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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: AAP M 9915/2011 28079370282011200087 Audiencia Provincial Madrid 28 84/2011 103/2011 Recurso de apelacin ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID AUTO: 00103/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN: 84/11. Procedimiento de origen: Diligencias Preliminares 452/2008. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid. Parte recurrente: ASOCIACIN NACIONAL DE CONCESIONARIOS FIAT AUTO ESPAA (ANEFA) Procurador: Don Antonio Rafael Rodrguez Muoz. Letrado: Don Santiago Gutirrez y Arteche. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. NGEL GALGO PECO D. ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ D. PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ AUTO N 103/2011 En Madrid, a ocho de julio de dos mil once. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 84/11, interpuesto contra el auto de fecha 17 de octubre de 2008, dictado en

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los autos de Diligencias Preliminares n 452/2008, sustanciados ante el Juzgado de lo Mercantil nm. 3 de Madrid . Ha sido parte en el recurso, como apelante, la ASOCIACIN NACIONAL DE CONCESIONARIOS FIAT AUTO ESPAA (ANEFA) representada y defendida por los profesionales antes relacionados. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ, que expresa el parecer de la Sala

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nm. 3 de Madrid, con fecha 17 de octubre de 2008, se dict auto , aclarado por otro de 29 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "No ha lugar a lo interesado por el Procurador D. ANTONIO RODRGUEZ MUOZ en nombre y representacin de ANEFA, archivndose las actuaciones.". SEGUNDO.- Notificada dicha resolucin a las partes, la solicitante interpuso recurso de apelacin y admitido a trmite fue remitido a esta audiencia provincial mediante oficio de fecha 11 de febrero de 2011 . Repartido el asunto a esta seccin el da 21 de febrero siguiente, se form el presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase, sealndose para su deliberacin y votacin el da 7 de julio de 2.011. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURDICOS
PRIMERO.- La ASOCIACIN NACIONAL DE CONCESIONARIOS FIAT AUTO ESPAA (ANEFA) formul solicitud de diligencias preliminares contra la mercantil "FIAT GROUP AUTOMOBILES SAPIN, S.A." interesando que se requiriera a la citada entidad con el siguiente objeto: 1.- Aportacin de original y copia legible para su autentificacin, de toda la documentacin en que se sustenten los acuerdos y tratos preliminares habidos entre la requerida y BBVA SERVICIOS, S.A., para la promocin por la segunda del modelo FIAT Bravo 1.9 8v Diesel Multijet (denominado por la marca, DINAMIC) 120 CV edicin limitada, a travs de las sucursales bancarias de la entidad BBVA, para su traslado a la promovente. 2.- Aportacin de original y copia legible en espaol para su autentificacin, de certificacin suscrita por el consejero delegado de la entidad, aportando copia de toda la documentacin descriptiva de los importes que integren cada uno de los costes variables de produccin del modelo FIAT Bravo 1.9 8v Diesel Multijet (denominado por la marca, DINAMIC) 120 CV edicin limitada y de aquella descriptiva de los importes que integran cada uno de los costes fijos de produccin del mismo modelo de vehculo, desglosando en ambos casos todas y cada una de las partidas y conceptos a que responden estos costes de produccin fijos y variables, con traslado al promovente, debiendo especificarse en la certificacin, por lo menos, los siguientes conceptos: 1.- Precio franco fbrica para los Concesionarios Espaoles de dicho vehculo y modelo. 2.- Accesorios especficos de dicho vehculo y modelo con descripcin lo ms completa posible de los mismos y su precio unitario, sin IVA, y la cuanta detallada y desglosada de dicho impuesto. 3.- Descuento sobre factura a los Concesionarios Espaoles de dicho vehculo y modelo. 4.- Gastos medios de transporte de dicho vehculo y modelo para su entrega al Concesionario Espaol, antes de impuestos y la cuanta de los mismos. 5.- Importes y cuantas de los impuestos que gravan dicho vehculo y modelo en Espaa, a un comprador final, persona fsica sin ningn tipo de minusvala. 6.- Aportacin a la venta de dicho vehculo y modelo a los Concesionarios Espaoles por parte de la Marca, impuestos incluidos. 7.- Costes medios de dicho vehculo y modelo del concepto denominado "llave en mano" para el Concesionario en Espaa, desglosados partida por partida antes de impuestos, as como la cuanta de los

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mismos (gastos de matriculacin por Gestora, placas de matrcula del vehculo, gastos de entrega del mismo por el Concesionario). 8.- Cualquier otro concepto ms que grave o minore el precio de dicho vehculo y modelo para un Concesionario Espaol de la Marca, precisando el Concepto y cuanta de los mismos antes de impuestos, as como la cuanta de los mismos. 3.- Aportacin de certificacin, con traslado a la promovente, en la que conste: a) el nmero de unidades que de dicho vehculo y modelo, se han vendido a fecha de la promocin ofrecida por el BBVA SERVICIOS, S.A. del modelo FIAT Bravo 1.9 8v Diesel Multijet (denominado por la marca, DINAMIC) 120 CV edicin limitada, indicando el nombre de los concesionarios en Espaa de la marca que han procedido a la entrega de dichos vehculos, as como el nmero que cada concesionario ha entregado a esa fecha de la promocin; y b) nmero de unidades que del modelo FIAT Bravo se han vendido durante el ao 2007 y desde el 1 de enero de 2008 y hasta la fecha de la certificacin por los concesionarios de la marca en Espaa, realizndola por orden alfabtico de cada uno de los concesionarios y estableciendo el nmero de unidades de dichos periodos pormenorizados por cada uno, sealando de dicho total de vehculos cuntos corresponden por Concesionario individualizados, por el sistema de Renting, Leasing o similar. Segn consta en el encabezamiento de la solicitud, las referidas diligencias preliminares se solicitan para preparar una futura demanda de juicio ordinario en materia de competencia desleal y reclamacin de indemnizacin en resarcimiento por los daos y perjuicios irrogados contra la mercantil "FIAT GROUP AUTOMOBILES SAPIN, S.A." -aunque luego, en el cuerpo del escrito, en contra de lo anunciado, se alude tambin a otras acciones ajenas a la Ley de Competencia Desleal-, todo ello con apoyo en el artculo 24 de la Ley de Competencia Desleal , con relacin a los artculos 129 a 132 de la Ley de Patentes y el artculo 256.1.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , La solicitante considera que los acuerdos habidos entre "FIAT GROUP AUTOMOBILES SAPIN, S.A." y BBVA SERVICIOS, por los que sta ha realizado una campaa de promocin del referido modelo Fiat Bravo ofertndolo a un precio de 15.295 euros, inferior en 1.362,47 euros, al precio que pueden venderlo los concesionarios sin incurrir en prdidas, podra constituir un acto de competencia desleal de venta a prdida del artculo 17 de la Ley de Competencia Desleal , con infraccin tambin del artculo 14 de la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista , adems de infringir el artculo 86 del Tratado de Roma (esto es, el artculo 82 del citado Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en la numeracin dada por el Tratado de msterdam, que integra el actual artculo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea como consecuencia de la aprobacin del Tratado de Lisboa) que prohbe el abuso de posicin dominante, as como el artculo 1.1.d de la Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007 , al implicar el acuerdo entre BBVA y la futura demandada una prctica concertada - segn se dice en el escrito de solicitud- con efecto de impedir la competencia al aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionan una desventaja competitiva. La resolucin apelada deniega las diligencias preliminares solicitadas por considerar "que su contenido excede del objeto legal para su realizacin, que la exhibicin de la documentacin requerida al demandado deber solicitarse en perodo probatorio por referirse al fondo del asunto puesto que se refiere a documentos que justificaran, en su caso, la prosperabilidad de la pretendida accin de defensa de la competencia, y por lo tanto afectara a la prosperabilidad o no de la accin, no estando comprendida dentro de las actuaciones de preparacin del proceso sino que la pretendida por el actor sera una actuacin para evitar la presentacin de un proceso contra el demandado o garantizar su xito". Frente a la resolucin dictada en primera instancia se alza la promovente que interesa su revocacin y la adopcin de las diligencias preliminares solicitadas en su escrito inicial. SEGUNDO.- El tribunal participa de la decisin denegatoria de las diligencias solicitadas aunque discrepa de su concreta motivacin. El promovente aunque en el encabezamiento de su escrito de solicitud anuncia la futura presentacin de una demanda por competencia desleal luego entremezcla, sin la debida precisin, el ilcito concurrencial de venta a prdida (artculo 17 de la Ley de Competencia Desleal ) con la mera venta a prdida (artculo 14 de la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista ), la prohibicin de abuso de una posicin dominante (artculo 102 TFUE ) y lo que se considera una prctica concertada prohibida por el artculo 1.1.d de la Ley de Defensa de la Competencia , ignorndose por qu en un caso se acude a la normativa comunitaria y en otro a la normativa nacional.

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Las diligencias preliminares solicitadas slo podrn acordarse al amparo del artculo 24 de la Ley de Competencia Desleal , que se han mantenido en el artculo 36 tras la reformada operada en dicho texto legal por la Ley de 30 de diciembre de 2009 , en la medida en que sirvan para la comprobacin de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio con relacin, precisamente, a las acciones que se pretendan ejercitar por competencia desleal y no respecto de otras que puedan acumularse que quedarn sometidas al rgimen del artculo 256 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, no pueden solicitarse ni acordarse diligencias preliminares para la comprobacin de hechos al amparo del artculo 24 de la Ley de Competencia Desleal para preparar el juicio en el que pretendan ejercitarse acciones fundadas en la Ley de Comercio Minorista o en la infraccin del Derecho de la competencia nacional o comunitario, debiendo acudirse en estos casos a las diligencias preliminares de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Precisado lo anterior, resulta patente que las diligencias solicitadas no tienen acomodo en los apartados 1 y 2 del artculo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocados por el promovente, al menos, en el encabezamiento de su solicitud. Como recuerda el Tribunal Supremo en su auto de 11 de noviembre de 2002 , el artculo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil configura las diligencias preliminares conforme a un sistema de "numerus clausus" de modo que slo pueden considerarse como tales las establecidas en el citado precepto o las previstas en las correspondientes leyes especiales a que se refiere el n 7 , actualmente n 9, del artculo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, que no se siga un sistema de "numerus apertus" no implica que las diligencias preliminares expresamente previstas no puedan ser interpretadas de un modo flexible, para facilitar a los interesados en interponer un litigio judicial obtener elementos fcticos que le permitan hacerlo. Pero la interpretacin de las normas jurdicas es una tcnica jurdica que tiene sus cnones y sus lmites, y est destinada a la bsqueda y determinacin del sentido y significacin de una norma jurdica. No se trata de un instrumento jurdico para renovar la legislacin o para eliminar requisitos que en un determinado momento puedan considerarse absurdos, en este sentido, auto de este tribunal de 13 de junio de 2008 . Las diligencias solicitadas no pueden tener acogida al amparo del artculo 256.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues no se pretende la exhibicin de documentos en los que conste la capacidad, legitimacin o representacin de la futura demandada y menos an con apoyo en el artculo 256.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues, como ya hemos sealado en autos de 17 de julio de 2008 y 3 de diciembre de 2010 , para que proceda la diligencia preliminar al amparo del n 2 del artculo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que la cosa cuya exhibicin se pretende sea el objeto fundamental del futuro proceso con la finalidad de identificar la misma y constatar su estado, sin que a travs de la misma puedan terceros obtener el examen de la contabilidad y documentos de la sociedad que el propio artculo 256.1.4 restringe al socio o comunero. Lo hasta ahora expuesto determina que slo estar justificada la adopcin de las diligencias solicitadas en la medida en que tengan encaje en el artculo 24 de la Ley de Competencia Desleal y as lo exija el ejercicio de las acciones de competencia desleal que se anuncian y no las dems que no pueden preparase por la va de la comprobacin de hechos, sin que aqullas tengan acomodo en el artculo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . TERCERO.- Como sealamos en nuestro auto de 18 de enero de 2008 , seguido por el de 3 de diciembre de 2010 , quien pretenda ejercitar una accin de competencia desleal podr solicitar del juez la prctica de diligencias para la comprobacin de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio. Tales diligencias se sustanciarn de acuerdo con lo previsto en los artculos 129 a 132 de la Ley de Patentes , y podrn extenderse a todo el mbito interno de la empresa (artculo 24 de la Ley de Competencia Desleal cuyo contenido, tras la reforma operada por la Ley de 30 de diciembre de 2009, ha pasado al artculo 36 ). El artculo 24 de la Ley de Competencia Desleal en su primitiva numeracin, que es el aplicable por razones temporales, contempla una diligencia preliminar especfica que se somete no al rgimen comn de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino al propio de las diligencias de comprobacin de hechos de la Ley de Patentes con el que presenta notables diferencias, entre otras, en su contenido, tramitacin y forma de practicarse sin intervencin del proponente.

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Por su parte, el artculo 129.3 de la Ley de Patente al que se remite el citado artculo 24 de la Ley de Competencia Desleal , exige la presencia de un elemento o requisito de carcter positivo para que el juzgado pueda acceder a la prctica de las diligencias de comprobacin de hechos, a saber: la concurrencia de circunstancias que hagan que sea presumible la violacin de la patente (aqu el ilcito concurrencial), no resultando ocioso destacar que la propia diccin legal que emplea ("solo podr acordarse", seala textualmente la norma) nos proporciona una idea bastante aproximada del grado de rigor con que debe valorarse la concurrencia de dicho requisito en atencin a los riesgos que para la privacidad de toda actividad empresarial pudiera comportar una hermenutica flexible o un grado no deseable de tibieza judicial en torno a dicho particular. En la citada resolucin sealamos lo siguiente sobre el alcance de dicho requisito: "El precepto no impone explcitamente carga procesal alguna, pero de lo que no cabe la menor duda es de que s requiere que el tribunal ante el que se presenta la peticin se encuentre en condiciones de "presumir", siquiera a nivel indiciario, la violacin de la patente (en nuestro caso, la prctica desleal) a partir de las circunstancias del caso. Y, si tenemos en cuenta que el mtodo presuntivo es una forma de razonamiento deductivo por el que, a partir de determinados hechos contrastados (los "hechos-base") se colige la existencia de otros hechos no contrastados (los "hechos presuntos") mediante la utilizacin de las reglas del criterio humano, no se ve -y nada sugiere al respecto la apelante- de qu manera podra el rgano judicial elaborar la operacin deductiva o presuntiva (an cuando fuera a un nivel de exigencia simplemente indiciario, insistimos en este matiz) si, no siendo notorios los "hechos base", tampoco la parte le proporciona indicio alguno de su existencia." En el caso que nos ocupa, son varias las razones que justifican la denegacin de las diligencias solicitadas. En primer lugar, la nica accin por competencia desleal que se anuncia y especifica en la demanda es la de resarcimiento de daos y perjuicios para la que no goza de la necesaria legitimacin activa la asociacin promovente a la luz del artculo 19 de la Ley de Competencia Desleal (en la actualidad, artculo 33 de la Ley de Competencia Desleal ). En todo caso, no existe el menor indicio del ilcito concurrencial invocado (venta a prdida), lo que determina la denegacin de las diligencias solicitadas que, por otra parte, nunca podran consistir en la confeccin de documentos o certificaciones por la futura demandada, aunque s podran tener cobijo bajo las diligencias de comprobacin de hechos el examen de la documentacin o la contabilidad de aqulla para constatar determinados hechos, siempre en la forma prevista en el artculo 130 de la Ley de Patentes . Del mero hecho de que se oferte la venta de un determinado vehculo a un precio inferior en 1.362,47 euros al que podran ofertarlo los concesionarios de la marca sin obtener beneficio alguno, no cabe presumir indiciariamente que el precio de venta a travs de la promocin del BBVA (15.295 euros) implique una venta a prdida entendiendo por tal el promovente la que sea inferior a la media de costes variables o, al menos, inferior a la media de costes totales pero superior a la media de costes variables y, en todo caso, el ilcito concurrencial, no consiste en la mera venta a prdida sino que sta slo se reputa desleal cuando, entre otros supuestos, forma parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o un grupo de competidores y, desde luego, no se ha explicado cmo puede considerarse al fabricante competidor de sus concesionarios y menos an que la promocin que efecta el BBVA con respecto a un concreto modelo de un vehculo marca FIAT responda a la estrategia de eliminar a los concesionarios del fabricante que es la red a travs de la cual vende los vehculos que fabrica y respecto de la que no existe el menor indicio de su intencin de eliminarlos por el hecho de que el BBVA promocione un determinado modelo de un vehculo marca FIAT de entre todos los modelos y vehculos de la marca que se venden a travs de la red de concesionarios que, segn el promovente, trata de eliminar el fabricante. Los razonamientos expuestos justifican la desestimacin del recurso de apelacin. CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prev en el n 1 del artculo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos legales citados y los dems de general y pertinente aplicacin

PARTE DISPOSITIVA
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda:

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1.- Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por el procurador don Antonio Rafael Rodrguez Muoz en nombre y representacin de ASOCIACIN NACIONAL DE CONCESIONARIOS FIAT AUTO ESPAA (ANEFA) contra el auto dictado el 17 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nm. 3 de Madrid, en las diligencias n 452/2008 del que este rollo dimana. 2.- Confirmamos la resolucin recurrida. 3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso. As, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolucin.