TEORA DEL DERECHO Enrique Zuleta Puceiro.

1 TEORA DEL DERECHO COMO PROBLEMA Es posible que la Filosofa del Derecho, constituya el antecedente de la Teora del Derecho? y cmo volver a pensar en una teora del derecho si est n a!otados los supuestos intelectuales y culturales que hicieron posible el sur!imiento de la filosofa del derecho dentro del marco de los estudios "urdicos? son al!unas de las cuestiones a las que se dar contestacin en este an lisis# En principio, debe tenerse en cuenta que hacia finales del si!lo $%&&& y principios del $&$, imperaba la concepcin de que el hombre estaba inserto en un cosmos naturalmente ordenado, el cual obedeca a un impulso sobrehumano, divino, de manera que la sociedad slo poda e'istir dentro del mbito de dicho orden natural( sin embar!o, este orden fue cuestionado, sin que los do!mas de reli!in y la teora del cristianismo fueran suficientes para e'plicar el poder poltico y el orden "urdico dado, ante los movimientos sociales e industriales que derivaron de la ideolo!a que impuls a la )evolucin Francesa y a la &ndustrial#

*rofesor titular de las c tedras de Teora +eneral del Derecho y de ,ociolo!a,

en la Facultad de Derecho de la -niversidad .acional de /uenos 0ires# 1a sido catedr tico de la -niversidad de 2omplutense de 3adrid 415678159:; y en la -niversidad de 1arvard 4159681551;, adem s es acad<mico de honor en la )eal 0cademia de =e!islacin y >urisprudencia de Espa?a y miembro del 0merican =a@ &nstitute# 0ctualmente es consultor de temas de desarrollo social y de reformas al sistema de "usticia del /anco 3undial y del /anco &nteramericano de Desarrollo, siendo su inter<s los de la reforma del Estado y de desarrollo social# 1a publicado cinco libros entre los que se encuentranA Teora del Derecho 4cuyo primer captulo es el que se estudia;, Razn poltica y tradicin, Paradigma dogmtico y ciencia del derecho, El tratamiento de la costumbre en la codificacin ci il hispanoamericana , as como m s de cien mono!r ficas y estudios# 1

0s pues, a finales del si!lo $%&&& sur!e la filosofa del derecho, en contraste a la ideolo!a de lo que se le denominaba derecho natural, constituyendo una nue a forma de refle'ionar acerca del derecho, sin que sea posible determinar con precisin el momento en que nace, pues sustituy al pensamiento naturalista de manera paulatina, cuyo ras!o caracterstico fue el enfoque metodol!ico para "ustificar el derecho, que se apoya en el raciocinio 4raBn;, lo que trascendi a otras corrientes y orientaciones del pensamiento como el realismo, idealismo, iusnaturalismo y positivismo# =a filosofa del derecho constituye un concepto histrico, C que sur!e en oposicin a la ideolo!a del derecho natural, que parte de las ideas de 1obbes y )ousseau relativas a la evolucin de las instituciones del Estado, pues se determin que el poder poltico y el orden "urdico deban ser le!itimados D por la voluntad del hombre y no por un ser divino, por lo que la "ustificacin del poder y su detentacin, as como la imposicin de las normas basadas en la socialiBacin del hombre y en los cambios del comportamiento ante la industrialiBacin y la transicin de la &lustracin, fue lo que impuls el nuevo pensamiento apoyado en una metodolo!a cuyo sustento era la idea de racionalidad, : esto es, en la raBn y en la bEsqueda de la verdad# El autor precisa que uno de los primeros si!nos del cambio, se manifest en la denominacin, desde derecho natural hasta la e'presin de Teora !ilosfica del Derecho 4># Fries;, que a su veB, fue sustituida por el t<rmino de !ilosofa del
2

=os conceptos histricos son conceptos de contenido determinado, que nacen en

un momento histrico y cultural, que implican un debate y esfuerBo por conceptualiBar un problema, de manera que slo puedan ser entendidos al referirse a un determinado conte'to histrico, tales como Estado, burguesa, dogmtica "urdica o inclusive filosofa del derecho#
3 4

=a le!itimidad era entendida como un orden de principios y verdades inmediatas# El concepto de raBn tena una doble si!nificacinA la funcin terica

4descripcin; y la funcin pr ctica 4aplicacin de las teoras;, que se complementan para lle!ar al conocimiento de la verdad, la cual sin duda al!una es relativa# 2

Derecho,7 que constituye una nue a forma de refle'in terica acerca del derecho, que no desplaBa por completo al pensamiento iusnaturalista, sino que coe'isten, al i!ual que con las teoras filosficas del mar'ismo o el positivismo l!ico, entre otras# 0hora bien, debe tenerse en cuenta que la filosofa del derecho en sus inicios se encuentra inmersa en la Teora #ocial $oderna y que los conceptos de esta teora sur!en a partir de la idea de Estado moderno, de la or!aniBacin del poder polticoF y de la le!itimidad de las estructuras polticas ba"o un modelo libre de valoracin, descriptivo y formaliBado( empero, desarrolla autonoma en el momento en que e'iste un orden "urdico en un Estado, siendo entonces el ob"eto de estudio el derecho positi o, entendido como %la regulacin establecida por el Estado y asistida en su igencia por la coaccin articulada desde mecanismos p&blicos predeterminados'(,6 por lo que busca una teora que "ustifique al orden normativo de un Estado# =a finalidad de la filosofa del derecho, no es e'presar un ideal de la humanidad 4deber ser; ni de los valores morales, sino el describir lo establecido para lo!rar su comprensin en un conte'to histrico determinado 4ser;, de ah que el ob"eto de estudio sea el derecho positi o# 0s pues, la filosofa del derecho, entendida como concepto histrico y como concrecin institucional, constituye una refle'in que se apoya en una metodolo!a 4m<todo positivo; y asume como ob"eto de estudio al derecho 8que es producto de la voluntad del Estado en una sociedad determinada8, pues como filosofa pretende formular !eneraliBaciones de valideB universal 4hacer una teora;
5

0 la nueva refle'in filosfica se le denomin %derecho natural puro( 4,chmalB;(

%derecho natural cientfico( 4,chumann;, %deducido del concepto de derecho( 41ofbauer;( %seg&n principios crticos( 41eydenreich;( %derecho natural popular( 4*orscheGe; o %derecho natural e)trado de la humanidad( 40bicht;#
6

=a )evolucin Francesa refle"a la lucha entre la vie"a sociedad europea y la

incipiente bur!uesa 4industriales;, pues histricamente se ha visualiBado como una lucha entre tradicin y raBn#
7

Huleta *uceiro, Enrique, Teora del Derecho, Ed# De palma, /uenos 0ires, p# 6 3

y en cuando al derecho, se limita a la realidad normativa de un determinado Estado# En la mitad del si!lo $$ sur!en diversas corrientes, que tienden a cuestionar a la filosofa del derecho como forma de estudio y ense?anBa, tratando de diferenciarla de la teora del derecho, aduciendo que <sta sur!e atendiendo a un determinado conte'to cultural, econmico, social y poltico, por lo que viene a sustituir en el conocimiento a la filosofa del derecho( sin embar!o, esto es ine'acto, porque la teora !eneral del derecho sur!e precisamente del quehacer filosfico 4cientfico;, pues la filosofa del derecho es un conocimiento especialiBado 8enfoque cientfico del derecho8, que se apoya en un m<todo para e'plicar a la norma, para as crear una teora "urdica que "ustifique los fenmenos sociales#9 *or tanto, no debe confundirse a la teora del derecho con la filosofa del derecho, pues aun cuando en las -niversidades se impartan como diversas materias curriculares y que ambas ten!an como ob"eto de estudio el an lisis del concepto de derecho, estructura y caractersticas de las normas "urdicas, los conceptos "urdicos fundamentales 4deber "urdico, derecho sub"etivo, facultad, competencia, relacin "urdica;, la teora de la ciencia del derecho, las fuentes, la interpretacin de la norma "urdica y del ordenamiento, lo cierto es que la teora del derecho es el producto de la actividad filosfica, que se lleva a cabo con apoyo de un m<todo de estudio 4es un conocimiento especialiBado;# 5
8

*ara el autor en estudio, las diferencias entre filosofa y teora del derecho no son

sustanciales, sino que radica en el <nfasis otor!ado a las ideas de ri!or cientfico y autonoma, interpretadas como instrumento e idea or!aniBadora de la construccin cientfica# 0s, concibe a la teora del derecho como un sistema de proposiciones acerca de las re!las socialmente obli!atorias, que tiene por ob"eto identificarlas, sistematiBarlas e interpretarlas#
9

Desde un an lisis lin!Istico, se ubica a la teora del derecho en un cuarto nivel#

El primer ni el, es lo relativo a los relatos lin!Isticos de supuestos "urdicos y actos lin!Isticos( el segundo, el len!ua"e de las normas, que es el que utiliBan los r!anos institucionales y sociales que producen la le!islacin, costumbre, 4

.o e'iste una concepcin est ndar en relacin al m<todo que debe utiliBarse para elaborar la teora del derecho, pues para al!unos es *desde aba"o+ ,inducti amente, partiendo de los hechos para establecer una teora( -. *desde arriba+ ,deducti amente, que atiende a lo !eneral, de lo establecido, para descubrir los hechos,11 y para otros, es a)iomticamente,1C considerando el valor de la norma# ,in embar!o, para elaborar una teora no slo debe partirse del an lisis de la norma "urdica sino tambi<n es necesario considerar la realidad social para e'plicarla, pues no es posible que aqu<lla sur"a de la ima!inacin, de manera que debe considerarse a la conducta o hechos, as como la esencia del hombre, para de ah elaborar una teora que determine y e'plique por qu< es relevante la re!ulacin del comportamiento del hombre# 0s pues, la teora al tener como inicio la realidad social tiende a e'plicar los fenmenos y aspira a anticipar lo que suceder , sin que e'ista certidumbre de ello, dado que la realidad es cambiante( por consi!uiente, la teora del derecho es inacabada, pues ante la movilidad social, no es posible terminar de e'plicar a la norma "urdica, a!re!ando a esto la diversidad de m<todos que e'isten para su an lisis, tales como el inductivo, deductivo, analtico, sint<tico, histrico, entre otros( as como las herramientas que proporcionan la l!ica y la lin!Istica, 1D lo que permite acceder con mayor facilidad a la e'periencia social y as obtener conocimiento# "urisprudencia o doctrina( el tercero, es el len!ua"e de los "uB!adores( y el cuarto ni el, el de la teora del derecho, que constituye un meta len!ua"e que es construido por la comunidad cientfica de los "uristas y al que se le denomina doctrina "urdica#
10

En este m<todo de estudio se encuentran las corrientes realistas, mar'istas y de En esta corriente se encuentran las teoras de Jelsen, 0lchourrn y /uly!in, En esta concepcin, se encuentra Ferra"oli# El len!ua"e constituye el medio de apro'imarnos al ob"eto de estudio# 5

la "urisprudencia de intereses#
11

1art, D@orGin#
12 13

0dem s, debe tenerse en cuenta que el ob"eto de estudio, esto es, la norma "urdica, puede ser abordado desde diversos modelos epistemol!icos, que aun cuando parten del mismo ob"eto de an lisis 4la norma "urdica;, lle!an a e'plicarlo de manera diferente, al cambiar el enfoque de estudio, pues al iusnaturalismo le interesa el valor intrnseco de la norma 4interior;, el iuspositivista atiende a su descripcin 4e'terior;, el iusrealista al hecho social 4casos pr cticos;, entre otros# *or tanto, la filosofa del derecho constituye el antecedente de la teora del derecho, la cual es inacabada, de modo que es posible pensar en una nue a teora del derecho, que e'plique a la norma "urdica desde un enfoque diverso a los que se conocen y que constituya, a su veB, la base para la evolucin del pensamiento filosfico, que tienda a e'plicar la realidad social desde una diferente perspectiva, debiendo tener en cuenta las demandas culturales y sociales, as como las aportaciones de otras reas del conocimiento 8l!ica "urdica, sociolo!a "urdica, antropolo!a "urdica8#1: 0s, la teora del derecho puede ser analtica, crtica, emprica o normativa,17 pues no e'iste un m<todo est ndar para analiBar a la norma, sino que depender del problema 4fenmeno social;, por ello es necesario describirlo y delimitarlo atendiendo a sus variables, para ele!ir el m<todo que se utiliBar para encontrar una e'plicacin y una solucin racional#

14

El autor precisa que la teora del derecho constituye un campo de investi!acin

interdisciplinario, precisamente porque la interdisciplinariedad es una respuesta a e'i!encias sociales que no puede evitar la ciencia y el traba"o pr ctico de los "uristas#
15

*ara D@orGin la teora del derecho debe ser conceptual y normativa, esta Eltima

debe comprender una teora legislati a 4le!itimidad y "usticia le!islativa;, una teora de la ad"udicacin 4teora de la controversia y de la "urisdiccin; y una teora de la obediencia al derecho 4teora de la obli!acin "urdica y de la coaccin;# 6

Teoras del proceso de conocimiento: 16 o o o Teoras ob"etivistasA El elemento que enfatiBa es el ob"eto de conocimiento# $aterialismo. 0tribuye la causalidad slo a la materia 4causa de las cosas es la materia;# $ecanicismo. )ecurre a la e'plicacin mecanicista, la cual se sirve del movimiento de los cuerpos 4desplaBamiento espacial;# Empirismo. ,e basa en la e'periencia como criterio de verdad y sus ras!os son la ne!acin del absolutismo de la verdad o de la verdad accesible al hombre, reconocimiento de que toda e'actitud puede ser discutida y discutible# o o Positi ismo. 2onsidera como Enica fuente v lida de conocimiento al que se obtiene por medio del m<todo cientfico# Estructuralismo. *rocedimiento de investi!acin que hace uso de una estructura, sur!e en el lin!Istica y la antropolo!a o o o o Teoras sub"etivistasA El elemento que enfatiBa es el su"eto de conocimiento# Racionalismo. 2onsidera a la raBn como punto de partida del conocimiento, en contrapartida de la e'periencia# /dealismo. 2onsidera que la Enica e'istencia real se encuentra en el mundo de las ideas y de aqu parte el conocimiento# Realismo. Tiene como presupuesto del conocimiento que hay cosas reales, independientes de la conciencia# Perspecti ismo. 2onsidera la raBn vital como punto de partida en el proceso de conocimiento 4trata de superar los e'tremos de dos vertientes filosficasA el realismo y el idealismo;# *arte del enunciado Kyo soy y mi circunstanciaL# mbito de la psicolo!a de la forma, la

16

0fr. =peB Dur n, )osalo, $etodologa 1urdica, Ed# &ure Editores, 3<'ico,

CMM:, pp# 1D581FM# 7

E)istencialismo. 2onsidera a la e'istencia y a la conciencia acerca de la misma como el punto de partida en el proceso del conocimiento#

Teoras dial<cticasA EnfatiBa ambos elementos en una interaccin# $aterialismo dial2ctico. 0ntecedente en el idealismo de 1e!el# =a interaccin entre el su"eto y el ob"eto en el proceso de conocimiento#

Modelos Epistemol !icos del Derec"o# 1$ Diferentes formas de abordar a la norma, como fenmeno y como actividad humana# &usnaturalismo# )as!o comEn es su preocupacin por la valideB intrnseca del derecho y el cumplimiento de determinados valores# &usnaturalismo &usnormativismo o iuspositivismo# /asa su concepcin en el derecho creado por el le!islador humano, a partir de un procedimiento formal previamente establecido# .orberto /obbio se?ala que hay tres formas de abordar al positivismo "urdicoA a; 3<todo de acercarse al derecho( b; Teora del Derecho( y c; &deolo!a del derecho# &usrealismo# ,u concepcin "urdica est en el derecho KvivoL, lo que realmente se cumple en la sociedad# ,e caracteriBa por la importancia que le otor!an al derecho vi!ente, al que se cumple en la realidad social 4fenmeno sobre el cual debe ser fundada la ciencia "urdica;# *ra!matismo "urdico estadounidense 4casos pr cticos;# &usmar'ismo# -tiliBa el m<todo del materialismo dial<ctico para analiBar la vinculacin entre el derecho y la estructura social# Teora analtica del derecho# Tiene como herramienta fundamental a la l!ica matem tica# Esta teora establece que los enunciados sobre la realidad social son posibles ba"o tres variantesA a; =in!Isticos conceptuales( b; Empricos, y c; .ormativos# 2orrientesA

17

/bidem, pp# 19:8C1F# 8

Teora de los sistemas y el derecho# El concepto de sistema es el e"e central de la construccin filosfica de la teora !eneral de sistemas 4el derecho en un sistema de normas;#