TEORÍA DE LA PENA

Dra. Diana Gisella Milla Vásquez

 INTRODUCCIÓN

¨ El ordenamiento peruano, al igual que la

mayor parte de los ordenamientos jurídicos a
nivel mundial, regula la figura de la pena
como consecuencia jurídica de hechos
considerados de elevada dañosidad para el
bienestar social (delito).
¨ Sobre esta cuestión, acaecen algunas
preguntas a tal fenómeno jurídico-penal: ¿Cuál
es la función de la pena? ¿Cumple su función?.
 INTRODUCCIÓN

¨ Nos indica Claus Roxin, sobre el sentido de la

pena, que “no se trata en primer término de un
problema teórico, ni por tanto de reflexiones
como las que suelen hacer en otros campos
sobre el sentido de esta o aquella manifestación
de la vida, sino de un tema de acuciante
actualidad penal”
¨ (retribución -pena aunque sea despenalizado)

(Resocialización - no cadena perpetua)

TEORÍAS DE LA PENA
 Teorías de la pena

¨ 1) Teorías Absolutas o Retributivas

¨ 2) Teorías Relativas o Preventivas
2.1) Prevención General Negativa
2.2) Prevención General Positiva
2.3) Prevención Especial
¨ 3) Teorías de la Unión o Ecléctica
 Teorías absolutas o retributivas

v Tiene como máximos representantes a los

filósofos Immanuel KANT y Georg W. F.
HEGEL.
v Esta teoría concibe a la pena como una
retribución del hecho cometido.
v La pena tiene la misión trascendental de
realizar el valor de justicia
 Teorías absolutas o retributivas
¨ Estas teorías ponen el acento en el pasado
(sentido retrospectivo de la pena) sin mirar al
futuro.
¨ Uno de los principales aportes de la teoría

absoluta, es que solevanta en ella la dignidad

humana.
¨ La pena es vista como una retribución de la
culpabilidad (mal uso de su libertad) he aquí
donde constituye un límite claro del castigo. (la
culpabilidad del sujeto).
 Teorías absolutas o retributivas
¨ Señala KANT: que la pena por el acto
realizado por el sujeto infractor es
irracional.
¨ El imperativo de conducta (la
universalidad) que ha desarrollarse en la
sociedad es una distinta a la configurada
por el sujeto.
¨ Imperativo Categórico (la razón ética
por sobre la utilidad social): Ejemplo de
la Isla (valor de justicia).
 Teorías absolutas o retributivas
¨ En tanto que para HEGEL, la pena es vista en un
sentido dialéctico: (la pena es una necesidad dialéctica)
1) TESIS: El delito (voluntad subjetiva del autor)
como negación del derecho (voluntad objetiva).
2) ANTÍTESIS: La pena se configura como negación
de la negación del derecho.
3) SÍNTESIS: dando como resultado la afirmación
del Derecho (voluntad objetiva).
¨ Para HEGEL la pena cumple un papel importante en
la sociedad, al restablecer como norma de conducta
(la racionalidad) imperante la establecida en la
norma penal.
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
¨ STC N° 0014-2006-PI/TC: Sobre la teoría
de la retribución absoluta: la pena no
cumple ninguna función social, pues es
una institución independiente de su esfera
social; es decir, agota toda su virtualidad
en la generación de un mal al
delincuente.
¨ Principio del Talión: “ojo por ojo, diente por
diente”.
 NEORETRIBUCIONISMO
¨ Cabe señalar que modernamente, un sector de la
doctrina penal se adhiere a la finalidad de la pena
(funcionalmente) en un sentido de neo-retribucionismo.
Así Heiko LESCH señala que:
“La función institutiva de la pena sólo puede
describirse en relación con el concepto de delito,
es decir, con la idea de que el delito debe ser
superado, no como creación de un mal externo,
sino como lesión del derecho en tanto que
derecho”
 Críticas:
¨ La pena está entendida como retribución, como
sentido de justicia (valores abstractos), y, por ende,
no aparece compatible con un Estado Democrático
y de Derecho.
¨ La pena no es un problema metafísico,
sino que está dentro de un determinado
sistema social del cual el derecho es
exposición.
¨ El Estado no puede perseguir ideales absolutos de
justicia, sino el bienestar concreto de la sociedad.
 Críticas:

¨ STC N° 0019-2005-PI/TC y 0014-2006-

PI/TC: Esta teoría no sólo carece de todo
sustento científico, sino que es la negación
absoluta del principio-derecho a la
dignidad humana, reconocido en el artículo
1º de nuestra Constitución, conforme al cual
“[l]a defensa de la persona humana y el
respeto por su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y el Estado”. (Venganza)
Teorías relativas o
preventivas
 Prevención General Negativa:
¨ Tiene como máximo representante a Paul Johann
Anselm Ritter von Feuerbach, quien señalaba que
la finalidad de la pena no reside en la
retribución, ni en el actuar sobre el autor, sino en
su influencia sobre la generalidad de la
sociedad, a la cual se le debe enseñar a través
de las amenazas penales que será drásticamente
castigado.
¨ Basa su fundamento en la “Teoría Psicológica de
la Coacción”, debido a que busca crear en la
sociedad una intimidación.
 Prevención General Negativa

¨ STC N° 0019-2005-PI/TC y 0014-

2006-PI/TC: Establece como finalidad
sustancial de la pena el efecto
intimidatorio que genera la amenaza de su
imposición en aquellos individuos con
alguna tendencia hacia la comisión del
ilícito.
 Críticas:
¨ Una de las críticas que se le hace a esta teoría es
su falta de identificación de los efectos
intimidatorios de la pena, ya que el delincuente
potencial confía en no ser descubierto, es decir,
nadie comete un hecho ilícito sabiendo que lo van
a descubrir y castigar.
¨ STC N° 0019-2005-PI/TC y 0014-2006-PI/TC:
En algunos supuestos, dicho efecto (intimidacion)
es resultado, antes que de la gravedad de la
pena preestablecida, del grado de riesgo de ser
descubierto, durante o después de la comisión
del delito.
 Críticas:

¨ Las necesidades preventivas pueden

llevar a elevar las penas
indefinidamente en procura de un
mayor efecto intimidante (cadena
perpetua)
¨ Va en contra de los Principios de
proporcionalidad, el de humanidad de
las penas, entre otros.
 Prevención General Positiva:

¨ Para esta teoría la pena garantiza la

vigencia de las valores sociales que el delito
defrauda. Así, la pena refuerza la
confianza en el ordenamiento jurídico,
debido a que reafirma la vigencia de las
normas como regla de conducta y, a su vez,
niega la conducta del infractor como pauta
de acción.
 Prevención General Positiva:

¨ La pena produce un fortalecimiento en

la convicción de la población sobre la
intangibilidad de las normas.
¨ La pena tiene por finalidad la
confirmación en la conciencia
ciudadana de la vigencia y validez del
orden jurídico.
 Críticas:

¨ La pena no está orientada a la protección de

bienes jurídicos penales (sentido material),
enfocando su actuación a aspectos
meramente formales (restablecimiento del
ordenamiento jurídico).
¨ Se le cuestiona realizar una labor
pedagógica y educativa que penetra
indebidamente en la esfera de autonomía
atribuida jurídicamente al ciudadano.
 Críticas:

¨ Desde un punto de vista criminológico su

función integradora de valores y normas
sirve para cierto grupo y no para otros
sectores como los llamados sub-grupos
culturales que tiene otras normas y valores
y que en un Estado Democrático y de
Derecho se deben respetar.
 Prevención especial o individual:

¨ Su fundamento reside en la evitación de

futuros delitos, si bien actuando sobre quien
ya delinquió y no sobre la comunidad.
¨ Se trata de evitar que el penado vuelva a

delinquir y así evitar la reincidencia.

¨ El fin de la pena es la reeducación y la

resocialización del delincuente haciendo suyos

los valores sociales de su colectividad.
 Prevención especial o individual:
¨ Constitución Política del Perú establece en su art. 139 inc.
22, que:

“El principio de que el régimen

penitenciario tienen por objeto la
reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la
sociedad”.
 Críticas:

¨ Por el ideal de resocialización el condenado

puede estar retenido por todo el tiempo
que sea necesario para su rehabilitación,
más allá de la proporcionalidad del hecho
ilícito cometido.
¨ No se puede resocializar a un individuo
sacándolo de la sociedad, pues viola la
dignidad humana.
 Críticas:

¨ A nivel histórico, señala el profesor José Luis DÍEZ

RIPOLLÉS que este modelo sufrió un
generalizado y rápido colapso desde mediados
de los años 70´ en los países que más se habían
involucrado en el tema, siendo uno de sus
mayores inconvenientes es el “aspirar a
modificar profundamente la personalidad de
éste [delincuente]”. Es decir, cambiar a quien
no quiere ser cambiado.
 Críticas

¨ Los mismos infractores reinciden: (Nick Tilley)

Ø “En los EEUU, un 5% de la población comete

alrededor del 50-60% de todos los crímenes

registrados.
Ø En Inglaterra y Gales hasta los 32 años de

edad, un 7% de los hombres (aquéllos con

seis o más condenas en su haber)
representaban el 65% de todas las condenas
a hombres”.
 Teoría mixta o de la unión:

¨ Los problemas que se encontraron en la

evolución de las distintas finalidades de la
pena han tratado de ser corregidas a través
de la conjunción de las mismas por las
teorías mixtas o eclécticas. Indica Gonzalo
QUINTERO OLIVARES que “[...] ese tipo de
soluciones (las mixtas) puede tenerse hoy por
el dominante en doctrina y en derecho
positivo.”
 Teoría mixta o de la unión:
¨ Esta teoría establece que la pena es retributiva,
proporcionada al injusto-culpable (delito), pero también
se orienta a la realización de otros fines, los de
prevención general y de prevención especial. Así, se
puede ver que armoniza las teorías absolutas y las
teorías relativas.
¨ ROXIN puntualiza que “una pena solamente resulta
legítima cuando es preventiva necesaria y, al mismo
tiempo, es justa en el sentido de que evita al autor
cualquier carga que vaya más allá de la culpabilidad
del hecho”.
 Teoría de la Unión: Tres fases
1) Fase de conminación legal: en ésta la función es la
protección de bienes jurídicos que sólo puede
desempeñarse por medio de la prevención general de
los hechos atentatorios contra aquellos bienes.
2) Fase del momento de aplicación judicial del Derecho
penal: Estadio en que se confirma la amenaza penal;
donde la pena impuesta no puede sobrepasar los límites
que impone la culpabilidad del autor.
3) Fase de ejecución de la pena: se ven ratificados los
fines de los estadios anteriores, pero de forma que se
posibilite la resocialización del condenado.
 Teoría mixta o de la unión:

¨ STC N° 0019-2005-PI/TC y 0014-

2006-PI/TC: Finalmente, las teorías de la
unión sostienen que tanto la retribución
como la prevención general y especial
son finalidades de la pena que deben
ser perseguidas de modo conjunto y en
un justo equilibrio.
 Críticas:
¨ Destruye la lógica interna y las coherencias de
cada teoría de la cual es construida, trata de unificar
fundamentos tan disímiles como son los de la teoría
preventiva y retributiva.
¨ Señala Ignacio BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE que:
“En general todas estas teorías adolecen de una
fragilidad básica derivada del carácter opuestos de
las ideas de retribución y prevención”.
¨ Más crítico es Günther JAKOBS al señalar que la
teoría ecléctica o la de la unión no son propiamente
teorías, sino “cajones de sastre”.
 POSICIÓN DEL TC SOBRE EL FIN DE
LA PENA:
¨ STC N° 0014-2006-PI/TC: Este Colegiado ya ha
descartado que se conciba a la retribución absoluta
como el fin de la pena.
¨ Las teorías preventivas, tanto la especial como
la general, gozan de protección constitucional directa,
en tanto y en cuanto […] sus objetivos resultan
acordes con el principio-derecho de dignidad, y
con la doble dimensión de los derechos
fundamentales; por consiguiente, serán el mejor
medio de represión del delito.
 POSICIÓN DEL TC SOBRE EL FIN DE
LA PENA:
¨ Por último, la política criminal peruana, como parte de sus políticas públicas, está
circunscrita a alcanzar el fin preventivo y resocializador de la
pena establecida tanto en su Carta Magna, como en su Código Penal.
Mencionada directriz ha sido señalada por el Tribunal Constitucional peruano en
su Pleno Jurisdiccional 00033-2007-PI/TC:

“[…] El Estado en ejercicio de su potestad punitiva diseña las

políticas criminales que incluyen el deber de protección
de la ciudadanía en general y la finalidad
“resocializadora” del régimen penitenciario. Así nuestra
Constitución ha establecido estos fines como principios que han
de trazar la política criminal sirviendo muchas veces como límites
al legislador y otras como obligaciones para hacer efectivo los
derechos fundamentales de la población.”
 Código Penal
¨ El Código penal peruano señala en su art. IX del
Título Preliminar, Fines de la pena y medidas de
seguridad:

“La pena tiene función preventiva,

protectora y resocializadora. Las
medidas de seguridad persiguen fines de
curación, tutela y rehabilitación.”
REALIDAD DEL USO DE LA PENA:

¿Cuál es la realidad de la pena –

actualmente- en el Perú?

¿Se aplica en un sentido retributivo

o preventivo?
¨ Algo similar sucede en uno de los países más duros
en cuanto al castigo penal como es Estado
Unidos de Norteamérica. Así señala críticamente
WACQUANT, Loïc. “No es fortuito que la formidable
expansión del sector penitenciario del Estado
-la población entre rejas
norteamericano
se cuadruplicó en veinticinco años“.
(Igualmente David GARLAND)
§ Análisis de David
GARLAND en su
libro la Cultura del
Control