Los fundamentos del Derecho

¿Filosofía del Derecho?

• Preguntas usuales biología: ¿cuál es la función de tal proteína? ¿Cómo surgen las
especies?
• Preguntas usuales filosofía de la biología: ¿qué significa que una proteína, o
cualquier característica biológica, posea una función? ¿Existen las especies? ¿Cómo
las determinamos?

• Preguntas usuales en el derecho: ¿cómo se aplica tal ley? ¿Cuál es la ley sobre tal
materia?
• Preguntas usuales filosofía del derecho: ¿qué es la Ley? ¿Cómo es posible que nos
dé razones para actuar (o no actuar)?
¿Qué es el derecho natural? ¿qué relación tiene con el derecho que conocemos actualmente¨?

a) El derecho positivo puesto o producido por actos de

voluntad de determinadas personas o grupos de
personas que actúan para ello a través las fuentes
formales del derecho”
Para el IUSNATURALISMO el
derecho tiene una realidad DUAL,
tal como menciona Squella (1995),
que consiste en:

b) El Derecho natural: Un derecho que constituiría una

realidad jurídica anterior y superior a la de los distintos
derechos positivos dotados de realidad histórica.

¿Qué tiene que ver la historia anterior con este debate?

 1. La relación entre Derecho y moral en el Iusnaturalismo.
Iusnaturalismo

-Afirma la relación conceptual y necesaria entre derecho y moral: “el derecho injusto no es
derecho”

-El iusnaturalismo clásico y medieval postula la existencia de reglas de conducta supra

positivas que provienen de la naturaleza humana (compartida por todos) que deben ser
respetadas por el derecho positivo.

-El iusnaturalismo moderno y actual postula la existencia de derechos fundados en la

naturaleza humana, universales, anteriores y superiores (o independientes) al derecho
positivo
•Las distintas doctrinas del derecho
natural se distinguen en lo relativo a
la fuente última de la que
provendrían las normas y los
principios del llamado Derecho
Natural:

•-Dios

•-La naturaleza

•-La naturaleza humana racional.

•-La dignidad humana

 Antigüedad clásica

Cristianismo y Edad Media

El iusnaturalismo y sus etapas Renacimiento y Humanismo

Ilustración

Actualidad
Versiones Históricas del Iusnaturalismo

1.Antigüedad clásica:

Los primeros enfoques del derecho natural se encuentran en la filosofía griega y romana. Figuras como Sócrates,
Platón y Aristóteles discutieron conceptos que se asocian con el derecho natural, aunque no lo desarrollaron
como teoría formal.

Platón (aC. 427 a. C.-347 a. C): la idea de justicia universal (la República), “una ley injusta no es ley”

Aristóteles (384-322 a.C.) : la justicia como virtud, la sociabilidad natural “Una ley injusta no es ley”

Los estoicos (333 aC -180 d. C): derecho universal basado en la razón que vinculaba
a todos los seres humanos, “una ley injusta no es ley”

Los grandes juristas romanos: derecho natural, derecho civil, derecho de gentes
Cristianismo y Edad Media: Con la influencia del cristianismo, el derecho natural se fusionó con la ley divina.
Santo Tomás de Aquino es una figura central de esta época, argumentando que el derecho natural es un
aspecto de la ley divina, accesible a través de la razón humana y sirviendo como una guía moral básica para la
legislación y la conducta humana

Santo Tomás (​1224/1225-1274)

Ley Eterna

Ley Ley Natural El contenido de la ley natural se conoce a

partir de los bienes a los que el ser
humano se encuentra naturalmente
inclinado, en cuanto dichos bienes son
aprehendidos como tales por la razón.
Ley Humana
Renacimiento y humanismo: Durante el Renacimiento, el enfoque en el individuo y la razón llevó a un resurgimiento del
interés en el derecho natural. Pensadores como Hugo Grocio argumentaron que el derecho natural existía
independientemente de la creencia en Dios, basándose en la naturaleza social del ser humano y su tendencia a vivir en
sociedad de manera pacífica y justa

Grocio (1583-1645) :

“El hombre es, sin duda, un animal, pero un animal de especie superior,
mucho más distante de las demás especies de animales que ninguna de
estas de cualquier otra... pero entre las cosas que son propias del hombre
está el deseo de la sociedad, esto es, de comunidad, pero no de una
comunidad de cualquier clase, sino de una comunidad pacífica y organizada
con arreglo a su entendimiento, con los seres de su propia especie; a esta
tendencia social denominaron los estoicos "sociabilidad“”

“De ahí que no haya nada arbitrario en el derecho natural, como no lo haya
en la aritmética. Los dictados de la recta razón son lo que la naturaleza
humana y la naturaleza de las cosas ordena que sean”
 EL CAMBIO

La reflexión sobre el derecho premoderno nos conduce a un punto crítico en la evolución del pensamiento jurídico,
marcando el umbral de un cambio de mentalidad significativo hacia el derecho moderno
¿Cómo era la sociedad europea antes de los grandes cambios?
Recuerden:

•-El poder se justificaba aún de manera natural o apelando a

instancias religiosas e invariables.

•-Los seres humanos vivían en sociedades ordenadas y

reguladas conforme a ciertas reglas que excedían su capacidad
de decisión. Así, el rey lo era por gracia de Dios (como se
afirmaba desde las concepciones monárquicas) o los esclavos lo
eran por naturaleza (como proclamara Aristóteles).

•-Las relaciones de mando y obediencia nacían de reglas y

venían prefijadas por la tradición, la naturaleza o la voluntad
divina, y en cualquier caso no se sometían a la voluntad de los
interesados.

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Siglo XVII: El contexto del Derecho moderno
El siglo XVII representa el escenario de este cambio trascendental, marcado por eventos críticos que alteraron
profundamente el orden europeo y sentaron las bases para una nueva concepción del poder, la autoridad y la ley.

La guerra de los Ochenta años: 1568 -1648

La guerra de los 30 años en Alemania 1618 -1648

Paz de Westfalia
Los sucesos del siglo XVII configuran un cambio sobre cómo se concibe la sociedad, el poder político y las relaciones
entre el soberano y los gobernados

¿Qué hechos favorecen el cambio de mentalidad jurídica después del s. XVII?

-Se da un paulatino paso de las ciudades o principados

-Cambios en el orden geopolítico producto de la (propios del Renacimiento) a grandes monarquías.
paz de Westfalia: A partir del s. XVII surgen los Construcción de monarquías absolutas: transformación del
Estados Nacionales. concepto mismo de convivencia política, cambio en la
relación estado e iglesia.
-La concepción mecanicista de la naturaleza

Las guerras y el debilitamiento de la religión

hacen necesario recurrir a principios
inherentes a la actividad del ser humano si
se quiere asegurar el funcionamiento
adecuado de las instituciones y, por ende,
asegurar la paz.

CONTRACTUALISMO
En el pensamiento jurídico premoderno los derechos y deberes surgen de una instancia que trasciende la voluntad
humana, en el pensamiento moderno tales surgen de la actividad de la voluntad libre.

¿Qué es el contractualismo o de la teoría del contrato social?

“Piezas” del contractualismo:

El derecho moderno

El contractualismo fue causa y

  
consecuencia de un cambio de
percepción de la sociedad (o en todo
Estado de
naturaleza
Contrato social Estado Civil caso de sus élites) respecto del poder
y su naturaleza.
Las realidades jurídicas son la
objetivación de un principio
inmanente, de la voluntad libre
 Clasificación de W. Kersting
.
Hobbesiano

“Contractualismo
estatista”

Lockeano

Contractualismo “Contractualismo
clásico liberal”

Rousseauniano
“Contractualismo
democrático”

Kantiano “Contractualismo como

idea de la razón”
16
16
La Revolución francesa 1789 (la fuerza de la voluntad)

Creación de un gobierno cuya finalidad era «liberar las fuerzas espontáneas de auto-regulación en armonía con el
derecho natural» (HABERMAS, 1973: 105), sino «la construcción de un orden que no descansa en un fundamento
natural» (HABERMAS, 1973: 105).

Lo que hace a este derecho diferente es la

modernidad de su fundamento: El nuevo
derecho ya no es un añadido más a esa derecho
pre-existente independiente del ser humano. Es
más, se deroga el derecho vigente y se le
sustituye por un nuevo derecho
La transición hacia el derecho moderno implica un cambio hacia una legitimidad derivada de la autoridad del soberano. Esto
no significa que el derecho moderno desprecie la razón, sino que su validez ya no depende de su racionalidad inherente, sino
de su origen en la voluntad soberana.

Positivismo jurídico

Reconoce una clara separación entre la creación de leyes (legislación), su interpretación (jurisdicción) y su ejecución
(administración), distinciones que son características del Estado moderno y que no se aplican en el marco del derecho
premoderno.
Positivismo jurídico y críticas actuales: En el
siglo XIX y XX, el iusnaturalismo fue criticado
por el positivismo jurídico, que argumenta que
el derecho es simplemente lo que es
establecido por las autoridades políticas. Sin
embargo, el iusnaturalismo ha tenido
resurgimientos, especialmente en respuesta a
injusticias extremas, como las vistas en la
Segunda Guerra Mundial, donde se argumentó
que ciertos actos eran ilegítimos por violar
principios de derecho natural,
independientemente de la legalidad
establecida por regímenes como el nazi.
En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido formas distintas y sofisticadas, a
las que llamaremos versiones actuales de la doctrina del derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de
estas tesis de manera muy distinta a como se lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en
muchos casos se las llega a modificar tan profundamente que la inclusión en la corriente de algunos
pensadores es una cuestión que genera arduas discusiones. En todas las versiones modernas de la doctrina
del derecho natural, el énfasis está puesto en la comprensión del derecho como fenómeno social.” (Del libro
de Bonorino y Peña: FILOSOFIA DEL DERECHO, p.22)
Autores iusnaturalistas actuales
John Finnis (Australia 1940-)

Inspirándose en Aristóteles y Tomás de

Aquino, Finnis defiende una teoría del
derecho natural en la que tal se conforma
de un conjunto de principios a través de
los que la razón práctica dirige la vida
humana y social hacia la realización de
ciertos valores que son autoevidentes y
buenos. El bien como meta de toda
conducta humana
Autores “No positivistas” anti-iuspositivistas

Dworkin (1931-2003) El derecho no está sólo integrado por normas sino por principios y directrices también.

Directrices: Hacen referencia a objetivos sociales que se deben

alcanzar y que se consideran beneficiosos. Por ejemplo:
Mejoramiento de algún rasgo económico o social

Principios: Estándar que ha de ser observado, no porque

favorezca o asegura una situación económica, política o social que
se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia,
la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. Por ejemplo:
justicia y equidad

Esto es claro en la práctica judicial: cuando el juez en los casos

difíciles recurre a principios
 Derecho a igual tratamiento (en la
distribución de bienes y oportunidades

El derecho fundamental y axiomático es el

derecho abstracto a la “igual
consideración y respeto”.
Derecho a ser tratado como igual (igual
consideración y respeto en las decisiones
políticas...)

Para Dworkin hay que tomarse los derechos en serio y eso implica aceptar las ideas de dignidad
humana y de igualdad política.

“Hay maneras de tratar a un hombre que son incongruentes con el hecho de reconocerlo cabalmente como
miembro de la comunidad humana y sostiene que un tratamiento tal es profundamente injusto”.
“Los problemas de jurisprudencia son, en lo más profundo, problemas de principios morales, no de hechos
legales ni de estrategia”.
Robert Alexy (Alemania 1945) “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionarse en el sentido de
que el Derecho positivo asegurado por el estatuto y el poder tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en
cuanto al contenido, a no ser que la contradicción entre la ley 'positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la
ley deba ceder como 'Derecho injusto' ante la justicia. Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia
legal y las leyes válidas a pesar de su contenido injusto; pero puede establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde
ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia, es negada conscientemente en el
establecimiento del Derecho positivo, ahí la ley no es sólo 'Derecho injusto', sino que más bien carece totalmente de
naturaleza jurídica."

Positivista No positivista Eficacia

Eficacia

Validez
Validez
Corrección material
 3. La relación entre Derecho y moral en el Iuspositivismo.

Iuspositivismo

-Afirma la separación conceptual entre derecho y moral.

-Rechaza la existencia de derechos anteriores al estado.

-El iuspositivismo define las instituciones jurídicas como un tipo particular de

instituciones sociales.

-Planteamiento anti-metafísico
El “iuspositivismo“ alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de Hobbes, llevados al ámbito jurídico
varios siglos después por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su
disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte
alguna en la decisión legal. Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo es el austríaco Hans
Kelsen, autor de Teoría pura del Derecho.” (Bonorino)
Autores iuspositivistas

Kelsen en Teoría (1881-1973) pura del Derecho sostiene que el

Derecho es fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o
morales. Al analizar las condiciones de posibilidad de los
ordenamientos jurídicos, concluye que toda norma emana de otra
norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética
fundamental.
Alf Ross (Dinamarca 1899-1979):

El problema de la ciencia del derecho es el de cómo entender o interpretar el

concepto de “derecho vigente”.

Derecho vigente: conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema
de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa
que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son vividas
como socialmente obligatorias.

“El derecho es considerado como un sistema de

normas positivas, esto es, efectivamente vigentes”
Filosofía del Derecho
“La <<ciencia del derecho>> sólo busca establecer la
existencia de estas normas sin atender a valores
éticos o a consideraciones políticas”
Hart: (Harrogate, 18 de
julio de 1907-Oxford, 19 de
diciembre de 1992)
“No todas las leyes ordenan al pueblo hacer o no hacer cosas, sino que también existen
leyes que fundamentalmente confieren poderes a los particulares -como las que
conceden potestad para otorgar testamento-, y leyes que confieren poderes a los
funcionarios –por ejemplo, las normas que especifican el objeto y contenido de la
jurisdicción del juez.” (Garcia Higuera, La regla del Reconocimiento de HLA Hart, P. 2)

MODELO COMPLEJO
DERECHO

Normas primarias Normas secundarias

Interrelación
 En la combinación de estos dos tipos de
Reglas primarias reglas se encuentra la ciencia de la
jurisprudencia.
Imponen deberes
Reglas “El enunciado de que alguien tiene o está
Reglas secundarias sometido a una obligación, implica sin duda
alguna la existencia de una regla”.
Confieren potestades; mediante
estas se puede crear, modificar
o extinguir deberes

Las reglas primarias versan sobre la conducta de los individuos; las secundarias versan sobre las
primarias.

Las reglas secundarias especifican la manera en que las

primarias pueden ser verificadas, introducidas, eliminadas,
modificadas; especifican, también, si se ha violado o no una
regla primaria.
Cierre

Como hemos podido apreciar, existen dos corrientes clásicas que abordan la
pregunta acerca de lo que “es el derecho”, a partir de su vínculo necesario o no
con la moral.

El iuspositivismo afirmará que la relación entre el derecho y la moral no es

definitoria y el iusnaturalismo afirmará la tesis contraria, que existe una relación
conceptual entre derecho y moral.