TEORÍAS POSITIVAS DE LA

PENA.

TEORÍAS RELATIVAS.
CONCEPTOS – CRITICAS – LIMITES CONSTITUCIONALES – PRINCIPIOS LIMITADORES
DERECHO PENAL DE ACTO Y AUTOR.
JURISPRUDENCIA.
 PRECISIONES DEL AUTOR.

• Para el Prof. Zaffaroni las penas no es un bien para nadie ni una bien para la sociedad.
Es un acto IRRACIONAL de la sociedad moderna.
• La teorías positivas son FALSAS.
• Las teorías positivas de la pena (donde se incluye la Teoría de la Retribución) todas
postulan, aún con su afán de “utilidad social”, la DEFENSA SOCIAL DE LA
SOCIEDAD, la diferencia esta en la modalidad que propone cada una
• Las teorías relativas (1830) les asignan a la pena funciones prácticas y verificables, a
diferencias de las absolutas que se dirigen al pasado tiene un fin en sí mismas.
 CRITICAS A LAS QUE DEBEN EXPONERSE
DESDE DOS ÓPTICAS:

• El plano de REALIDAD. Es decir, • El plano POLITICO. Y, por otro

la teorías deben exponerse a los lado, debe analizarse en perspectiva
datos sociales respecto de la función de su legitimación para la vida
asignada (ciencias sociales) social (política), como su
justificación desde el plano de las
ideas, especialmente político
constitucionales.
 POSICIÓN PROF. ZAFFARONI.
TEORÍAS PURAS – UNIFICADORAS (NO LA
DIALÉCTICA DE C. ROXIN)
• Cierto es, refiere el autor, que en la actualidad nadie mantiene de manera pura
una de esta teorías., y para enfrentar su falsedad o fracaso, se recurre a un
criterio de unificación de todas ellas; en la creencia – señala – que la suma de
proposiciones falsas produce una verdadera.
• Hay presupuestos filosóficos entre ellas absolutamente contrapuestos que no
pueden compatibilizarse, y en rigor, lo que produce es una mayor amplitud
punitiva, facilitando que las penas sean impuestas con total arbitrariedad,
seleccionando la justificación que fuera más adecuada y oportuna.
TEORÍA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA.

• CONCEPTO. La pena se dirige o tiene un efecto comunicativo a quienes no

delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Se basa en la
INTIMIDACION que produce la pena sobre el que fue seleccionado.
• Se parte del ser humano como ente racional, que puede hacer un cálculos de
costos y beneficios. Lógica del Mercado. Se presume que una persona
consulta el Código Penal antes de matar o robo para saber, a través de una
ecuación, cuantifica lo que le significara en sus derechos la comisión de un
hecho ilícito y qué ganancia podrá tener.
 CRITICAS.

• REALIDAD SOCIAL. La criminalización • PLANO POLITICO. Habilita la imposición de

ejemplarizante cae sobre los más vulnerables, y lo
más torpe. No intimida. Propone
perfeccionamiento. La disuasión es fin de todo el
derecho.
• Delitos graves. La disuasión es menor, cometido
por invulnerables (delitos de cuello blanco –
circunstancias excepcionales de comisión - causas
patológicas, etc.) pues no se ve como un conflicto.
• Estados de Terror. Penas crueles e indiscriminadas.
penas más graves, porque nunca lograra la
disuasión de en sociedad donde el conflicto
social es estructural.
• La lógica conduce en definitiva Pena de Muerte
para todos los delitos (Bettiol)
• Otro riesgo es que la penas podrían aumentar en
razón directa a la frecuencia de los hechos por los
que se impone (Ej, 79/165)
• Utilización de la persona como medio.
 DIFERENCIACIÓN DE LUIGI FERRAJOLI.
PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA.
PENA EJEMPLAR.
• Su utilitarismo conecta la tradición ilustrada
(Hobbes, Locke, Beccaria, Bentham, etc.) La
intimidación se ejerce sobre la generalidad asociados
por medio del ejemplo que ofrece la imposición de la
pena. Esto propone modelos de derecho penal
máximo, y en particular, intervenciones penales de
máxima severidad, desprovista de cualquier limite.
Alarma Social papel esencial.
AMENAZA PENAL.
• En este supuesto la intimidación dirigida también
a la generalidad, pero por medio de una amenaza
contenida en la ley (Feuerbach) Aquí también es
posible proponer modelos punitivos máximos,
severos, y atroces.
• Esta esta es la concepción del fin de la pena de
Anselm Feuerbach. La amenaza penal es
orientadora de comportamientos.
 TEORÍA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA.

• CONCEPTO. Se le asigna al poder punitivo la función de un efecto positivo sobre

los no criminalizados, pero a través de la disuasión con intimidación, sino como
valor simbólico reforzador de la confianza en el sistema social en general y el
sistema penal en particular. Se hace mal al autor, pero ese mal interviene dentro de
un proceso comunicativo (la pena es un bien para la estabilidad social y el derecho)
• A las penas se le asigna una función de integración social a través del reforzamiento
de la fidelidad al derecho así como la promoción del conformismo de las conductas
(Jakobs) Teorías Sistemicas.
 CRITICAS.
• REALIDAD SOCIAL. El autor
señala que se admite que no sirve la
pena, pero debe hacerse creer que
sí lo hace para bien de la sociedad.
Se apoya en más datos reales. Se
criminaliza ahí donde es preciso dar
tranquilidad a la opinión publica y
sostener la confianza en el sistema.
• POLITICAS. Criminalización de
los crimines de cuello blanco se
escapan de punición, pues no se
ven como conflictos delictivos
• No es posible afirmar que la
criminalización del más torpe
refuerce los valores jurídicos.
 MAS CRITICAS DE LA P. GENERAL POSITIVA.

• La criminalización sería un símbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, de modo que cosifica la
persona, utilizando su dolor como símbolo. Se prioriza el sistema por la persona
• El sistema pasaría a ser el único bien jurídico realmente protegido. Entonces, el delito no lesiona derechos sino solo
basta que afecte la confianza en el sistema. La medida de la pena es necesaria para re-normalizar el sistema. Lesión
ética vs. Lesión bien jurídico. Afectación del Principio Lesividad.
• Desestabilización del sistema por problemas estructurales provocaría criminalizaciones atroces.
• La PGP es la base en la sociología o concepción sistémica de la sociedad.
• Welzel en este marco proponer una etización del derecho penal, ya que para este autor el poder punitivo refuerza los
valores ético sociales mediante el castigo de sus violaciones. Pero los valores éticos sociales se reducen cuando el
poder jurídico se reduce y las agencias del SP amplían su arbitrariedad. . Tampoco fomentan estos los valores
sociales la imagen bélica de inseguridad que propone mayor represión.
 T. PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA.

CONCEPTO. La función positiva que se le asigna tiene relación con su objetivo de mejoramiento sobre el
propio infractor. Existen varias versiones o metodológicas.
Doctrinas pedagógicas de la enmienda (Platón – Tomas Moro) Los hombres que deliquen pueden ser no
solo castigados, sino también constreñidos por el estado a hacerse buenos. Precedencia del Derecho Penal
Canónico. La pena como medicina del alma.
Terapéuticas de la defensa social: asigna a la pena, en particular a las Medidas de Seguridad, el doble fin
de curar al condenado en la suposición que es un individuo enfermo, además de peligroso (Lombroso –
Spenser – Darwin) Practicas saneamiento y profilaxis social.
Programa de Marburgo de 1882 – Franz von Liszt (Derecho Penal: resocializador, neutralizador, e
intimidatorio según las características del sujeto)
 CRITICA
• REALIDAD. Las Cs Sociales demuestran que la
criminalización secundaria deteriora al
criminalizado y más aun al prisionizado. En la
interacción crea una rol, un estereotipo. Efecto
regresivo. Penas ilícitas en contextos de encierro.
• Ideologías RE. Las condiciones estructurales las
hacen imposibles. Deslegitimadas frente a los
datos de la ciencia social.
• Tendencia a sostenerla como contención al
retribucionismo brutal y humanidad.
POLITICO. La pena se muestra como bien pero oculta
su carácter PENOSO. El delito es visto como un
síntoma de inferioridad que reclama el remedio de la
pena. El Estado se finca como conocedor de lo bueno,
y por ello se arroga modificar el SER DE LA
PERSONA e imponerle un modelo humano.
Como la pena es un BIEN no seria preciso definir su
presupuesto (el delito)
Aparece un función tutelar de la persona para curar su
inferioridad
Defensa Social para mejorar las células imperfectas
 PAUTAS CONSTITUCIONAL Y
CONVENCIONALES.
• CN., art. 18: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”
• CN., art. 75 inc. 22. Bloque federal. Fallos de la Corte IDH e informes de la CIDH.
• CADH. Art. 5 inc. 6. “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados”
• PIDCP. Art. 10. 3: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial
será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán
separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición
jurídica”
 JURISPRUDENCIA QUE LA RECEPTA CON
LIMITES CONSTITUCIONALES.
• Corteidh. Caso “Mendoza y otros vs. Argentina” punto 165. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos no hace referencia a la prisión o reclusión perpetuas. No obstante, el Tribunal destaca que, de
conformidad con el artículo 5.6 de la Convención Americana, “[l]as penas privativas de la libertad tendrán
comofinalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados” En el punto 166 indica que la pena
de prisión perpetúa, en el caso de niño/as, es contraria a dicho fin por EXCLUIR a la persona de la sociedad.
• Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fundamental fallo “Maldonado” (c. 1174) Consid.23) Que el
mandato constitucional que ordena que toda pena privativa de la libertad esté dirigida esencialmente a la reforma
y readaptación social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH) y que el tratamiento penitenciario se oriente a la
reforma y readaptación social de los penados (art. 10, inc. 3°, PIDCP) exige que el sentenciante no se desentienda
de los posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención especial.” Otros: “Badin” “Caso
Verbistky” “Romero Cacharane” “Gramajo” “Cejas Meliare”)
 ANTEPROYECTO DEL AÑO 2012

• PRINCIPIOS CONVENCIONALES EN LA DEFICIÓN DE PENA LEGAL

(HUMANIDAD, DIGNIDAD, RACIONALIDAD, PROPORCIONALIDAD, Y
LEGALIDAD – CADH., 1,1, 2, 4, 5 inc. 2 y 6, 7.3 y 25)
• PENA ILICITA. Es un pena aplicada que se ejecuta con tortura u otros tratos arbitrarios
es un pena ilícita cuya consecuencia jurídica debe ser atendida para evitar su
equiparación con la pena lícita. Se conforma esta propuesta atender y cuantificar el
trato arbitrario, e ilícito, en la cuantificación penal. La cuantificación del castigo debe
atender al tiempo (cantidad) como a la forma vivencia de esa sanción, que puede ser
más o menos aflictiva.
 T. PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA.

• CONCEPTO. En este caso la pena también opera sobre la persona

criminalizada, pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su
inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el
cuerpo social.
• Suele combinarse con la PE+ cuando las ideologías RE fracasan, entonces,
se apela a la neutralización y eliminación de los incorregibles.
 CRITICAS.

• NIVEL TEORICO. Resulta incompatible la • Visión ORGANICISTA de la

idea de una sanción jurídica con la creación
sociedad, siendo las personas meras
de un puro obstáculo mecánico o físico.
Lesiona el concepto de persona en su células defectuosas y no pueden
sentido de autonomía ética (humanidad, corregirse, por lo tanto deben
dignidad, proporcionalidad, etc.) (art. 1 eliminarse. El delincuente es un
DUDH – art. 1 CADH) Caer fuera del
animal peligroso que anda suelto y
derecho. CSJN – consd. 39 a 40 y en su
Corte Idh en el caso “Fermin Ramirez”
es necesario detener, incluso antes
parrs. 94 a 95) que cometa cualquier delito.
 RELACIÓN DEL DELITO CON EL AUTOR

DERECHO PENAL DE ACTO

DERECHOS PENAL DE AUTOR.
• El delito es una infracción o lesión • El delito es un signo o síntoma de
jurídica. El desvalor se agota en el inferioridad moral, biológica o
acto mismo (lesión) psicológica. Aquí el acto sirve para
ver las características del autor en la
que se centra el desvalor.
 DERECHO PENAL DE AUTOR.
DELITO COMO SÍNTOMA DE UN ESTADO DE
AUTOR
• ESPIRITUALISTA. El ser humano que
comete delitos lo colocan en un estado de
pecado penal. En este estado el sujeto ya
no es libre en acto, pero si en su causa.
Se le reprocha el estado de pecado penal y
la pena debe ser adecuada al estado de
perversión pecaminosa. No se reprocha el
acto sino la existencia de la persona. No lo
que hizo sino lo que es.
• MECANICISTA. El delito es signo de
una falla de una aparato complejo. Es un
pieza particular de otro aparto mayor, que
seria la sociedad. Esta falla de pieza
implica una peligro, la persona pasa a un
estado de peligrosidad. Las agencias
jurídica, es así, que las agencias
jurídicas sirven como mecanismos de
corrección o neutralización.
 DERECHO PENAL DE ACTO. VENTAJAS.
ADECUACIÓN CONSTITUCIONAL Y
CONVENCIONAL.
• El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una
lesión jurídica, provocando un acto humano como decisión autónoma de un ente
responsable (persona) al que se le puede reprochar.
• Limites que propone: 1. Los conflictos son aquellos productos de acciones
humanas, 2. Exige estricta delimitación en la criminalización primaria; 3.
Culpabilidad por el acto opera como limite de la pena, 4. Procesalmente
exige un debate de partes ceñido a lo que es materia de acusación, 5. Separa
las funciones del juez, acusador y la defensa (triada)
 JURISPRUDENCIA.

• CSJN – “Gramajo” (Derecho penal de autor. Inconstitucionalidad)

• CSJN – “Arriola” (Limites derivados del art. 19 dela CN – Derecho penal de
acto – Autonomía ética y moral de la perona – consid. 17 a 22)
• CSJN – “Maldonado” consd. 39 a 40)
• Corteidh “Fermín Ramírez” párrafo 90 a 98 (Derecho Penal de autor -
Desecha la reacción penal por peligrosidad. Afectación al Principio de
Legalidad)