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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: Resumen: ACCIONES DECLARATIVAS DE RESOLUCIN UNILATERAL E INDEBIDA E INDEMNIZATORIA DE DAOS Y PERJUICIOS, EN RELACIN CON CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS. LUCRO CESANTE. VALORACIN PRUEBA PERICIAL. STS 2493/2011 28079110012011100249 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Madrid 1 171/2008 326/2011 CIVIL JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil once. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casacin contra la sentencia dictada en grado de apelacin por la Seccin Catorce de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario 1030/005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nmero 22 de Barcelona, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representacin procesal de General de Galeras Comerciales S.A, aqu representada por la Procuradora Sra. Azpeitia Calvn. Habiendo comparecido en calidad de recurrente y recurrida la Procuradora Sra. Sampere Meneses, en nombre y representacin de Emporio Nostrum S.L.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- 1.- El Procurador don Ral Gonzlez Gonzlez, en nombre y representacin de Emporio Nostrum S.L. interpuso demanda de juicio ordinario, contra General de Galeras Comerciales, S.A. (en anagrama GGC) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consider de aplicacin, termin suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que condene a la demandada a abonar a mi mandante la Compaia Mercantil Emporio Nostrum S.L., en concepto de daos y perjuicios derivados de la resolucin unilateral e indebida por parte de la demanda del contrato de auxiliares de servicios referidos en el cuerpo de este escrito, la cantidad de euros doscientos diecisiete mil novecientos noventa y dos con treinta y cinco cntimos (217.992,35 Euros), con ms los intereses que se devengaren desde la interposicin de esta demanda y las costas del procedimiento. 2.- La Procuradora doa Mara Jos Blanchard Garca, en nombre y representacin de la Mercantil General de Galeras Comerciales S.A, contest a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consider de aplicacin, termin suplicando al Juzgado dictase en su da sentencia por la que proceda previa estimacin de las excepciones de falta de legitimacin activa y litisconsorcio, y en su defecto sin entrar a conocer del fondo del asunto, a desestimar la demanda absolviendo a la sociedad demandada de todos los pedimentos, condenando en costas a las partes demandante. 3.- Previos los trmites procesales correspondientes y prctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nmero 22 de Barcelona, dict sentencia con fecha 20 de septiembre de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Emporio Nostrum S.L. representada por el Procurador don Ral Gonzlez Gonzlez, contra la mercantil General de Galeras Comerciales S.A, representada por la Procuradora doa Maria Jos Blanchard Garca debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de sesenta y cinco mil euros ( 65.000 euros) con ms los intereses legales devengados por la misma desde el dia 6 de febrero de 2006 y hasta su efectivo abono computados

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al tipo legal, sin verificar junto a ello pronunciamiento de condena en cuanto las costas procesales devengadas, por lo que cada parte habr de proceder al abono integro de las ocasionadas a su instancia entre tanto las comunes habrn de serlo por mitades. SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelacin por la representacin procesal de Emporio Nostrum S.L. y de General de Galerias Comerciales S.A., la Seccin Catorce de la Audiencia Provincial de Barcelona, dict sentencia con fecha 3 de septiembre de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando los recursos de apelacin interpuestos por Emporio Nostrum S.L. y General de Galerias Comerciales S.A., contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia n 22 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos ntegramente la misma. Sin expresa imposicin de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes. TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia prepar y despus interpuso recurso extraordinario por infraccin procesal la representacin procesal de Emporio Nostrum S.L. con apoyo en los siguientes MOTIVOS: NICO.- Amparado en el n 2 del apartado 1 del artculo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infraccin de la norma procesal reguladora de la sentencia contenida en el artculo 348 del mismo texto legal, en la valoracin del dictamen pericial del economista Don Primitivo , emitido el 15-02-2002 y del anexo actualizacin del mismo, emitido el 30-11-2005. Contra la expresada sentencia prepar y despus interpuso recurso casacin la representacin procesal de Emporio Nostrum S.L. con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo del art. 477.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , por infraccin del artculo 1106 del Cdigo Civil y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Sala de fechas de 26 de septiembre de 2002 , 25 de marzo de 2002 , 8 de julio de 1996 y 8 de junio de 1996 . SEGUNDO.- Al amparo del artculo 477.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , por infraccin del artculo 1107.2 del Cdigo Civil y de la jurisprudencia contenida en la sentencias de esta Sala de fecha 30 de Junio de 2000 , 30 de Noviembre de 1999 y 23 de Octubre de 1984 . TERCERO.Al amparo del artculo 477.1. Ley de Enjuiciamiento Civil , por infraccin del artculo 1103 del Cdigo Civil . Contra la expresada sentencia prepar y despus interpuso recurso extraordinario por infraccin procesal la representacin procesal de la Sociedad Mercantil General de Galerias Comerciales S.A. con apoyo en los siguientes MOTIVOS:UNICO.- Al amparo del artculo 463.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por considerar que se han vulnerado en el proceso los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva e interdiccin de la indefensin, consagrados en el artculo 24.1 . de la Constitucin Espaola, en relacin con los artculos 416.2, 421 y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se interpuso recurso de casacin por la citada representacin con apoyo en los siguientes MOTIVOS: UNICO.- Infraccin del artculo 1124 del Cdigo Civil e infraccin de los artculos 1111 y 1106 y 1107 del Cdigo Civil . Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 8 de septiembre de 2009 la Sala Acuerda: 1.- No admitir los recursos de casacin y extraordinario por infraccin procesal, interpuesto por la representacin procesal de General de Galeras Comerciales S.A, contra la sentencia de fecha 3 de septiembre, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Seccin 14 en el rollo de apelacin n 911/2006 , dimanante de los autos de juicio ordinario n 1030/2005 del Juzgado de Primera Instancia n 22 de Barcelona e imponer las costas a la parte recurrente 2.-Admitir los recurso de casacin y extraordinario por infraccin procesal interpuestos por la representacin procesal de Emporio Nostrum S.L., contra la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 14) en el rollo de apelacin n 911/2006 , dimanante de los autos de juicio ordinario n 1030/2005 del Juzgado de Primera Instancia nmero 22 de Barcelona. Dese traslado a la parte para que formalizaran su oposicin en el plazo de veinte dias. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doa Esperanza Azpeitia Calvn, en nombre y representacin de la Sociedad Mercantil General de Galerias Comerciales S.A. y por la Procuradora Doa Rocio Samper Meneses, en nombre y representacin de Emporio Nostrum S.L. present escrito de impugnacin al mismo. 3.- No habindose solicitado por todas las partes la celebracin de vista pblica, se seal para

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votacin y fallo el da 27 de abril del 2011, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La mercantil EMPORIO NOSTRUM, S.L. formul demanda frente a GENERAL DE GALERAS COMERCIALES, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se condenase a la demandada a abonarle, en concepto de daos y perjuicios derivados de la resolucin unilateral e indebida del contrato de servicios auxiliares que ligaba a las partes, la cantidad de 217.992,35 euros, con ms sus intereses desde la interposicin de la demanda. La Sentencia de primera instancia, estim parcialmente la demanda y conden a la demandada a abonar a la actora la suma de 65.000 euros, con ms los intereses legales devengados por la misma desde el da 9 de febrero de 2006 hasta su efectivo abono. Recurrida en apelacin por las dos partes litigantes, la misma es confirmada ntegramente por la Audiencia. Ambas partes formularon contra la sentencia recurso de casacin y por infraccin procesal, habiendo sido inadmitido los recursos interpuestos por la demandada. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIN PROCESAL . SEGUNDO.- El recurso extraordinario por infraccin procesal formalizado por la demandante, se ampara en el motivo 2 del artculo 469.1 LEC 2000 y se articula en un motivo nico, por el que se denuncia infraccin del artculo 348 de la LEC , dicindose incurrir por las Sentencias de instancia en valoracin contraria a las reglas de la lgica y de la sana crtica, en relacin con el dictamen pericial del economista Don Primitivo , emitido el 15 de febrero de 2002, y del Anexo, actualizacin del mismo, emitido el 30 de noviembre de 2005, dejando de apreciar que dicha prueba es en s suficiente para entender acreditados los perjuicios reclamados. Se desestima. Los errores en la valoracin de la prueba no pueden ser canalizados por la va del artculo 469.1.2. LEC . Este motivo de infraccin procesal est reservado al examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carcter general las reglas y principios que deben observarse en la valoracin de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carcter epistemolgico o jurdico-institucional a las que debe ajustarse la operacin lgica de enjuiciamiento necesaria para la resolucin del asunto planteado. La valoracin probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infraccin procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infraccin de una norma tasada de valoracin de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artculo 469. 1. 4. LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilgica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artculo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio y 6 de noviembre de 2009 ; 26 de febrero 2011 , entre otras). Pero es que, con independencia de que el motivo se ha formulado por un cauce inadecuado, lo que se plantea en el mismo no es tanto un problema de valoracin de la prueba pericial como la infraccin del artculo 1103 CC , que tambin se invoca en el recurso de casacin por aplicacin indebida. La prueba pericial se ha valorado de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 348 LEC , y no puede ser impugnada porque no se han desatendido, modificado ni tergiversado las valoraciones propias del perito, cuyos clculos han sido tenidos en cuenta en orden a fijar la indemnizacin reclamada si bien para hacerlo de una forma distinta en aplicacin de la facultad moderadora que confiere la citada norma sustantiva. RECURSO DE CASACIN. TERCERO.- Se estructura en tres motivos. En el primero se alega infraccin del artculo 1106 del Cdigo Civil y de la jurisprudencia que cita, al haber otorgado la Sentencia recurrida una indemnizacin inferior al lucro cesante sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual. Se desestima.

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El contrato bilateral no puede ser resuelto sino por incumplimiento de una de las partes (artculo 1124 CC ), salvo el mutuo disenso, de tal forma que la resolucin unilateral, como tal, genera la responsabilidad del deudor, que se traduce en la indemnizacin de los daos y perjuicios originados (artculo 1101 ), si las consecuencias producidas han sido probadas por quien reclama y derivan del pretendido incumplimiento, tanto su existencia como la cuanta, en la forma prevista en los artculos 1106 CC y 1107, teniendo en cuenta que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daos y perjuicios y su reparacin - SSTS 29 de marzo 2001 ; 23 de marzo 2007 -. El primero determina los daos resarcibles comprendiendo el dao emergente y el lucro cesante. El segundo, la extensin indemnizatoria. En ambos casos, el principio de la total indemnidad del perjudicado acta como lmite del resarcimiento ( SSTS de 13 de abril de 1987 ; 26 de noviembre de 1994 ; 20 de mayo 2009 ), por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposicin en que se encontrara de no haber mediado el incumplimiento ( SSTS de 6 de octubre de 1982 ; 2 de abril de 1997 ), pero no procuran una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado. De modo, pues, que se reparan los daos efectivamente sufridos, ya que no conoce nuestro Derecho los llamados "daos punitivos" ni tiene ahora funcin la idea de una "pena privada" ( STS 19 de diciembre 2005 ).Y es evidente que la sentencia no infringe el artculo 1106 , antes al contrario, lo aplica de una forma ponderada, como permite el artculo 1103 del Cdigo Civil , concediendo una indemnizacin inferior a la reclamada porque entiende que " no se funda en los beneficios que objetivamente se hubieran obtenido" y que de abonarse el total de lo reclamado se estara produciendo un enriquecimiento injusto, "puesto que se solicita el integro margen comercial directo que hubiera obtenido durante todo el periodo que faltaba para concluir el contrato" , y no es posible pretender una duplicidad del "beneficio que se hubiera obtenido por el contrato resuelto y a la vez los beneficios que se obtengan por la nueva contratacin". CUARTO.- En el motivo segundo se aduce infraccin del artculo 1107.2 del Cdigo Civil , alegndose que, habiendo tenido el incumplimiento contractual de la demandada el carcter de doloso, se impona el resarcimiento pleno y total de los daos y perjuicios, mientras que en el tercero se alega vulneracin del artculo 1103 del Cdigo Civil , sostenindose que, dado el carcter doloso del incumplimiento contractual de la demandada, no era posible hacer uso de la facultad moderadora de la responsabilidad apreciada. Ambos se desestiman. En primer lugar, la argumentacin de la recurrente en este motivo hace referencia al artculo 1107, prrafo segundo, del Cdigo Civil , referido a que la causa del incumplimiento de la obligacin es el dolo, siendo as que este artculo no ha sido aplicado por la Audiencia porque el planteamiento que ahora se hace no es el que se hizo en la apelacin. En segundo lugar, para aplicar el artculo 1107, prrafo segundo, CC es preciso que se haya apreciado la existencia del dolo como causa de incumplimiento, lo que obviamente no se ha hecho por la Sentencia recurrida. En tercer lugar, el motivo se extiende sobre la jurisprudencia que contiene definiciones del dolo, pero omite que para su estimacin hay que probarlo, y que la carga de la prueba incumbe a quien pretende se aplique en su beneficio ( SSTS 18 de julio y 29 de diciembre 2000 ). Por ltimo, sin dolo, decae el motivo tercero, con el que pretende excluir la moderacin judicial. QUINTO.- La desestimacin de los recursos produce los preceptivos efectos determinados en el artculo 398, en relacin con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a las costas. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
Declarar no haber lugar a los recursos formulados por el Procurador Don Ral Gonzlez Gonzlez, en la representacin que acredita de la mercantil Emporio Nostrum, SL, contra la sentencia dictada por la Seccin Catorce de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 3 de septiembre de 2007 ; con expresa condena a la parte recurrente de las costas causadas. Lbrese a la mencionada Audiencia la certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y Rollo de apelacin en su da remitidos. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Xavier O'Callaghan Muoz.Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Firmado.Rubricado.- PUBLICACIN.Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del

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Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.