchos presupuestos en com)n.
De la relacin, que era bilateral, nacan obli#aciones reciprocas. 'l #estor estaba
obli#ado a llevar a cabo el ne#ocio que haba comen+ado1 a dar cuenta de 3l; a
transferir al KdominusL todos los efectos. %u responsabilidad se e8tenda
#eneralmente hasta la culpa leve, pero se restrin#a al dolo y a la culpa lata si el
ne#ocio no permita retardo al#uno ,necessitate ur#uente-, y se e8tenda, a)n, al
caso fortuito si era de aquellas #estiones a las que el KdominusL estaba
acostumbrado a reali+ar. 'l KdominusL estaba obli#ado a su ve+ a reconocer la
#estin que le hubiera sido reali+ada con utilidad; a librar al #estor de las
obli#aciones asumidas con motivo de la #estin; al resarcimiento por los #astos y
los da.os presentes y futuros.
%e consideraban requisitos esenciales1
a- uno o varios, actos de administracin que podan consistir en una
actividad $urdica o material y referirse a todo el patrimonio del
KdominusL;
b- la inalienabilidad del ne#ocio reali+ado;
c- la falta de mandato;
d- la utilidad del KdominusL, entendida en el sentido de que 3l debera de
haber reali+ado el acto, pero no de que tal acto deba de dar
necesariamente un resultado )til.
151
6or lo #eneral, era por otra parte e8i#ida la intencin del #estor de reali+ar la
administracin no en beneficio propio, sino en beneficio a$eno. %in embar#o, se
admite en el derecho $ustinianeo que cuando hubiera sido reali+ada en inter3s del
propio #estor, pero que i#ualmente hubiera sido beneficiosa aun para el
SdominusL, la #estin fuera considerada en los lmites del enriquecimiento que
hubiera presupuesto %i el KdomninusL estaba en conocimiento de la #estin
comen+ada y no se opoma a ella, 3sta se transformaba en mandato. %i, por el
contrario, se daba la #estin Kprohibente dominoL, en el derecho cl&sico se
discuta en qu3 medida corresponda la accin al #estor; pero en el derecho
$ustinianeo le es ne#ada del todo.
Un caso particular de #estin se daba cuando al#uno tomaba a su car#o el
entierro de un muerto, o Kpietatis causaL, sino sustituyendo a quien estaba
obli#ado, pudiendo en tal caso e8i#ir de 3ste el reembolso de los #astos que
tuvieron lu#ar, con la Kactio funerariaL e$ercita:e aunque hubiera sido
e8presamente KprohibitioL el entierro.
b1 %a tutela de los imp6beres daba lu#ar, por lo que se refiere a la cuestin
patrimonial, a una relacin de #estin de ne#ocio en la cual el tutor actuaba
como #estor. La accin correspondiente al pupilo contra el tutor, que
llam&base Kactio tutelaeiL, era sustancialmente una Kactio ne#otiorum
#estorumL; y hasta que no se admite una Kactio tutelaeL contrara, e$ercitable
contra el pupilo por los honorados de la #estin, el tutor frente a 3l
e$ercitaba una Kactio ne#otiorum #estorumL. 'n el derecho $ustinianeo las
obli#aciones recprocas fueron encuadradas, como la Kne#otiorum #estioL,
entre las que nacan Kquasi e8 contractuL.
Lo mismo se puede decir para las obli#aciones derivadas de la #estin de los
tutores del demente, del prdi#o, del menor de edad, que en el derecho cl&sico se
hacan valer con una Kactio ne#otiorumL, probablemente concedida oficialmente, y
en el derecho $ustinianeo mediante una Kactio in personamL diri#ida contra el
heredero. De todo ello hablaremos me$or al tratar de las sucesiones.
c1 El pago de lo indebido ,indebiti solutio- se daba cuando al#uno,
consider&ndose obli#ado a entre#ar una suma o una cosa, la hubiera
transferido a la persona que se consideraba acreedora. Habi3ndose
transferido la propiedad y no pudi3ndose as, pues, e$ercitar la
SreivindicatioL, le era concedida, a quien haba pa#ado, una Sactio in
personannL ba$o el nombre de Kcondictio indebitiL. La relacin nacida del
hecho del pa#o se consideraba, pues, como una obli#acin, que se#)n
5ayo se constitua KreL, como en el mutuo. 'l fundamento de la obli#acin
de Justiniano es, por el contrario, situado en el indebido enriquecimiento de
quien haba recibido la prestacin no debida y que estaba obli#ado a
restituirla con las accesiones y los frutos. 'l pa#o poda ser indebido por
falta o nulidad del cr3dito; porque contra 3l se haba opuesto una Ke8ceptioL;
porque deba ser reali+ado por otra persona o a una persona diversa;
porque trat&ndose de una obli#acin ba$o condicin ,condicionada-, 3sta,
152
sin embar#o, no era verificable. 'n tales casos, no obstante, como veremos
en las obli#aciones naturales, el pa#o indebido era irrepetible y as, pues P
al menos en el derecho $ustinianeoP, si haba sido reali+ado sin error,
considerado como una donacin.
6or analo#a con el pa#o indebido pueden ser cmprendidas entre las
obli#aciones nacidas cuasi contrato otros casos, en los cuales se daba una
SdatioL que hubiera llevado, a quien haba recibido la transferencia de la
propiedad, a un enriquecimiento in$ustificado por falta o ilicitud de la causa. 'n
tutela de la obli#acin as nacida es determinada una KcondictioL, la cual se
cualificaba diversamente en las diferentes hiptesis. 2ecordamos aqu1
La Kcondictio ob causam datorum0 e$ercitable cuando se haba
transferido la propiedad de tma cosa en vista de una contraposic\n
que m&s tarde no haba sido reali+ada, como en los contratos
innominados, o de un suceso que despu3s no se haba verificado;
La "condictio ob turpem vel ininstam causam0 e$ercitable cuando se
haba entre#ado para una causa desaprobada por la ley, o bien para
que otros reali+aran un acto contrario a la. moral o al derecho, o para
que se abstuviese de cumplirlo mediante una compensacin. La
inmoralidad deba ser slo de quien hubiese recibido, por otro lado
en Span causa tunpitudinis melior est condicio possidentisL;
La "condictio sine causa0 e$ercitable cuando se haba dado para una
relacin ine8istente, imposible o cesada.
d- La "comunidad incidental de bienes ,communio incedens-, que ya hemos
visto al tratar del condominio o copropiedad como un derecho real, era
fuente de relaciones obli#atorias entre aquellos que sin su propia voluntad,
por herencia u. otra causa, se vieran cualificados como copropietarios de
una misma cosa; en una situacin an&lo#a as, pues, a la que se daba en la
comunidad establecida por un contrato de sociedad. *un en este caso la
Kacto communi dividundoL, o trat&ndose de coherederos la Kactio familiae
erciscundaeL, serva para re#ulan la divisin de los beneficios, de los #astos
y de los da.os; a ella se afiade en el derecho $ustinianeo la Kacto
ne#otiorum #estorumL. Las obli#aciones recprocas ,praestationes
personales- entre copropietarios en la comunidad incidental de bienes son
consideradas por Jutiniano como derivadas del cuasi contrato.
e- La Kinterro#atio in jure consista, en el derecho cl&sico, en una pre#unta
hecha bien por el pretor o por el actor en la fase Kin iureL del proceso, al
contratante, sobre una circunstancia importante para la decisin de la
controversia.
'l contratante quedaba vinculado por su KresponsioL. 'n el derecho $ustinianeo,
desaparecida la distincin entre la fase Kin iureL y la Kapud iudicemt, la pre#unta
poda ser hecha en cualquier momento del proceso y lle#aba a ser un medio de
prueba v&lido para todo caso, consider&ndose la respuesta como fuente de una
obli#acin Kcuasi e8 contractuL que li#aba al contratante al actor.
153
LAS "+L)?AC)"NES NAC)DAS DEL DEL)T"
@. !ociones )enerales
Junto al contrato y en contraposicin, sin embar#o, a 3l, la otra #ran fuente de las
obli#aciones era, en el derecho romano, el KdelictumL.
'n la edad primitiva el acto delictivo haca le#tima la ven#an+a privada, que m&s
tarde qued limitada al talin. Despu3s, la ven#an+a fue sustituida por una
KcomposicinL, en un principio voluntaria y despu3s le#al, que se transform en
pena pecuniaria, fi$a para cada tipo de delito, impuesta por el $ue+ sobre la accin
del ofendido y en favor de 3ste. Del delito naca, pues, una Sobli#atioL, que li#aba
al ofensor y al ofendido y tena como ob$eto tina pena pecuniaria de car&cter
privado que habra de ser pa#ada a la parte lesionada, la cual tena por otro lado
derecho a proceder para obtener el resarcimiento cuando hubiera habido tambi3n
un da.o patrimonial.
"ambi3n otros muchos delitos lle#aron a ser considerados desde la 3poca remota
como lesivos de un inter3s de la colectividad, dando lu#ar a una pena p)blica, la
cual poda ser corporal o patrimonial, y esta )ltima dispuesta en favor del erado.
La esfera de los delitos p)blicos, que llam&banse KenminaL, se fue poco a poco
e8tendiendo y absorbi m&s tarde muchos de los anti#uos delitos casti#ados con
la pena privada, de$ando a veces e8istir a 3sta $unto a la pena p)blica.
La cate#ora de los delitos privados, que llam&banse KdelictaL o KmaleficiaL, se va,
por consecuencia l#ica de lo anterior, reformando, as que en la edad cl&sica y
$ustinianea slo comprenda cuatro fi#uras de culpabilidad1 el hurto, la rapi.a, el
da.o y la in$uria, en las que la represin fue de$ada a la iniciativa de la parte
lesionada, a cuyo favor se e8tenda una pena pecuniaria. 'lla constitua el residuo
de la anti#ua KcomposicinL y tena una funcin punitiva, buscando principalmente
la e8piacin, mientras que con los otros medios el ofendido buscaba el
resarcimiento del da.o sufrido. %lo en el derecho $ustinianeo, cuando para casi
todos los delitos fue establecida una pena p)blica, la anti#ua pena privada asume
i#ualmente la funcin de resarcimiento.
'l estudio de los KcriminaL corresponde principalmente al derecho p)blico romano,
mientras que es ob$eto de nuestro estudio slo los KdelictaL en tanto en cuanto son
fuentes de obli#aciones, esto es1 aquellos actos ilcitos que se continuaron
considerando lesivos tan slo de un inter3s privado.
Como en todo acto ilcito, se e8i#a, para que e8istiese KdelictumL, y as, pues,
obli#acin, la lesin de un derecho y la voluntariedad del acto, esto es1 la culpa.
Las obli#aciones nacidas del delito tenan la caracterstica de la acumulatividad,
ya que si varios eran los culpables de un mismo delito cada uno era obli#ado por
la totalidad de la pena; y de la intransmnisibilidad, por la que no se transfera ni
activa ni pasivamente a los herederos. %in embar#o, la intransmisibilidad activa,
esto es, aquella en favor de los herederos del ofendido, es m&s tarde limitada a
154
aquellos casos en los que era m&s evidente la funcin vindicativa de las acciones,
mientras la intransmisibilidad pasiva, esto es, aquella que recaa sobre los he4
rederos del ofensor, es mantenida, concedi3ndose, sin embar#o, al ofendido la
facultad de actuar para obtener cuanto le hubiera sido da.ado por consecuencia
del delito. 6ara todas las obli#aciones nacidas del delito imperaba, por otra parte,
el principio por el cual si el acto delictivo haba sido cometido por un Kfilius4
famniliasL o por un esclavo, de 3l responda aquel que tuviera la potestad en el
momento en que fuera e$ercida la accin, que pon tal motivo llam&base Kactio
no8alisL. 'l que e$erca la potestad poda, no obstante, liberarse de la obli#acin
abandonando al culpable a la ven#an+a del ofendido ,no8ae debitio-, y de no ser
as sufra la pena pecuniaria. 'sta facultad se mantuvo hasta el derecho $usti4
nianeo para los esclavos, mientras que desde la 3poca cl&sica los KfiliiL tuvieron
que responder personalmente, ra+n por la cual Justiniano aboli para ellos la
KdeditioL y admiti la accin directa. 'l principio de la Kactio no8alisL se aplicaba
tambi3n a los da.os cometidos por los animales dom3sticos sin culpa del patrn.
Las acciones con las cuales se poda actuar eran penales, 2ei persecutorias y
mi8tas. Con las actiones penales se e8i#a el pa#o de la pena pecuniaria privada.
Con las Kactiones rei persecutoriaeL se e8i#a el resarcimiento de lo ilcito en el
campo de los contratos. Las unas y las otras, al menos en el derecho cl&sico, se
podan acumular. Las Kactiones mi8taeL iban diri#idas a e8i#ir al mismo tiempo el
resarcimiento y la pena. 'l valor cl&sico de esta distincin fue en parte alterado en
el derecho $ustinianeo por introducirse el concepto de que la pena, calculada en
un m)ltiplo del valor de la cosa en el momento del delito, comprendiese tambi3n el
resarcimiento.
A. El 6urto
La nocin del hurto ,furtum- fue para los romanos m&s amplia que lo es en el
derecho moderno. 'lla, despu3s de la edad republicana, comprenda, en efecto,
no slo la substraccin fraudulenta de una cosa mueble a$ena ,furtum rei-, sino
tambi3n el uso ilcito ,furtum usus- o la apropiacin indebida ,furtum posaessionis-
de una cosa mueble que se detentase con el consentimiento del propietario. Las
diferentes hiptesis son e8presadas por los romanos con la palabra KcontrectatioL,
que si#nificaba desde la separacin material
,amnotio- a la simple manifestacin de un cambio de la voluntad respecto a una
cosa que desde un cierto momento se deseaba poseer para s ,intervetere
possessionem-.
'l hurto se fundamentaba sobre un elemento ob$etivo que era precisamente la
KcontrectatioL, y sobre un elemento sub$etivo, llamado Kanimus furandiL, que se
manifestaba en la dolosidad del acto y en el fin de lucro.
'l acto deba ser contrario a la voluntad del titular de un derecho sobre la cosa, ya
fuese 3ste el propietario, o bien cualquiera que tuviera inter3s en la conservacin
de ella como el arrendatario, el comodatario, el acreedor pi#noraticio.
155
%e admite tambi3n que el mismo propietario respondiera de hurto si haba
sustrado la cosa propia a quien tena sobre ella un derecho real o de retencin
por la posesin de buena fe. >o fue, sin embar#o, aceptada la opinin de que se
pudiera cometer el hurto de un inmueble. % era posible, no obstante, el hurto de
una persona libre.
%e daban diversos tipos de hurto que implicaba cada uno de ellos una diversa
responsabilidad. La m&s importante distincin, conocida ya por las !! "ablas, era
aquella entre Kfurtum manifestumL, cuando el ladrn era co#ido en fla#rante delito,
y el Kfurtumn nec manifestumJ. %i era reali+ado el hurto de noche, el ladrn poda
ser matado aunque se hallara desarmado; si de da, tan slo si iba armado y la
persona robada hubiera pedido socorro infructuosamente. 'ste )ltimo elemento
fue e8i#ido en el derecho $ustinianeo tambi3n para poder matar al ladrn nocturno.
*nti#uamente, para el ladrn manifiesto e8ista la pena capital; en las !! "ablas,
el a+otamiento y la KaddictioL al robado; m&s tarde, la pena del cu&druple del valor
de la cosa, si se e8i#a con la Kactio furti manifestiL, mientras en todo otro caso se
tena derecho a la pena del doble con la Kactio furti nec manifestiL. 'n al#unos
casos particulares la pena se elevaba hasta el triple o el cu&druple y recaa
tambi3n sobre los que hubieran ayudado al ladrn en la reali+acin de su delito.
La Sactio furtiL se poda i#ualmente e$ercitar contra los insti#adores y los
cmplices. 6ara recuperar la cosa el lesionado poda e$ercitar la KreivindicatioL o
bien la Kcondictio furtivaL, la primera como una accin real al es que era
propietario, y la se#unda como una accin personal que implicaba al ladrn la
obli#acin de restituir la cosa robada ,3sta era un tanto anormal respecto a las
otras KcondictionesL en cuanto no era concebible la obli#acin de dar una cosa de
la cual el acreedor fuera ya propietario-.
'n el derecho $ustinianeo la Kactio furtiL es la )nica accin que haba conservado
estricto car&cter penal, permaneciendo distinta de las acciones de resarcimiento y
acumulables con ella para obtener la pena pecuniaria, que era del cu&druple para
el hurto manifiesto, y del doble en todo otro caso y contra cualquier persona. La
Kactio furtiL llevaba toda la infamia al condenado. Le corresponda tambi3n a los
herederos del que hubiera sufrido el hurto, pero no se e$erca contra los herederos
del ladrn, hacia los cuales, por otra parte, se tenia el derecho de diri#ir la
Kcondictio furtivaL en cuanto se les hubiera prevenido.
B. $a rapiFa
La rapi.a ,vi bona rapta- se diferenci del hurto hacia el final de la rep)blica,
constituyendo una hiptesis de 3l a#ravada por la violencia e$ercitada por el
ladrn, con el au8ilio. de otros o bien solo. De ella naca una Kactio vi bonorum
raptorumL que implicaba una pena del cu&druple del valor de la cosa si ella era
e$ercida en el pla+o de un a.o, y del KsimplumL si m&s tarde del a.o. La accin era
infamante para el condenado, y en el derecho cl&sico tena car&cter e8clusi4
vamente penal, siendo distinta de las acciones para el resarcimiento y con ellas
acumulable; sin embar#o, en el derecho $ustinianeo asume car&cter mi8to,
156
comprendiendo al resarcimiento dentro del mismo cu&druple, del cual tres cuartas
partes eran consideradas como pena y un cuarto como resarcmuento. 6or otra
parte, en el derecho cl&sico, el robado que haba e$ercitado la actio furth poda
i#ualmente e$ercer la Kactio vi bonorum raptorumL, al menos dentro de ciertos
lmites que no son bien conocidos; en el derecho $ustinianeo slo hasta la
concurrencia del cu&druple. !#ualmente del cuadruple se responda por las cosas
de las cuales se hubiesen apoderado violentamente aprovech&ndose de un
desastre ,incendio, naufra#io, etc.-.
F. El DAL"
'l da.o ,damnum iniuria datum- era la fi#ura m&s #eneral del delito privado y la
fuente m&s si#nificativa de las obli#aciones nacidas de un acto ilcito. 6uede
defiuirse como1 la lesin o destruccin de la cosa a$ena reali+ada con dolo o
culpa; y se diferencia del hurto, principalmente, en que no presupone provecho
al#uno para el que lo reali+a, y de la in$uria en que no lleva consi#o una ofensa
personal sino per$uicio patrimonial. 'l desenvolvimiento de este delito procede de
la Le8 *quilia, del si#lo !!! a. de C., la cual complet al#unas fi#uras particulares ya
e8istentes en las !! "ablas ,Kactio de pauperieL, por los da.os producidos por los
cuadr)pedos; Kactio de pastu pecorisL, por los da.os producidos en el pasto sobre
el fundo a$eno; Kacto de arbonibus succisisL, por la corta de los &rboles y el da.o a
las plantaciones; Kactio de aedibus incensisL, por el incendio de una casa-. La Le8
*quilia estableca en tres captulos1
D- que quien hubiera KiniuriaL matado a un siervo a$eno o a un animal
perteneciente a un reba.o a$eno deba al propietano el valor m&8imo que tuvieran
en el )ltimo a.o; E- que quien en calidad de KadstipulatorL hubiera por fraude
liberado al deudor, deba al acreedor el valor del cr3dito; /- que quien hubiese
KiniuriaL infli#ido da.os a cosas a$enas deba al propietario el valor que ellas
tuvieran en el )ltimo mes.
6artiendo del primero y del tercer captulo, la $unisprudencia ampli notablemente
la esfera de aplicacin de la ley ya sea con la introduccin de nuevas hiptesis del
da.o y la concesin de acciones en casos y a personas no previstas, ya sea con
la e8tensin de la valoracin del da.o al inter3s directo o indirecto que la cosa
tena para el propietario.
6ara la aplicacin de la ley se e8i#a1 e- una accin positiva que hubiera
proporcionado un da.o, no bastando la simple omisin; b1 que la accin fuese
reali+ada KiniuriaL, esto es, no en el e$ercicio de un derecho o por autori+acin del
propietario, ni por necesidad o le#tima defensa; c: que e8istiese dolo o al menos
culpa, aunque 3sta fuese mnima ,in le#e *quilia et levissima culpa venit-; d1 que
e8istiese un Kdamnum corpori datumL, esto es, materialmente ocasionado por la
#ente y de tal naturale+a que da.ara directamente a la cosa; e1 que e8istiese un
ne8o de causalidad entre la accin y el da.o.
6ero ya en el derecho cl&sico y a)n m&s en el derecho $ustinianeo se admite que
se pudiera actuar con acciones )tiles o Kin factumL por los da.os reali+ados no
KcorporeL o no KcorporiL, esto es, indirectamente.
157
La *actio le#is *quiliaeL corresponda slo al propietario de la cosa, pero, al
menos en el derecho $ustinianeo, fue concedida una Kactio in facturnL, creada
sobre el modelo de la anterior, al poseedor de buena fe, al acreedor pi#noraticio,
al usufructuario, al usuario y al colono. %i el demandado confesaba, la accin
llevaba a la condena Sin simplusnL; si, por el contrario, ne#aba sin fundamento, la
condena era Kin duplumL, se#)n el principio Slis infitiando crescit in duplumL, acaso
sancionado por la ley misma para esta accin y m&s tarde e8tendido tambi3n a
otras. 'n el derecho $ustinianeo se consider como aut3ntica ne#ativa el no pa#ar
espont&neamente, y de aqu que cuando era necesario e$ercitar la accin la pena
era siempre Kin duplumL y comprenda tanto a la pena como al resarcimiento. 'n
suma, en el derecho $ustinianeo, fue concedida urna Kactio in factum #eneralisL,
que an&lo#amente a la Kactio praescriptisL en materia contractual, asume, en
sustancia, la funcin de una accin de resarcimiento por cualquier da.o
e8tracontractual as, pues, producido por culpa de al#uien.
G. $a Injuria.-
La in$uria ,iniuria-, entendida en el sentido especfico, era una lesin fsica infli#ida
a persona libre o esclava, o cualquier otro hecho que si#nificara un ultra$e u
ofensa ,contumelia-. La nocin se fue ampliando hasta lle#ar a comprender no
slo los #olpes, los ultra$es al pudor, las difamaciones verbales o escritas, la
violacin de domicilio sino cualquier lesin al derecho de la personalidad, y el
impedimento al uso de una cosa p)blica.
Las in$urias se consideraban KatrocesL cuando asuman particular #ravedad por la
naturale+a del hecho ,e8 facto-, por el lu#ar ,e8 loco-, o por la posicin social del
ofendido ,e8 persona-.
Las lesiones personales ya fueron determinadas por las !! "ablas, la cual admita
por la separacin de un miembro o la inutili+acin de un r#ano ,membrum
ruptum-, el talin, esto es, una ven#an+a i#ual, salvo la composicin voluntaria; y
sancionaba por la fractura de un hueso ,os fractum- una composicin fi$a de
trescientos ases si haba sido causada en un hombre libre, y de ciento cincuenta
si a un esclavo; y para las lesiones menores una indemni+acin de veinticinco.
:&s tarde el pretor, con un edicto #eneral y al#unos de car&cter particular,
sustituy en estos casos y concedi en otros una Kactio iniuriarumL llamada
KaestimatioL, con la cual cl ofendido reciba una pena pecuniaria por 3l mismo
estimada en relacin a la ofensa recibida, salvo eventuales reducciones aportadas
por el $ue+, el cual $u+#aba Ke8 bono et aequoL. 'n las m$unas atroces la
KaestintatioL era hecha por el pretor. La condena era infamante y la accin no se
transmita ni activa ni pasivamente a los herederos.
Las in$urias atroces infli#idas a un esclavo se consideraban hechas al se.or, el
cual actuaba por s mismo. !#ualmente se poda actuar por s mismo por las
ofensas hechas a los hi$os que estuvieran ba$o su propia potestad, a la mu$er, a la
prometida, a la memoria o al cad&ver de la persona de la cual se fuese heredero,
mientras en al#unos casos era concedido el actuar tambi3n a la persona libre de
toda potestad. * veces las acciones se acumulaban.
158
6or otra parte, a partir de la Kle8 Cornelia de iniuriisL del )ltimo si#lo de la rep)blica
y para casos siempre m&s numerosos en la edad imperial, la represin p)blica
concurre con la persecucin privada. 'l ofendido tena as abierta urna doble va1
Kcriminaliter a#ere vel civiliterL. 'n el derecho $ustinianeo la Sactio inuriarumL
pierde el car&cter de accin e8clusivamente penal, para comprender, a)n, el
resarcimiento del da.o.
LAS "+L)?AC)"NES NAC)DAS DEL C7AS) DEL)T"
'n la clasificacin cuatripartita de Justiniano sobre las fuentes de las obli#aciones
son calificadas como nacidas del cuasi delito al#unas obli#aciones que derivan de
hechos considerados ilcitos por el pretor, y por los cuales se incurra en una pena
pecuniaria. Los casos recordados por Justiniano son1
D.B "E #usum et deiectiim, que se daba cuando desde un edificio fuese lan+ada
a un lu#ar p)blico cualquier cosa por la cual se hiciera un da.o. La accin
corresponda contra el inquilino, y cuando fuesen varios todos ellos eran
considerados solidarios. La pena era el doble del valor del da.o reali+ado a las
cosas y dependa de la estima $udicial para las heridas hechas a un hombre libre,
y se elevaba a cincuenta mil sestercios ,o cincuenta &ureos en el derecho
$ustinianeo- por la muerte. 'n el derecho $ustinianeo se e8i#a, sin embar#o, la
culpa.
E.B ")ossitum et suspensum, que se daba cuando era e8puesta o suspendida
al e8terior de un edificio una cosa que poda caer en suelo p)blico ocasionando
un da.o. La accin corresponda a cualquier ciudadano y se e$ercitaba contra los
inquilinos solidariamente. La pena era de die+ mil sestercios ,o die+ &ureos-.
"ambi3n en este caso se e8i#a en el derecho $ustinianeo la culpa.
/.B "i iudex litem suam #ecerit, que se daba cuando el Jue+ por dolo, y m&s
tarde tambi3n por ne#li#encia, hubiera emitido una sentencia fraudulenta o errada.
%e poda e$ercer en contra suya una accin para el resarcimiento del valor del
liti#io.
A.B .esponsab'l'dad del "nauta, "carpo e &stabularium. !ndependientemente
de la responsabilidad contractual asumida con el LreceptumL, los armadores,
posaderos y encar#ados de las caballeri+as respondan con el doble del valor por
los hurtos o da.os cometidos por sus propios dependientes sobre las cosas de los
clientes, aunque ellas no hubieran sido consi#nadas. La responsabilidad se haca
derivar de la culpa.
* estos cuatro casos se pueden sumar otros no considerados por los $ustinianeos
entre las obli#aciones Kquasi e8 delictoL, pero cuyos elementos son an&lo#os1
a. 2esponsabilidad del a#rimensor que, como &rbitro de una controversia o
en una divisin o en un dictamen pericial, hubiera asi#nado partes no
correspondientes o dado medidas falsas ,actio adversus mensorem qui
falsum modum dicit-. 'ra necesario el dolo y se responda del da.o;
159
b. 2esponsabilidad por el soborno doloso del siervo ,actio servi corrupti-,
que fue e8tendida en va le#al tambi3n al soborno del Kfilius familiasL. La
pena era del doble del da.o efectivo;
c. 2esponsabilidad por la violacin dolosa del sepulcro ,actio sepulchri
violati-. La pena era, #eneralmente, determinada por el arbitrio del $ue+;
d. 2esponsabilidad por KdamniaL, esto es1 cuando se hubiera recibido
dinero para molestar a al#unos con procesos o bien para &bstenerse de
ellos. La pena era del cu&druple de la suma recibida;
e. 2esponsabilidad del recaudador de contribuciones ,publicanus- que sin
un motivo $usto se hubiera apropiado de al#unas cosas del
contribuyente. La pena era Kin duplumL en el pla+o de un a.o, e Kin
simplumL despu3s del a.o.
LAS "+L)?AC)"NES NAT7RALES
Hemos visto hasta aqu que la caracterstica principal de toda obli#acin era la de
estar provista de una accin, mediante la cual podase constre.ir al obli#ado al
cumplimiento de su prestacin. 'stas obli#aciones, cualquiera que fuese su
ori#en, eran denominadas en el derecho $ustinianeo con el nombre de
Kobli#ationes civilesL para distin#uirlas de las otras relaciones que se
denominaban Kobli#ationes naturales tantumL.
'stas eran las relaciones en las cuales, por incapacidad de los su$etos o por otras
ra+ones, faltaba una accin de tutela de la relacin misma, pero de la cual nacan
al#unos efectos $urdicos, el m&s importante de los cuales era el de derecho, para
aquel que hubiera recibido la prestacin, de retenerla ,solutio retentio-, sin que
pudiera ser obli#ado a la Kcondictio indebiti-.
'l &mbito en el cual este principio se desarroll desde el derecho cl&sico fue en el
de las obli#aciones de los esclavos hacia un e8tra.o o hacia el KdominusL, y en el
de las obli#aciones entre el KpaterfamiliasL y los SfiliiL o de los KfiliiL entre ellos.
'stas obli#aciones eran civilmente nulas, pero cuando haba e8istido una relacin
que en otras condiciones habra dado lu#ar a una obli#acin $urdicamente v&lida
entonces se deca que e8ista una Kobli#atio naturalisL.
'n el derecho $ustinianeo fueron tambi3n encuadrados en el concepto de
Kobli#atio naturalisL otros casos, muy hetero#3neos, en los cuales, y al i#ual que
en el derecho cl&sico, admita la Ksolutio retentioL para las pree8istentes relaciones
dc obli#acin. 2ecordamos1
a- Los pr3stamos contraidos por el KfiliusfamiliasL en contra del
senadoconsulto :acedoniano;
b- Las obli#aciones asumidas por el pupilo sin Kautorictas tutorisL;
160
c- Las obli#aciones e8tin#uidas por Kcapitis deminutioL aunque 3sta fuese
KmnimaL, por Klitis contestatioL, por in$usta absolucin y acaso por
prescripcin, as como las obli#acio+Jes nacidas del nudo pacto.
'ntre los efectos $urdicos m&s destacados que producen las obli#aciones
naturales, adem&s de la Ssolutio retentioL teneinos1 el que podan ser
compensadas y servir como fundamento de una relacin $urdica accesoria como
es la prenda, la hipoteca y la fian+a. 'n suma, s la invalide+ no dependa de la
incapacidad de las partes, la obli#acin natural poda ser transformada en una
obli#acin v&lida mediante la novacin o el reconocimiento del d3bito.
La Ksolutio retentioL, sin una precedente obli#acin ni tan siquiera natural, se daba
tambi3n en al#unos casos en los que el pa#o haba sido hecho porque se le
consideraba impuesto por un deber moral o social. 'llo suceda, por e$emplo,
cuando la mu$er se hubiera determinado una dote porque se crea obli#ada a ehld;
cuando el liberto hubiera prestado servicios o hecho donativos al se.or sin que se
viera obli#ado; cuando se hubieran prestado alimentos Kpietatis respectuL sin que
se vieran obli#ados por ley al#una. Las prestaciones reali+adas se consideraban
irrepetibles. 'n el derecho $ustinianeo se tiende a encuadrar estos casos entre las
obli#aciones naturales, pero la falta de un vnculo pree8istente hace que sean
calificados por los herederos como Kobli#aciones naturales impropiasL.
CA7SAS ?ENERALES DE LA AD;7)S)C)"N
Los manuales romansticos acostumbran a rea#rupar las sucesiones y las
donaciones ba$o un )nico ttulo que comprende las causas #enerales de la
adquisicin. "ambi3n el cdi#o civil ,italiano- ha vuelto a la tradicional sistem&tica
rosnana, situando las donaciones en el libro de las sucesiones ,libro !!- del cual
inte#ra el ttulo =, mientras el cdi#o de DF0@ consideraba a las donaciones entre
los contratos.
La ra+n de esta sistemati+acin radica en el hecho de que tanto las sucesiones
Kmortis causaL, cuanto las donaciones son causa de adquisicin que pueden
aplicarse a todo derecho patrimonial, ya sea real, ya sea obli#atorio, esto es1 que
ambas son ttulo $ustificativo de la adquisicin. 'llas Pes necesario advertirloP no
a#otan, sin embar#o, toda la tabla de causas adquisitivas de la propiedad,
debi3ndose incorporar entre ellas, por lo tanto, tambi3n a la dote, que es, no
obstante, considerada dentro del derecho de familia.
Sucesiones

@. !oci5n 3e -Successio+
161
K%uccessioL es el t3rmino que en el derecho romano cl&sico indicaba la
Ksustitucin, #racias a un hecho )nico, y en las mismas circunstancias de una
persona, en el comple$o de sus relaciones patrimoniales, por otraL , esto es, que el
sucesor se sit)a en la misma posicin $urdica que el causante ,de cuius-.
De esta nocin es f&cil destacar cmo en el derecho romano cl&sico el t3rmino
KsuccessioL tena un si#nificado absolutamente especfico que indicaba una
sucesin en la universalidad del patrimonio, que se reali+aba #eneralmente
Kmortis causaL, y entre vivos solamente en el caso de la persona reducida a la
esclavitud, en la Kadro#atioL, y en la Kconventio in manumL de la mu$er Ksui iurisL. 'l
si#nificado #en3rico que ella asume en el derecho moderno, en el cual tambi3n es
aplicable a los ne#ocios traslaticios de car&cter particular, tiene correspondencia
slo en el derecho $ustinianeo en el que, por sus especificas caractersticas, es
desi#nada como Ksuccessio in universum iusL.
La sucesin puede ser dispuesta por el Kde cuiusL por testamento, y entonces
tenemos la sucesin KtestamentariaL; puede ser tambi3n, cuando falta el
testamento, dispuesta por la lev, y tenemos entonces la sucesin Kle#timaL, y
puede darse i#ualmente una sucesin Kcontra el testamentoL siempre que las
disposiciones de la ley prevale+can sobre la voluntad del difunto.
'8iste controversia en la doctrina acerca de si en el derecho romano prevaleca la
sucesin le#tima o la testamentaria. :ientras Honfante, partiendo de su
concepcin poltica sobre la familia romana, considera que an&lo#amente a
cuanto suceda en el derecho p)blico en el cual tena aplicacin #eneral del
sistema de la desi#nacin en la sucesin de las car#as, prevaleca la sucesin
testamentaria respecto a la le#tima; *ran#io 2ui+, observando que en el pueblo
m&s afn en cuanto a la ra+a y en las concepciones familiares al pueblo romano,
esto es, en 5recia, la primaca es del derecho sucesorio e8clusivo de los
descendientes, considera que an&lo#o principio prevaleca i#ualmente en el
derecho romano
'n realidad es de considerar que en el derecho cl&sico la sucesin testamentara
prevalece sobre la le#tima y que las influencias #rie#as haban principalmente
e$ercido su influencia sobre el derecho romano post4cl&sico, en el cual la primaca
de la sucesin le#tima sobre la testamentaria es indudable.
Una caracterstica peculiar de la sucesin romana ,hereditas, de heres- es aqu3lla
en virtud de la cual la sucesin se reali+a slo en cuanto sea atribuido a al#uno,
por la ley o por la voluntad del testador, el ttulo de heredero, y 3ste es el motivo
por el cual la Kheredis institutioL es Kcaput et fundamantumL del testamento. La
sucesin hereditaria romana puede definirse por lo tanto como1 Kla adquisicin de
un ttulo personalL, el cual es condicin necesaria y suficiente para situarse en la
misma posicin $urdica del difunto en orden al patrimonio y a las
responsabilidades privadas de 3l.
162
'n la costumbre la sucesin testamentaria prevalece por lar#o tiempo, y no puede
ne#arse que esta prevalencia tuviera una sancin $urdica en el principio le#al de
difcil solucin Knemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potestL, que
e8cluye la posibilidad de aceptar la sucesin le#thna siempre que e8ista un
testamento, esto es, un nombramiento de los KheresL, en el cual el testador haya
atribuido aunque slo sea una parte de los bienes propios. Una e8cepcin era, sin
embar#o, observada en favor de los militares para los cuales las dos sucesiones
podan coe8istir. 'n el derecho $ustinianeo el principio cl&sico desaparece por
completo.
La sucesin, entendida como la posibilidad de subro#arse el heredero en la
misma posicin $urdica del difunto, hace ciertamente que 3l lle#ue a ser titular no
slo de los derechos, sino tambi3n de las obli#aciones. %e daba, en sustancia,
una confusin entre los dos patrimonios hasta tal punto que el heredero estaba
obli#ado al cumplimiento de las obli#aciones a)n m&s all& del total del activo de la
herencia ,ultra vires hereditatis-. 'n este caso lo3 romanos hablaban de Khereditas
damnosaL.
6ara aliviar las #raves consecuencias que el principio de la confusin de los
patrimonios produca, pasado el tiempo fueron afirm&ndose los institutos en favor
de aquellos que eran llamados a suceder necesariamente ,heredes sui et
necessari-.
"ales institutos son1
a- 'l "bene#icium abstinendi, por el cual el auusL, que se abstena de tomar
los bienes hereditarios no adquira los derechos, pero no era tampoco
responsable de las obli#aciones;
b- 'l "bene#icium separationes, por el cual en el caso de que el heredero
estuviese car#ado de deudas propias, los acreedores del difunto tenan la
posibilidad de e8i#ir la separacin de los dos patrimonios;
c- 'l "bene#icium inventarii, introducido por Justiniano, y por el cual todo
heredero poda obtener la separacin del patrimonio del difunto del suyo
propio y de no ser obli#ado Kultra viresL, con tal de que #aranti+ase con un
inventario a los acreedores del difunto.
La transferencia al heredero de todas las relaciones patrimoniales del difunto
sufra, sin embar#o, una e8cepcin en lo que se refera al usufructo, al uso, la
habitacin, los privile#ios personales, las Kactiones vindictam spirantesL y la pose4
sin, haciendo de ellas una relacin $urdica de mero hecho.
A. Requisitos 3e $a Sucesi5n
Los requisitos e8i#idos para que pudiera tener lu#ar la sucesin hereditaria eran
los si#uientes1
D.BLa muerte del Kde cuiusL, esto es, del testador;
E.BLa capacidad del difunto para determinar un heredero. 'n el derecho
cl&sico esta capacidad perteneca solamente a los ciudadanos romanos
163
Ssui iurisL. 'n el derecho $ustinianeo fue reconocida tambi3n para los filius
familiasL;
/.BLa capacidad de suceder. 'n el derecho cl&sico se e8i#a ser ciudadano y
persona Ksui iurisL. Los siervos y los SfiliifamihiasL, si quedaban institudos
por el testamento, sucedan necesariamente al KpaterfamiliasL;
A.BLa delacin. 's necesario distin#uir entre KdelacinL y KsucesinL, siendo la
primera un presupuesto de la se#unda.
La SdelatioL, era la posibilidad de poner a disposicin del llamado a suceder, la
propia herencia ,delata hereditas intelli. #itur quam quis potuit adeundo consequi-;
mientras que la sucesin era el fenmeno de la efectividad de la subro#acin del
heredero en la misma posicin $urdica del difunto.
%e#)n que la KdelatioL tuviera lu#ar por testamento o fuese determinada ,con
consentimiento o sin 3l- por la ley, los romanos hablaban de Kdelatio
testamentariaL y de Kdelatio le#itimaL y as, pues, de la Ksuccessio testamentariaL y
Kle#itimaL. Como ya se ha dicho, poda al#una ve+ la sucesin le#tima prevalecer
sobre la testamentaria y as tena lu#ar la que suele llamarse Ksucesin le#tima
contra el testamentoL. "al !nstituto es, sin embar#o, de 3poca bastante reciente.
La delacin siempre tuvo en el derecho romano, a)n en el de la 3poca
postcl&sica, car&cter estrictamente personal y era por lo tanto inalienable e
intransmisible a los herederos. 6ero si el heredero habla aceptado la herencia,
sus herederos le sucedan a 3l, m&s no eran considerados como sucesores del
causante. *hora bien, si el heredero no haba aceptado la herencia, los bienes
que la constituan no podan ser de nin#)n modo transferidos a sus herederos .
:&s tarde, el pretor y los emperadores aportaron al#unas e8cepciones a esta
re#la entre las cuales la m&s notable fue la introducida por el mismo Justiniano la
cual consenta, en el caso de que el heredero hubiese muerto antes de la
aceptacin o de la renuncia de la herencia, que sus 4 herederos pudieran, dentro
del pla+o de un a.o, reali+ar por s mismos est&s e8i#encias, es decir, la
aceptacin o la renuncia.
'n torno a la adquisicin de la herencia los romanos distin#uan1
a- * los Sheredes necessariiL, esto ea1 a aquellos que sucedan
necesariamente sin necesidad de aceptacin o sin la posibilidad de la
renuncia. * tal cate#ora pertenecan los esclavos institudos herederos por
el SdominusL y contempor&tieamente manumitidos; los hi$os varones y las
hembras as como sus descendientes sometidos a la SpotestasL del Kde
cuiusL ,llamados Kheredes sui et necessariiL-. La situacin particularmente
#ravosa de estos herederos que no podan en modo al#uno renunciar a la
herencia fue atenuada por el pretor con la introduccin del Sbeneficium
abstinendiL del cual ya hemos hablado.
b- * los Sheredes e8tranei o voluntariiL, que eran todos los herederos que no
estaban obli#ados a recibir la herencia necesariamente.
164
6ara que tuviera lu#ar la sucesin en orden a esta se#unda cate#ora era
necesario que los herederos aceptaran la herencia, esto es1 era necesaria la
aceptacin ,aditio hereditatis-. 'lla no estaba subordinada a t3rmino al#uno, pero
el pretor introdu$o el llamado Kspatium deliberandiL ,abolido m&s tarde por
Justiniano una ve+ que fue introducido el instituto del beneficio a ttulo de
inventario-, por el cual, a e8i#encia de los acreedores del difunto, le era fi$ado al
heredero un termino de tiempo para aceptar.
La aceptacin e8i#a los si#uientes requisitos1
D.BLa capacidad de hacer1
E.BLa e8istencia de una voluntad seria y determinada, esto es1 la necesidad
del pleno conocimiento de la e8istencia de la herencia y de su contenido.
'lla no tena, sin embar#o, necesidad de declaracin al#una en forma solemne,
siendo suficiente que el heredero iniciase de hecho la #estin del patrimonio
hereditario ,pro herede #estio- la cual se tomaba como manifestacin t&cita de la
voluntad. >o obstante, en la 3poca m&s anti#ua se acostumbraba a acudir a la
forma solemne de la toma de posesin, acompa.ada por el pronunciamiento de
una forma llamada KcretioL, y el testador pona #eneralmente un pla+o dentro del
cual el heredero deba aceptar por medio de ella. *un la simple declaracin de la
aceptacin sin formalismos ,aditio nuda voluntate o sola animi destinatione- era
suficiente para la consecucin de las mismas relaciones $urdicas de la KcretioL o
de la Kpro herede #estioL.
B. Renuncia % $a 6erencia
!#ual que la aceptacin tampoco la renuncia a la herencia estaba su$eta a formas
particulares. 'lla es, sin embar#o, irretractable, pero el pretor conceda los medios
necesarios para cuando ella hubiera sido obli#ada con dolo o violencia o se
hubiera conse#uido de un menor de edad sin la Kautoricta tutoriaL.
6ara que tuviera lu#ar la sucesin en orden a esta se#unda cate#ora era
necesario que los herederos aceptaran la herencia, esto es1 era necesaria la
aceptacin ,aditio hereditatis-. 'lla no estaba subordinada a t3rmino al#uno, pero
el pretor introdu$o el llamado Kspatium deliberandiL ,abolido m&s tarde por
Justiniano una ve+ que fue introducido el instituto del beneficio a ttulo de
inventario-, por el cual, a e8i#encia de los acreedores del difunto, le era fi$ado al
heredero un t3rmino de tiempo para aceptar.
La aceptacin e8i#a los si#uientes requisitos1
D.B La capacidad de hacer1
E.B La e8istencia de una voluntad seria y determinada, esto es1 la necesidad
del pleno conocimiento de la e8istencia de la herencia y de su contenido.
'lla no tena, sin embar#o, necesidad de declaracin al#una en forma solemne,
siendo suficiente que el heredero iniciase de hecho la #estin del patrimonio
hereditario ,pro herede #esto- la cual se tomaba como manifestacin t&cita de la
voluntad. >o obstante, en la 3poca m&s anti#ua se acostumbraba a acudir a la
165
forma solemne de la toma de posesin, acompa.ada por el pronunciamiento de
una forma llamada KcretoL, y el testador pona #eneralmente un pla+o dentro del
cual el heredero deba aceptar por medio de ella. *un la simple declaracin de la
aceptacin sin formalismos era suficiente para la consecucin de las mismas
relaciones $urdicas de la KcretioL o de la Kpro herede #estioL.
F. $a 6erencia =acente
Cuando los herederos voluntarios no haban todava aceptado la herencia ella
quedaba evidentemente sin titular. 'ste fenmeno era llamado por los romanos
con el t3rmino Khereditas iacetL, y las cosas hereditarias eran consideradas sin
due.o ,res nullius-. %in embar#o, ba$o al#unos aspectos, no siendo suficiente esta
concepcin para resolver al#unas situaciones, Justiniano acab por darle a la
herencia yacente una estructura que se apro8ima mucho a la fi#ura de la persona
$urdica, considerando a ella misma titular del derecho inherente a la herencia,
hablando as, pues, de Lpersonam vicem sustinet defunctisL. 7tras veces, se
encuentra a la herencia yacente considerada como representante del heredero en
el sentido de que es 3l mismo el que adquiere derechos y acciones durante la
yacencia.
G. 8#sucapio Pro 6erede+
'l instituto de la usucapin tena importancia muy en particular en lo referente a
las sucesiones y daba lu#ar a lo que los romanos llamaban Susucapi pro
heredeL. %e trataba, en sustancia, de la usucapin de los bienes hereditarios
hecha por la persona que estuviera en le#tima posesin de ellos, de manera
ininterrumpida durante un a.o. 'lla merece particular mencin porque se identifica
casi plenamente con los modos de adquirir la herencia. %e e8i#a que el poseedor
tuviese la Ktestamenti factiL pasiva, esto es, la capacidad de ser heredero. La
Kusucapio pro heredeL poda darse aun cuando e8istiera un heredero verdadero y
propio que no hubiera aceptado la herencia; ello determinaba que el adquirente se
situase en una posicin contraria respecto al heredero mismo el cual poda evitar
esta usucapin tan slo con la aceptacin de la herencia. La posesin ile#tima
del adquirente que en principio era reconocida como v&lida a los fines de obli#ar al
heredero a aceptar, poco a poco acab por provocar una reaccin contra el
instituto hasta tal punto que en el tiempo de *driano se estableci que la
KusucapioL fuese revocable en caso de mala fe, esto es, cuando el adquirente
conoca que la cosa era a$ena. * esta caracterstica se refera la fi#ura $ustinianea
que es considerada como norma com)n por la que se e8i#a en el poseedor,
como para toda usucapin, la buena fe.
J. 8$ereditatis petitio9
La caracterstica de la sucesin que implicaba la posibilidad de subro#arse en la
posicin $urdica del Kde cuiusL, haca ciertamente que los romanos no estimaran
suficiente como tu4tela de la posicin del heredero solamente la concesin de las
acciones sin#ulares relativas a las especificas relaciones $urdicas en las cuales el
heredero haba subro#ado al difunto. 6or lo tanto, al heredero le fue reconocida la
166
posibilidad de e$ercer, en defensa de esta cualidad, una accin de car&cter #ene4
ral llamada1 Khereditatis petitioL, la cual tenda al reconocimiento de la situacin de
heredero y al restablecimiento de la situacin $urdica en plena conformidad con
ella. 'lla tena, pues, car&cter universal y, asimismo, estructura, frmula y r3#imen
procesal id3ntico del todo a la LreivindicatioL.
6uesto que la Khereditatis petitioL tenda, como ya se ha dicho, como ob$etivo
principal, al reconocimiento del ttulo de heredero toda ve+ que 3l haba sido
impu#nado, en su ori#en fue admitida slo contra todo aquel que, en calidad de
heredero aparente, poseyese la herencia ,possessor pro herede-; pero esta
concepcin fue ampli&ndose en el sentido de que lle# a ser as considerada
capa+ de ser e$ercida, no ya slo contra aquel que posea la herencia sin
pretensin de ser heredero ,possessor pro possessore-, sino tambi3n contra el
poseedor hereditario, cuando 3ste se ne#ara a otor#ar, contestando a la peticin
del heredero aut3ntico, esta cualidad. >aturalmente hasta que no fuese
reconocida la tal cualidad de heredero eran suficientes las acciones especficas
para las relaciones seme$antes.
La posicin del poseedor de frente a la Lhereditatis petitoL no era siempre la
misma. 'n efecto, al final del a.o DEC d. C., mientras el poseedor de buena fe res4
ponda frente al heredero en los lmites del enriquecimiento, el poseedor de mala
fe se vea obli#ado a hacerlo por la totalidad. 6ara los frutos, la p3rdida de la cosa
y los #astos se aplicaban las normas comunes.
H. 3erecho 3e %crecer
'l car&cter absorbente de la sucesin testamentaria e8clua a la le#tima, de tal
forma que la parte de la herencia de la cual el testador no haba dispuesto iba
autom&ticamente a aumentar aquella otra determinada por testamento.
* esta hiptesis, que era caracterstica de la estructura romana de la sucesin, se
sumaba tambi3n esta otra, m&s conocida porque ha pasado a la moderna
le#islacin, por la cual, y partiendo de la concepcin de i#ualdad de todos los
llamados a la sucesin, la parte de aquel que no hubiera podido o querido aceptar
la herencia iba a aumentar la de los otros coherederos ,concursu partes fiunt-. 'n
la sucesin le#tima el derecho de acrecer operaba sin m&s en favor de aquellos
que se encontraban en la misma posicin de aquel que no haba podido aceptar;
esto es1 tenan la posibilidad los herederos del heredero de subro#arse a 3l con
las limitaciones ya e8puestas a propsito de la herencia .
'n la sucesin testamentaria este derecho de acrecer encontraba un lmite en la
con$untiva ,coniunctium-1 Kconiunctium heredes instituit aut coniunctium le#an hoc
est1 totam hereditatem et tota le#ata sin#ulis, partes autem concursu fienL.
167
%i no e8ista la con$untiva la cuota vacante, mientras en el derecho moderno se
devuelve a los herederos le#timos, en el derecho romano recae sobre todos los
otros coherederos testamentarios, toda ve+ que, como se ha dicho, si e8istan
herederos testamentarios no podan e8istir herederos le#timos.
'ste principio tuvo una e8cepcin por obra de la KLe8 Julia et 6apiaL, la cual
estableci que las cuotas vacantes de los in capaces, llamadas KcaducaL, fueran
adquiridas por todos los coherederos testamentarios independientemente de la
con$untiva y, m&s tarde, con Caracalla, que ellas pasaran al fisco.
'l sistema de los KcaducaL fue abolido por Justiniano.
Los #rav&menes sobre la cuota vacante, propios de la sucesin hereditaria,
pasaban a los herederos en proporcin a las cuotas definitivamente adquiridas.
I. $as Colaciones
'ste instituto tuvo, en el perodo cl&sico, la funcin de di4minar la situacin
favorable en la que se encontraban los hi$os emancipados respecto a los que
estaban4 su$etos a la patria KpotestasL, dado que aquellos haban tenido la
posibilidad de formar su propio patrimonio. 'l pretor les obli#aba a aportar a la
masa hereditaria cuanto hubieran adquirido despu3s de la emancipacin si es que
queran optar a la herencia paterna. >aturalmente el instituto estaba ntimamente
li#ado con la sucesin pretoria, de la cual hablaremos m&s adelante, que re4
presentaba la posibilidad de que fuesen llamados a la sucesin todos los hi$os
independientemente del hecho de estar su$etos o no a la potestad del padre y as,
pues, comprenda tambi3n a los emancipados que estaban e8cluidos de la
sucesin civil. Junto a la Kcollatio bonorumL el pretor introdu$o tambi3n la Kcollatio
dotiumL.
'l instituto sufri una profunda transformacin que se concluy con Justiniano,.
ella dio lu#ar al instituto moderno por el que se sancion la obli#acin de asi#nar
toda donacin hecha por el ascendente al descendiente y que se aplic tanto a la
sucesin le#tima como a la testamentaria.
K. 3i&isi5n 3e $a 6erencia
"anto en la sucesin le#tima como en la testamentaria mientras los cr3ditos eran
fraccionados entre los varios coherederos en proporcin a las cuotas hereditarias,
sobre las cosas corporales se lle#aba a constituir una comunidad en la cual cada
uno de los coherederos participaba en proporcin a su propia cuota. 'sta
comunidad cesaba por medio de la divisin; la cual poda ser voluntaria cuando
todos los coherederos estaban sobre ella de acuerdo, o $udicial, para obtener la
cual era necesario e$ercer una especfica accin llamada Kactio familiae
erciscundaem. %i la divisin no se refera a la totalidad de la herencia sino tan slo
a determinados ob$etos de ella era, por el contrario, e$ercida la Kactio communi divi
dendoL.
168
Como ya se ha dicho, una caracterstica de las acciones divisorias era la de que
no conducan a la condena de una de las partes ,condenmnatio-, pero s a la
atribucin de las cuotas ,adiudicatio-.
LA S7CES)"N TESTA#ENTAR)A
@. Concepto = Caracteres
'l testamento era el ne#ocio de )ltima voluntad a trav3s del cual cualquier
persona poda disponer de sus cosas para despu3s de su propia]muerte ,ments
nostrae insta contestatio in d sollemniter facta ut post mortem nostram valeat;
vohmtatis nostrae insta sententia de eo quid post mortem ana fien velit-.
'n la definicin del instituto cl&sico es necesario abstenerse a toda referencia
patrimonial toda ve+ que la esencia del testamento romano es la desi#nacin o
institucin del heredero mientras las determinaciones de car&cter patrimonial
constituan un elemento accesorio que el testamento poda o no contener,
estando su finalidad ntimamente li#ada con la institucin del heredero.
La conciencia social romana consideraba al testamento como el acto m&s
importante de la voluntad del ciudadano. 6or lo tanto, la sucesin testamentaria
estaba mucho m&s difundida que la sucesin le#tima y se presentaba as, pues,
en la pr&ctica aunque no desde un punto de vista estrictamente $urdico, como
preeminente.
De estas caractersticas deriva el fenmeno tpico del derecho romano llamado
Kfavor testamentiL, constituido por la tendencia de la $urisprudencia en el intento de
salvar a toda costa el testamento y, en la le#islacin, de emanar normas que
tiendan a favorecer este instituto.
'l testamento, precisamente por su car&cter de transmisin de la KpotestasL
familiar, no se encuadra perfectamente en el derecho romano m&s anti#uo en los
institutos de derecho privado y es acaso m&s f&cil comprender su esencia
refiri3ndose al instituto, muy en uso en el derecho p)blico romano, de la
desi#nacin del sucesor por parte del predecesor. * esta caracterstica es
necesario sumarle al#unas otras para revelar la especfica individualidad de 3l.
'llas determinan que es un1
a1 acto "iuris civilis, esto es1 el acto re#ulado y reconocido por el derecho civil
y accesible tan slo a los ciudadanos romanos;
b1 acto esencialmente personal, lo que si#nifica que e8cluye la posibilidad de
que 3l pueda ser reali+ado a trav3s de un representante o de un simple
intermediario;
c1 acto formal, esto es1 que es necesario que la voluntad sea manifestada
especficamente en los modos establecidos por la ley;
169
d1 acto unilateral, lo que implica que 3l es efica+ slo por la e8clusiva voluntad
del disponente y la aceptacin de la herencia no es e8i#ida para la
e8istencia $urdica del acto, sino que es solamente necesaria a los fines de.
la adquisicin por parte del heredero;
e1 acto mortis causa, quiere decir que su fin es el de crear una relacin $urdica
despu3s de la muerte. 's as, pues, un acto en el cual la muerte act)a no
como condicin de eficacia, sino como condicin de e8istencia;
#1 acto revocable, en el sentido de que el disponente puede cambiar su
voluntad Kusque ad vitae supremum e8itumL.
A. 3i&ersas 0ormas 3e "estamento
'l derecho quiritario conoca tres formas de testamento. Las m&s anti#uas eran
las llamadas Kcalatiis comitiisL, e Kin procinctuL. La primera se efectuaba delante
del pueblo reunido en los comicios curiales1 la se#unda, por el contrario, se
reali+aba ante el pueblo en armas ante la inminencia de la batalla. 'sta forma
p)blica demuestra toda la importancia social que le fue reconocida al testamento.
Junto a estas dos formas citadas, y dada la comple$idad para su reali+acin
porque necesitaba de la a#rupacin de mucho p)blico, fue desarroll&ndose en el
derecho romano arcaico una forma m&s simple. <uien quera hacer testamento
por temer una muerte pr8ima tena la posibilidad de ena$enar en vida su
patrimonio por medio de la KmancipatioL a un ami#o, que adem&s de convertirse
en propietario, por causa del ne#ocio reali+ado, de$aba al testador disfrutar de sus
bienes mientras viviera y slo a su muerte los transfera a la persona que el
testador haba desi#nado.
De esta forma, que no representaba sino una aplicacin de la KmancipatioL nace el
testamento tpico en el 7III civile, para toda la edad cl&sica, llamado Ktestamentum
per aes et libramL. 'l se desarrollaba ante la presencia de cinco testi#os.
>aturalmente la frmula solemne del testamento no era la misma que en la
,KmancipatioL toda ve+ que la frmula de este ne#ocio tena aspecto traslaticio tan
slo a favor del adquirente, mientras que en el testamento era necesario ase#urar
el efecto traslaticio en favor del heredero. 6or lo tanto, el valor $urdico prevalente
de la frmula no estaba en la KmancipatioL verdadera y propia, sino en la frmula a
trav3s de la cual el testador tenda a ase#urar los efectos de su )ltima voluntad.
:&s tarde, se admiti la posibilidad que el testador pudiera redactar un
documento escrito ,tabulae testamenti- el cual era presentado a los testi#os y
firmado por ellos.
Un desarrollo posterior en torno a esta materia de la sucesin testamentaria nos
es ofrecido por el pretor el cual introduce el testamento llamado pretorio, que
adem&s de presentar una #ran simplicidad en la forma ,no era necesaria la
tmancipatioL y bastaba que se efectuara delante de siete testi#os-, daba la
posibilidad de instituir heredero a cualquier persona aun no estimada por el dus
civileL, toda ve+ que el pretor declaraba conceder la Kbonorum possessioL a aquel
que era determinado como heredero en un documento suscrito como mnimo por
siete testi#os.
170
N es tal la importancia de esta innovacin reali+ada por el derecho pretorio que,
mientras que en un principio el testamento civil prevaleca sobre el pretorio, ya con
*ntonino 6o se observa el fenmeno contrario y si coe8istan los dos testamentos
se lle#aba a considerar que 3l tena mayor eficacia y que el testamento posterior
a)n poda revocar al precedente independiente de su naturale+a.
'n el periodo postcl&sico se admite tambi3n la valide+ del testamento ol#rafo,
esto es1 del testamento escrito por el propio pu.o del testador prescindiendo de la
e8istencia de testi#os.
Con el derecho $ustinianeo e8iste, por lo tanto un testamento oral, reali+ado ante
la presencia de siete testi#os y un testamento escrito en el cual la presencia de
3stos se linuita al momento de la consi#na del testamento y de la declaracin de
que 3l contiene las disposiciones de )ltima voluntad.
Junto a esta forma de car&cter privado nace en la 3poca cl&sica tambi3n el
testamento en su formulacin p)blica ,testamentum apud acta-, y $udicial
,testamentum principi-.
6articular mencin es necesario hacer del testamento militar ,testamentum militis-,
que se presenta como un Kius sin#ulareL. 6or ra+n de las concesiones reali+adas
por al#unos emperadores ,C3sar, "ito, Domiciano, >erva y "ra$ano-, los militares
tenan la facultad de hacer testamento Kquomodo velint vel quomodo possuntL.
Con Justiniano el testamento militar asume una nueva caracterstica1 la de
privile#io de car&cter sub$etivo aplicable a todos los militares, y ello es mantenido
slo para los militares Kin e8peditionibus occupatiL, lle#ando a ser as una forma
e8traordinaria nacida por las particulares contin#encias en las cuales el militar
poda encontrarse.
B. $a Capacidad 3e "estar = 3e Recibir Por "estamento
La capacidad puede referirse tanto a quien hace testamento, y entonces
tendremos la K"estamenti factiL activa, como a aquel que es llamado a recibir,
dando lu#ar 3sta a la K"estamenti factoL pasiva.
"al capacidad de testar puede depender de impedimentos naturales ,no podan
testar los dementes, los imp)beres, loe sordomudos en los testamentos orales-, y
de impedimentos $urdicos ,eran incapaces los esclavos, los e8tran$eros, los
Kcapite deminutii, los KfiiifamiiasL, los prdi#os y, en el nuevo derecho, los reos de
libelo difamatorio, los apstatas y los maniqueos-. 'n el derecho $ustinianeo los
KfiliifamiliasL tienen, sin embar#o, la capacidad de testar cuando se trata del
peculio castrense y cuasi castrense.
'n el derecho anti#uo eran incapaces de4 testar tambi3n las mu$eres; con el
'mperador *driano les fue concedida esta facultad, pero siempre con el au8ilio de
la KautorictasL de su tutor.
171
"odo el que hacia testamento deba tener la capacidad de testar en el mismo
momento en el que se efectuaba la redaccin del testamento. Los impedimentos
que sobrevenan se consideraban de forma diversa se#)n que fuesen naturales o
$urdicos. 6ero, mientras que los impedimentos naturales sobrevenidos no e$ercan
nin#una influencia sobre el testamento ya determinado, los $urdicos lo
invalidaban.
De la Ktestamenti factoL pasiva quedaban e8cluidos los e8tran$eros, los hi$os de los
KperduellesL ,culpables de alta traicin-, los reos de libelo difamatorio, los
apstatas y los maniqueos; los esclavos del testador, por el contrario, podan ser
instituidos herederos pero deban ser manumitidos al mismo tiempo como no
fuese que se tratara de esclavos a$enos en cuyo caso el que adquira era el se.or.
'n cuanto a las personas inciertas, esto es, a aquellas cuya e8istencia se halla
dependiente de un acontecimiento futuro e incierto, como por e$emplo, los
SnasciturusL, en un principio se les reconoca la incapacidad para ser desi#nados
herederos, pero m&s tarde, en el derecho cl&sico, fue hecha una e8cepcin en
favor de los hi$os nacidos despu3s de la constitucin del testamento ,postumi sui-.
Con Justiniano tal capacidad fue reconocida en favor de las corporaciones y de
los Kpostumi alieniL.
La incapacidad de las mu$eres para recibir m&s de una determinada medida o
cantidad fue abolida por Justiniano. La capacidad para suceder debe de e8istir no
tan slo en el momento de la institucin del testamento sino tambi3n en el
momento de la delacin y de la adquisicin ,"ra momenta-.
Diferente de la falta de la Ktestamenti factoL pasiva era considerada por los
romanos la falta de la KcapacitasL que se determinaba por al#unas leyes que
prohiban, a aquellos que se hallaban ba$o las condiciones por ellas establecidas,
de Scapero mortis causaL. :ientras que, en efecto, faltando la Stestamenti factioL
la herencia era transferida a aquellos que eran titulares por cualquier otra causa,
faltando la ScapacitasL las cuotas no asi#nadas ,caduca- pasaban a las personas
determinadas por la Ley. 6or otra parte, mientras para la Ktestamenti factoL era
e8i#ida su e8istencia ya sea en el momento de la formulacin del testamento, ya
en el momento de la muerte del testador, y, aun, en el momento de la aceptacin
de la herencia, la KcapacitasL se refera al momento de la aceptacin y podase
a)n adquirir con posterioridad a 3sta.
'l caso m&s importante de falta de KcapacitasL era el previsto por la le8 Julia et
6apia, que, para favorecer los matrimonios, prohiba la herencia y los le#ados a
los KcoelibesL, comprendidos entre determinados limites de edad, concediendo,
sin embar#o, a ellos cien das para contraer matrimonio por el cual adquiran la
capacidad.
'l requisito de la KcapacitasL perdi su fuer+a en el derecho $ustinianeo. Diferente
de este instituto es el de la indi#nidad como consecuencia de una sancin civil,
consistente en la p3rdida del le#ado, que casti#aba al heredero o al le#atario que
se hubiera confesado culpable de determinados actos contra el difunto. %e trata,
172
as, pues, de una situacin totalmente sub$etiva y la cuota del indi#no no era
entre#ada a los otros herederos sino que reverta al fisco.
F. Contenido 3el "estamento
'l contenido del testamento, consistente, en un principio, se#)n la teora
ampliamente admitida por la doctrina, en la institucin del heredero, fue en el
derecho romano ampli&ndose m&s y m&s hasta lle#ar a comprenden en el
momento de m&8imo desarrollo a)n los eventuales desheredamientos, los
le#ados, las manumisiones de los esclavos, el nombramiento del tutor y, por
)ltimo, los fideicomisos. %in embar#o, en el Kius civileL permaneci siempre como
preeminente la Kheredis institutioL que era llamada Kcaput et fundamentum totius
testamentiL, por lo cual, cuando ella faltaba, nin#una disposicin testamentaria
tena valor. "al principio fue dero#ado por el pretor y la le#islacin imperial,
reconociendo valide+ a las disposiciones testamentarias aun a falta de la
institucin de heredero, y este fue el r3#imen aco#ido por Justiniano, el cual, sin
embar#o, en homena$e formal a la norma del Kius civileL, se consider como
codicilo cualquier acto de )ltima voluntad que no contuviese la institucin de
heredero.
La caracterstica de la institucin de heredero era la de desi#nan a aquel que
deba situarse en la misma posicin $urdica del difunto. 'lla era as, pues, m&s
bien determinante de un KstatusL que no de un beneficio patrimonial, toda ve+ que
la herencia poda sen simplemente onerosa. Dada esta caracterstica y la
importancia fundamental que asuma en el derecho romano, la institucin de
heredero deba ser hecha en forma solemne ,sollemni mores- con la frmula1
K"itius heres estoL.
'stos requisitos formales, a los cuales los romanos le daban tanta importancia,
desaparecieron en la 3poca postcl&sica por una ley de Constancio del //C , en la
cual se dispona que la voluntad poda manifestarse Kquibuscumque verbisL. La
norma no asume solamente una importancia formal, en cuanto no siendo posible
determinar la fi#ura del heredero en base al ttulo solemnemente atribuida
acabaron por prevalecen los intereses patrimoniales, en el sentido de que era
considerado heredero aquel que era desi#nado a suceder en la parte m&s
importante del patrimonio.
'l testador poda desi#nar tambi3n varios herederos ya sea atribuyendo
especficamente a cada uno una parte ,heres cum parte-, ya sea determin&ndolos
con$untamente ,heres sine parte-, en cuyo caso todos ellos reciben por partes
i#uales. 'l comple$o hereditario era llamado por los romanos KcasL y poda
dividirse en fracciones que tenan cada una nombre propio.
6oda suceder que el testador distribuyera todo el comple$o hereditario o bien slo
una parte, o tambi3n que en la distribucin se e8cediese de los propios lmites de
la totalidad. 'n estos dos )ltimos casos se producir& el fenmeno del aumento
,derecho de acrecer-, y el de la reduccin de las cuotas hereditarias.
173
Un r3#imen particular, que deriva de la concepcin que tenan los romanos de la
institucin de heredero, tena la Kinstitutio heredi e8 re certaL. Con este t3rmino se
determinaba el caso en el cual uno hubiera sido nombrado heredero, pero se
hubiese al mismo tiempo determinado la parte para la cual este ttulo tena valor.
* falta de otros coherederos y por el car&cter ahsorvente de su posicin de
heredero, la $urisprudencia romana, frente a las contradicciones insanables entre
la situacin #eneral del heredero y la sin#ularidad de la desi#nacin, consider
que la determinacin de la KresL no haba tenido lu#ar y el desi#nado era as,
pues, estimado heredero por entero. %lo con la introduccin del fideicomiso fue
posible remediar tal consecuencia que no tena en cuenta la voluntad del difunto,
en cuanto el disponente poda imponer al heredero Ke8 re certaL el contentarse
slo con 3sta, restituyendo el resto de la herencia a los herederos le#timos.
Hemos visto cmo en el derecho romano fue principio #eneral el de intentar salvar
por todos los medios la voluntad del testador. >aturalmente que esta voluntad
deba ser seria, efectiva y completa, pero si la forma usada no identificaba lo e84
teriori+ado con el pensamiento aut3ntico del testador le corresponda a los $uristas
romanos llevar a cabo la reali+acin de la aut3ntica voluntad y la prevalencia de
3sta sobre la forma e8terior ,falsa demonstratio non necet-, Kplenius voluntates
testantium interpretaturL.
*l testamento le podan ser a.adidas condiciones. 'l r3#imen de al#una de ellas
presentaba ciertas particularidades di#nas de mencin. La condicin potestativa
ne#ativa por e$emplo ,si Capitolium non ascendenis-, que poda consideranse ve4
rificada slo a la muerte del individuo, hara pr&cticamente inactuable la
disposicin testamentaria. 6ara evitar este resultado, que se manifestaba en
realidad contraro a la voluntad del disponente, los romanos introdu$eron una
KcautioL particular llamada LmucianaL ,del $urisconsulto <uinto :ucio- con la cual el
heredero obli#ado adquira la herencia, pero se comprometa a restituirla siempre
que hubiera reali+ado el acto prohibido por el testador.
*s, por cuanto se refiere a las condiciones imposibles los $urisconsultos
sabinianos determinaron que ellas deberan tenerse Kpro non seriptaeL y que el
heredero obli#ado entrase sin m&s en la posesin de la herencia.
6ara las condiciones ilcitas y deshonestas, por el contraro, el pretor para evitar
que el heredero obli#ado fuese inducido a reali+arlas para conse#uir la posesin
de la herencia, lo dispensaba del cumplimiento. :&s tarde, el r3#imen de ellas se
hace an&lo#o al de las condiciones imposibles.
La condicin resolutiva no poda ser a.adida a la institucin testamentaria y lo
mismo sucede para el t3rmino inicial o final.
G. $as Sustituciones
174
'l testador poda determinar en el testamento la hiptesis de que si el heredero
por 3l desi#nado no pudiera sucederle, le sucediera otro que 3l tambi3n
determinaba. La sustitucin poda ser1
D1 &,ulgar$ as llamada porque era la m&s difundida, se daba cuando el
testador institua un se#undo heredero para el caso en que no pudiese
serlo el primero desi#nado. La sustitucin como era natural e8clua el
derecho de acrecen en cuanto la cuota no asi#nada al primer heredero
reverta en el se#undo.
E1 ")upilar$ era aqu3lla con la cual el Kpater familiasL nombraba un sustituto
del KfiliusfamiliasL, imp)ber, para el caso de que 3ste muriese antes de
haber alcan+ado la pubertad.
F1 "*uasi pupilar$ introducida por Justiniano era aquella que se haca en
nombre de un disponente demente y sin intervalos de lucide+, para el caso
de que 3ste lle#ara a morir en estado de locura. 'n este tipo de sustitucin
no era e8i#ido, contrariamente a lo que sucede para la sustitucin pupilar,
que el testador fuese el KpaterfamiliasL.
J. In&alideG 3el "estamento
'l testamento poda ser nulo Kipso $ureL, o anulable. Los romanos tenan en esta
materia una terminolo#a muy varia y as hablaban de Knon iure factumL, KirritumL.
'ran causas de nulidad del testamento1 la incapacidad del testador en el
momento de la redaccin del testamento; la falta de las formalidades prescritas y
la p3rdida de la capacidad pon la Kcapitis deminutioL ,e8ceptuando a los prisione4
ros de #uerra y a los beneficiarios del Kius postliminiL y de la Kfictio le#is
CorneliaeL-.
Cuando el heredero mora antes del testador o perda la capacidad o revocaba la
herencia, los romanos hablaban de testamento KdestitutumL o KdesertumL.
Dada su naturale+a de ne#ocio $urdico de )ltima voluntad era obvio que el
testador poda modificar siempre esta voluntad hasta el momento de su muerte
,ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremun e8itum-, y que no
tuviese eficacia al#una la cl&usula de irrevocabilidad del testamento. 'n el perodo
m&s anti#uo, dada la primaca de la sucesin teatamentania respecto a le
le#tima, aquel que hubiera hecho testamento poda anular tal disposicin slo
mediante la redaccin de un testamento posterior. 'l derecho pretorio modific
sustancialmente este Kmancipio, lle#ando a no consideran como tal al heredero
instituido en un testamento siempre que el testador hubiera, por otra parte,
demostrado que aqu3l no quera mantener la Kbonorum possesioL y se la
conceda, por el contrario, a los herederos Kab intestatoL.
Una importante innovacin en esta materia fue introducida en la 3poca romano4
hel3nica, por virtud de la cual el testamento posterior, aunque fuese imperfecto, el
cual se refiere a los herederos le#timos no considerados en el primer testamento,
era considerado v&lido y apto para revocar el testamento anterior. 'sta valide+
175
deducida de un criterio inverso a aquel del Kfavor testamentiL, es ndice de que en
el derecho $ustinianeo la sucesin le#tima prevaleci sobre la testamentana.
H. $os $e4ados % $os 0ideicomisos
*l i#ual que la herencia y la donacin tambi3n el le#ado era en el derecho romano
un modo #eneral de adquisicin, pero mientras la herencia tena, como hemos
visto, un car&cter estrictamente $urdico, el le#ado tena car&cter patrimonial. 'sto
si#nifica que el le#atonio no entra, respecto a la cosa le#ada, en la misma
situacin $urdica que el difunto, sino que 3l es un puro y simple adquirente a ttulo
patrimonial. 'n el derecho romano cl&sico, por tal caracterstica, el t3rmino
KsuccessioL no le es nunca atnibudo a los le#ados y es tan slo en el perodo
$ustinianeo cuando se habla de Ksuccessio in res sin #ulasL. 'l le#ado era definido
pon los romanos como1 Kdonatio quaedam a defuncto relicta ab herede
praestandaL, esto es, Kun acto unilateral de liberalidad, pon virtud del cual el
difunto desea beneficiar a una persona a car#o de otros beneficiados por la
herenciaL.
'l testador llam&base KautoreL y deba tener la Ktestamenti factoL; y aquel que era
#ravado para el le#ado llam&base1 KoneratoL.
'l ob$eto del le#ado poda ser cualquier entidad patrimonial y as, pues, cosas
corporales o incorporales, presentes o futuras, sin#ulares o comple$as, propias o
a$enas, transferencia de relaciones $urdicas e8istentes o constitucin de derechos
Ke8 novoL y aun modificacin de las relaciones e8istentes.
'n el le#ado de cosa a$ena, que a primera vista puede parecer e8tra.o, se e8i#a
que el autor conociera la alienabilidad de la cosa y entonces el le#ado implicaba la
obli#acin a car#o del KoneratoLde adquirir la cosa de los terceros a quienes
perteneca para consi#narla al le#atario o de pa#ar la KaestimatioL de ella.
Los romanos conocan i#ualmente al#unos tipos sin#ulares de le#ados. *s era
llamado Kle#atum optionisL, el que atribua al le#atario la eleccin entre varias
cosas; Kle#atum partitionisL, el que tena pon ob$eto una cuota de la herencia;
Kde#atum dehitiL, el que se refera a una deuda del testador hacia el le#atonio ,tal
le#ado era, sin embar#o, v&lido slo en el caso de que el le#atario encontrase as
refor+ada su propia situacin y tuviese por lo tanto inter3s en actuar Ke8 testa4
mentoL, antes que Ke8 prstina obli#ationeL-; Kle#atum liberationisL, cuyo ob$eto era
la e8tincin de una deuda que el le#atario tena hacia el testador; Kle#atum de
alimentosL, el que recaa sobre todo lo que era necesario para el sostenimiento de
una persona.
'n el derecho romano cl&sico se conocan diversas formas de le#ados, los cuales
tenan cada uno su propia estructura y efectos1
@.ELe#ado Kper vindicationemL era el le#ado traslativo de propiedad o
constitutivo de Kius in re alienaL. 6or el ob$eto del le#ado pasaba a la
muerte del testador inmediatamente a disposicin del le#atario, el cual
quedaba le#itimado para el e$ercicio de las acciones reales. Dadas sus
176
caractersticas con 3l podan transmitirse solamente cosas de absoluta
propiedad del autor tanto al momento de la redaccin del testamento
como al momento de su muerte.
A.ELe#ado Kper damnationemL; era aquel con el cual se constitua una
obli#acin sobre el heredero y en favor del le#atanio. 'l poda tener por
ob$eto a)n cosas a$enas o futuras. 'l le#ado Kper vindicationemL,
invalidado por falta de al#unos requisitos, por determinacin del senado4
consulto >eroniano ,mitad del si#lo primero- poda tener valor como le4
#ado Sper damnationemL.
B.ELe#ado K modoL; con 3l se creaba simplemente la obli#acin al heredero
de permitir tomar al le#atario la cosa le#ada.
F.ELe#ado Kper praeceptionemL; era el reali+ado en favor de uno de los
coherederos, el cual quedaba autori+ado a retirar ,praecipere- de la
masa hereditaria la cosa le#ada.
La posterior evolucin histrica identifica los cuatro tipos de le#ados reduci3ndolos
sustancialmente a dos1 le#ado de propiedad o de derechos reales, y le#ados de
obli#aciones.
6or obra de Justiniano tiene lu#ar un nuevo proceso de fusin en un )nico tipo del
cual deniv&base tanto la cactio in remL, como la Sactio in personamL.
I. $a Sustituci5n 0ideicomisaria
Un instituto que merece especial mencin es el de la sustitucin fideicomisania
mediante la cual el testador impona al heredero o al le#atorio la obli#acin de
restituir a su muerte, total o parcialmente, la herencia o el le#ado a un tercero que
haba sido desi#nado.
"al instituto adquiere especial consideracin por cuanto concierne a la transmisin
de la herencia ,herencia fideicomisia-, la cual fue tan slo admitida por la
$urisprudencia y, en la le#islacin, por el senado4consulto "rebelliano, ya que no
era posible, de acuerdo con los aut3nticos principios del Kius civileL, reali+ar la
transferencia de la cualidad de heredero al fideicomisario; pudiendo ella
resolverse tan slo mediante la venta ,nummo uno- de los especficos ob$etos de
la herencia.
Dada la particular estructura de este instituto era, sin embar#o, necesario que el
heredero fiduciario aceptase la herencia toda ve+ que el heredero fideicomisario
deba necesariamente sucederle ,ordo successivus-. 's l#ico que no teniendo
inter3s en adquirir la herencia el heredero fiduciario poda no aceptarla haciendo
in)til la institucin fideicomisania. 'l senado consulto 6e#asiano, cuida de
reservar al heredero fiduciario una cuarta parte de la herencia.
Justiniano dero# formalmente el senado consulto 6e#asiano, pero, en realidad
introdu$o un sistema mi8to en el sentido de que el fideicomisario era considerado
177
como heredero por su parte, peno el fiduciario tena al mismo tiempo el derecho
de retener un cuarto, en el caso de que hubiera aceptado. De este modo se
creaba un inter3s en el heredero fiduciario para aceptan la herencia.
6articular aplicacin del fideicomiso hereditario es la que constituye el llamado
Kfideicomiso familiarL cuyo fin era el que se mantuviese en el seno de la familia,
por un tiempo indefinido, la herencia o determinadas cosas. Justiniano estableci
que los bienes fueran considerados libres despu3s de la cuarta #eneracin,
habiendo pasado ello, con al#unas notables limitaciones, a nuestro Cdi#o Civil.
K. Ad&uisici.n % E6ectos Del Legado
'stando el le#ado en ntima relacin con la sucesin testamentaria, cuando 3sta
no se lle#aba a reali+an, el le#ado penda toda su eficacia. %in embar#o, los
romanos, para miti#ar estas inicuas consecuencias derivadas de una concepcin
eminentemente r#ida de la sucesin testamentaria, distin#uan el Kdies cedensL,
que lle#aba a la muerte del testador, a trav3s del cual al le#atario le era
ase#urada una cierta situacin $urdica para una futura adquisicin, y el Kdies
veniensL que se daba en el momento de la aceptacin de la herencia.
'l le#ado se consideraba adquirido en el primero caso y poda, por lo tanto,
transmitirse a los herederos; pero tan slo en el se#undo caso poda ser e8i#ido.
'ste era el e8pediente que haca posible la transmisin del le#ado a los
herederos.
*cerca de la necesidad de la aceptacin del le#ado, para que fuese posible su
disposicin, mientras que nin#)n problema poda nacer para el le#ado Sper
damnationemL y para los otros tipos que necesitaban para su actuacin la
iniciativa del heredero condicionado, para el le#ado Kper vindicationemL, suceda
que para los %abinianos, era sin duda al#una operativo de la transferencia de la
propiedad, mientras que para los 6roculeyanos era necesaria la aceptacin por
parte del heredero condicionado y opinaban que en el intervalo la cosa era Kres
nulliusL.
'n cuanto a la responsabilidad del heredero condicionado, mientras en el derecho
cl&sico responda por d dolo y, m&s tarde, a)n por las ne#li#encias, en el derecho
$ustinianeo la e8tensin de esta responsabilidad se mantuvo slo para el caso en
el que 3l recibiese un beneficio de la disposicin testamentaria.
'n el derecho cl&sico la Kactio e8 testamentioL era i#ual a las que conducan a una
condena del doble ,infitiando crescit in duplum-. 'n el derecho romano m&s
anti#uo no encontraba lmite al#uno la facultad de disponer a trav3s del le#ado,
por lo que poda suceder que repartido todo el patrimonio hereditario en le#ados,
la herencia se redu$ese a un Kinane nomen heredisL. %in embar#o, en el curso del
derecho romano se nota una evolucin tendente a limitar tal facultad de
disposicin.
178
'ntre las muchas leyes emanadas en este sentido, la m&s notable e importante es
la Kle8 (alcidiaL ,del a.o AB a.C. la cual estableci que slo las tres cuartas partes
del patrimonio hereditario calculado al neto, podan sen asi#nadas en le#ados,
prescribi3ndose que en caso de e8cedencia deberan ser 3stas debidamente
reducidas. Una cuarta parte del activo del matrimonio hereditario era as, pues,
reservado al heredero .
'n cuanto a la nulidad del le#ado ella poda acontecer Kde iureL, si era por causas
reconocidas por el Kius civileL ,como por e$emplo, el le#ado de las cosas Ke8tra
commercium-; Kope e8ceptionisL, si era el pretor el que lo invalidaba por medio de
la Ke8ceptio doliL.
La $urisprudencia romana en esta materia, ne#aba la posibilidad de aplicacin de
la convalidacin sucesiva, por lo cual el le#ado inicialmente nulo permaneca
como tal aunque m&s tarde la causa de su invalide+ lle#ara a desaparecer ,re#ula
Catoniana-.
Como acto de )ltima voluntad el le#ado era esencialmente revocable. :ientras en
un principio era e8i#ida la revocacin del testamento que contena el le#ado, en
tiempos posteriores los romanos reconocieron la posibilidad de revocan el le#ado
aisladamente con una manifestacin de la voluntad ,ademptio le#ati o translatio
le#ati- que poda sen formulada Kquibuscumques verbisL o con una accin de la
que se desprendiese inequvocamente tal voluntad de revocacin. !#ualmente el
le#ado poda ser revocado en tanto en cuanto concurrieran las circunstancias de
absoluta enemistad e in#ratitud.
'n el derecho romano cl&sico poda, entre los diferentes le#atarios, darse el
derecho de acrecer ,en el le#ado Kper vindicationemL si 3l era de$ado
KconiunctiumL, y en el le#ado Kper praeceptionemL de cualquier forma-.
'n el derecho $ustinianeo tal derecho de acrecer fue siempre reconocido.
'l le#ado en favor del heredero o del mismo heredero condicionado llamase
Kprele#adoL y se cumpla mediante el le#ado Kper praeceptionemL.
CA!)T7L" ))) LA S7CES)"N 8A+ )NTESTAT"9
La sucesin intestada es una de las materias en las que aparece con m&s nitide+
el dualismo entre derecho civil y derecho pretorio, y la sustancial primaca de 3ste
sobre aqu3l. %e hace, pues, preciso distin#uir entre la sucesin civil y la pretoria.
@. La Sucesi.n Ci:il
K%ui heredesL, eran las peraoa que se encontraban ba$o la patria potestad o la
KmanusL del Kpater familiasL en el momento de su muerte. %ustancialmente esta
sucesin era tpica de la familia romana en tanto que tena estricta cuenta del
li#amen de la KpotestasL, prescindiendo de cualquier vinculo de san#re. Na hemos
179
visto como ellos sucedan necesariamente y como fueron m&s tarde introducidas
ciertas modificaciones con el fin de evitar esta #rave limitacin.
La posicin del KsuusL como Khere necessariusL tena especial si#nificacin aun en
lo referente al testamento en cuanto no le era lcito al testador olvidar a los KsuiL,
sino que deba contarlos entre los herederos o desheredarlos.
%iempre que no e8istiese esta cate#ora de sucesores, le corresponda heredar al
Ka#natus pro8imusL, teni3ndose, aun, en este caso, m&s en cuenta el li#amen en
s que el vnculo de san#re.
Cuando faltaban los Ka#natiL le sucedan los K#entilesL, esto es, aquellos que
formaban parte del comple$o familiar de un mismo $efe.
%e#)n el Kius civileL a una cate#ora determinada no poda sucederle otra diferente
,in le#itimis heneditatibus successio non est-, por lo cual cuando el Ka#natus
pro8imusL no aceptaba ,para el KsuusL tal fenmeno no poda danse porque era
heredero for+oso- la herencia no reverta en los K#entilesL sino que quedaba
vacante.
A. La Sucesi.n !retoria % Sus !osteriores Desarrollos
'l sistema del Kius civileL que no tena en cuenta el vinculo de san#re, esto es, que
autom&ticamente e8clua de la herencia al hi$o emancipado y a la mu$er que no
estuviese Kin manuL, condu$o al pretor a introducir un nuevo sistema
fundamentado sobre el vnculo de san#re, el cual, por la misma naturale+a del
derecho pretorio, no poda considerar herederos a los que quedaban e8cluidos de
la sucesin le#tima, aunque no obstante institua en favor de ellos la posibilidad
de adquisicin, prote#ida por el mismo pretor, de los bienes hereditarios ,bonorurn
possessio-, que para los hombres libres no su$etos por tanto a la potestad,
olvidados en el testamento, era llamadaLbonorum possessio contra tabulasL.
Las cate#oras determinadas por el pretor eran cuatro1
@.EKLibertiL.P'ran los hi$os, se hallasen o no su$etos a la patria potestad.
La Kbonorum possessioL concedida por este titulo llam&base Kbonorum
possessio unde liberiaL. La sucesin se da por estirpes y no por $efes
se#)n el sistema aco#ido en el derecho moderno.
A.EKLe#itimiiLP%iempre que faltase la cate#ora de los hi$os eran llamados
a la sucesin aquellos que se incluan en la sucesin propia del derecho
civil, de$ando fuera a la cate#ora de los KsuiL que eran considerados ya
dentro de la cate#ora de los Kliberia. 6eno puesto que la cate#ora de
los K#entilesL haba desaparecido pronto, ya que se hallaba li#ada a
institutos arcaicos, esta cate#ora de los Kle#itimiL se encontraba
pr&cticamente compuesta por los Ka#natiL. La Kbonorum possessioL
correspondiente se llamaba Kbonorum possessio unde le#itimiiL.
180
B.EKCo#natiL.P(altando las precedentes cate#oras la Kbonorum possessioL
reverta en los parientes de san#re del Kde cuiusL y precisamente en los
descendientes, ascendientes, colaterales hasta el se8to #rado aun por
va de la mu$er, y al s3ptimo en los descendientes de primos hermanos
,bonorum possessio unde co#nati-.
F.EK=ir4 et u8orL.PNa que el marido y la mu$er tenan entre ellos un derecho
recproco de sucesin ,bonorum possessio unde vir u8or-.
'n el derecho pretorio era, pues, posible la sucesin entre las rdenes y los
#rados en el sentido de que siempre que los llamados de una cate#ora no
adquirieran la Kbonorum possessioL, ella reverta en loe llamados de la cate#ora
si#uiente, y, en la misma clase, en los #rados sucesivos.
6osteriores reformas fueron introducidas por los %enadoConsulto "ertuliano ,del
tiempo de *driano- y 7rficiano ,del D?F de C.-.
6or el pi4linero de ellos la madre cuando tuviese tres hi$os si era Kin#enuaL y por si
era KlibertasJ, era llamada a la sucesin de los hi$os con preferencia sobre los
Ka#natiL; por el se#undo eran, por el contrario, los hi$os llamados a la sucesin de
la madre con preferencia a la cate#ora determinada de los sucesores.
Una reforma fundamental en esta materia fue la introducida por Justiniano con las
novelas DDF ,a.o @A/- y DE? ,a.o @AF- que establecieron cinco clases de
sucesores1
@.EDescendientes; componi3ndose en esta cate#ora tambi3n a los
descendientes por parte de la mu$er en cualquier #rado que
estuviesen;
A.E*scendientes; que concurran a la sucesin $untamente como la
cate#ora anterior;
B.EHermanos y hermanas;
F.EColaterales;
G.ECnyu#e superviviente; en concurrencia con los otros sucesores y
tan slo como usufructuario en el caso de que e8istiesen hi$os.
LA S7CES)"N LE?)T)#A C"NTRA EL TESTA#ENT"
La prevalencia absoluta de la sucesin testamentaria sobre la sucesin le#tima
encuentra una #ran limitacin en este instituto. 'n la 3poca m&s arcaica no se
conceba la posibilidad de limitar la voluntad del difunto, el cual estaba obli#ado,
e8istiendo los KheredesL a desheredarlos e8plcitamente en el testamento, ya que
si no 3ste era nulo.
"al principio no imperaba para los emancipados que fueran Sheredes suiL, y fue
introducido en su favor por el pretor en el sentido de que la KpraetenitioL de ellos
les conduca a la consecucin de una Kbonorum possessioL que acostumbraba a
calificarse Kcontra tabulasL.
181
'l sistema de la necesidad del desheredamiento para la e8clusin de los Kheredes
suiL no constitua, sin embar#o, derecho al#uno en favor de los Ksui iurisL
emancipados en la sucesin del padre, en cuanto la falta de desheredamiento
e8plcito les proporcionaba plena venta$a ya que se creaba as la situacin idnea
para. introducir la sucesin Kab intestato praetoraL que les situaba en la primera
cate#ora de los sucesores.
%iempre que el testador, sin motivo $ustificado, no de$ase parte de su patrimonio a
determinados familiares, los romanos, ba$o la ficcin de que el testamento haba
sido reali+ado por una persona en estado de demencia, admitan la posibilidad de
la impu#nacin por medio de una accin particular llamada Laccusatio o querella
inofficici testamentiL. * trav3s de este medio nace, en sustancia, el instituto de la
le#tima, esto es, de la necesidad de que una parte del comple$o hereditario fuese
reservada a los m&s pr8imos sucesores.
La le#tima fue en un principio reservada slo a los descendientes y ascendientes,
pero m&s tarde se e8tendi a las otras cate#oras de sucesores; pero siempre
recayendo en la m&s pr8ima y e8cluyendo a las restantes. 'lla fue fi$ada en un
cuarto de la totalidad de la herencia. 'llo era posible sola mente anulando el
testamento, y es 3ste el motivo por el cual, siempre que el testamento hubiera
sido rescindido por no haber tenido en cuenta a los herederos le#timos, ellos
sucedan se#)n los principios de la sucesin intestada y no en la medida propia
de la le#tima. Justiniano lle# a admitir que, en la hiptesis de que el testador
hubiera de$ado la le#tima inferior de lo que les corresponda, el intestado no
pudiera e8i#ir la anulacin del testamento sino slo la concesin de la le#tima.
La dote y las donaciones del Kde cuiusL que hubieran dsminuido la le#tima
podan ser anuladas .
Una reforma importante en esta materia fue la introducida por Justiniano con la
novela DD@ ,a.o @AE-, en el sentido de que fueran ta8ativamente establecidos los
motivos por los cuales poda lle#ar a darse la Ke8heredatioL, y que fueran elevadas
las cuotas del comple$o hereditario reservadas a los herederos m&s pr8imos.
CA!)T7L" D LAS D"NAC)"NES
@. Concepto % Re&uisitos
La donacin Pya hemos dichoP era una causa #eneral de adquisicin, en cuanto
cualquier relacin era suficiente para que fuese reali+ada y tena como elemento
esencial, la #ratuidad de la transferencia. 'lla puede as, pues, definirle como
Kcualquier acto a trav3s del cual al#uien ,donante, donator- en favor de otro
,donatario- y sin contraprestacin al#una, entre#aba parte de su propio
patrimonioL.
Los requisitos para su e8istencia eran los si#uientes1
182
D- 'nriquecimiento de un patrimonio en detrimento de otro.
E- '8istencia de un espritu de liberalidad ,animus donandi-.
Cualquier acto que tuviera o hubiera tenido estos dos requisitos era considerado
por los romanos como efectivo de Sdonationis causaL; era en otros t3rminos, una
donacin. 's as, pues, evidente que ba$o el ttulo de la donacin podan transfer4
se derechos reales, se poda obli#ar a entre#ar al#una cosa, o se poda renunciar
a una obli#acin del donatario hacia el donante.
%e distin#uan por lo tanto las Kdonaciones realesL, las Sdonaciones obli#atoriasL
,promesas de donar- y las Sdonaciones liberatoria.L.
6ara cada una de ellas era necesario el uso de las formas prescritas en
concordancia a la naturale+a del derecho que se deseaba transferir. *s para
transferir en donacin la propiedad de una Kres mancipiL era necesaria, en el
derecho cl&sico, la SmancipadoL, mientras que en el derecho $ustinianeo bastaba
la simple KtraditioL; para obli#arse a dar al#una cosa a ttulo de donacin era
necesaria, en la 3poca cl&sica, una KstipulatioL, mientras en el derecho $ustinianeo
era suficiente un simple pacto, y para rescindir una obli#acin solemne en el
derecho cl&sico se e8i#a la KacceptilatioL.
6odemos, pues, determinar que una aut3ntica donacin de la totalidad del
patrimonio ,donacin universal- no e8ista en el derecho romano cl&sico, a no ser
ba$o la forma de donacin obli#atoria, ya que para la transferencia de los dere4
chos sin#ulares era necesario el uso de las formas connaturales a los derechos
mismos. 'lla fue, no obstante, introducida en el derecho $ustinianeo.
Las donaciones podan ser puras o simples o bien su$etas a una modalidad ,sub
modo- en el sentido de que al donatario le poda ser impuesta una determinada
prestacin, que no deba, sin embar#o, identificarse a una contraprestacin, equi4
valente a la donacin, ya que si no, no habra donacin, ni a una condicin, pues
si fuese as la donacin estara indisolublemente unida al cumplimiento o no
cumplimiento de la condicin misma. (ue, sin embar#o, admitido que el donante y
sus herederos pudieran perse#uir al donatario incumplidon, 8 a este respecto, en
el derecho $ustinianeo, fue concedida la Sactio praescniptis verbisL.
!#ualmente no poda considerarse como aut3ntica donacin la Kdonacin
remuneratoriaL a no ser que consistiese en donativos que el donante no se
hallaba obli#ado a entre#ar como contraprestacin a los servicios o beneficios
recibidos por parte del donatario.
A. Las Donaciones 8)nter:i:os9
Las donaciones podan ser entre vivos ,nter vivos-, y a consecuencia de la
muerte.
Las donaciones Snter vivosL, como medios que encubran el peli#ro de
e8plotacin no fueron bien vistas por los roma4nos. La primera ley que se ocup
de ellas fue la Kle8 Cincia de donis et munenibusL del a.o EBA a. C., que vet la
183
posibilidad de hacer o recibir donaciones que sobrepasen una cierta medida ,ultra
modum- e8cepto que ellas tuvieran lu#ar entre parientes de san#re ,co#nati- hasta
un cierto #rado. La KLe8 CinciaL era, sin embar#o, un tpico e$emplo de ley
imperfecta, esto es, de norma privada de sancin, en tanto en cuanto no
implicaba ni la nulidad de la donacin hecha en desestima de sus normas ni
penas para los trans#resores ,Lprohibet, e8ceptis quibusdam co#natis, et si plus
donatum sit, non rescinditL-. La defensa de la prohibicin de la ley Cincia era as,
pues, confiada a una Ke8ceptioL, v&lida solamente para parali+ar aquellas
donaciones cuyo ob$eto no se hallaba a)n ba$o la disponibilidad $urdica del
donatario. La ineficacia de la Sle8 CinciaL era, por otra parte, a#ravada por el
hecho de que, en los tiempos de %evero y Caracalla, la Se8ceptio le#is CmciaeL
asume un car&cter personal por virtud del cual los herederos del donante no
podan oponerla. 'sto es lo que se denominaba Smorti Cincia removeturL.
La Lle8 CinciaL consideraba Pcomo se ha vistoP a los cnyu#es entre las
Kpersonas e8ceptaeL, a aqu3llas, queremos decir, entre las cuales era lcito donar
Sin infinitumL. %in embar#o, nace en la costumbre ,que fue m&s tarde sancionada
por la le#islacin au#ustea- la prohibicin de la donacin entre cnyu#es para
evitan que el afecto conyu#al hubiere impulsado al m&s indul#ente de ellos a
empobrecerse en favor del otro. La necesidad de determinar los lmites de esta
prohibicin condu$o a los $uristas a una minuciosa investi#acin sobre el concepto
de la donacin y es 3sta la ra+n por la cual asume #ran relevancia en el derecho
romano tal institucin.
La prohibicin conduca a la absoluta nulidad de las donaciones, pero como todos
los institutos demasiado r#idamente concebidos, ella e8periment al#unas
e8cepciones ,por e$emplo, para las donaciones Khonoris causaL, esto es, las que la
mu$er haca al marido para sostener los #astos de un car#o p)blico; para las
Kmortis causaL que estaban condicionadas a la premoriencia del donante; para las
Kdivortii causaL, las cuales, por otra parte, pon estar hechas en el momento del di4
vorcio, caan fuera sustancialmente del campo de las donaciones entre
cnyu#es-.
La m&s importante de las dero#aciones en torno a las consecuencias de la
prohibicin fue la aportada por una KoratioL de %evero y Canacalla del a.o EB0 d.
C. que introdu$o una forma de consolidacin de la donacin si el cnyu#e lle#aba
a morir sin revocarla. 'n sustancia ella hace puramente personal, y as, pues,
limitado al donante, el Kius poenitendiL, es decir, el derecho de revocar y anular las
donaciones hechas.
Hemos puesto de relieve cmo en el derecho romano cl&sico la donacin no se
consideraba como ne#ocio $urdico en s mismo, sino cmo ella poda constituir la
causa $urdica de cualquier ne#ocio todas las veces que 3l tuviera el fin pr&ctico de
enriquecer a un contrayente para empobrecer al otro. 'lla adquiere, sin embar#o,
propia autonoma cuando m&s tarde es prescrito por los emperadores Constancio
Cloro y Constantino, un requisito especial para aquellas donaciones que supe4
raran cierta medida ,@BB sueldos-, consistente en la en los re#istros p)blicos. Las
donaciones de poco valor consider&ronse perfectas con la simple promesa. (ue
184
as sustituido el ori#inario criterio de que la forma del Lne#otium donationisL fuera
determinada por el ob$eto de la donacin, por el queKinsinuatoL, esto es, en la
redaccin de un documento y en la transcripcin de 3ste tena presente slo el
criterio del valor.
La revocacin de la donacin por in#ratitud fue introducida en el perodo cl&sico
para las donaciones hechas por el liberto al se.or. 'lla fue e8tendida, despu3s de
un lar#o proceso que se desarroll3 en el perodo postcl&sico, por Justiniano a
todas las donaciones hechas por el se.or al liberto, mientras se admiti
i#ualmente la revocacin por la supervivencia de los hi$os.
B. Las Donaciones 8#ortis Causa9
'n el caso de que la donacin hubiera estado condicionada al hecho de que el
donante pnemoniera al donatario, la donacin llam&base Kmortis causaL. Dado el
car&cter de causa #eneral de adquisicin de la donacin, los medios proc3sales
que el donante tena a su disposicin, en el caso de que el donatario le hubiera
premuerto, para ase#urar la restitucin de la cosa donada, eran, o la KmancipatioL
con el Kpactum fiduciaeL, el cual lo situaba en condiciones de poder e$ercer la
Kactio fiduciaeL, o la estipulacin de la restitucin de la cosa, la cual lo le#itimaba
para una Kactio e8 stipulatuL. * estos medios Justiniano le a.ade la Kcondictio
incertiL, la Kad proscriptis verbisL y la Kre vindicatioL.
Una identificacin parcial entre los le#ados y las Kmortis causa donationesL que se
dio en el derecho cl&sico, fue e8tendida por Justiniano a todos los casos de
donacin Kmortis causaL, lo que dio posibilidad para que ellas, adem&s de por los
motivos ya vistos para las donaciones KintervivosL, pudieran revocarse como
cualquier ne#ocio de )ltima voluntad si es que haba habido arrependi+niento ,e8
poenitentia-.
+)+L)"?RA4MA
*2*>5!7 2U!W,=icente.
4istoria del Derecho .omano. :adrid, 'ditorial 2eus, DCCA,
C2UW, %ebasti^o.
Direito .omano 9Ius .omanum1. "ome !. A_me 3d.,Coimbra, DCFA,
DJ72%, Ilvaro.
Derecho .omano )rivado.6amplona, 'U>%*, DCC?;
O*%'2, :a8.
ur la Cthode des Gurisconsultes .omains. In1
.omanitas. .evista de *ultura .omana 9%'ngua, InstituiHIes e Direito1. 2io de
Janeiro, 2omanitas Livraria 'dit`ra Ltda,
OU>O'L, aolf#an#.
4istoria del Derecho .omano. Harcelone, *riel,DCCD
6'"!",'u#ene,
:anual de Derecho 2omano, 6orr)a, :38ico, reed.
185
%CHULW, (rit+.
)rinc'pios del Derecho .omano. :adrid,Civitas, DCCB,
=!LL'N, :ichel.
%e droit .omain.
Collection K<ue sais4$e[L 6aris, 6resse Universitaire de (rance, C_me 3d., DCC/,
186

Manual de Derecho Romano

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Manual de Derecho Romano

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Manual de Derecho Romano/ Teresa Da Cunha Lopes

Apuntes de la Licenciatura en Derecho/

También podría gustarte