Ana Tulia Barrera Seplveda

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SITUACIN JURDICA DE LOS INMIGRANTES IRREGULARES DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los flujos migratorios han constituido gran inters y preocupacin en la Unin Europea hasta tal punto que en 1997 con el Tratado de msterdam se cre la primera poltica migratoria comn. As, el art. 79.1 TFUE establece que la UE desarrollar una poltica comn de inmigracin con un inters particular en la prevencin de la inmigracin ilegal y la trata de seres humanos. De tal manera, que la UE y los Estados miembros han ido creando una serie de Pactos, Directivas, Acuerdos y Reglamentos para la realizacin eficaz de dicha lucha contra la inmigracin. Una de las Directivas ms relevantes y controvertidas es la Directiva de Retorno, respuesta de la Unin Europea a la petici e e f e e ej e de e , de

noviembre de 2004, de una poltica eficaz de expulsin y repatriacin de inmigrantes irregulares en consonancia con los derechos humanos.

Es importante tener en cuenta las siguientes definiciones relacionadas con la inmigracin, que nos ayudarn a comprender con mayor facilidad el resto del ensayo. En primer lugar, nos e c la OIM e t c e c ce t de ig te i eg e segn

ersona que habiendo ingresado ilegalmente o tras vencimiento de su

visado, deja de tener status legal en el pas receptor o de trnsito. El trmino se aplica a los migrantes que infringen las normas de admisin del pas o cualquier otra persona no autorizada a permanecer en el pas receptor (tambin llamado clandestino/ ilegal/migrante indocumentado o migrante en situacin irregular)1.

En segundo lugar, conforme al primer concepto hay que diferenciar entre la ci de i eg

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de i eg . Partiendo de la base que la migracin es un

derecho y no una actividad ilegal, hay que diferenciar entre el estatus de la persona y su situacin jurdico-administrativa. Se puede tener una situacin administrativa irregular y no tener la condicin de ilegal porque ste ltimo reside en el acto (empleos sin contratos, evasin fiscal, pagos inferiores a los estipulados por la eyetc) y e e . yi t te e iz dec d dife e ci ci

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OIM. Glosario sobre Migracin, Series de Derecho Internacional sobre Migracin, ed. OIM, 2006, pg. 43. Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 13.2 y 14) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 12).

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porque denominar la migracin de ilegal slo genera resentimiento hacia la poblacin migrante y criminaliza al colectivo. Y e te ce g ,e c ce t de t id h ce efe e ci y ,c f e egi ci 3.

ersona

que ningn Estado considera como nacional

Ahora bien, la inmigracin irregular ha suscitado una serie de polmicas en relacin con la Directiva de Retorno, como por ejemplo si se puede aplicar una pena de privacin de libertad a un inmigrante en situacin irregular, al cmputo del perodo de internamiento y a si ste se poda mantener en el caso de que no hubiese una expectativa razonable de que el inmigrante pudiese ser expulsado, que han dado lugar a distintas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Es importante no olvidar que segn la Declaracin Universal de Derechos humanos, todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos sin distincin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional condicin
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o social o cualquier otra

. A continuacin, abordar estas cuestiones polmicas sobre los

inmigrantes irregulares con tres sentencias.

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En primer lugar, el asunto El Dridi

y posteriormente en el caso

Achughbabian6 el Tribunal se pronunciaba sobre al alcance de la competencia estatal para aplicar una sancin penal a un inmigrante en situacin irregular frente a la obligacin de aplicar el procedimiento de expulsin de inmigrantes irregulares de acuerdo con las normas establecidas en la Directiva de Retorno.

La conclusin principal que se obtiene de estas dos sentencias es que se debe dar prioridad a la aplicacin de la Directiva de Retorno por encima incluso del Derecho penal de los Estados miembros. P e T ib de J tici ic ci n de

una pena de prisin al demandante impedira que se llevase a efecto la expulsin e ira en contra, por tanto, del efecto til de la Directiva y supondra tambin una vulneracin del deber de co
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e ci

de

t d 7. Es decir, aunque para el

OIM. Glosario sobre Migracin, Series de Derecho Internacional sobre Migracin, ed. OIM, 2006, pg. 43. Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 2). 5 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, 28 de abril de 2011, as. C-61/11, El Dridi (en adelante El Dridi). 6 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, 6 de diciembre de 2011, as. C-329/11, Achughbabian. 7 Ibidem.

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Estado miembro ser un inmigrante irregular est tipificado en su Cdigo Penal y suponga la imposicin de una pena de prisin, sta no podr ser aplicada bajo ningn concepto porque no slo no facilita el retorno, sino que de hecho lo impide, a no ser que se de por fracasado el proceso de expulsin.

En relacin con estas sentencias, cabe destacar la Resolucin 66/172 de 2012 de la Asamblea General de Naciones Unidas8 sobre proteccin de los migrantes que aconseja a todos los Estados a que sus polticas en materia de inmigracin sean compatibles con las obligaciones que les imponen las normas internacionales de derechos humanos. En la misma lnea, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Migrantes (representante de las Naciones Unidas) ha mostrado preocupacin por la tendencia entre los Estados miembros de tipificar la entrada y estancia irregulares en un pas como medida disuasoria. stos argumentan que se trata de una cuestin de seguridad nacional y no tienen en cuenta los derechos humanos que estn en juego. Sin embargo, el Relator Especial de t c e no hay ninguna

prueba emprica de que la privacin de libertad reduzca la migracin irregular o disuada a las personas de solicitar asilo. Pese al creciente endurecimiento de las polticas de inmigracin que se han adoptado en los ltimos 20 aos en todos los pases del mundo, el nmero de entrad i eg e h di i id 9. Por tanto, la

nica posibilidad que tendra que haber para privar de libertad a un migrante sera como la de cualquier otra persona, es decir, slo en caso que suponga un peligro para su propia seguridad y para la sociedad. Adems, el Comit de Derech fi e e di f te de

derechos del Pacto no se restringe a los ciudadanos de los Estados Partes, sino que debe tambin extenderse a todos los individuos, independientemente de su nacionalidad o de su situacin aptrida, como las personas en bsqueda de asilo, los refugiados, los trabajadores migrantes y otras personas, que pueden encontrarse en el territorio o estar sometidos a la jurisdiccin del Estado Parte"10. Es decir, el hecho de

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Resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre Proteccin de Migrantes (A/RES/66/172) . Info e de e t eci be e ech de ig te , i e , , de 10 de abril de 2012. 10 Observacin general No 31 (2004) sobre la ndole de la obligacin jurdica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto

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que una persona se encuentre de forma irregular en el territorio de un Estado no significa que no est protegida por las normas internacionales de derechos humanos. En segundo lugar, en el caso de Kadzoev11 se traslada al Tribunal de Justicia la cuestin respecto al total del perodo de internamiento, y a si ste se poda mantener en el caso de que no hubiese una expectativa razonable de que el inmigrante pudiese ser expulsado (artculo 15, apartados 4 a 6, de la Directiva de Retorno).

Respecto al total del perodo de internamiento, el Tribunal de Justicia c c y ee e d xi e itid e de 18 e e , incluso si el interesado

no estaba en posesin de documentos de identidad vlidos, mostraba un comportamiento agresivo o no contaba con medios de subsistencia propios, ni con una vivienda, ni haba recibido medios de subsiste ci f ci it d e t d 12 .

Adems, respecto al segundo apartado, el inmigrante irregular deba ser puesto en libertad inmediatamente cuando no hubiese ninguna posibilidad de su expulsin, ya se por una falta de cooperacin del migrante, porque el pas de origen del inmigrante no le entregue los documentos necesarios para su retorno o simplemente, por ser aptrida y no tener ningn tipo de documentacin vlida.

En relacin con esta sentencia, el Relator Especial ha criticado severamente el artculo 15 de la Directiva por dejar un amplio margen de maniobra a los Estados miembros. ste defiende que slo se debera recurrir al internamiento en casos excepcionales y no como fase previa cada vez que se quiera expulsar a un inmigrante, ya que se podra considerar arbitrario y esto ira en contra de la Declaracin Universal de Derechos e i de te e e t b ece e die d e bit i e te dete id , d 13 . Adems, argumenta que con frecuencia los inmigrantes

irregulares no disponen de las garantas procesales fundamentales, como por ejemplo el acceso a un abogado, a un intrprete o traductor en caso de que no comprenda el idioma, o a medios para ponerse en contacto con sus familiares.

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Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, de 30 noviembre de 2009, as. C- 357/09, Kadzoev. Ibidem 13 Declaracin universal de Derechos Humanos (art. 9).

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Asimismo, el Relator Especial destaca a grupos de migrantes que necesitan una mayor proteccin y que en todo caso no se debera seguir el mismo procedimiento para ellos. As, nos encontramos con el caso de los nios. El internamiento de nios deber ser el ms breve posible y siempre como ltimo recurso, ya que stos son ms vulnerables a las violaciones de los Derechos Humanos. Igualmente, los Estados tienen la obligacin de que el nio consiga la proteccin y la asistencia adecuada. El segundo grupo vulnerable son las mujeres, las cules no deberan ser detenidas en caso de estar embarazadas y tampoco si son madres lactantes. En caso de ser internadas, debern estar separadas de los hombres y estar vigiladas por personal femenino para evitar actos de violencia sexual. El ltimo grupo, son los aptridas. Hay que controlar en mayor medida a ste grupo porque tienden a ser detenidos con una duracin mayor a 18 meses. Por lo tanto, el hecho de no pertenecer a un pas no puede justificar una detencin indefinida, y debern ser puestos en libertad como cualquier otro inmigrante irregular, es decir, siempre que se prevea que no hay ninguna posibilidad de expulsin.

Como conclusin, es esencial que no perdamos de vista nunca los derechos humanos y la dignidad de todas las personas. Considerar a los inmigrantes irregulares de c i i e , es no respetar la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que

debe ser tenido en cuenta siempre a la hora de tomar decisiones porque es la mxima expresin de la sociedad. Hay que evitar en todo caso, privar de libertad a los inmigrantes y buscar medidas alternativas que supongan la total integridad y seguridad de la persona, y no establecer medidas que deteriore sistemticamente el estado fsico y mental de las personas como ocurre con la privacin de libertad.