Aportes del Comité de Derechos de Trabajadores Migratorios para el Comentario General nro.

35 del
Comité de Derechos Humanos, sobre “el derecho a la libertad y la seguridad personal: artículo 9”

El Comité para la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (MWC)
considera que el respeto, la protección y la garantía del derecho a la libertad de las personas migrantes
se asienta sobre los siguientes principios y estándares:

1. Principio de excepcionalidad de la detención por razones migratorias

2. Deber de adoptar medidas alternativas a la detención, en la ley y en la práctica
3. Asegurar todas las Garantías de Debido Proceso –para la aplicación de las medidas alternativas
y para la aplicación excepcional de la detención
4. En el caso excepcional de recurrir a la detención, se deben asegurar condiciones adecuadas a la
situación de las personas migrantes y sus familias
5. En ningún caso se debe privar de la libertad a niños, niñas y adolescentes por razones de
índole migratoria
6. Prohibición de la detención como sanción penal a una infracción migratoria –principio de no
criminalización-

Como se describe a continuación, estos principios y estándares están basados en la jurisprudencia del
Comité, de otros órganos de los tratados, así como de otros mecanismos especiales de protección de
derechos humanos, tanto de Naciones Unidas como de Sistemas Regionales.

1) Principio de excepcionalidad de la detención por razones migratorias como una  medida cautelar en
el marco de procedimientos migratorios

Este Comité ha señalado que la detención de migrantes en el marco de procedimientos migratorios,

únicamente puede existir como una medida de último recurso, dándose prioridad a alternativas menos
coercitivas, especialmente no privativas de libertad. 1 Si en el ámbito penal, la prisión preventiva durante
un procedimiento es una medida excepcional, en procedimientos relativos al ingreso y la permanencia
de personas en un territorio, el estándar de presunción a favor de la libertad (favor libertatis) debe
considerarse aún más elevado y debe ser respetado con mayor rigurosidad, al tener las eventuales
infracciones migratorias una naturaleza meramente civil o administrativa 2.

En igual sentido, el Relator de Naciones Unidas para los Derechos de los Migrantes, afirmó que la
privación de libertad por motivos relacionados con la migración nunca debe ser obligatoria ni
automática. De conformidad con las normas internacionales de derechos humanos, debe imponerse
como medida de último recurso, únicamente durante el período más breve posible y cuando no exista
una medida menos
restrictiva. Los gobiernos están obligados a establecer en su legislación nacional una presunción en favor
de la libertad, considerar primero medidas alternativas no privativas de la libertad, evaluar cada caso y
elegir la medida menos rigurosa o restrictiva. 3

1
Comité de Trabajadores Migratorios, Comentario General nro. 2 sobre los derechos de los trabajadores migratorios en
situación irregular y de sus familiares, CMW/C/GC/2, del 28 de agosto de 2013, párrafo 26.
2
CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos. Detención y debido proceso”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78/10, 30/12/2010. §
38.
3
Informe del Relator Especial para los Derechos de los Migrantes, A/HRC/20/24, del 2 de abril de 2012, párrafo 68.
Ello derivaría en que el principio general que debe regir en procedimientos migratorios es la libertad de
la persona. Si fuera necesario, según el caso, se podrían implementar medidas alternativas a la
detención. Y, si un Estados permite la detención en estos procedimientos, deben incluir de manera
expresa en la legislación que se trata de una medida excepcional, de último recurso. Para ser más
precisos, en estos casos excepcionales, los Estados deben guiarse por los principios y estándares que se
desarrollan a continuación (puntos 2 a 6)

2) Presunción de libertad y medidas alternativas a la detención

El principio general que rige en el derecho administrativo, antes eventuales infracciones de naturaleza
administrativa, es que las personas deben estar en libertad durante el procedimiento. Seguidamente, si
fuera necesario en un caso concreto, podrían aplicarse medidas alternativas a la detención, que buscaran
satisfacer objetivos procesales y de la política migratoria, sin recurrir a la privación de la libertad. La
Asamblea General ha destacado el éxito logrado por algunos Estados en la aplicación de medidas que no
implican detención de migrantes, añadiendo que es una práctica que “merece la consideración de todos
los Estados”.4 En este sentido, el Relator especial para los derechos de los migrantes ha señalado que “el
derecho a la libertad y a la seguridad personales obliga a los Estados a considerar en primer lugar
alternativas a la privación de libertad de los migrantes que sean menos rigurosas”. 5 Las alternativas a la
privación de libertad pueden definirse como las leyes, políticas o prácticas que permitan a los solicitantes
de asilo, los refugiados y los migrantes residir en la comunidad y circular libremente mientras se resuelve
su situación como migrantes o están a la espera de su deportación o expulsión del país. 6

El MWC, por su parte, ha destacado que, en cualquier caso, deberá aplicarse la medida menos restrictiva
e intrusiva posible a cada caso concreto. 7 Ello implica que los Estados deben establecer en la ley, y
asegurar en la práctica, una serie de medidas alternativas a la detención en el marco de los procesos
migratorios, ya que las mismas son menos gravosas y constituyen una respuesta adecuada y coherente
al respeto por los derechos humanos de las personas migrantes. 8 Como ha señalado el Relator de
Derechos de Migrantes, la obligación de considerar siempre alternativas a la detención (medidas no
privativas de la libertad) antes de recurrir a la privación de libertad debe establecerse por ley. Deben
preverse directrices detalladas y una formación adecuada para los jueces y otros funcionarios del Estado,
como los policías, los guardias fronterizos y los agentes de inmigración, a fin de garantizar una aplicación
sistemática de medidas no privativas de la libertad en lugar del internamiento. 9

3) Obligación de asegurar todas las garantías del debido proceso

En caso que la autoridad competente decida aplicar una medida alternativa a la detención, y en
particular, cuando se recurra excepcionalmente a la detención, se deben asegurar todas las garantías de
debido proceso, con independencia de la nacionalidad, la condición migratoria o de residencia 10 y
4
Resolución del 20 de diciembre de 2012, A/RES/67/172, “Protección de migrantes”, artículo 4.d.
5
Relator especial para los derechos de los migrantes, 2012, párrafo 50.
6
Relator para los derechos de los migrantes, 2012, párrafo 56.
7
MWC, Observación General No. 2, cit., párrafo 26.
8
Comité de Derechos Humanos, 2012, Informe de Relator Especial de Derechos Humanos de los Migrantes, A/HRC/20/24, 2 de
abril de 2012 §48-50.
9
Informe del Relator de Derechos Humanos de Migrantes, 2012, párr. 53.
10
Corte IDH, OC-18/03, cit., § 124-127. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, casos: Andrea Mortlock (Estados
Unidos), Informe No. 63/08, Caso No. 12.534, del 25 de julio de 2008, § 83; Juan Raul Garza C. Estados Unidos, Informe Nº
52/01, del 4 de abril de 2001, § 88-89; Informe No. 56/06 (admisibilidad), Caso No. 12.562, 20 de julio de 2006 § 51.
cualquier otra condición, sea que se trate de un procedimiento administrativo o jurisdiccional.11 Este
Comité, así como el Relator Especial de Derechos Humanos de los Migrantes y otros mecanismos
internacionales de protección de derechos humanos, han enfatizado la necesidad de asegurar estas
garantías a las personas migrantes de manera efectiva.

En primer lugar, cualquier decisión relativa a la aplicación de una medida alternativa a la libertad (por
ejemplo, presentarse periódicamente ante la autoridad) tiene que estar debidamente fundamentada por
la autoridad competente, destacando la necesidad y proporcionalidad de la medida en el caso concreto.
Este deber de fundamentación debe ser cuidadosamente respetado en caso que se recurra a la medida
más gravosa, la detención. En este caso, debe justificarse porqué no es aplicable ninguna de las medidas
alternativas previstas en la legislación.

En segundo lugar, en estos procedimientos deben satisfacerse, entre otras, las siguientes garantías: la
persona detenida debe ser informada en un idioma que comprenda acerca de los motivos de la
detención, como así también los derechos que le asisten 12; además de ser informada inmediatamente de
manera verbal, se le debe notificar por escrito. 13 También implica que la persona debe ser puesta en
comunicación inmediata con un abogado y provista de asistencia jurídica gratuita; 14 debe facilitársele los
servicios de un intérprete o traductor, disponer de los medios para ponerse en contacto con sus
familiares, como también los recursos para impugnar la privación de libertad, 15, a través de un recurso
efectivo. Asimismo debe comunicársele su derecho a la asistencia consular, el cual comprende: (i) el
derecho a ser notificado de sus derechos bajo la Convención de Viena; (ii) derecho de acceso efectivo a la
comunicación con un funcionario consular y (iii) derecho a la asistencia misma. 16

4) Condiciones adecuadas de detención

Además de por la ausencia de garantías sustantivas y procesales, la excepcional detención de migrantes

puede ser arbitraria si no se implementa satisfaciendo determinadas condiciones. Así, por un lado, la

11
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Nadege Dorzema c. República Domininicana, párrafo 157; caso Pacheco
Tineo c. Bolivia, párrafo 130.
12
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 9, párrafo 2, Convención Internacional sobre la protección de los
derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, artículo 16, § 5. Comité de Trabajadores Migratorios,
Comentario General nro. 2, citado, párrafo 28. Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión, principio 13. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Pacheco Tineo, citado,
párrafo 133.
13
Grupo de Trabajo sobre la detención arbitraria, deliberación nro. 5, principios 1 y 8; Conjunto de principios para la protección
de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, principio 10.
14
Comisión de Derecho Internacional, Expulsión de extranjeros, texto de los proyectos de artículo aprobados provisoriamente
en primera lectura por el Comité de Redacción, 64 período de sesiones, UN DOC A/CN4/L.797, 24 de mayo de 2012, artículos 19
y 26. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Nadege Dorzema, citado, párrafo 163.
15
Consejo de Derechos Humanos. Informe de Relator Especial de Derechos Humanos de los Migrantes, A/HRC/20/24, 2 de abril
de 2012 §15-20; Comité de Trabajadores Migratorios, Comentario General nro. 2, citado, párrafo 41. A nivel regional, Corte IDH,
Caso Vélez Loor v Panamá, Sentencia de 23 de noviembre de 2010, §107; Caso Nadege Dorzema y otros v República
Dominicana, Sentencia de 24 de octubre de 2012. §137; Caso Pacheco Tineo, citado, párrafo 133.
16
Comité de Trabajadores Migratorios, Comentario General nro. 2, citado, párrafo 30. Conjunto de principios para la protección
de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, principio 16.2. Convención internacional sobre la
protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, art. 16; Relator especial para los derechos
de los migrantes, 2012, párrafo 20.Comité de Trabajadores Migratorios, Comentario General nro. 2, citado, párrafo 31. En el
ámbito del sistema Interamericano ver: Corte IDH, Opinión Consultiva nro. 16, citada, párrafo 106; caso Velez Loor, citado,
párrafo 153 y Corte interamericana de Derechos Humanos, caso Nadege Dorzema, citado, párrafo 166.
detención debe realizarse por el plazo más breve posible,17 bajo ninguna circunstancia debe ser
indefinida,18 y la ley debe fijar un plazo máximo de detención, el cual también debe cumplir los criterios
de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Por otro lado, tal como lo establece la Convención sobre
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios, las personas migrantes no deben estar detenidas en
lugares destinados a la detención de personas acusadas o condenadas por infracciones de índole penal.

Otro aspecto importante tiene que ver con las condiciones existentes dentro de los lugares en que los
migrantes pueden ser excepcionalmente detenidos. En primer lugar, al no tratarse de establecimientos
de índole penitenciarios, y tratándose de personas que pretenden ingresar y/o permanecer (es decir,
residir, trabajar, buscar protección) en un territorio, las condiciones en materia de actividades cotidianas
o las reglas disciplinarias, entre otras, deberían ser sustancialmente diferentes. En tal sentido, deberían
prohibirse mecanismos sancionatorios y otros procedimientos vinculados a los aspectos punitivos y de
reinserción social propios de la política criminal.

En segundo lugar, en estos centros se deben garantizar estándares adecuados en materia de diversos
derechos en juego, entre otros: el derecho a la alimentación adecuada, a la asistencia sanitaria oportuna
y de calidad adecuada, el derecho a la información, a comunicarse con familiares y recibir visitas, a
realizar actividades recreativas, a comunicarse periódicamente con un abogado, a practicar su religión en
condiciones adecuadas.

5) Principio de no detención  de NNA migrantes

El Comité de Derechos del Niño ha señalado que el artículo 37.2 de la Convención sobre Derechos del
Niño, que prevé la detención de niños como medida de último recurso, sólo podría ser aplicada en casos
de niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal. Por ende, no resulta aplicable para
infracciones migratorias en pueden incurrir los niños, niñas y adolescentes migrantes en situación
irregular. En esos casos, ha subrayado el Comité, debe regir el principio de no detención. 19 En los últimos
años, se ha afirmado de manera reiterada que la detención de NNA migrantes no puede estar, en ningún
caso, en línea con el principio de interés superior del niño. 20 Ello así, existe un consenso en que no debe
privarse de libertad a niños/as no acompañados o separados de sus familias. 21

Tampoco debe privarse de libertad a las familias con hijos, 22 y no puede justificarse bajo el argumento de
preservar la unidad familiar. 23 Por el contrario para los supuestos de niños, niñas y adolescentes junto a
17
Relator especial sobre los Derechos Humanos de los migrantes, 2012, párrafo 21.
18
Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los migrantes, 2012, párrafo 23.
19
Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, “Background Paper “, preparado para el Día de Discusión General “The
Rights of All Children in the Context of Internacional Migration”, el 28/09/2012.
20
Comité de Derechos del Niño, “Background Paper”, citado. Informe del Relator de Derechos de Migrantes, 2009. OHCHR,
Estudio de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre los problemas y las mejores
prácticas en relación con la aplicación del marco internacional para la protección de los derechos del niño en el contexto de la
migración, A/HRC/15/29, del 5 de julio de 2010. UNICEF, Observación Escrita de UNICEF sobre Niñez Migrante en América Latina
y el Caribe, en el marco de la Solicitud de Opinión consultiva sobre Niñez migrante presentada por Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2013.
21
Comité de Derechos del Niño, Comentario General nro. 6, párrafo 61. Relator Especial para los derechos de los migrantes,
2012, párrafo 41. Comité de Trabajadores Migratorios, Comentario General nro. 2, citado, párrafo 44.
22
Comité de Trabajadores migratorios, Comentario General nro. 2, citado, párrafo 44.
23
. OHCHR, Estudio de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre los problemas y
las mejores prácticas en relación con la aplicación del marco internacional para la protección de los derechos del niño en el
contexto de la migración, citado, § 24. También, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Popov v. France, 39472/07 y
39474/07, 19 de enero de 2012.
sus padres o tutores, debe primar siempre de forma conjunta el derecho a la preservación de la unidad
familiar con el derecho a la libertad personal de toda la familia frente a las potestades de un Estado en
materia de control migratorio, a fin de evitar la separación familiar 24. De igual manera, el Relator Especial
sobre los Derechos humanos de los migrantes subrayó que “la utilización ideal de un enfoque basado en
los derechos entrañaría la adopción de medidas alternativas para toda la familia; por tanto, los Estados
deberían elaborar políticas para alojar a toda la familia en lugares alternativos a los centros de
internamiento en régimen cerrado”.25

6) Prohibición de detención como sanción penal a infracciones migratorias

La situación de irregularidad migratoria en que se encuentra una persona, ya sea por la entrada irregular
al territorio o por la carencia o vencimiento de la autorización de residencia, puede constituir una
infracción administrativa y no un delito. Por lo tanto, no puede dar lugar a una respuesta punitiva por
parte de los Estados, tal como lo ha señalado este Comité y otros mecanismos internacionales de
derechos humanos26. Específicamente, se ha establecido que la detención de personas por
incumplimiento de las leyes migratorias nunca debe ser con fines punitivos. 27 Más aún, la detención de
personas migrantes utilizada como un mecanismo de control migratorio, constituye una respuesta
desproporcionada, arbitraria28, inadecuada e ineficaz29 para dar respuesta al creciente fenómeno de la
inmigración irregular, criminaliza la migración irregular 30 y produce un grave impacto en el ejercicio de
los derechos de las personas migrantes.31

El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ha enfatizado que, “tipificar como delito la entrada por
vías irregulares en el territorio de un Estado trasciende el interés legítimo de los Estados de controlar y
regular la inmigración ilegal y da lugar a detenciones innecesarias” 32. En igual sentido se ha pronunciado
24
UNICEF, “Children in the Context of Migration and the Right to Family Life”, presentado ante el CRC en el marco del Día de
Discusión General “The Rights of All Children in the Context of Internacional Migration”, celebrado en Ginebra el 28/09/2012.
25
Relator de Derechos de los Migrantes, Informe 2009, párr. 87.
26
MWC, Observaciones Finales: México, CMW/C/MEX/CO/1, del 8 de diciembre de 2006, párrafos 14-15; MWC, Observación
General nro. 2, cit., párrafo 24; Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de Migrantes,
E/CN.4/2003/85, § 43 y 73. Véanse también el Informe de la misma Relatoría, A/HRC/7/12, 25 de febrero de 2008, §, 15, 19, 42
y 43. Informe del Relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes, A/HRC/17/33, 2011, párrafo 19. A nivel
regional, ver Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), caso “El Dridi vs. Italia”, C-61/11, sentencia del
28/04/2011 §10.4.
27
Relator de Derechos de los Migrantes, Informe 2012. Corte IDH, caso Velez Loor c. Panama, citado, párrafo 171; caso Pacheco
Tineo c. Bolivia, citada, párrafo 131.
28
HRC, “El artículo 9(1) PIDCP se aplica a todas las formas de privación de la libertad, inclusive en la inmigración” Comentario
General Nº 8, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal,” 30 de junio de 1982 §1; Consejo de Derechos Humanos
Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, François Crépeau A/HRC/20/24, 2 de abril de 2012,
§1-2. En el sistema interamericano de derechos humanos, CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos. Detención y
debido proceso”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78/10, 30/12/2010. § 232.
29
Comité de Derechos Humanos, 2012, Informe de Relator Especial de Derechos Humanos de los Migrantes, A/HRC/20/24, 2 de
abril de 2012 §8; Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, A/HRC/7/4 10 de enero de 2008 §53.
30
MWC, Observaciones Finales Marruecos. CMW/C/MAR/CO/1, 8 de Octubre de 2013 §26. En el sistema interamericano de
derechos humanos: Corte IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, sentencia del 23/11/2010, § 251.
31
La Asamblea General ha expresado su preocupación por “las medidas que, en el contexto de las políticas encaminadas a
reducir la inmigración irregular, la tratan como delito y no como infracción administrativa, con la consiguiente denegación del
pleno ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los migrantes”. Resolución del 20 de diciembre de
2012, A/RES/67/172, “Protección de migrantes”.
32
Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, François Crépeau A/HRC/20/24, 2 de abril de 2012,
§ 13. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, 17 de septiembre
de 2003. §100 y 101.
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 33
Estas prácticas vulneran el principio de no discriminación al promover la xenofobia y el racismo, y
legitiman practicas de exclusión y discriminación hacia a un grupo social particular, contribuyendo a
crear una incorrecta asociación entre migración irregular y delincuencia 34.

33
TJCE, El Dridi vs. Italia, citado. Corte IDH, Velez Loor vs. Panamá, citado.
34
MWC, Observación general Nº 2, cit., §18–20; HRC, caso “Williams Lecraft vs. España”, comunicación 1493/2006, decisión del
17/08/2009. Informe de la Relatora Especial de la ONU sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, Gabriela Rodríguez
Pizarro, E/CN.4/2003/85, 3 de diciembre de 2002 y 10 de noviembre de 2003: CERD, Observación general No. 30: Discriminación
contra los no ciudadanos, 1 de octubre de 2004, §19.