¿QUÉ ES EL DERECHO?

• LO JURÍDICO ES UN ASPECTO DE LO HUMANO

Todo lo que existe en la realidad, todos los seres están sujetos a ciertas reglas o “leyes”, las que
son estudiados en base a los distintos descubrimientos que realizan diversas áreas científicas. En
ese sentido, se dice que el universo creado está ordenado y es inteligible para la razón del ser
humano que lo estudia.

Pero esta regulación no es propiamente Derecho, en cuanto éste (el derecho) contempla siempre
la posibilidad de cumplimiento voluntario, de transgresión y de responsabilidad.

• TIENE POR SUJETO O PROTAGONISTA AL SER HUMANO

Reclama por tanto, una criatura que tenga posibilidad de autodeterminación, esto es, de libertad.
Y la libertad implica la posibilidad de consciencia y de conocimiento de lo bueno y lo malo, de lo
que la perfecciona y lo que la degrada. Es decir, implica la facultad que llamamos intelecto o razón.

En el mundo visible y conocido, sólo los seres humanos tienen, por naturaleza, racionalidad y
libertad.

• SE TRATA DE REGLAS QUE IMPONEN UN COMPORTAMIENTO COMO SER CONSCIENTE,

RACIONAL Y CON LIBRE ALBEDRÍO

Entonces, el Derecho trata de una regulación que tiene por sujeto o protagonista al ser humano.
Pero OJO, “no toda regla que tenga por objeto al ser humano es Derecho”.

Hay ciertas regulaciones que afectan al hombre sin que pongan en juego su razón y su libertad,
sino nada más que como un ser físico o biológico (por ejemplo: la física y la biología).

De modo que para encontrar lo jurídico es necesario focalizar el estudio en aquellas reglas que
rigen lo propiamente humano, su comportamiento, como ser consciente, racional y con libre
albedrío. Se trata, por tanto, de reglas que imponen un comportamiento, pero apelando a la
capacidad de autodeterminación del sujeto a ellas (se dice que son obligatorias, en el sentido de
que la conducta por ella mandada resulta “debida”, pero su cumplimiento es voluntario, lo mismo
que su transgresión).

¿Son todas estas reglas las que conforman lo que denominamos Derecho? Pareciera que existan
reglas cuya imperatividad y finalidad son distintas; por ejemplo: no es igual la regla que me señala
que debo saludar si me presentan a alguien, que aquella que me impide darle una bofetada; o el
precepto que me indica que debo dar limosna al mendigo instalado fuera de la iglesia, que aquella
que prohíbe apropiarme de sus monedas aprovechándome se su ceguera; o aquella que me
prohíbe tomar indebidamente la propiedad de otro en comparación con aquella que señala
detalladamente la pena que se debe imponer dependiendo de las circunstancias, distinguiendo
además entre robo o hurto.

• EL DERECHO DICE RELACIÓN CON AQUELLOS COMPORTAMIENTOS QUE DEBEN SER EXIGIDOS EN
RELACION CON LA CONVIVENCIA EN LA SOCIEDAD.
Esto porque el hombre es un ser social, no puede vivir o desarrollarse plenamente sino en
comunidad, de cara a otros. Si fuera una especie de ermitaño podría prescindir del Derecho. Todos
estamos ligados a otros, desde nuestra concepción.

La sociedad sería mejor si se vive voluntariamente las normas morales, pero los seres humanos no
son ángeles y muchas veces no cumplen o no quieren cumplir los imperativos éticos.

De ahí, que la misma sociedad se organice para que ciertos comportamientos sean exigidos y
cumplidos, aunque no sea más que exteriormente, a través de la concreción de las normas
morales y la contemplación de efectos avalados por un sistema social para el caso de
incumplimiento.

Estos comportamientos, que son materia de la regulación jurídica, son aquellos que tienen la
exigibilidad de la virtud de la JUSTICIA (la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo
suyo).

El Derecho no tiene por objeto que los seres humanos sean caritativos, veraces, trabajadores,
honestos, buenos, etc., sino busca que haya una convivencia social donde se respete lo mínimo: la
justicia de unos con otros, y por ello pueda darse la debida coordinación de los ciudadanos para el
logro del mayor bien común.

De esta manera, si alguien no da limosna la mendigo, su conducta, moralmente reprobable, no

será ANTIJURÍDICA. En cambio, si esa misma persona no sólo no es caritativa, sino que también le
hurta las monedas de su jarro, está siendo INJUSTA con él y su comportamiento es ahora, además
de inmoral, contrario al DERECHO.

ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA DERECHO

• Si bien los romanos utilizaban para hablar de Derecho la expresión “ius” que proviene de
la palabra “iustitia”, la voz castellana (al igual que otros idiomas romances que derivan del latín:
droit en francés, diritto en italiano, direito en portugués, entre otras lenguas) trae su origen de
otra palabra latina, cual es “directum”, que significa “lo enderezado, lo recto, lo que va hacia un
fin, lo justo”.

• El vocablo castellano derecho, en su acepción jurídica, hállase en escritos de comienzos del

siglo XI.

• Luego, sin importar el idioma romance de que se trate, la palabra derecho es usada en
diversos sentidos.

ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

• Derecho en sentido SUBJETIVO (derecho con “minúscula”)

• Derecho en sentido OBJETIVO REALISTA (lo debido como justo)

• Derecho en sentido OBJETIVO NORMATIVISTA (derecho con “mayúscula”)

• Derecho en sentido EPISTEMOLÓGICO (como ciencia o disciplina)

• DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO

En este sentido, empleamos la palabra “derecho” para aludir a la facultad que una persona tiene
para obrar de un modo autorizado o protegido. Se habla de “derecho subjetivo” por que es una
facultad del “sujeto” (o persona que es titular de dicha facultad).

En nuestra época, esta forma de hablar de lo jurídico está muy extendida. Así se dice que una
persona tiene “derecho” a transitar libremente en las calles, tiene “derecho” a que se le pague lo
que se le debe; tiene “derecho” a un ambiente libre de contaminación, etc.

• DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO REALISTA

El calificativo real, como en muchas otras menciones jurídicas, dice relación con la “cosa”, la “res”
de la que hablaban los romanos.

Se dice así que derecho es la cosa debida en justicia, a lo debido como justo. Aquí no es una
facultad del sujeto, sino más bien el objeto de esa facultad.

No es el poder de la persona de cobrar la cantidad de $1.000.000 que otro le adeuda, sino que
derecho es ese millón de pesos, que le son debidos en una relación de justicia.

Esta excepción es menos utilizada en la actualidad, pero se entiende cuando se oyen expresiones
como “pido al juez que me reconozca y me otorgue lo que es mi derecho”, o cuando decimos
“está en su derecho”.

• DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO NORMATIVISTA

En esta acepción, el Derecho se identifica con un orden normativo, o un conjunto de reglas que
prescriben determinadas conductas o comportamientos sociales.

Aludimos de esta forma al Derecho, cuando decimos que “el Derecho persigue a los corruptos”, o
“el Derecho no autoriza la eutanasia”, o que “las leyes son parte del Derecho de un Estado”.

DERECHO EN SENTIDO EPISTEMOLÓGICO

En nuestra lengua, se utiliza también la expresión “derecho” para nombrar el conocimiento

científico de la realidad jurídica, es decir, como ciencia o disciplina que analiza, observa y describe
cómo opera este fenómeno que es la regulación jurídica de una sociedad o de las sociedades en
general. Se dice así que una persona es “investigador del Derecho” o que “enseña Derecho”.

Todas estas acepciones, como no podría ser de otra manera, están intrínsecamente relacionadas
entre sí, y muestran diversas facetas de lo que es la entera realidad jurídica: la FACULTAD (derecho
subjetivo) tiene por objeto la cosa justa (derecho objetivo realista), está consagrada en la norma
(Derecho objetivo normativista), y todo ello es estudiado por la ciencia (Derecho epistemológico).

Se discute cuál de ellas es la central en el concepto de Derecho, y cuáles son derivaciones o

acepciones analógicas de ese núcleo central. Se excluye de esta discusión la acepción
epistemológica porque claramente el Derecho como ciencia es una noción derivada y secundaria,
puesto que manifiesta que lo propiamente jurídico es lo estudiado por dicha ciencia.

DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

• ESTA DISTINCIÓN PROVIENE DEL DERECHO ROMANO

La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado proviene del Derecho Romano. El Digesto
trae una cita de ULPIANO que señala: “Dos son las posiciones en este estudio: el público y el
privado. Es Derecho Público el que respecta al estado de la República, privado el que respecta a la
utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada”.

• DERIVA DE LA EXISTENCIA DE MATERIAS DE LA REALIDAD SOCIAL QUE SON DE UTILIDAD

PÚBLICA O PRIVADA

Como vemos, esta clasificación es derivada de la existencia de materias o sectores de la realidad

social que son de utilidad privada, y otros que son de utilidad pública.

Así, lo útil o conveniente para lo público, es lo que dice relación con la organización política y el
bien común. En cambio, lo conveniente o útil para lo privado, es aquello que interesa
fundamentalmente a las personas, consideradas individualmente o en las asociaciones o
agrupaciones en las que buscan satisfacer sus propios intereses o desarrollar sus inquietudes y
formas de vida.

• ES UNA CUESTIÓN DE ÉNFASIS

Pues no se trata de una contraposición absoluta entre lo público y lo privado, en el sentido que lo
público solo busca la utilidad de lo político y no el bienestar de las personas, o al revés, que lo
privado es lo conveniente para los individuos y sus asociaciones, sin tener en cuenta el bien común
y la organización fundamental de lo político.

Ambos sectores, la utilidad de lo público y de lo privado debieran converger en una armoniosa y

recíproca relación. Pero en lo público interesa más primordialmente el bien común y colectivo, y
más mediatamente, el interés y bienestar de los individuos. A la inversa, lo privado busca
directamente la satisfacción de lo que es conveniente para los individuos, pero mediatamente, por
vía consecuencial, debe también ser útil, o al menos no nocivo, para el bien público.

De esta manera, puede decirse que el DERECHO PÚBLICO es aquel que rige los aspectos sociales
que interesan más directamente al bien público, mientras que el DERECHO PRIVADO es el que rige
los aspectos sociales que interesan más directamente al bien de los particulares o personas en
cuanto ciudadanos privados.

• PRINCIPAL DIFERENCIA

Si el objeto del DERECHO PRIVADO es la “utilidad de los particulares” es lógico que se estime que
son ellos, siendo adultos y capaces, los que pueden determinar los contenidos de sus relaciones, y
si les convienen o no. Surge así el PRINCIPIO DE LIBERTAD que impregna todo el Derecho Privado,
y que se suele expresa bajo la expresión “en Derecho Privado, puede hacer todo, salvo aquello que
esté expresamente prohibido”.

Es por eso que las leyes del Derecho Privado son en su mayoría de carácter SUPLETORIO, es decir,
destinadas a ofrecer una regulación cuando los privados nada han estipulado sobre una
determinada relación. De este principio de LIBERTAD GENERAL DE LAS PERSONAS, emana el
PRINCIPIO DE LIBERTAD DE CONTRATACIÓN (autonomía privada), y el PRINCIPIO DE LA LIBRE
ADQUISICIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES.
En DERECHO PÚBLICO, en cambio, la autoridad sólo puede ejercer su poder en los casos
expresamente señalados en la norma. Se entiende, al revés de lo que sucede en el Derecho
Privado, “aquello que no le ha sido expresamente autorizado, le está vedado”. Es el llamado
PRINCIPIO DE LEGALIDAD o, más ampliamente, el PRINCIPIO DE JURIDICIDAD (artículos 6 y 7 de
CPR).

LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SU PERTENENCIA AL DERECHO PÚBLICO O PRIVADO

• El Derecho, para su estudio y enseñanza, se divide en RAMAS o DISCIPLINAS, cuyos

términos son convencionales y a veces pueden superponerse.

• La doctrina suele adscribir conjuntamente estas disciplinas ya sea al DERECHO PÚBLICO, ya

sea al DERECHO PRIVADO. Sin embargo, esta relación de pertenencia a uno u otro, “no es
absoluta”, ya que depende de la forma en que se conciba cada disciplina, y también porque en
todas ellas hay materias que podrían corresponder a la otra división.

• DERECHO PÚBLICO: D° CONSTITUCIONAL, D° ADMINISTRATIVO, D° ECONÓMICO, D°

TRIBUTARIO, D° PROCESAL PENAL Y EL D° PROCESAL CIVIL, D° PENAL, D° INTERNACIONAL PÚBLICO
Y PRIVADO.

• DERECHO PRIVADO: DERECHO CIVIL, DERECHO COMERCIAL, *DERECHO DE MINAS,

*DERECHO DE AGUAS, DERECHO AGRARIO.

*Han sufrido una cierta publificación después de que con objeto del que trataban (minas y aguas),
ha sido elevado a la categoría de “bien público”, reservándose a los particulares sólo una facultad
de aprovechamiento o explotación, concedida por la autoridad judicial o administrativa.

MATERIAS MIXTAS. LEYES PRIVADAS DE ORDEN PÚBLICO

• Las fronteras entre el Derecho Público y el Derecho Privado no son nítidas, y existen
materias jurídicas o ramas del Derecho cuya adscripción a uno u otro es dudosa o derechamente
indebida. Así sucede con:

a) Instituciones que son tanto del d° público como del d° privado;

b) Regulaciones que por su ntza son de d° privado, pero que, por circunstancias históricas
asociadas a la protección de cierta clase de personas , pasan a ser de derecho privado;

c) Instituciones o regulaciones, que siendo natural y circunstancialmente, de d° privado, son

consideradas de interés público y los particulares implicados quedan excluidos del principio de
libre disponibilidad.

• INSTITUCIONES PÚBLICAS QUE SON PARTE TANTO DEL DERECHO PRIVADO COMO DEL
DERECHO PÚBLICO

Así, por ejemplo, la propiedad es un derecho fundamental regulado por el Derecho Constitucional,
pero también es un derecho real propio del Derecho Civil; el proceso civil, es derecho privado en
cuanto su materia es resolver un conflicto entre particulares, pero pertenece también al Derecho
Público en cuanto regula la forma de ejercicio de un poder estatal: el de administrar justicia.
• REGULACIONES QUE POR SU NATURALEZA SON DE DERECHO PRIVADO PERO POR
CIRCUNSTANCIAS HISTÓRICAS QUE IMPLICAN LA PROTECCIÓN DE UN CIERTA CLASE DE PERSONAS,
PASAN A SER CIRCUNSTANCIAL Y PROVISIONALMENTE, DE DERECHO

PÚBLICO.

Son regulaciones que son de “derecho privado” porque regulan relaciones entre particulares, sin
embargo, por circunstancias de carácter de carácter históricas que impelen a la protección de una
cierta clase de personas, pasan a ser, de manera circunstancial y provisional, de Derecho Público.

Es lo que sucedió con el contrato civil de arrendamiento de servicios que, junto a toda una
normativa protectora, dio lugar a principios del siglo XIX al DERECHO DEL TRABAJO.

Luego, al exigirse un seguro obligatorio contra las inclemencias sufridas por los trabajadores en su
vida laboral o en su ancianidad, se forjó otra parte del Derecho Público, cual es el DERECHO DE
SEGURIDAD SOCIAL.

En el siglo XXI, se ha considerado que la relación entre particulares y grandes empresas

proveedoras de productos manufacturados o servicios, debe tener una regulación especial que
tutele los intereses de los particulares, ya que en un plano de igualdad no pueden hacer frente de
manera eficaz a los abusos o incumplimientos de los proveedores. Es así como se observa el
surgimiento de un nuevo derecho llamado DERECHOS DEL CONSUMO.

• INSTITUCIONES O REGULACIONES, QUE SIENDO NATURAL Y CIRCUNSTANCIALMENTE, DE

DERECHO PRIVADO, SON CONSIDERADAS DE INTERÉS PÚBLICO Y QUEDAN EXCLUIDAS DEL
PRINCIPIO DE LIBRE DISPONIBILIDAD POR PARTE DE LOS PARTICULARES IMPLICADOS.

Es lo que sucede con el MATRIMONIO, la FILIACIÓN, y en general todo el DERECHO DE FAMILIA, la

PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES, y las GUARDAS (Tutelas y curadurías) y con parte del DERECHO
SUCESORIO, especialmente aquella que impone la protección de la familia del difunto a través de
asignaciones forzosas, como las legítimas. Estas disposiciones legales, siendo imperativas, suelen
denominarse leyes “de orden público”.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL

I. Surgimiento del concepto “Ius Civile”

II. El “ius civile” como “ius comune” en el orden jurídico medieval

III. La codificación y la nacionalización del Derecho Civil

IV. Nueva segmentación del Derecho Civil

I. SURGIMIENTO DEL CONCEPTO IUS CIVILE

• La expresión “ius civile”, de la cual procede el nombre de Derecho Civil proviene de los
juristas romanos. Este término viene de la palabra “civitas”, que en latín quiere decir “ciudad”. Por
ello, en un primer momento los romanos incluyeron bajo el nombre de “ius civile” el Derecho
particular y específico de cada ciudad, pero principalmente el de su ciudad: Roma.
• El “ius civile” se oponía al Derecho general o común que regía a todos los hombres,
llamado por ello “ius gentium”.

• De esta forma el Derecho de la ciudad de Roma, aplicable a quienes eran ciudadanos

romanos, era conocido como Derecho Civil. La expresión comprendía no sólo las materias propias
del Derecho Privado, sino también las que regulaban aspectos de Derecho Público, como el
Derecho Procesal y el Derecho Penal. Sin embargo, la parte del Derecho más desarrollada por los
romanos, fue la que regulaba las relaciones entre particulares: las personas, el patrimonio, los
contratos, la herencia.

II. EL IUS CIVILE COMO IUS COMUNE EN EL ORDEN JURÍDICO MEDIEVAL

• Luego de la caída del Imperio Romano Occidental, se pierde el conocimiento del Derecho
Romano Clásico, y los nuevos pueblos germánicos utilizan sus propias costumbres y regulaciones,
de un carácter mucho más primitivo que la otrora jurisprudencia romana.

• En el oriente, el emperador JUSTINIANO intentará compilar toda la tradición jurídica

romana, actualizándola para ponerla en el nuevo contexto político y sociológico. Así, con la ayuda
del jurista TRIBONIANO, produce 4 obras (las Instituciones, el Digesto, el Codex y las Novelas), que
compondrán lo que más tarde se conocerá como el “Corpus Iuris

Civilis”.

• En la Europa Occidental esta obra permaneció desconocida hasta que el movimiento

intelectual que dio lugar a la Universidad de Bolonia y a la llamada Escuela de los Glosadores (s.
XII), redescubrieron el derecho romano, conservado en la obra compiladora de Justiniano. Aparece
entonces el concepto de IUS COMMUNE (Derecho común, por oposición al Derecho Particular o
propio de cada nación o pueblo). Este DERECHO COMÚN constituía un sistema jurídico aplicable a
todos los reinos cristianos de la época y podía ser invocado ante cualquier tribunal y aplicado por
un juez castellano, napolitano, inglés o francés.

• El “Ius Civile” romano pasó así de ser el Derecho Propio de una ciudad (Roma), a ser el
Derecho Común de toda la cristiandad occidental. En este proceso, el Derecho Civil va siendo
progresivamente identificado con el Derecho Privado, ya que las instituciones públicas que
contenía el Corpus Iuris (que regulaban cuestiones administrativas, penales o procesales) ya no
eran aplicables a la organización de los nuevos reinos. Sí lo eran, en cambio, la mayor parte de las
regulaciones de las relaciones jurídico-privadas.

III. LA CODIFICACIÓN Y LA NACIONALIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL

• La EM llega a su fin con el Renacimiento, el Humanismo y la Ilustración. Estos nuevos

procesos históricos determinan una fuerte crítica al Derecho Común. Por una parte, la
organización política de las comunidades adquiere las características de Estado Nacional Moderno,
fundado en el concepto de soberanía (cada Estado es libre para darse sus propias leyes); por otro
lado, las interpretaciones tradicionales de los textos son consideras estériles y fuentes de horribles
confusiones, de ahí que se plantea la necesidad de acudir a las fuentes auténticas (lo que dijeron
los juristas romanos clásicos). A este se suma el surgimiento de la Escuela del Derecho Natural
Racionalista que creía posible desentrañar, con la sola fuerza de la razón, un Derecho natural que
se plasme en pocas y claras leyes, que sustituirían el complejo e intrincado ordenamiento
medieval.

• Más tarde, la Revolución Francesa postula como una de sus finalidades la de establecer
nuevas normas sencillas, claras e igualitarias para todos los franceses, unidas en un libro en el que
cualquier ciudadano pueda tomar fácil conocimiento de ellas: EL CÓDIGO CIVIL. Objetivo que la
revolución no fue capaz de forjar.

• Luego, es Napoleón Bonaparte (1804) el que saca adelante esta nueva forma de exponer
el Derecho Privado, a través de oraciones prescriptivas sin explicaciones ni fundamentaciones,
colocadas con números correlativos en artículos, y que derogaban totalmente el Derecho anterior.
Sin embargo, los juristas que finalmente redactaron el Código se dieron cuenta que era absurdo
crear Derecho desde cero, y plasmaron en los diferentes artículos del Código, los resultados más
comunes de la ciencia jurídica romana y medieval.

• El CC Francés tendrá pronto imitadores, y surgirá el proceso, primero de la codificación del

Derecho Civil y luego de la codificación de todo el Derecho. Todavía nosotros, en el siglo XXI,
seguimos viviendo en este período jurídico, aunque algunos piensan que vamos ahora hacia otra
forma de sistematización del derecho, llamado DESCODIFICACIÓN.

IV. NUEVA SEGMENTACIÓN DEL DERECHO CIVIL

• En el siglo XX se observa un nuevo cambio en la estructura del Derecho Civil tradicional,

cual es la SEGMENTACIÓN. Así sucede con el DERECHO DEL TRABAJO que como ya se explicó
proviene de la especial protección y tratamiento que requirió el contrato de arrendamiento de
servicios.

CONCEPTO ACTUAL DEL DERECHO CIVIL

• INTENTO DE DEFINICIÓN

En la actualidad, el Derecho Civil es la parte general y común del Derecho Privado.

Es general porque se aplica a todas las personas con independencia de la actividad a la que se
dediquen.

Es común porque ejerce una función supletoria o subsidiaria respecto de las demás ramas del
derecho privado que se aplican especialmente a determinadas actividades: comercio, minería,
agricultura. Cuando en las leyes especiales no existe una regulación sobre algún aspecto, se aplica,
en forma subsidiaria y supletoria, el Derecho Civil.

Si miramos el contenido del Derecho Civil, podemos definirlo como la parte del Derecho Privado
que tiene por objeto a las persona en sus relaciones más generales y cotidianas. Regula a la
persona en sus aspecto más vitales y comunes: la familia, sus pertenencias, sus contratos y
obligaciones, su muerte y la transmisión de su patrimonio a sus herederos.

• ASPECTOS DEL DERECHO PÚBLICO INCLUIDOS EN EL DERECHO CIVIL

Si bien, modernamente, el Derecho Civil se identifica con el Derecho Privado, quedan aún resabios
de la época en que el Derecho Civil era considerado como todo el Derecho de la ciudad,
incluyendo materias que hoy caracterizamos como de Derecho Público.

En concreto, la llamada TEORÍA DE LA LEY, que contiene un estudio de las fuentes del Derecho,
forma aun parte del Derecho Civil, aunque se trata claramente de una materia que excede el
Derecho Privado, y tiene más de Derecho Constitucional.

Nuestro CC, siguiendo el CC francés, contiene un TÍTULO PRELIMINAR que se refiere a las fuentes
del Derecho: ley, costumbre, sentencia judicial, a la promulgación, publicación, entrada en
vigencia y eficacia de las leyes en cuanto a las personas, en el tiempo y en el territorio, así como la
regulación de la interpretación de las leyes. Este título preliminar es aplicable a todas las ramas del
Derecho, por lo que se reconoce que desempeña una cierta función constitucional (aunque su
rango como norma es sólo el de una ley simple u ordinaria).

Por último, en el CC se contienen preceptos y normas que se refieren a materias de derecho

público; estas son:

1° Se mencionan las personas jurídicas de Derecho Público, reconociendo ese carácter a la nación,
el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se
costean con fondos del erario (artículo 572 CC)

2° Se contiene todo un título dedicado a los bienes que pertenecen a la Nación, los bienes
nacionales (título III: arts. 589 y sgtes. CC)

3° Se establecen los límites del territorio marítimo (arts. 593, 594 y 596 CC)

4° Se regula la prescripción adquisitiva de bienes del Estado (arts. 2497 CC)

5° Se regula la prescripción extintiva de obligaciones tributarias (art. 2521 CC)

• DERECHO CIVIL COMO DERECHO COMÚN

El Derecho Civil cumple una función peculiar en el sistema jurídico: “es la de ser DERECHO
COMÚN”, no sólo del Derecho Privado sino de todo el Derecho, incluidas aquellas ramas que son
pertenecientes al Derecho público.

Además, el Derecho Civil es el derecho de la persona natural por oposición al Derecho Público que
es el derecho de las persona colectiva y de la sociedad civil. La sociedad es un accidente que
subsiste en las personas naturales, que son las substancias. El Derecho de la persona natural es
por tanto causa ejemplar y final de Derecho de la persona colectiva. El Derecho Público debe
asemejarse al Derecho Civil en la medida en que lo permita la naturaleza de la persona colectiva, y
debe tener en cuenta que en la última instancia existe para el bien de los individuos. Esta es la
razón por la que el Derecho Civil es Derecho común también para el Derecho Público y se
represente como el núcleo esencial del que se nutre todo el ordenamiento jurídico.

Por ejemplo:

- nuestra CPR sería incomprensible si no se complementara su texto con los conceptos

propios del CC pues utiliza muchos términos civiles que no define como persona, bienes, nulidad,
responsabilidad, etc; aún cuando se les de una interpretación especial acomodada al contexto del
Derecho Público.

- El CP cuando habla de propiedad o de bien mueble y no los define; así para determinar el
sentido de esos preceptos habrá que acudir al CC.

• CONSAGRACIÓN NORMATIVA DE LA IDEA DE DERECHO CIVIL COMO DERECHO COMÚN (Art. 4°

del CC)

Este artículo manifiesta el rol supletorio del Derecho Civil, cuando advierte que “Las disposiciones
contenidas en el Código de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se
aplicarán con preferencia a las de este Código”.

De modo que, en caso de no haber disposición especial, es posible aplicar la normativa contenida
en el CC incluso a materias reguladas por estos cuerpos legales que son pertenecientes al Derecho
Público.

Que el Derecho Civil sea el Derecho Común de todo el ordenamiento jurídico no le concede ningún
sitial de privilegio o de mayor jerarquía; se trata más bien de un servicio que presta a las demás
ramas del Derecho que pueden dedicarse a su especialidad sin tener que reproducir todos los
conceptos, nociones, categorías o relaciones que ya han sido acuñadas por el Derecho

Civil.

Finalmente, todo lo antes dicho, no quiere decir que cualquier vacío o duda en las leyes especiales
autoriza para aplicar sin más los criterios normativos civiles. Así, en primer lugar se aplicarán los
principios propios de la disciplina especial, y sólo a falta de estos y siempre de una manera
adecuada a la naturaleza de la materia, podrá ser invocada alguna norma o principio de carácter
civil.

DIVISIÓN DEL DERECHO CIVIL

• Corresponde a una forma de exponer las materias que lo integran para lograr una mejor
sistematización y compresión de sus contenidos.

• EVOLUCIÓN

1° La concebida por el jurista romano Gayo (S. II dc): todo el derecho civil podía exponerse en tres
grandes capítulos (1. las personas –incluye familia-, 2. las cosas – incluye forma de adquisición,
contratos y sucesión por causa de muerte- y 3. las acciones –forma de hacer valer los derechos en
juicio-.)

2° Según la Pandectística del Von Savigny (jurista alemán S. XIX): aparece la división de Derecho
Civil en una Parte General (destinada a las categorías conceptuales más omniabarcantes de la
disciplina, como acto jurídico, patrimonio y persona) y una Parte Especial (se divide en las
instituciones más específicas desarrolladas por el Derecho Privado)

3° Estructura adoptada por el CC Francés: además del título preliminar dedicado a la ley, contiene
tres libros destinados a las Personas (incluida la regulación de la familia), los Bienes (donde se
incluye la herencia) y las Obligaciones y contratos.
PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO CIVIL

• DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA Y LA FAMILIA

• LA IGUALDAD ANTE LA LEY

• LA BUENA FE

• AUTONOMÍA PRIVADA, LIBERTAD CONTRACTUAL Y DE EMPRESA

• LIBRE CIRCULACIÓN DE LA PROPIEDAD

• RESPONSABILIDAD

• El Derecho Civil no sólo se compone de normas legales, sino también de principios que
inspiran esas esas reglas y que le dan organicidad, coherencia y, por supuesto, solidez. Estos
principios son los que LE DAN FORMA al Derecho Civil.

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA Y LA FAMILIA

• Se refiere a una esencial dignidad de toda persona. En la doctrina cristiana, esta dignidad
deriva del hecho de haber sido creados a imagen y semejanza de Dios, y por ende, todos hijos de
Dios.

• Pero incluso, dejando de lado la fe, el ser humano es persona y como tal es un ser digno.
Según el pensamiento kantiano, “la persona tiene dignidad por cuando es un fin en sí misma y
nunca puede ser utilizada sólo como medio para el logro de fines ajenos a ella”.

• Luego, como la persona humana es un ser social, cuyo primer y necesario núcleo de
sociedad es la familia, ésta también merece un respeto que se deriva de la misma dignidad
humana.

• La dignidad de la persona humana está expresamente señalada en nuestra Constitución

(art. 1, inciso 1° y art. 5°). Además, en ella se fundan los distintos tratados sobre DDHH.

• La Constitución también reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad

(art. 1°, inciso 2°), situación que se replica en algunos tratados sobre DDHH.

• En el CC estos principios no están declarados explícitamente pero impregnan toda su

regulación. Por ejemplo: se observa que existe una radical diferencia entre las personas y las
cosas, y que se protege la vida del ser humana desde la concepción (art. 75 CC) hasta su muerte
natural (art. 78 CC).

• La familia es también objeto de regulación y tutela especial en el Código, aunque como tal,
sino a través de sus relaciones fundadoras que son el matrimonio y la filiación.

LA IGUALDAD ANTE LA LEY

• Principio que inspira el Derecho Civil moderno desde la Revolución Francesa y que se ha
ido profundizando en la actualidad.
• PRECISIÓN. No estamos aquí frente a una pretensión de que los seres humanos sean, en
sus características personales, iguales unos de otros (toda persona es única e irrepetible). De lo
que se trata es que los seres humanos sean tratados del mismo modo, con el mismo respeto y con
los mismos derechos y deberes, si se encuentran en las mismas situaciones jurídica. Por eso, el
principio es de igualdad ante la ley o igualdad ante el Derecho; así lo señala el art. 19 número 2°
CPR y art. 1° CPR.

• CONSAGRACIÓN EN EL CC. Art. 55 cuando dispone que se considera persona natural a

“todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición”.
También aplica este principio entre chilenos y extranjeros (art. 57 CC).

• ESTE PRINCIPIO NO PROHIBE TODA DIFERENCIA JURÍDICA, SINO SÓLO AQUELLAS NO

JUSTIFICADAS RACIONALMENTE (DIFERENCIAS ARBITRARIAS). Este principio no prescribe un
uniformismo legal (que siempre todo se trate del mismo modo) pues ante situaciones desiguales
el trato no debe ser igual, sino distinto. Como señala la CPR, se encuentran vedadas las
“diferencias arbitrarias” pues estas son las que se llaman “discriminatorias”.

LA BUENA FE

• Deriva de la palabra latina “fides” que significa “fe”, que significa confianza.

• Alude a la necesidad que toda sociedad tiene de que sus miembros actúen lealmente,
como personas de recto proceder y sin querer engañar o aprovecharse del error ajeno.

• Por eso, el Derecho Civil “asume que las personas intentan comportarse honradamente,
de modo que la buena fe se presume, salvo que se pruebe lo contrario” (art. 707 CC).

• Este principio tiene una dimensión protectora y otra prescriptiva:

- Misión Protectora: la buena fe es valorada por el Derecho como un motivo para beneficiar
a la persona que, aunque equivocada, pensaba que procedía correctamente (buena fe subjetiva o
creencia de obrar lícitamente). Ejemplo: caso del poseedor de buena fe (persona que actúa en la
creencia de que quien le transfirió el inmueble era propietario) a quien la ley lo protege e incluso
le permite llegar a ser propietario por medio de una prescripción adquisitiva de menor tiempo (art.
706 en relación con el art. 2507 CC).

- Misión Prescriptiva: señala un criterio de conducta, cómo debe proceder una determinada
persona. Se compara entonces su comportamiento con aquel que se hubiera esperado de un
hombre “de buena fe” (un hombre medio que actúa leal y rectamente). Es la buena fe objetiva (no
es una creencia, sino mas bien una norma de comportamiento deducida de la experiencia). Esta
forma del principio de la buena fe es utilizada en Derecho Civil en materia de contratos, cuando se
pretende determinar cómo debieran cumplirse los acuerdos contractuales (art. 1546 CC).

AUTONOMÍA PRIVADA, LIBERTAD CONTRACTUAL Y DE EMPRESA

• La LIBERTAD corresponde a uno de los principios inspiradores del Derecho Civil. Las
personas, para que puedan aspirar a su plena realización como seres humanos, necesitan de un
espacio para decidir de manera autónoma lo mejor para sus vidas, dentro del marco de respeto a
la dignidad personal de los demás y a las exigencias que impone el bien común.
• PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD O DE LA AUTONOMÍA PRIVADA.
Corresponde a la libertad de actuación consagrada tradicionalmente en el Derecho Civil, ello
porque se entendía que era la voluntad de las personas las que producía los vínculos jurídicos.

• LIBERTAD CONTRACTUAL. Corresponde a una de las manifestaciones más importantes del

principio general; consiste en la facultad que se reconoce en las personas, tanto naturales como
jurídicas, de celebrar contratos con otras y establecer el contenido y la extinción de estos
acuerdos. El CC asimila así el contrato a la ley, en el sentido de que los contratantes son
legisladores para sí mismos (art. 1545 CC).

• LIBERTAD DE EMPRESA O DE INICIATIVA ECONÓMICA. Es la extensión, que en las

economías contemporáneas, se hace de la autonomía privada. Está implícito en el CC, ya que estas
empresas suelen ser la resultante de acuerdos contractuales. Hoy está está recogido
expresamente en la CPR, cuando asegura a todas las personas el derecho a la libre iniciativa en
materia económica (art. 19, n° 21 CPR).

• NO SE TRATA DE LIBERTADES ABSOLUTAS. Así sucede en materias de derecho de familia;

incluso en regulaciones patrimoniales, existen también limitaciones fundadas en la moral o las
buenas costumbres, el orden público, la seguridad nacional, entre otras nociones similares.

LIBRE CIRCULACIÓN DE LA PROPIEDAD

• La libertad que promueve el Derecho Civil actual se traduce también en la circulación de la

propiedad, contrario a las propiedades inmovilizadas.

• Este principio incluye tres ASPECTOS:

1° La Libertad para adquirir toda clase de bienes: el CC no contiene expresamente este principio,
pero él ha sido acogido por la Constitución (art. 19 n° 23 CPR)

2° La Libertad para enajenarlos y disponer de ellos: una de las atribuciones del dominio es,
precisamente, la de “disponer” (art. 582 CC). El mismo código se ha encargado de prohibir, por
ejemplo, los usufructos sucesivos (art. 769 CC)

3° La Libertad para pedir la partición de los bienes comunes: el CC mira con muy malos ojos el
estado de comunidad, ello porque perturba la libre disposición de los bienes. Por ello permite que
se enajene libremente la cuota de cada comunero en la cosa común (art. 1812 CC), y les da el
derecho de pedir siempre la división del haber común (art. 1317 CC).

4° La Libertad para testar: el CC permite disponer de los bienes para después de la muerte de la
persona por medio del testamento (art. 999 y 1005 CC)

OJO: se trata de principio que no es absoluto, pues presenta excepciones.

RESPONSABILIDAD

• La libertad que se le impone al ser humano le impone el deber de responder por las
consecuencias de sus actos.
• La responsabilidad en derecho civil no suele ser sancionatoria como en el caso del Derecho
Penal, sino más bien REPARATORIA: “su existencia y extensión se miden según el daño causado a
otra persona injustamente”.

• Este principio tiene aplicación en el ámbito de un CONTRATO, ya que las partes son
responsables respecto de la otra en caso de incumplimiento (responsabilidad contractual), o
FUERA DE UN CONTRATO, es decir, cuando alguien daña a otro por un delito o cuasi delito
(responsabilidad extracontractual).

• El principio de responsabilidad puede ser visualizado como una LIMITACION DEL PRINCIPIO
DE LA LIBERTAD y del adagio de que “en derecho civil se puede hacer todo lo que no esté
expresamente prohibido”. La libertad no autoriza a dañar injustamente a otro, de modo que quien
ejerce de esa manera su libre albedrío deberá responder por el perjuicio causado y surgirá para él,
la obligación de reparar ese daño, ya sea en naturaleza (reponiendo la situación original) o en
equivalente (a través de una indemnización dineraria).

TENDENCIAS DEL DERECHO CIVIL ACTUAL

• LA DESCODIFICACIÓN

• LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL

• LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL

• LA PERSONALIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL

• HACIA UNA FRAGMENTACIÓN DEL ESTATUTO PERSONAL

LA DESCODIFICACIÓN

• Consiste en el vaciamiento del sentido normativo del CC y de su función central del

ordenamiento jurídico. Luego, esto se evidencia en la presencia de abundantes leyes especiales,
las que no sólo permanecen fuera del Código sino que se apartan de los principios y valores que lo
inspiraron. Así, estas leyes no son regulaciones especiales para las que el CC ejerce una función
supletoria, sino que corresponden a MICROSISTEMAS LEGALES que “se autointegran con sus
propias normas y principios”. La relevancia normativa del Código es suplantada por la de la
Constitución, que es la que proporciona ahora valores y principios comunes al orden legal”.

• Así, el CC pasa a ser una reliquia histórica, a la que se guarda admiración y reverencia pero
tiene ahora una ESCASA UTILIDAD PRÁCTICA para resolver los conflictos entre privados. Pasa a ser
ahora “un derecho residual”, es decir, aplicable a unos pocos casos que no han sido incluidos en
las legislaciones especiales.

• Ya no existe un sistema jurídico centrado en el CC, sino que la normativa jurídica es ahora
un POLISISTEMA (coexisten los microsistemas de leyes especiales, bajo el eje coordinador de la
normativa constitucional). El CC es rebajado a la categoría de uno más de dichos minisistemas y
calificado de “residual” (llamado sólo a desempeñar algún papel en los escasos casos en lo que no
tenga regulación en leyes especiales).

LA CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO CIVIL

• Surge del fuerte desarrollo que ha cobrado la Constitución como instrumento de
protección de los DDFF y mediante la articulación de acciones judiciales (recurso de amparo y
recurso de protección), lo que a su vez hace surgir la idea de que “sus normas pueden ser
aplicadas de manera directa”, sin necesidad de una ley que las ejecute. A esto se suma una visión
más integrada del texto constitucional en el ordenamiento jurídico, lo que produce una revisión de
los contenidos del Derecho Civil a la luz de los valores y normas consagradas en la propia
Constitución.

• En nuestro país, fue la Constitución del 1980 que con su mayor extensión en aspectos
dogmáticos y sobre todo a través del RECURSO DE PROTECCIÓN, ha producido una importante
“constitucionalización del derecho civil chileno”.

LA INTERNACIONALIZACION DEL DERECHO CIVIL

• También, los Tratados Internacionales han impactado en la actual conformación del

Derecho Civil. Así, la influencia de éstos, sobre todo de las convenciones sobre derechos humanos,
se produce por la vía de la interpretación y de la reforma legislativa.

• Muchas de las últimas reformas realizadas en el CC en el último tiempo, se sustentan,

entre otras razones, en el cumplimiento de Chile de los Tratados Internacionales, como sucede con
el Pacto de San José de Costa Rica, la Convención para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer o la Convención de Derechos del Niño. En materias contractuales,
tiene especial importancia la Convención sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías.

LA PERSONALIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL

• Los mismos valores que sustentan el Derecho Civil, parecen haberse modificado a partir de
le segunda mitad del sigo XX. Luego, por influencia de el movimiento intelectual de los DDHH o de
la persona contra los totalitarismos, se produjo un impacto fuerte en el modo de concebir el
Derecho Civil.

• Se toma conciencia de que el Derecho civil, antes centrado más en la idea de patrimonio,
debe ahora centrarse en la persona humana. Comienza así un proceso que pretendía revertir esta
visión del Derecho Civil centrado en temas patrimoniales e instaurar la idea de que “lo patrimonial
está al servicio de la persona humana, siendo ésta ahora su fundamento y su fin último”;
progresivamente se va poniendo a la persona humana en el puesto central de la atención y
contenido de esta disciplina jurídica.

• Manifestaciones de este proceso son la relevancia civil que se da a ciertos derechos cuya
protección debe ser especialmente reforzada, y que toman el nombre de DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD: como el derecho al honor, a la vida privada, a la propia imagen, a la identidad, el
surgimiento de la idea de daño moral (reparar perjuicio extrapatrimoniales por daños estéticos,
psíquicos, entre otros similares). También es una muestra del avance de este principio, la
RELEVANCIA QUE EL PRINCIPIO DE BUENA FE ha cobrado EN MATERIA DE EJECUCIÓN E
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

FRAGMENTACIÓN DEL ESTATUTO PERSONAL

• Durante la época del Derecho Común existía una PLURALIDAD DE ESTATUTOS que se le
asignaba de acuerdo al rol, ocupación o status de una persona; es decir, se asignaba conforme a la
posición de cada individuo en su familia y la sociedad. Luego, con el advenimiento de la Revolución
Francesa (1789) en que se instaura el lema “libertad, igualdad y fraternidad”, se ponen fin a los
privilegios con respecto a determinados estamentos sociales y surge la idea de que todos los
individuos humanos son iguales ante la ley, bajo el estatuto universal y único del CIUDADANO. Así,
esta idea sería uno de los pilares del CC Napoleónico (1804), lo que luego se extendió a todos los
demás códigos de la época.

• Así, nuestro CC en su art. 55 dispone que se reconoce como persona a todo individuo de la
especie humana, “cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición”; incluso respecto de los
nacionales y extranjeros, se dispone la igualdad en la adquisición y goce de los derechos civiles
(art. 57 CC).

• Surge el ideal abstracto de persona bajo el criterio de igualdad formal, el que viene siendo
minado por el RECONOCIMIENTO DE ESTATUS DIVERSOS que tienden a PROTEGER a diversas
personas que, aunque teniendo una igualdad formal respecto a sus semejantes, establece estos
estatus atendiendo a sus condiciones físicas, culturales o económicas por tratarse de personas que
se encuentran en una posición de debilidad que justificaría la dictación de normas especiales para
evitar que se abuse de ellas. Por ejemplo: los consumidores, los niños.

• INCONVENIENTES: dispersión normativa y la complejidad en su aplicación, utilización

abusiva de los estatutos por parte de los beneficiarios (como sucede con los consumidores.
45

I. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS:

Principal inspirador de la legislación

civil chilena

12. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ: “La Revolución

francesa y el Derecho Civil”,

charla leída el 14 de julio de 1989 ante

la Asociación Regional de Magistrados

de Talca, al cumplirse 200 años

del inicio de la Revolución Francesa,

págs. 1 a 7.

1. EL CÓDIGO CIVIL ES UNA DE LAS

OBRAS PRINCIPALES DE LA REVOLUCIÓN

Si bien la idea de codificar la legislación,

y particularmente las leyes civiles, es muy

anterior a la Revolución Francesa, fue con

ella que esa idea tomó fuerza y logró culminar

con la promulgación del primer Código

Civil moderno, como fue el Código de Napoleón.

Gény ha señalado en este sentido

que “el Código Civil, sobre todo y desde su

nacimiento, ha aparecido como una de las

obras capitales de la Revolución”.1

La intención de dictar un Código Civil

es casi coetánea con el movimiento revolucionario,

tanto que antes de cumplirse un

año de la toma de la Bastilla, la Asamblea

Constituyente declaró, por decreto de 5 de

julio de 1790, que “las leyes civiles se revisarán

y reformarán por los legisladores, y se

hará un Código general de leyes simples,

claras y apropiadas a la Constitución”.2

1 GÉNY, Método de interpretación y fuentes en el Derecho

Privado Positivo, Madrid, 1925.

2 Citado por RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL

DE, en el Prólogo al Discurso preliminar del Proyecto de

Código Civil Francés de PORTALIS, editado por Edeval,

Valparaíso, 1978, pág. 7.

El propio Napoleón vio con claridad la

trascendencia que tenía su Código Civil

para la estabilidad institucional francesa y

de su Imperio, tanto que llegó a decir del

mismo que “constituía su más preciado

título de gloria”.3

2. LA IDEA DE CODIFICACIÓN

Se ha dicho que la codificación, como fenómeno

histórico, cultural y espiritual de

Occidente, representó una revolución absoluta,

casi copernicana, respecto de la forma

de concebir y representar “lo jurídico”, y

que como toda revolución, constituyó una

reacción a la forma anterior de concebirlo

y representarlo.4 Los supuestos teóricos de

esta idea de la codificación nacen en Europa

durante el siglo XVII. Antes de ese siglo,

la tendencia a fijar el Derecho, esto es a

reunir las diversas leyes en cuerpos únicos,

compactos y totalizadores, se había manifestado

en compilaciones sumatorias de las

leyes más diversas, reunidas, en el mejor

de los casos, en torno a temas generales.

Tales fueron, por ejemplo, el Corpus Iuris

Civilis, de Justiniano, en el siglo VI; las Siete

Partidas, de Alfonso X, en el siglo XIII, o

la Recopilación de Indias.

El Derecho recopilado en tales cuerpos

jurídicos era un Derecho casuístico, esto es,

basado en la resolución de casos particulares,

a través de los cuales se generalizaban

principios teóricos de aplicación general.

El Derecho anterior a la codificación tenía

3 Citado por RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE,

ob. cit. pág. 17.

4 GUZMÁN B., ALEJANDRO, “La codificación del

Derecho”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica

de Valparaíso, Tomo VIII, 1984, pág. 11.

Ca p í t u l o I V

EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. SUS FUENTES. SU HISTORIA.

DIVERSOS PROYECTOS DE CÓDIGO

46

Segunda parte. El Derecho Civil en general

siempre como punto de partida el caso

particular, y concluía, luego de un largo

razonamiento inductivo, en reglas abstractas

y generales, como había sido la costumbre

desde los tiempos en que el Pretor resolvía

los casos que le tocaba conocer, en el antiguo

Derecho Romano.

En segundo lugar, el Derecho recopilado

en los cuerpos jurídicos anteriores a la codificación

provenía generalmente de fallos

judiciales y de razonamientos doctrinales,

que recogían la costumbre vigente sobre

el tema de que se tratara. La ley, concebida

como una orden de autoridad, tenía escasa

importancia como fuente del Derecho; por

regla general, no existía una regla oficial

que ordenara con claridad cual era la

conducta que el ordenamiento exigía de

los particulares. Dicho de otra manera, el

derecho carecía en buena parte del elemento

certeza, que es el fundamento de

la seguridad jurídica en nuestros sistemas

codificados.

Como consecuencia de lo señalado,

el Derecho anterior a la codificación fue

un Derecho de controversias, en que

cada jurista discutía el caso a la luz de los

precedentes parecidos previamente recopilados,

y en que a través de esta discusión

casuística se iban delineando poco a poco

ciertos criterios de aplicación general. Esos

criterios generales y abstractos constituían

lo que se denominaba la “opinión común

de los doctores”, y ella configuraba el criterio

de certeza y seguridad jurídica de la

época.5 De más está señalar que en caso de

diversidad de opiniones entre diferentes

“doctores”, se perdía el criterio de certeza,

y las partes se enfrascaban en discusiones

interminables frente a jueces que carecían

de un principio rector uniforme en el cual

fundamentar sus fallos.

Hacia el siglo XVII se generaliza un

sentimiento de inseguridad y de incerteza

jurídicas, de manera que políticos, filósofos

y juristas claman al unísono por la reforma

del Derecho. Será lo que se propondrá el

movimiento codificador, cuyo principal im-

5 Seguimos muy de cerca en esta parte a GUZMÁN

B., ALEJANDRO, ob. cit.

pulsor es el filósofo Godofredo Guillermo

Leibniz. Este pensador parte del método

científico, matemático y axiomático entonces

en boga, y sostiene la necesidad de

utilizar este método también en el campo

del Derecho, esto es, piensa que el Derecho

puede tener su punto de partida –como las

ciencias exactas– en postulados indemostrables,

pero racionales y evidentes, desde

los cuales se puede llegar por deducción

a consecuencias lógicas consecuentes con

ellos, sin tener que pasar necesariamente

por la experiencia. Esta posición representó

la superación radical del método

casuístico y empírico, que venía usándose

desde el Derecho Romano. Según Leibniz,

el Derecho debía construirse a partir de

postulados generales, indemostrables por

la experiencia, pero evidentes a la razón,

de los cuales pueden deducirse las demás

reglas jurídicas cada vez menos generales,

las que serán aplicadas finalmente a los

casos que deban resolverse. La exigencia

de reglas legales claras, precisas, racionales,

generales y abstractas, purgadas de

sus contingencias casuísticas e históricas,

de las razones de la ley y de las opiniones

de autoridades, será la primera vertiente

que hará posible el movimiento codificador

que habría de impulsar la Revolución

Francesa.

La segunda vertiente de la codificación

es la ideología liberal que invade la política

y la economía de la época como reacción

al absolutismo del Antiguo Régimen y a

su sistema económico estatista, dirigista

e intervencionista, implantado por la

Monarquía derribada. Las nuevas leyes

reclaman la igualdad de todos los hombres

y la abolición de las clases sociales,

la inviolabilidad de la persona humana,

propugnan la libre empresa, la autonomía

de la voluntad, la comercialización de

todas las propiedades, el término de los

mayorazgos, capellanías y vinculaciones y

la libertad de testar.

El modelo más acabado del movimiento

codificador fue el Código Civil francés de

1804, pues logró recoger en buena forma

las dos vertientes que acaban de señalarse.

Antes de dicho cuerpo de leyes hubo,

47

Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código

sin embargo, otros Códigos Civiles, como

el promulgado en Prusia en 1794 por el

rey Federico el Grande, o el de Baviera

de 1756, que no lograron desprenderse

completamente de la antigua mentalidad

medieval.

3. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS:

ORIGEN Y CARACTERÍSTICAS

Ya recordamos que la Asamblea Constituyente,

antes de cumplirse un año de la

toma de la Bastilla, pensó en la dictación

de un Código Civil. Fue, sin embargo, la

Convención la que abordó por primera vez

esta tarea, al encargar en forma bastante

ingenua a su Comisión de Legislación que

redactara un proyecto de Código Civil “en

el plazo de un mes”.6 Varios proyectos se

presentaron a la consideración legislativa

en los años siguientes, cuyos autores fueron

los juristas Cambacérès, que redactó

tres anteproyectos, y Jacqueminot, que

redactó uno. Fue, sin embargo, la comisión

designada en 1800 por el Primer Cónsul,

y que estuvo compuesta por los juristas

Tronchet, Bigot-Préameneu, Malleville y

Portalis, la que puso término a la tarea y

pudo presentar un proyecto definitivo a

los cuerpos legislativos, que terminaron

por aprobarlo con fecha 21 de marzo de

1804.7 Esta fecha no sólo es memorable por

haber sido aquella en que se promulgó el

primer Código Civil moderno, sino también

porque ese día se derogó expresamente

y en bloque todo el antiguo Derecho, en

las materias que trataba el nuevo cuerpo

de leyes. Josserand expresa, respecto de

esta fecha, que “el viejo edificio, hecho

de piezas y de trozos desemejantes, era

reemplazado por una construcción cuya

solidez y pureza de líneas debía producir

la admiración del mundo entero; y con él,

y por él, se abre un tercer período, el del

derecho moderno”.8

6 JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, Ediciones Jurídicas

Europa-América, Buenos Aires, 1952, Tomo I,

vol. I, pág. 35.

7 30 Ventoso del año XII.

8 JOSSERAND, LOUIS, ob. cit., pág. 40.

El nuevo Código estuvo a la altura de las

expectativas que se habían cifrado en él.

Supo conjugar debidamente una adecuada

ponderación con una razonable adaptación

a las circunstancias sociales y económicas

por que pasaba Francia en la época de su

dictación; en otras palabras, representó el

ideal que el propio Portalis había soñado

para la mejor de las legislaciones: “Las leyes

no son meros actos de poder: son actos de

sabiduría, de justicia y de razón. El legislador

ejerce menos una autoridad que un

sacerdocio. No debe perder de vista que

las leyes se hacen para los hombres y no

los hombres para las leyes; que éstas deben

adaptarse al carácter, a los usos, a la situación

del pueblo para el cual se dan; que es

preciso ser sobrio en cuanto a novedades

en materia de legislación, porque si ante

una institución nueva es posible calcular las

ventajas que una teoría nos ofrece, no lo es

conocer todos los inconvenientes que sólo

la práctica puede descubrir; que hay que

mantener lo bueno, si lo mejor es dudoso;

que, al corregir un abuso, deben tomarse

también en cuenta los peligros de la propia

corrección; que sería absurdo entregarse a

ideas de perfección absoluta en cosas que no

son susceptibles sino de una bondad relativa;

que, en lugar de cambiar las leyes, es casi

siempre más útil brindar a los ciudadanos

nuevos motivos para que las amen; que la

historia apenas nos ofrece la promulgación

de dos o tres leyes buenas en el transcurso

de muchos siglos; que, por último, el proponer

cambios no corresponde más que a

aquellos que han nacido predestinados a

penetrar, de un golpe de genio y por una

suerte de iluminación repentina, toda la

constitución de un estado”.9

No podemos entrar a analizar en profundidad,

en esta ocasión, las bondades,

defectos, trascendencia y criterios de las

diversas instituciones que componen el Código

de Napoleón. Limitémonos a señalar

tan sólo sus principales características, fuera

de las que ya hemos indicado, de constituir

9 PORTALIS, JEAN-ETIENNE-MARIE, Discurso preliminar

del proyecto de Código Civil francés, Imprenta

Edeval, Valparaíso, 1978, págs. 31 y 32.

48

Segunda parte. El Derecho Civil en general

un libro breve, conciso, claro y preciso, que

vino a reemplazar los farragosos textos del

Antiguo Derecho.

En primer lugar, constituyó una obra

sistemática, conforme a una concepción

racional y lógica, que se expresó en sentencias

concisas, contenidas en artículos, cada

uno de los cuales estaba concatenado con

los restantes, de tal manera que cualquier

persona medianamente culta podía entenderlos

y cumplirlos, lo cual contribuyó

poderosamente a asegurar la seguridad y

certeza jurídicas que entonces se echaban

de menos.10

En segundo lugar, fue una síntesis adecuada,

fecunda, razonada, ecléctica, del

Antiguo Derecho consuetudinario francés y

del Derecho Romano, recibido en Francia

a través de canonistas y glosadores, más

algunas viejas ordenanzas, jurisprudencia

de los antiguos Parlamentos e importantes

instituciones del Derecho Canónico. Todo

ello llegó a los redactores del Código de

Napoleón a través de las obras de Domat

y Pothier.11

En tercer lugar, el Código de Napoleón

fue una obra de prudencia y de equilibrio

social, que si bien reprodujo adecuadamente

los ideales revolucionarios, evitó

los excesos de los años inmediatamente

posteriores a la Revolución. Fue por eso

una obra práctica, adaptable a las necesidades

del pueblo francés de la época. Si

alguna crítica puede hacérsele, ella está en

relación precisamente con la época de su

dictación, y el exagerado individualismo

que la caracterizó. La crítica no alcanza,

sin embargo, al Código mismo, hijo de su

época, sino a ésta, puesto que las obras de

los hombres no pueden sino reproducir

las características de los tiempos en que

se elaboraron, y no puede pedírseles que

prevean y se anticipen a los tiempos que

aún no han transcurrido, ni que legislen

para sociedades que aún no han llegado

a existir. A medida que los años fueron

pasando y el Código de Napoleón fue

10 GUZMÁN B., ALEJANDRO, ob. cit., págs. 24 y

25.

11 JOSSERAND, LOUIS, ob. cit., págs. 42 y 43.

envejeciendo, empezó a tomar el prestigio

de las grandes obras que resisten el

embate del tiempo. La Restauración sólo

lo modificó suprimiendo el divorcio y el

nombre de Napoleón, que lo distinguía,

y que le devolvió el Segundo Imperio. En

general, la burguesía, que había llegado

al poder con la Revolución, la nueva clase

rural que ahora poseía la tierra, así como

los nuevos comerciantes e industriales,

encontraron en el viejo Código una herramienta

adecuada para la defensa de

sus respectivos intereses, que los satisfacía

con sus postulados laicos, liberales e

igualitarios.12 Por otra parte, el Código se

había fortalecido con los comentarios de

los grandes tratadistas, que tanto habían

molestado en su época a Napoleón,13 así

como por una abundante y novedosa jurisprudencia.

La legislación posterior, de

tinte socializador, dirigista y estatista, ha

sido dictada como una legislación de excepción

a los grandes principios liberales

e individualistas del Código, por lo que

éste no ha sido tocado formalmente por

aquélla, conservando hasta hoy la majestad

de las grandes creaciones del espíritu.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS

1. Haga una síntesis acerca del origen de

la idea de codificar las leyes civiles. ¿En qué se

diferencia el derecho codificado de aquel que

existía con anterioridad?

2. ¿Cree usted que el derecho codificado

contribuye en mayor grado a la certeza jurídica

que el derecho anterior a la codificación? ¿Por

qué?

3. Haga una síntesis de los hechos que originaron

el Código Civil francés y de sus principales

características.

12 Así lo sostiene RIPERT, GEORGES, en Le régime

démocratique et le Droit Civil moderne, Librairie Générale

de Droit et de Jurisprudence, París, 1936, pág. 18.

13 Dicen que cuando apareció el primer comentario

sobre el Código Civil, el Emperador exclamó:

“¡Mi Código está perdido!”. Veáse GUZMÁN B., ALEJANDRO,

ob. cit., pág. 25.

49

Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código

II. VISIÓN HISTÓRICA DE

LA ÉPOCA EN QUE SE DICTÓ

EL CÓDIGO CIVIL

13. PEDRO LIRA URQUIETA: “El Código Civil

y su época”, trabajo leído en la Velada

Solemne celebrada en la Universidad

de Chile el 14 de diciembre de 1955,

con ocasión del Centenario del Código

Civil. Recopilada en El Código Civil

chileno y su época, Editorial Jurídica de

Chile, 1956, págs. 42 y siguientes.

No entenderemos bien lo ocurrido entre

nosotros en ese tiempo –y en todo tiempo– si

no echamos una mirada a lo que acontecía

en el ancho mundo. Dos países influían

de una manera preponderante en el desarrollo

ideológico, político y económico de

Chile: Inglaterra y Francia. Estados Unidos

emprendía recién la larga conquista del

Oeste y distaba todavía mucho de poseer la

riqueza y el poderío que conocemos. Por lo

demás, no gozaba de mucha simpatía entre

los pueblos hispanos: el episodio de Texas y

la guerra lastimosa con México aún sangraban.

Los chilenos agregarían poco después

a ese inventario de agravios las reyertas de

California y la ruina de no pocos.

¿Cuál era la situación de los países

vecinos? Todos ellos con mayor o menor

intensidad eran azotados por el vendaval

revolucionario y una dictadura sucedía a

otra dictadura. El gobierno del general

Echenique, en el Perú, iniciado en 1851,

y que tiene el innegable mérito de haber

dictado el Código Civil de 29 de diciembre

de 1852, terminaba tres años después

a consecuencia de un movimiento que

acaudillaba el mariscal Castilla. En Bolivia,

otro general, Córdova, yerno del entonces

Presidente general Belzu, tomaba violentamente

el poder para caer dentro de poco

derribado por el célebre Linares. A pesar de

sus continuos trastornos constitucionales,

Bolivia había logrado sustituir la vieja legislación

civil española por un Código Civil

de contextura francesa, promulgado en 22

de octubre de 1830 y que debe ser mirado

como el primero de la América española,

ya que no de todo el continente, pues el

Código de la Luisiana es del año 1814.

Prosigamos en nuestro cuadro histórico. La

situación argentina tampoco era tranquila.

La larga dictadura de Rosas había concluido

en 1852 con la batalla de Monte Caseros,

mas el triunfo del general Urquiza no fue

del todo completo, porque la poderosa

provincia de Buenos Aires resistía el nuevo

orden de cosas. La Constitución Federal de

1853 no vino a ser enteramente aplicada

sino recién en 1861, después del triunfo

militar de Mitre en Pavón.

De los grandes países íberos del continente

sólo Brasil constituía una excepción

honrosa. La constante tranquilidad de

que gozó durante el Imperio envolvía un

mudo reproche a la agitación democrática

que imperaba a su derredor, o para hablar

con más propiedad, a las perturbaciones

militares de las demás naciones. A los ojos

de los europeos la agitación política en que

se debatían las hijas de España era una demostración

de que su independencia había

sido prematura, olvidando que la Madre

Patria tampoco gozaba de sosiego.

En esos años del llamado gobierno personal

de doña Isabel II el desorden político

llegaba a su colmo: los grandes jefes militares,

como Espartero, Narváez y O’Donell,

se sucedían en los cargos de Regentes o

de Primeros Ministros y por poco tiempo

dejaban el poder a los civiles. La monarquía

constitucional vivía una vida precaria,

fuere por las guerras carlistas, fuere por los

disturbios internos. Durante los días 17,

18 y 19 de julio de 1854, Madrid estuvo en

manos del pueblo y el alzamiento sólo pudo

dominarlo el general San Miguel. Pocos

años más tarde, la reina debió abandonar

el trono e hizo su aparición una república

fugaz. Bien se comprende, así, que la influencia

de España tenía que ser escasa. Si a

todo ello se agrega el recuerdo odioso de la

lucha emancipadora, entonces aún vivo, se

convendrá en que los valores intelectuales

y jurídicos de la España de ese tiempo no

tuvieron la resonancia que merecían. Una

obra valiosa realizada por un grupo escogido

de jurisconsultos y que fue muy aprovechada

por Bello y por sus colaboradores, el

célebre Proyecto de Código Civil llamado

50

Segunda parte. El Derecho Civil en general

de García Goyena, no tuvo en la prensa ni

en la opinión pública la repercusión que

debió tener. Como ese espléndido intento

de codificación no alcanzó a recibir los

honores de la aprobación legislativa, se le

aprovechó en silencio, como a hurtadillas,

sin que España pudiera presentar un cuerpo

de leyes modelos, como lo hacían los otros

países europeos. El Código Civil español

iba a demorar veinte años más.

Las naciones admiradas eran, como se

ha dicho, Inglaterra y Francia. Esta última

había sufrido una terrible conmoción con

los acontecimientos revolucionarios de

1848. Ahora no tenemos una idea bien

clara de las proyecciones que alcanzó en

Europa y aun en América esa Revolución

de 1848. Se había iniciado y se había realizado

en Francia, cuna y a la vez arsenal

de las ideas políticas en auge durante todo

el siglo XIX y en particular en su primera

mitad. El ensayo de una monarquía liberal

había concluido estrepitosamente con

la caída de Luis Felipe. En pocos días los

grupos exaltados y extremistas habían

dominado en París y a través de él en toda

Francia y el contagio revolucionario se

había extendido por toda la Europa. Sólo

dos países resultaron indemnes, Rusia e

Inglaterra. Pero los demás, en mayor o

menor proporción, sufrieron los embates

violentos de la revolución, que aparecía con

los caracteres odiosos de un levantamiento

social. La Santa Alianza, que había sido

mirada como el baluarte del orden, estaba

en tierra. Los tronos todos bamboleaban y

algunos habían sido derribados. París estaba

dominado por los falansterios con su socialismo

delirante, y las muchedumbres eran

acaudilladas por hombres fanáticos de la

talla de Proudhon, Fourier y Saint-Simón.

Las arengas románticas y lacrimosas de

Lamartine no conducían a nada positivo:

sólo servían para calentar los cerebros de

los jóvenes ya exaltados por la lectura de

su bella historia de los girondinos.

...................................

París, a partir del estallido de 1848, era

un inmenso taller de ensayos revolucionarios

e iba a continuar siéndolo hasta el

día en que Luis Napoleón dio su golpe de

Estado y se hizo proclamar emperador. En

ese lapso, que va de 1848 a fines de 1851,

Francia era el foco de la Revolución: en

una de sus barricadas parisinas había caído

asesinado el arzobispo de París; para que

ilustrara a los neófitos socialistas el gobierno

había invitado a Karl Marx, y los primeros

experimentos comunistas se realizaron allí.

La ola revolucionaria había hecho salir

de Roma a Pío IX y rápidamente había

puesto en fuga al omnipotente príncipe

de Metternich. Las monarquías y los principados

italianos y germanos estaban en

continua amenaza y no se sabía si la nueva

filosofía socialista terminaría por imperar.

Le asiste razón a Bertrand Russell cuando

dice que el Manifiesto Comunista de 1848

tuvo acentos proféticos al llamar a los

proletarios de todo el mundo a la unión

y al conminar a los gobernantes con estas

terribles palabras: “Un espectro amenaza

a la Europa, el espectro del Comunismo.

Todas las potencias de la vieja Europa han

cerrado una alianza santa para exorcizar

este espectro: el Papa y el Zar, Metternich

y Guizot, los radicales franceses y los espías

alemanes”. Pues bien, en ese mismo

año creyó tener su triunfo: Metternich y

Guizot cayeron para no levantarse; el Papa

hubo de abandonar Roma, y los radicales

franceses vivieron tres años aplastados por

sus adversarios comunistas o socialistas,

Karl Marx pudo presenciar en Alemania

y en Francia ese triunfo, aunque efímero,

pues restablecido el orden tuvo que buscar

refugio en Londres. Con justicia calificó al

movimiento de 1848 de aborto.

Nos explicamos, de esta manera, el estupor

que reinó entonces en Europa y en

nuestra América.

...................................

Estos acontecimientos, que duraron holgadamente

dos años, tuvieron una necesaria

repercusión entre nosotros. Estimamos que

no andan desacertados los historiadores

que les atribuyen no pequeña parte en la

Revolución de 1851.

Veinte años de gobierno fuerte –los

decenios de Prieto y Bulnes– algo habían

51

Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código

cansado a los elementos pelucones y, a la

inversa, habían exaltado a los amantes de

una libertad omnímoda. Los que veían

derrotados a gobernantes tan moderados

como Guizot no podían convenir en que

continuara en Chile un gobierno autoritario.

La luz de Francia irradiaba libertad,

y este ejemplo tenía que ser seguido aquí.

En balde se les hubiera dicho que las condiciones

sociales y económicas, políticas y

culturales, eran diferentes. Ellos, los amantes

de las ideas de progreso, simbolizadas

en los corifeos revolucionarios franceses,

ansiaban un cambio que permitiera la

difusión de tales principios. Y en lugar

de eso el grupo gobernante levantaba la

candidatura aborrecida de don Manuel

Montt, ejemplar magnífico del catalán recio

y tenaz, sin expansiones y sin brillo. Los que

llamaremos avanzados, desde Bilbao hasta

Vicuña, eran y tenían que ser opositores

furiosos de tal candidatura. Veían en ella

el predominio de los elementos gobernantes

y la consagración de lo que apodaban

tiranía. Es menester leer las proclamas y los

escritos de ese tiempo para darnos cuenta

de la agitación ideológica que existió y

de la altura que alcanzó la fiebre política.

Mientras el grueso del país, según frase de

don Alberto Edwards, consideraba a Montt

como “el candidato de los intereses creados,

de la burocracia, del preceptorado de los

hombres de negocios, de los terratenientes,

en suma, de todos los ciudadanos amantes

del orden y refractarios a las novedades

románticas y a las fantasías deslumbradoras

de los jóvenes reformadores, los grupos

opositores lo tildaban de ser el representante

del atraso, del oscurantismo y del

espíritu oligárquico”. ¡Montt, el educador

por excelencia, era insultado como oscurantista!

¡Montt, el más progresista de los

gobernantes chilenos, como emblema del

atraso! ¡Montt, nacido en Petorca, de honrada

familia de raíz catalana, el símbolo del

espíritu oligárquico!

Pues bien, esta oposición, que ahora nos

parece injusta y absurda, tuvo gran fuerza,

tanta fuerza que levantó al país en armas.

No corresponde en un trabajo de esta clase

analizar las causas que engrosaron a las

fuerzas opositoras. Ha de bastar con decir

que la elección de don Manuel Montt fue

tachada de fraudulenta y obra exclusiva,

como diría en Concepción don Pedro Félix

Vicuña, de un “gobierno que era sólo una

facción diminuta y corrompida”.

...................................

La Constitución portaliana había creado

un poder central fuerte. A su cabeza y con el

título de Presidente de la República estaba

un monarca no coronado y de duración

temporal, pero dotado de omnímodas facultades,

todas ellas, es cierto, encuadradas

en el marco rígido de la ley. Pero como el

Parlamento era, en cierto modo, hechura

suya, podía obtener, cuando era menester,

facultades extraordinarias, lo que ocurrió

en todo el período en que se prepara y se

aprueba el Código Civil.

...................................

Este concepto tan definido de autoridad,

y tan bien provisto de armas legales

para sustentarlo, debía irradiar sobre todo

el organismo social. Existía, pues, en la

familia una fuerte autoridad paterna; en

la educación, la autoridad magistral, y en

las industrias, la autoridad del patrón. Cae

de su peso que en los campos la autoridad

patronal era omnímoda. La sociedad y el

cuerpo político estaban, de esta manera,

reciamente jerarquizados. La división en

clases sociales aparecía sencilla y sin mayores

complicaciones: frente a los poseedores del

poder y de la tierra estaba la masa del pueblo,

la cual habitaba en su mayoría en los

campos. Las llamadas ciudades eran grandes

aldeas. Sale de los límites de este trabajo

dar un cuadro de lo que fue el Santiago

de mediados del pasado siglo. Con todo, y

admitiendo que se trataba sólo de una gran

aldea, se presentaba muy a la distancia de

Concepción, La Serena y Valparaíso. Pero

en este último puerto, como en algunos

lugares del norte, Caldera y Coquimbo

por ejemplo, se habían instalado algunos

industriales y comerciantes extranjeros,

sobre todo ingleses, que creaban riqueza

y adelanto y que contribuían a formar una

capa social diferente a la de la aristocracia

colonial. Es interesantísimo observar la

52

Segunda parte. El Derecho Civil en general

evolución que sufre la sociedad chilena, y

en particular la santiaguina, por efecto de

esos elementos extraños y por el ascenso

al poder de hombres sanos aunque pobres

de las provincias. Así como en otros países

americanos la democracia hizo irrupción en

la vida del país a través de los jefes militares,

en Chile el avance se debe a la difusión de la

enseñanza, a la aplicación del Código Civil,

al adelanto industrial y mercantil por obra

de ingleses y de chilenos que los siguieron

y al tino con que los gobernantes escogieron

a sus colaboradores entre los jóvenes

provincianos más estudiosos y capaces. No

ha de desconocerse que la vieja aristocracia

pelucona apoyaba su poder en las propiedades

agrícolas, de suyo estables y fuentes

inagotables de influjo político y económico;

mas cabe agregar que esos elementos, que

llamaremos nuevos, entraron muy pronto

a formar parte de ella, sea por enlaces, sea

porque los ricos mineros y comerciantes

quisieron también poseer tierras. La adquisición

de valiosas propiedades agrícolas del

centro por la familia Ossa, cuya fortuna se

hizo en la minería, y en el norte, es sintomática.

Igual conducta tuvieron los mineros

enriquecidos atacameños o serenenses. Lo

cierto es que la evolución social y política

se desenvuelve de una manera natural, sin

estridencias.

La propiedad misma no había cambiado

de dueños al pasar Chile a ser república.

Quedó siempre en las manos de los terratenientes

y el único sobresalto que sufrieron

los mayorazgos fue el intento de supresión

realizado en 1828 y que con el régimen

pelucón triunfante del año siguiente quedó

detenido. Para el futuro la Carta Fundamental

iba a prohibir las vinculaciones,

pero tratándose de las existentes siguió el

sabio sistema de transformarlas en censos,

procedimiento a que darían salida las leyes

posteriores de 1848 y 1852. Abolidos los

títulos y los mayorazgos, que fueron más

escasos de lo que se ha ponderado, necesariamente

la propiedad se dividiría y un

fuerte impulso a esa división lo lograría el

sistema particional del Código Civil. Pero la

propiedad misma, la territorial, la mercantil

e industrial y aun literaria, estaba amparada

por los preceptos constitucionales. Sólo una

expropiación realizada en forma legal podía

privar de ella a su dueño. La agricultura en

esos años recibió gran incremento, como

que partidas gruesas de cereales y su harina

se exportaban. El auge de la industria

molinera fue notable. Los documentos de

la época demuestran que nuestra harina

surtía los mercados americanos del Pacífico

y llegaba aun a Australia. Se unían a esas

exportaciones las salidas crecientes de la

minería, sobre todo de plata y cobre. Los

datos de nuestro comercio en la época –y

que tomamos de las estadísticas que figuran

en el tomo decimotercero de la Historia de

Encina– son alentadores. Desde 1848 a 1855

los rubros de exportación fueron creciendo,

alcanzando altos precios los productos y,

consecuencialmente, las tierras. La producción

de plata se cuadruplicó en seis años,

pasando de 53.000 kilos a 213.000, y el cobre

llegó a doblarse, alcanzando a 21.846.720

kilos en el año 1855. Paralelamente a este

incremento de la producción agrícola y

minera vino el desarrollo de nuevas industrias,

casi todas ellas fruto de actividades de

extranjeros. Se instalan fábricas de vidrios,

de artículos refractarios, de cemento, maestranzas,

curtiembres, fábricas de conservas y

de calzado; se inicia en grande la industria

carbonífera y muchas otras que en parte

prosperaron o en parte fracasaron o sólo

declinaron con los años.

Era visible el progreso de Chile en esa

época. A imitación de las sociedades inglesas

de seguros se crea en 1852 la primera

Compañía Nacional de Seguros, llamada

la Chilena. Poco después se echan las bases

del Banco de Ossa y Cía. Ya funcionaba en

Valparaíso la Casa Edwards, que toma la

forma de banco más tarde, en 1867. Pero

antes de él había nacido, en 1855, el Banco

de Valparaíso, y cuatro años después el

Banco de Chile. La Marina Mercante y sus

industrias afines habían logrado notable

desarrollo. Puede decirse sin exageración

que ella atendía el comercio marítimo de

toda la costa del Pacífico, sin perjuicio de

que la célebre compañía inglesa, la Pacific

Steam Navigation Company, le hiciera competencia.

La construcción del ferrocarril

53

Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código

entre las dos costas del istmo de Panamá

y el crecimiento del puerto de San Francisco

detuvieron el avance de Valparaíso y

dañaron a nuestra Marina Mercante. Pero

en la época que estudiamos seguía siendo

Valparaíso el primero y más conocido de los

puertos del Pacífico, y constituía para los

ingleses –dueños efectivos de los mares– un

punto de apoyo de su comercio.

III. GESTACIÓN DEL CÓDIGO

CIVIL CHILENO

14. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ, Apuntes

para hacer clases en el curso de Doctorado

en Derecho de la Universidad de París

II, “Pantheón-Assas”, febrero de 1999

(traducción desde el francés por el

propio autor).
Es interesante, en este contexto, empezar diciendo

algunas palabras acerca del proceso

de gestación del Código Civil de Chile.

El primer hecho relevante que salta a la

vista es el largo proceso que tomó en Chile

la redacción del Código Civil. En efecto, se

sabe que entre los años 1830 y 1840 el jurista

venezolano radicado en Chile, don Andrés

Bello, había estado trabajando personalmente

en la redacción de un Código Civil

para la República de Chile. En el año 1840

se designó una Comisión para que afrontara

la redacción del Código Civil esperado. En

cuanto dicha Comisión se constituyó, don

Andrés Bello pudo presentarle, sin falsos

alardes de suficiencia, una parte ya concluida

del trabajo previamente emprendido, la

que consistía esencialmente en las disposiciones

referentes al Derecho Sucesorio.

A partir del año 1840 se elaboraron por la

Comisión designada, pero especialmente

por el propio Andrés Bello, un conjunto de

proyectos de Código Civil, que la doctrina

posterior ha denominado por los años en

que se fueron publicando, como el Proyecto

de 1841 a 1845, el Proyecto de 1846

a 1847 y el Proyecto de 1853. El Proyecto

definitivo se envió a la consideración del

Parlamento el año 1855, pero entre los años

1853 y 1855 se sabe de la existencia de un

cuarto proyecto de Código Civil que no

fue publicado en aquella época y que en

razón de esta circunstancia se ha denominado

“Proyecto Inédito”. Lo cierto es que

enviado el Proyecto a la consideración del

Parlamento el año 1855, éste lo aprobó sin

mayor discusión en diciembre de dicho

año, para empezar a regir el 1º de enero de

1857. Este año es, en consecuencia, aquel

en que empezó la vigencia del Código Civil

chileno, disponiendo el nuevo cuerpo legal

que desde esa fecha quedarían derogadas,

aun en la parte en que no fueran contrarias

a él, las leyes españolas preexistentes

sobre las materias de que en dicho Código

se trata. Si se estima que don Andrés Bello

había empezado a trabajar en la redacción

del nuevo Código Civil alrededor del año

1835, ha de concluirse que el proceso de

gestación de nuestro Código duró alrededor

de veinte años. Esto contrasta con la

rapidez con que se dictó el Código Civil

francés de 1804.

El Código Civil chileno vino a responder

a un ansia generalizada entonces en

el país, en el sentido de codificar las leyes

comunes para superar la complejidad de un

conjunto de leyes heterogéneas, entonces

vigentes, tanto indianas como castellanas,

que tenían a veces diversas interpretaciones

y que constituían un fárrago legislativo de

muy difícil aplicación. Ello implicaba una

inseguridad jurídica que era indispensable

superar.

El Código Civil chileno se promulgó,

como su antecesor francés, en el momento

histórico y político adecuado, luego de

superada la época de la guerra de independencia

y consolidada la República. Según

expresa don Pedro Lira, “es fruto maduro

que llega a la vida jurídica a su debido

tiempo, cuando retardarlo hubiera sido

mengua”.14

La bondad de nuestro Código no dice

relación tan sólo con el momento en que

fue promulgado. Por su redacción, es una

14 LIRA URQUIETA, PEDRO, El Código Civil y su

época, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956,

pág. 25.

54

Segunda parte. El Derecho Civil en general

alta manifestación literaria del idioma.

Don Pedro Lira señala en este sentido que

“mucho hubiera perdido en belleza el Código

Civil si a la solidez y equilibrio de sus

disposiciones no hubiera correspondido

la propiedad y elegancia del lenguaje”.15

Además, por su sistematización, nuestro

Código es un modelo de lógica jurídica;

por su conceptualización, destaca por su

nitidez y claridad, y por su eclecticismo, supone

combinar en debida forma la antigua

tradición castellana con las nuevas tendencias

modernas, en un cuerpo unitario de

especial relevancia jurídica. Y no pretende,

como toda obra grande, ser una obra perfecta,

como ya lo hizo presente Bello en el

Mensaje del Código Civil, al decir: “Yo no

presumo ofreceros bajo esos respectos una

obra perfecta; ninguna tal ha salido hasta

ahora de las manos del hombre”.16

15. PEDRO LIRA URQUIETA: “Juicio Crítico

del Código Civil chileno”, trabajo

publicado en el Tomo XII de las Obras

Completas de Andrés Bello, edición hecha

por el Ministerio de Educación

de Venezuela, 1954-55. Recopilada

en El Código Civil chileno y su época,

Editorial Jurídica de Chile, 1956,

págs. 7 y siguientes.

Consumada la Independencia, siguió

rigiendo en las naciones americanas desprendidas

de España, en materia de Derecho

Privado, el viejo y complicado sistema

jurídico colonial.

Muy pronto estuvieron dotadas las jóvenes

repúblicas de flamantes Constituciones

Políticas y de cuantas leyes fueron necesarias

para afianzar el nuevo orden de cosas; pero

la antigua legislación civil se mantuvo en

pie, porque no había habido tranquilidad

ni tiempo para sustituirla.

En esa época el Derecho Privado español

era sencillamente, como lo apodó el

eminente Martínez Marina, una confusa y

farragosa colección de leyes. No era distinta

15 LIRA URQUIETA, PEDRO, ob. cit., pág. 27.

16 Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la

aprobación del Código Civil, en las ediciones del Código,

Editorial Jurídica de Chile, párrafo penúltimo.

la opinión que años antes había formulado

Jovellanos. Pero infinitamente más confusa

tenía que ser la aplicación de tales leyes

en América, sea porque algunos textos

peninsulares chocaban con otros textos

dados especialmente para las Indias, sea

porque sobre determinados puntos había

sobrevenido una precipitada legislación

local. La simple enunciación de las leyes

que tenían vigencia en los países iberoamericanos,

antes de estar concluido el

proceso de codificación, nos da una idea

de lo que fue ese laberinto legal. Por su

orden de aplicación era ella en Chile y,

según entendemos, en las demás repúblicas

afines, la siguiente:

1º. La legislación nacional, o sea, las leyes

dimanadas del gobierno republicano.

2º. Las Reales Cédulas y Provisiones

Españolas expedidas para América después

de la Recopilación de Indias y de las

Ordenanzas de Bilbao, de Intendentes y

de Nueva España.

3º. Las indicadas Ordenanzas de Bilbao,

de Intendentes y de Nueva España y la

Recopilación de Indias.

4º. Las Reales Cédulas posteriores a la

Novísima Recopilación.

5º. La Novísima Recopilación

6º. El Fuero Real y el Fuero Juzgo.

7º. Las Leyes de Partidas.

Si a esto agregamos el descrédito en

que había caído, en ese tiempo, todo lo

que provenía de la antigua metrópoli y el

afán de implantar las novedades venidas de

Francia, comprenderemos fácilmente que

todos los gobernantes procuraran darles a

sus respectivos países una nueva legislación

civil. En las Gacetas de la época puede leerse

que había un verdadero clamor por tener

códigos, y a imitación del modelo francés.

Algunos Estados del hemisferio norte, Haití

y la Luisiana, habían adoptado con algunas

variantes el célebre Código Napoleón. Al

hacerlo habían seguido, por lo demás, el

ejemplo europeo, pues si examinamos la

obra codificadora de la primera mitad del

pasado siglo, tenemos que convenir en

que ella se inspira casi totalmente en esa

fuente. Los viejos Códigos de Baviera y de

Prusia del siglo XVIII se miraban entonces

55

Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código

como cuerpos de leyes añejos, carentes de

valor, y en cuanto al sistema legal inglés, se

le consideraba, por su peculiaridad, como

adecuado exclusivamente para las naciones

anglosajonas. El brillo del Código francés

había encandilado a los gobernantes hispanoamericanos.

No ha de extrañarse, así,

que uno de ellos, el chileno O’Higgins,

propusiera ya en 1822 que se tradujera de

inmediato tal Código y que se le adoptara.

Los letrados, en cambio, se daban cuenta

de los innumerables tropiezos que habría

encontrado tal medida y por esta causa

se ingeniaban para buscar un camino

que desembocara en el legítimo deseo de

tener leyes atinadas, pero sin romper con

costumbres y hábitos inveterados.

En verdad, la tarea no era ni podía ser

sencilla. La mejor prueba de su dificultad la

tenemos en que España, donde abundaban

los jurisconsultos, demoró más de medio

siglo en hallar la fórmula legal satisfactoria.

El concienzudo Proyecto de Código Civil

llamado de García Goyena –que tanto aprovecharon

los legisladores americanos– no

llegó a transformarse en ley. Esto explica

bien a las claras la demora que hubo entre

las iniciativas de codificación y el logro

definitivo. Era tarea relativamente fácil la

de designar comisiones tras comisiones que

se encargaran de esa empresa, y a eso se

redujo, en la mayoría de los casos, el afán

de los cuerpos legislativos. Lo importante

era encontrar el hombre versado y tenaz

que solo o en el seno de tales comisiones se

impusiera el arduo trabajo de componer el

Código. Chile tuvo la suerte de contar con

ese hombre. Esa gloria estaba reservada al

venezolano Bello, quien a poco de llegar al

territorio chileno, ya en 1831, se consagró a

ese intento con ejemplar constancia hasta

darle cima en 1855, año de la promulgación

del Código Civil chileno.

...................................

Digamos ahora algo sobre la génesis del

Código Civil chileno y la parte que en ella

cupo a Bello.

Sabemos que el anhelo por tener un

cuerpo de leyes propias se hizo sentir en

Chile en los primeros años de su vida libre,

mas sin obtenerse resultado apetecible

alguno. Cuando llega Bello, en 1829, las

cosas estaban en el mismo estado en que

las había dejado O’Higgins pocos años

antes. Esto explica que en 1831 el Senado

se dirigiera al Supremo Gobierno instándole

a que se preocupara del ansiado

Código Civil.

Es muy significativo que en una nota

dirigida por el Ministro Portales al Senado,

en el mes de julio del año 1831, se contenga

en germen la historia de la formación del

Código Civil. Esa nota fue redactada por

Bello y nos declara como ya en ese tiempo

se dio cuenta de que iba él a ser el autor

del anhelado cuerpo de leyes. Se dice en

la referida nota que el Supremo Gobierno

ha decidido dotar al país de una legislación

nueva abandonándose la idea primitiva de

las recopilaciones; que esta tarea deberá ser

encomendada a una sola persona, a fin de

darle la suficiente unidad; que el proyecto

por ella elaborado será dado a la publicidad

para que todos puedan imponerse de

sus deficiencias y proponer las enmiendas

necesarias, y, finalmente, que una comisión

deberá revisarlo antes de ser presentado al

Congreso.
En 1840 fue cuando vino a nombrarse

la comisión de que se hablaba en 1831.

Gravísimas urgencias de Estado habían

impedido hasta entonces su designación.

Pero su tardanza no trajo consigo grandes

males, pues Bello había tomado a su cargo

la inmensa tarea de elaborar un proyecto

de Código Civil. Nombrada la comisión,

pudo presentarle, sin falsos alardes de suficiencia,

la parte concluida de su trabajo.

La comisión estudió primeramente las

disposiciones contenidas en el Libro III

del Proyecto, es decir, las leyes sucesorias.

Sus estudios fueron publicados en el periódico

oficial de la época y el distinguido

jurisconsulto y profesor don Manuel María

Güemes formuló al respecto más de una

observación útil. Poco después se nombró

una segunda comisión, encargada ya de

presentar el proyecto al Congreso, y por

ley del año 1845 se refundieron ambas

comisiones en una sola, que continuó

en sus labores hasta mediar el año 1849.

56

Segunda parte. El Derecho Civil en general

Quedaban entonces sólo tres miembros

hábiles: los señores Manuel Montt, Gabriel

Palma y Pedro F. Lira, sin contar a Bello.

Esta última comisión refundida alcanzó a

pronunciarse sobre los Libros III y IV del

Proyecto, o sea, sobre la materia de sucesiones,

de obligaciones y contratos. Nada

pudo avanzar en orden a las leyes sobre

la familia y los bienes. El infatigable Bello

continuó laborando solo y pudo presentar,

de esta suerte, un proyecto más perfecto a

la última comisión designada en el mes de

septiembre de 1852. Esta comisión es conocida

con el título de Comisión Revisora,

y el proyecto que fue objeto de su estudio

es llamado Proyecto de 1853.

El presidente de la comisión, el ilustre

jurisconsulto don Manuel Montt, era entonces

Presidente de la República. En su sala

de despacho se celebraron las numerosas

reuniones en que se analizó detenidamente

el proyecto de Código y que tuvieron fin

en el año 1855. Más de una reforma de

importancia introdujo la comisión en el

Proyecto. No se aminora con esto el mérito

de su autor, en parte porque las reformas

no siempre fueron de importancia, y en

no pequeña parte, también, porque ellas

fueron discutidas y aprobadas en definitiva

por Bello. De tal manera se le tenía a él

por autor del Código Civil que la propia

comisión le encargó la revisión del texto

ya aprobado por el Congreso Nacional.

Para el acucioso redactor siempre quedaba

lugar a la lima y a la corrección. Esto

explica que en la edición oficial del Código

Civil aparecen algunas disposiciones

redactadas de manera diferente de como

fueron aprobadas por el legislador. En 14

de diciembre de 1855 se despachó la ley

aprobatoria del nuevo Código, que iba a

regir a partir del 1º de enero de 1857; y

por esa misma fecha se dictó otra ley por la

cual se conceden honores extraordinarios

a don Andrés Bello.

El mensaje con que fue enviado el

proyecto al Congreso es de la pluma ática

de Bello. Quiso su autor darnos allí una

apretada síntesis de su pensamiento jurídico.

Con notable concisión se exponen

las razones que movieron a aceptar tal o

cual sistema y aprobar una u otra solución

jurídica. La importancia forense de este

Mensaje la demuestra el hecho de que él

sea invocado de continuo en los escritos

y en los alegatos de los abogados. En

cuanto a su valor literario, bástenos decir

que es una página de antología jurídica

comparable con las mejores piezas de

Jovellanos.

16. EJEMPLO DE LA FORMA COMO FUE

MODIFICANDO SU PENSAMIENTO
DON ANDRÉS BELLO, A TRAVÉS DE

LOS DISTINTOS PROYECTOS DE CÓDIGO

(en relación con el actual art. 2º)

a) PROYECTO DE 1841-1845, art. 5:

“El uso o costumbre legalmente probado

tendrá fuerza de ley en todo aquello en

que no fuere contrario a las leyes dictadas

y promulgadas por la autoridad constitucional

competente.

“Y sólo se tendrá por legalmente probado

el uso o costumbre a cuyo favor constare

haber habido tres o más decisiones judiciales

conformes, pronunciadas dentro

de los diez años anteriores por una corte

superior o suprema, y pasadas en autoridad

de cosa juzgada.

“Pero se podrá refutar esta prueba aun

por una sola decisión contraria que tenga

las mismas calidades”.

b) PROYECTO DE 1853, art. 2:

“La costumbre tiene fuerza de ley cuando

se prueba de cualquiera de los dos modos

siguientes:

“1º. Por tres decisiones judiciales conformes,

pasadas en autoridad de cosa juzgada,

dentro de los últimos diez años.

“2º. Por declaraciones conformes de

cinco personas inteligentes en la materia

de que se trata, nombradas por el juez de

oficio o a petición de parte.

“Sólo a falta del primero de estos dos

medios podrá recurrirse al segundo; y ni el

uno, ni el otro, ni los dos juntos, valdrán, si

durante dicho tiempo se hubiere pronunciado

decisión judicial contraria, pasada

en autoridad de cosa juzgada”.

Prof. Claudia lara melcher

El DERECHO CIVIL INDIANO Y LAS PRIMERAS

LEYES PATRIAS

APLICACIÓN DEL DERECHO CASTELLANO INCLUSO DESPUES DE LA INDEPENDENCIA

Con la Independencia de Chile (1818) se podría llegar a pensar que el Derecho Privado, que regía
bajo el Período Indiano, perdería vigor; ello no fue así, pues de ocurrir habría significado un vacío
legal imposible de manejar por los jueces y por las autoridades gubernamentales.

De modo que se reconoció, sin discusión, que los asunto privados (incluso los procesales y
penales) debían seguir juzgándose conforme a los cuerpos jurídicos que conformaban el DERECHO
CASTELLANO que regía en Chile hasta antes de la independencia y según la misma prelación
(orden).

ORDEN JERÁRQUICO DE LAS LEYES INDIANAS

El orden jerárquico formalmente establecido era:

1. La Novísima Recopilación

2. Nueva recopilación

3. Fuero Real

4. Fuero Juzgo

5. Las Siete Partidas

Sin embargo, la práctica llevó a que el cuerpo jurídico que se aplicara por excelencia en materia de
Derecho Privado fuera el Código de las Siete Partidas.

Esto no significa que no sucedió nada entre la aplicación del Derecho Indiano y la dictación del CC,
sino que también se dictaron ALGUNAS LEYES CON IMPORTANCIA EN TEMAS CIVILES pero de
carácter más bien particular:

- El bando de la Junta Ejecutiva que proclamó la libertad de vientres (15 de octubre de 1811)

- Ley que suprime totalmente la esclavitud en el territorio chileno (24 de julio de 1822)

- Decreto que abolió los títulos de nobleza (16 de septiembre de 1817)

- Ley que derogó la disposición de las Partidas por la cual el Gobierno podía conceder por
gracia a un deudor un plazo para pagar a sus acreedores (8 de noviembre 1823)

- Ley que fijó un 5% del interés legal (14 de septiembre de 1832)

- La ley sobre el matrimonio de no católicos (6 de septiembre de 1844), entre otras.

PRIMEROS INTENTOS
• Ya en el gobierno de O Higgins se manifiesta la idea de revisar el Derecho Privado y dictar
leyes patrias sobre la materia. Pero no estaba claro el método ni la forma como se realizaría esta
tarea.

• Se modo que así surge un período largo y dificultoso, entre 1822 a 1857, año en que
entrará en vigencia el Código Civil de la República de Chile, que derogará las leyes preexistentes
sobre todas las materias tratadas en él “aun en la parte que no fueren contrarias a él” (artículo
final)

• De modo que siguiendo al profesor Guzmán Brito, pueden identificarse tres período:

1. Planteamiento de la necesidad de fijación y sus modalidades (1822-1831)

2. Intentos fallidos de iniciar la codificación (es la llamada Precodificación 1831-1840)

3. Codificación (1840-1847)

1. Planteamiento de la necesidad de fijación (1822-1831)

• Entre 1822 y 1825 surgen iniciativas tendientes a una recopilación de las leyes existentes. Más
tarde, entre 1825 y 1833, se piensa, ya no en recopilaciones, sino en alternativas de fijación del
Derecho:

a) Transcribir códigos extranjeros (por ejemplo los códigos franceses)

b) La codificación (elaborar códigos absolutamente nuevos y diferentes de las leyes

españolas). Es la idea que propicia Juan Egaña, y que secunda su hijo, Mariano Egaña. Se discutirá
en el Congreso sobre la base de un oficio del Gobierno de 8 de julio de 1831.

• Finalmente, se llega a un situación intermedia, es decir, efectuar una CONSOLIDACIÓN (cambiar

la forma pero no el fondo de las leyes vigentes).

2. Precodificación (1831-1840)

• Aunque en esos años todavía no existe una visión clara sobre lo que persigue, al parecer va
tomando cuerpo la idea de que debe tratarse de un CÓDIGO y no una mera recopilación, pero no
uno totalmente innovador sino basado en lo mejor de las leyes existentes.

• Luego tienen lugar dos proyectos que jamás llegaron a aprobarse: uno en que se
encomendaba la labor a un jurista, y a una comisión que luego revisará lo elaborado, y otro,
presentado por Manuel Camilo Vial (1833) denominado “Recopilación del Código Civil” (un nuevo
código basado en leyes vigentes expurgadas de errores y expresadas en lenguaje dispositivo,
sencillo y conciso).

• Así, PORTALES, cansado de esta incapacidad legislativa, encarga la creación de un Código

directamente a don ANDRÉS BELLO. Este encargo lo recibió de manera privada entre 1833 y 1834,
y que ya en 1836 contaba con el primer borrador del libro de las sucesiones. En los años
siguientes, todo indica que también redactó un proyecto del libro de bienes, de las obligaciones, y
contratos y otro del título preliminar.
• Al advertir que ya avanzaba su obra, el mismo Bello presenta al SENADO (en agosto de
1840) un proyecto para la formación de una COMISIÓN DE SENADORES Y DIPUTADOS encargada
de preparar la codificación de las leyes civiles, lo que es aprobado ese mismo año.

• Los MIEMBROS de esa comisión fueron los SENADORES: Andrés Bello y Mariano Egaña, y
los DIPUTADOS: Manuel Montt, Juan Manuel Cobo y Ramón Luis Irarrázabal (que luego sería
reemplazado por Manuel José Cerda).

3. codificación

• En esta etapa es posible distinguir 5 subetapas:

1ª ESTUDIO EN LA COMISIÓN DE LEGISLACIÓN

2ª TRABAJO SOLITARIO DE BELLO

3ª PROCESO DE ELABORACIÓN FINAL

4ª APROBACIÓN LEGISLATIVA Y EDICIÓN DEPURADA

5ª ENTRADA EN VIGOR

1ª ESTUDIO EN LA COMISIÓN DE LEGISLACIÓN

La Comisión de Legislación comenzó a examinar los proyectos que Bello había elaborado entre
1833 o 1834 y 1840, y a medida que estos textos fueron siendo aprobados por la Comisión, se
enviaron a su publicación por títulos en “El Araucano”, ello desde 1841 hasta 1845.

La idea de su publicación era difundir los trabajos y pedir observaciones a quienes quisieran opinar
sobre los textos, desde donde aparecieron algunos cuestionadores como sucedió con el abogado
argentino Manuel María Guemes, al que Bello respondió en el mismo periódico.

En su momento, el Congreso aprobó una JUNTA REVISORA para que examinara los resultados del
trabajo de la Comisión (octubre de 1841); sin embargo, esta JUNTA nunca pudo funcionar
normalmente, por lo que finalmente fue fusionada por la COMISIÓN, que también estaba
presentando dificultades para seguir sus funciones de forma regular (julio de 1845). Sin embargo,
esta medida no tuvo mayor eficacia para reimpulsar el trabajo de la COMISIÓN, ya que esta dejó
de reunirse a comienzos de 1846 (que coincide con la muerte de Egaña).

El fruto de la COMISIÓN cristalizó en la edición de dos cuadernillos: uno publicado en 1846 que
contenía el libro de la sucesión por causa de muerte, y otro en 1847 que contenía el libro de las
obligaciones y de los contratos.

2ª TRABAJO SOLITARIO DE BELLO (1846-1853)

Al dejar de funcionar la COMISIÓN, Bello siguió trabajando en solitario en lo que faltaba del
Código, el libro de las personas y el de los bienes. Así, a fines de 1852, Bello presentó al gobierno
un texto completo de un PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL. El presidente de la época Manuel Montt
dispuso la edición del proyecto, lo que se concretó en un CUADERNILLO publicado entre enero y
marzo de 1853. Este es el denominado PROYECTO DE 1853.
Luego, por DECRETO de 26 de octubre de 1852, el Presidente Manuel Montt nombró ahora una
COMISIÓN REVISORA DEL PROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL preparado por Andrés Bello.

3ª PROCESO DE ELABORACIÓN FINAL

La COMISIÓN estuvo compuesta, además del propio Bello, por Ramón Luis Irarrázabal, Manuel
José Cerda, Diego Arriarán, Antonio García Reyes, Manuel Antonio Tocornal, Gabriel Ocampo y
José Miguel Barriga. Fue presidida por el mismo Montt, aunque oficialmente no la integraba.

La primera revisión del PROYECTO por la COMISIÓN dio lugar a un nuevo texto, configurado por las
anotaciones que amanuenses escribieron al margen de las ediciones del Proyecto de 1853,
modificando numerosos artículos. Configurando lo que más tarde se conocería como PROYECTO
INÉDITO (editado en 1890). Es probable que para esta revisión se tomaran en cuenta las
observaciones que, a pedido del Gobierno, enviaron varios tribunales del país (salvo la CS que se
excusó por falta de tiempo).

Un segundo trabajo de revisión le permitió a la COMISIÓN dar por concluida su labor y mandar
publicar el PROYECTO DEFINITIVO en 1855 (en 4 cuadernos que se podían empastar en un solo
volumen).

En noviembre de 1855, el Ministro de Justicia (Fco Javier Ovalle) mandó 70 ejemplares impresos
del PROYECTO al Congreso, con lo que anticipaba el envío de una ley para su aprobación como
nuevo CC.

4ª APROBACIÓN LEGISLATIVA Y EDICIÓN DEPURADA

El PROTECTO DE LEY para la aprobación del Código, fue presentado el 22 de noviembre de 1855.
Su mensaje fue firmado por el PDR (Manuel Montt) y por el Ministro de Justicia (Francisco Javier
Ovalle) pero no hay duda que su redactor fue Andrés Bello.

La aprobación del Código se hizo a “libro cerrado” (no se discutió artículo por artículo), ello para
no comprometer la unidad del estilo y de redacción de lo que era una obra legislativa mayor.

La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855. La ley previó que el Código entrara
en vigencia el 1° de enero de 1857 y que previamente se confeccionara una “edición correcta y
esmerada”.

Hay constancia que la EDICIÓN DEPURADA fue encargada a Bello y a otro miembros de la Comisión
(probablemente Ocampo). La mayoría de las modificaciones realizadas en cumplimiento de esta
misión fueron de forma y de redacción. Pero ha podido advertirse que algunas alteraciones son de
fondo o sustanciales, lo que se ha de atribuir a un irresistible deseo de Bello de perfeccionar una
obra que tantos desvelos le había costado.

La edición corregida se editó en 1856, bajo el título CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA DE CHILE y fue
la que el gobierno depositó en la secretaría de ambas Cámaras y en el archivo del Ministerio de
Justicia. Es pues la que se consideró el texto auténtico del CC, al que debían ajustarse todas las
ediciones y publicaciones que se hicieren con posterioridad según la Ley del 14 de diciembre de
1855.

5ª ENTRADA EN VIGOR
El CC, en conformidad con su artículo final, y la ley aprobatoria de 14 de diciembre de 1855, entró
en vigor en todo el territorio de la República el 1° de enero de 1857. La independencia jurídica, en
materia civil, se había conseguido.

4. FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

• Las fuentes del Código Civil chileno fueron múltiples y pueden clasificarse en normativas y
doctrinarias:

A) Fuentes Normativas

B) Fuentes Doctrinarias

FUENTES NORMATIVAS DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Por el grado de importancia, pueden mencionarse las siguientes fuentes de nuestro Código

Civil:

1° El Derecho Romano: a través del Corpus Iuris Civilis y a través de las Siete Partidas (que era el
cuerpo de Derecho Castellano que más fielmente seguía la jurisprudencia romana). La misma
división del Código en Título Preliminar y 4 libros (personas, bienes, sucesión y obligaciones) no
está tomada del CC francés, sino de las Instituciones de Justiniano.

2° El Derecho Castellano aplicado en Chile indiano: la Novísima Recopilación, el Fuero Real y las
Leyes de Toro. El Fuero Juzgo no parece haber tenido influencia, salvo en la recepción de la
institución hereditaria de las mejoras.

3° El Código Civil francés.

4° Los Códigos Civiles de la época; siendo los más utilizados:

- El CC Austriaco (1811)

- El CC de Luisiana (1825)

- El Código Bávaro (1756)

- El Código Prusiano (1794)

- El Código del Reino de las Dos Sicilias (1819)

- El Código del Cantón de Vaud (1819)

- El Código Sardo (1837)

- El Código Civil Holandés (1838)

- El Código Civil Peruano (1852)

5° El Derecho Canónico, a través del Corpus Iuris Canonici, sobre todo en materia matrimonial.

6° Las leyes civiles patrias dictadas después de la Independencia, por ejemplo: la abolición de los
mayorazgos por la Ley de exvinculación de bienes (14 de julio de 1852), la Ley sobre el abuso de la
Libertad de Imprenta (16 de septiembre de 1846), la Ley que declara que las riberas del mar son
de uso público hasta donde llegan las más altas mareas (8 de agosto de 1849) y la Ley sobre pesos
y medidas (de 29 de enero de 1848).

FUENTES DOCTRINALES

Corresponden a autores que Andrés Bello cita con frecuencia y que influyeron decisivamente en
disposiciones del CC. Claramente, uno e los más gravitantes sobre todo en materia de
obligaciones, es ROBERT JOSEPH POTHIER (1699-1772), a quien a veces sigue más de cerca que al
mismo CC Francés.

Otro jurista muy recurrido, es FLORENCIO GARCÍA GOYENA (1783-1855), de origen español.

Finalmente, en algunas materias de gran relevancia como en personas jurídicas y en el intento de

esbozar una teoría general de los actos o declaraciones de voluntad, puede apreciarse una
influencia del jurista alemán FEDERICO VON SAVIGNY (1779-1861).

A todos ellos, hay que agregar una variada serie de jurisconsultos que se ven citados más de
alguna vez; por ejemplo, algunos comentadores castellanos como GREGORIO LÓPEZ TOBAR (gran
glosador de las Siete Partidas), ANTONIO GÓMEZ, ALFONSO ACEVEDO, JUAN MATIENZO, por
nombrar algunos.

También son fuente doctrinaria los comentadores del CC Francés, que Bello consulta de primera
mano. El más influyente parece ser DELVINCOURT y, en segundo lugar puede ubicarse a ROGRON.
Con menor influencia, tuvo en cuenta a PORTALIS, MALEVILLE, MERLIN, TROPLONG, TOULLIER,
DURANTON, DUVERGIER, DELANGLE y FAVAR DE L’ ANGLADE.

También nombre por ahí, a algunos humanistas holandeses.

La literatura civil nacional era prácticamente inexistente, por lo que no sorprende que no sea
ocupada. No obstante, hay constancia que Bello usó la obra de JUSTO DONOSO (“Instituciones de
Derecho Canónico Americano”, 1848-1849), que aparece como fuente del art. 74 CC que no exige
el bautismo para la existencia legal del recién nacido.

5. ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL

• El Código Civil se divide en un título preliminar, cuatro libros y un título final.

• El TITULO PRELIMINAR (de el art. 1° hasta el art. 53) se compone de 6 párrafos (5

dedicados a la ley y uno a definiciones de palabras de uso frecuente).

• Los LIBROS SON CUATRO, y se componen de TÍTULOS y éstos de PÁRRAFOS:

- LIBRO I: De las personas (arts. 54 a 564 CC)

- LIBRO II: De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce (arts. 565 a 950)

- LIBRO III: De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos (arts. 951 a
1436)

- LIBRO IV: De las obligaciones en general y de los contratos (arts. 1437 a 2524)
• EL TÍTULO FINAL se refiere a la observancia o vigencia del código,

• La unidad menor en todo el Código es el ARTÍCULO, cuya numeración es correlativa y va

desde el artículo 1° hasta el artículo 2524. Sólo el último artículo no lleva número y se denomina
artículo final.

6. Reformas introducidas al código civil

• El Código Civil de 1857 no ha permanecido inalterable en su contenido, ya que las leyes

deben continuamente ser perfeccionadas desde el punto de vista técnico y también por exigencias
de la realidad social, económicas y cultural que pretenden regir.

• Las principales reformas que ha sufrido el Código en estos años son las que se refieren a la
familia. De esta forma, pueden mencionarse las siguientes leyes en orden cronológico:

1° LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL DE 1884 (sin número porque es anterior al decreto que ordenó la
numeración de las leyes) derogó tácitamente las normas que hacían referencia al matrimonio
canónico y estableció el régimen de matrimonio civil obligatorio indisoluble. Luego, esta ley fue
sustituida por la LEY N° 19.947 (2004) que introdujo el divorcio vincular y permitió un
reconocimiento de los efectos civiles de los matrimonios celebrados ante confesiones religiosas
con personalidad jurídica de derecho público.

2° EL D.L. N° 328 de 12 de marzo y 29 de abril de 1925, que amplió los derechos de la mujer casada
y estableció un estatuto especial para los bienes obtenidos por su trabajo (patrimonio reservado).
La ley N° 5,521 (de 19 de dic. 1934), consolidó esta reforma incorporando las
modificaciones al Código y corrigiendo errores y vacíos de los que adolecía el mencionado DL.

3° LA LEY N° 5.750 de 2 de dic. 1935, que permitió investigar judicialmente la paternidad entonces
llamada ilegítima.

4° LA LEY 7.612 de 21 de octubre de 1943, facultó a los cónyuges para separarse de bienes durante
el matrimonio.

5° LA LEY N° 10.271 de 2 de abril de 1952, que permitió al pacto de separación de bienes en el acto
de matrimonio, aumentó los derechos de la mujer en la administración de la sociedad conyugal,
posibilitó la investigación de la paternidad de los entonces llamados hijos naturales e incrementó
sus derechos en la sucesión por causa de muerte.

6° LA LEY N° 18.802 de 9 de junio de 1989, que modernizó el régimen de sociedad conyugal y

terminó con la incapacidad legal de la mujer casada en sociedad conyugal.

7° LA LEY N° 19.089 de 19 de octubre de 1991, que reformó la llamada legitimación por

subsiguiente matrimonio y el reconocimiento de los hijos naturales.

8° LA LEY N° 19.335 de 24 de septiembre de 1994, que introdujo el régimen de participación en los

gananciales, como alternativa convencional a la sociedad conyugal, y diseñó un estatuto
imperativo para proteger a la vivienda familiar (bienes familiares).

9° LA LEY N° 19.585 de 26 de octubre de 1998, que modificó el CC estableciendo un nuevo régimen

de la filiación, con modificaciones importantes también en el Derecho Sucesorio.
En otras materias, las modificaciones han sido menos numerosas: siendo las más recientes la LEY
N° 20.190 (2007) que modificó las normas de prelación de créditos para introducir la categoría de
créditos convencionalmente subordinados y la LEY N° 20.500 (2011) que reformó el título XXXIII
del libro I sobre corporaciones y fundaciones sin fines de lucro.
NOCIONES PRELIMINARES SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO
 Fuentes del derecho objetivo o de las normas jurídicas son los hechos
de los cuales éstas derivan, brotan o surgen.
 Pero la expresión se toma en diversos sentidos, así se habla de:
a) Fuentes de producción, que pueden ser:
- Materiales o sustanciales: los factores que determinan la generación
de las normas jurídicas (la conciencia del pueblo, las necesidades
económicas, los sentimientos éticos o ideales).
- Formales: por ellas se entienden
A. Las autoridades o sujetos que crean las normas jurídicas (Poder
Legislativo, PDR, Municipalidades, otros entes públicos)
B. Los medios o los actos por los cuales se establecen las normas (leyes,
reglamentos, ordenanzas, costumbres)
b) Fuentes de cognición o de conocimiento: los documentos que contienen o
hacen conocer las normas (un código, un texto refundido de leyes o
reglamentos, una recopilación de costumbres normativas).
CONCEPCIÓN DE LEY COMO FUENTE DEL DERECHO
Ley en sentido riguroso o técnico, es una norma jurídica emanada del Poder
Legislativo. Reúne en sí dos elementos:
- Elemento material, no es otro que la norma jurídica, es decir, un
mandato general y abstracto.
- Elemento formal está constituido por el Poder Legislativo que lo
genera y por el procedimiento específico asignado a su formación.
Ley en sentido puramente formal es el acto del Poder Legislativo que no
contiene una norma jurídica, aunque el procedimiento de su gestación es el
mismo de la ley en sentido riguroso.
Ley en sentido puramente material o sustancial es la norma jurídica, o sea, un
mandato general y abstracto dictado por un poder público diferente del
Legislativo (Poder Ejecutivo, municipalidad, otros entes públicos). Son de esta
especie de ley, los decretos generales, los reglamentos que dicta el PDR, las
ordenanzas municipales, etc.
Las denominaciones anteriores tienen explicación: se habla de leyes
puramente formales porque sólo ostentan la forma de una verdadera ley, y
hablase de leyes puramente materiales o sustanciales porque sólo contienen
la sustancia o materia de la verdadera ley, la norma.

CONCEPCIÓN DE LA LEY EN LA LEGISLACIÓN POSITIVA CHILENA

Para calificar un acto de ley en nuestro derecho positivo sólo se atiende a la
FORMA, indiferente le es que el acto implique un mandato general y
abstracto o uno singular y concreto.
Así se desprende de la Constitución y del CC
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. Según fluye de su texto,
configura la ley como la declaración de voluntad del Poder Legislativo ceñida
a los trámites y requisitos que ella misma establece en los preceptos sobre
formación de las leyes. Para nada considera la naturaleza del contenido de
esa declaración. Señala como materia de ley tanto mandatos generales y
abstractos, como mandatos singulares y concretos.
EL CÓDIGO CIVIL. Lo decisiva que resulta la forma lo reitera el CC al definir la
ley como “una declaración de voluntad soberana que, manifestada en forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite” (art. 1°).
De modo que las distinciones entre ley formal y material son sólo
doctrinarias y prestan utilidad para precisar conceptos; pero no aparecen
registradas en el ordenamiento jurídico positivo chileno.
DEFINICIÓN DEL CC. CRÍTICAS

El CC pone de relieve que lo decisivo para calificar un acto de ley es la

FORMA EN QUE SE GESTA y no la naturaleza de la disposición en él
contenida. En efecto, el CC dice “la ley es una declaración de voluntad
soberana que, manifestada en forma prescrita por la constitución, manda,
prohíbe o permite” (art. 1°)

CRÍTICAS.

- Se le reprocha que su redacción parece decir que si manda, prohíbe o

permite es por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitución, y
no por ser la declaración de voluntad soberana, como si pudiera haber una
declaración de voluntad soberana que no importara un mandado.
- Se afirma que la definición no es buena porque no da una idea clara del
objeto de la ley, como lo hace la fórmula dada por Sto. Tomás (“la ley es
orden de la razón destinada al bien común, debidamente promulgada por el
que cuida la comunidad”). Sin embargo, en su defensa podemos decir que el
objeto de la ley (el bien común) es obvio y si conviene hacerlo resaltar en una
obra doctrinaria, está de más en un Código de legislación positiva.

-No da una idea de lo que es la ley en sí misma, como lo hace Sto. Tomás (“la
orden de la razón”), parece hacerlo en cuanto el CC establece que se trata de
“una orden” (al decir que la ley manda, prohíbe o permite), y que esta orden
emana de la razón, lo que es obvio, ya que no puede suponerse otra cosa en
la declaración de los legisladores. Sin embargo, la mención de la razón en Sto.
Tomás se justifica porque su definición es abstracta, en tanto la de Bello
define la ley concretamente en sentido formal y nadie puede suponer que los
legisladores hagan declaraciones irracionales.
- Sus términos dan cabida incluso a actos que si bien constituyen
declaraciones de la voluntad soberana no entrañan normas jurídicas, porque
se refieren a situaciones particulares y no generales y abstractas. Pero este
reparo no procede en una definición que, con criterio práctico, engloba
dentro del campo de la ley todas las situaciones que por entidad exijan las
aprobación de la soberanía.
REQUISITOS EXTERNOS E INTERNOS DE LA LEY
 De la definición del Código se desprende que los requisitos de la ley
son EXTERNOS e INTERNOS.

 REQUISITOS INTERNOS. Son aquellos que miran el contenido de la

norma: si el precepto es imperativo, prohibitivo o permisivo.
DECLARACIÓN DE VOLUNTAD SOBERANA
 La soberanía reside esencialmente en la nación, la cual delega su
ejercicio, en lo que ha delegar se refiere, en el Poder Legislativo, integrado
por el Congreso Nacional y el PDR.
 Según nuestro ordenamiento positivo, no son leyes, pues, por falta de
este primer requisito, los simples decretos del PDR, aunque sean de efectos
generales y permanentes.
MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD EN LA FORMA PRESCRITA POR LA
CONSTITUCIÓN
 Los trámites que debe seguir un proyecto para convertirse en ley los
establece la Constitución Política. Pero también el CC contempla dos
aspectos formales de importancia: la promulgación y la publicación.
 La PROMULGACIÓN es el acto por el cual el Jefe de Estado, Presidente
de la República, atestigua o certifica al cuerpo social la existencia de la ley y
ordena su ejecución, es decir, le otorga fuerza coercitiva. La promulgación se
hace a través de un Decreto Supremo.
 Pero, además, para que la ley tenga fuerza obligatoria, es necesaria su
PUBLICACIÓN. Este es el medio por el cual se da a conocer la ley a los
habitantes del territorio nacional. De acuerdo con el artículo 7 del CC “la
publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y
desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria”
 Asimismo, el mismo artículo señala como regla general, que “para
todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el
Diario Oficial.” “Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas
diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de
entrar en vigencia.” En otras palabras, si no se señalan en la ley
expresamente cuando ha de entrar en vigencia, se entenderá que entra en
vigencia el día de su publicación en el Diario Oficial.
 Agrega el artículo 8 del CC que “nadie podrá alegar ignorancia de la ley
después que ésta haya entrado en vigencia.”
 Es de tal modo necesario que concurra la forma específica prevenida
por la Constitución, “que no sería ley, por ejemplo, la declaración de voluntad
de todos y cada uno de los miembros del Congreso Nacional y del PDR
manifestada por medio de escritura pública y con cuantos otros requisitos y
formalidades quieran suponerse”.
MANDA, PROHÍBE O PERMITE
En cuanto a los REQUISITOS INTERNOS de la ley, son aquellos que dicen
relación con el contenido de la norma, estos es, que la norma manda,
prohíbe o permite. Toda ley, por el sólo hecho de ser tal implica un mandato,
pero las leyes contienen mandatos de diversa especie; algunos imperativos,
otros prohibitivos o permisivos. De ahí que haya leyes IMPERATIVAS,
PROHIBITIVAS y PERMISIVAS.
CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN
Se admiten diversas formas y clases de clasificaciones, pero para el derecho
civil la más importante es la fluye del artículo 1° del Código del ramo que
distingue entre leyes prohibitivas, imperativas y permisivas.
La doctrina tradicional daba gran importancia a esta clasificación, porque la
sanción dependería de la especie de norma infringida. La sanción es la
consecuencia jurídica que para el infractor de la norma trae el hecho de
haberla desconocido o violado.
CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES
LEYES PROHIBITIVAS
Es la que impone observar un determinado comportamiento negativo, esto
es, una abstención u omisión que no puede sustituirse por ningún
comportamiento positivo.
En general, se acostumbra señalar que una ley es prohibitiva cuando impide
la ejecución de un hecho o la celebración de un acto, en todo respecto y bajo
toda circunstancia. Es decir, la ley prohibitiva envuelve un deber de
abtención absoluta, así una prohibición que envuelve un comportamiento
positivo no constituye ley prohibitiva.
Para ver si una ley es prohibitiva, lo que hay que analizar es si el acto al cual
ella se refiere puede realizarse o no, sin que sea relevante la forma
gramatical en que la prohibición está expresada. Es decir, debe atenderse al
contenido de la norma y no a su redacción.
Por ejemplo, son normas prohibitivas, los artículos 402 (es prohibida la
donación de bienes raíces del pupilo –por el tutor o curador-, aun con previo
decreto del juez); 1796 (es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges
no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad); 1811 (es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de
unos y otros, ya se venda el total o una cuota); etc.
SANCIÓN
Por lo general las leyes prohibitivas tienden a resguardar serios y graves
intereses morales o de conveniencia pública; lógicamente entonces el acto
contraventor sufre la sanción máxima, cual es la NULIDAD.
De acuerdo con el artículo 10 del CC si se realiza un acto prohibido por la ley
la sanción es la nulidad.
Analizando el artículo 10 en relación con el 1466 inciso final que señala que
hay objeto ilícito generalmente en todo contrato prohibido por las leyes, se
concluye que la sanción es la NULIDAD ABSOLUTA, atendido que el artículo
1682 del CC sanciona el objeto ilícito con dicha nulidad. Lo anterior, sin
perjuicio que la propia ley señale otra sanción distinta.
En conclusión, entonces, podemos decir que la sanción para la infracción de
una norma prohibitiva será la que ella misma señale, y si nada señala
entonces será la nulidad absoluta conforme al artículo 10, en relación con los
artículos 1466 y 1682 del Código Civil.
Por ejemplo, el artículo 745 prohíbe la formación de dos o más fideicomisos
sucesivos; pero, si de hecho se constituyen, como sanción se dispone que
adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se
extingue para siempre la expectativa del otro.. Lo mismo ocurre en el caso
del artículo 769 si se infringe la prohibición de constituir dos o más
usufructos sucesivos o alternativos (si de hecho se constituyen, los
usufructuarios posteriores se consideran como substitutos, para el caso de
faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo, y el primer
usufructo que tenga efecto hace caducar los otros, pero no dura sino por el
tiempo que le estuviere designado).
CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES
LEY IMPERATIVA es la que contiene la orden de observar un determinado
comportamiento positivo; impone el deber de hacer algo, como cumplir
determinadas solemnidades en la celebración de un acto jurídico, prestar
alimentos a ciertos parientes bajo determinados supuestos, etc.
Tenemos entonces, dos categorías de leyes imperativas:
- las que mandan u ordenan hacer algo
- las que imponen la observancia de ciertas formalidades
Los Tribunales han resuelto que califica como ley imperativa aquella que no
prohíbe en forma absoluta la ejecución de un acto jurídico, sino que prohíbe
su realización mientras no se cumplan ciertos requisitos, solemnidades u
otras exigencias especiales.
Por ejemplo: caso de lo previsto en el art. 2144 que dispone que “no podrá el
mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de los suyo al mandante lo que
éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante”. En esta hipótesis la prohibición puede sustituirse por un
comportamiento positivo: comprar o vender dichas cosas con aprobación
expresa del mandante.
La inobservancia de una ley imperativa no tiene una sanción aplicable a todos
los casos, sino que es necesario analizar cada caso en particular para
determinar la sanción.
- Si una ley impone un requisito o formalidad se exige en consideración a
la naturaleza del acto o contrato, y tal requisito o formalidad se omite, la
sanción va a ser la nulidad absoluta (de acuerdo al artículo 1682 CC).
- Si el requisito o formalidad se exige en razón de la calidad o estado de
las personas que lo ejecutan o acuerdan, y tal requisito o formalidad se
omite, la sanción será la nulidad relativa del acto o contrato en que se
prescinde de aquel requisito o formalidad (artículo 1682 CC)
- Si la formalidad se exige para otorgar publicidad al acto o contrato,
esto es, para noticia de ellos a los terceros, la sanción va a ser la
inoponibilidad.
La misma ley podrá también señalar la sanción para el caso de
incumplimiento.
CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES
La LEY PERMISIVA es aquellas que permite, concede o autoriza hacer o no
hacer algo; realizar una acción o una abstención, debiendo el otro sujeto o
los otros sujetos tolerar que la persona beneficiada con el permiso haga o no
haga lo que expresamente se le ha permitido.
El mandato o imperatividad de la ley permisiva radica en la imposición a los
sujetos pasivos de tolerar una acción u omisión de otra persona.
En doctrina, autores niegan razón de ser a las normas permisivas puesto que
en derecho privado puede hacerse todo aquello que no esté sujeto a leyes
imperativas o prohibitivas. Al respecto se señala que las normas permisivas
cumplen con la función de dejar clara constancia de que la disposición
prohibitiva o imperativa que existía ha sido derogada.
Las leyes permisivas tampoco tienen señalada una sanción específica y habrá
que analizar en cada particular cual será la sanción o si la misma ley la
establece.
Importante aquí es el artículo 12 del CC que dice relación con la renuncia de
los derechos que las leyes confieren a las personas. La renuncia se refiere a
los derechos y no a la ley, lo que equivaldría a su derogación, lo que no
puede hacerse por simple voluntad de las partes.
Para que proceda la renuncia de derechos, deben cumplirse con las
CONDICIONES que señala el artículo 12, esto es, debe tratarse de derechos
que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida
su renuncia.
La RENUNCIA presenta las siguientes CARACTERÍSTICAS:
- Es un acto de abdicación
- Es un acto unilateral, pues para su generación y para que pueda
producir efectos, basta con la sola voluntad del renunciante
- Está exenta de formalidades, salvo que la renuncia verse sobre
inmuebles o derechos relativos a ellos pues, en tal caso, se requiere escritura
pública.
- Es un acto abstracto, tiene validez por sí mismo con prescindencia de
los motivos que el titular haya tenido para efectuar la renuncia.
- Es, por regla general, voluntario.
- Es irrevocable
En cuanto a los EFECTOS DE LA RENUNCIA de un derecho, estos pueden ser
bastante variados.
En ciertos casos, el derecho que se renuncia se pierde y ya no puede ser
adquirido por otro, sin embargo, en otros casos, el derecho renunciado va a
ser adquirido por otra persona, como ocurre en el caso que un heredero
renuncia a sus derechos en que su parte incrementa la de los demás
herederos.
Hay casos en que la ley faculta expresamente la renuncia de ciertos derechos
como ocurre con el usufructo, el derecho de uso y habitación, las
servidumbres, la fianza y la hipoteca.
Si bien no pueden renunciarse aquellos derechos que no miran únicamente
al interés individual del renunciante, como por ejemplo, la patria potestad,
tampoco pueden renunciarse los derechos cuando la ley prohíbe
expresamente su renuncia, como ocurre con el derecho de la mujer de
solicitar la separación de bienes.
La renuncia del derecho no es lo mismo que su no ejercicio; el no ejercicio del
derecho consiste en mantenerse en un estado pasivo, en cambio, la renuncia
es la abdicación del derecho de manera que ya no podrá ejercerse con
posterioridad.
Sólo se admite la renuncia específica y no la concedida en términos
generales, es decir, se puede renunciar a derechos determinados, pero no a
todos los derechos que se tengan
El solo hecho de no ejercer un derecho no implica su renuncia. Sin embargo,
la renuncia de un derecho puede ser expresa o tácita, esto es, puede
efectuarse en términos formales y explícitos, o bien, puede deducirse de
ciertos actos o acciones del renunciante.
Debe sí tenerse presente, que por ser la renuncia una situación de excepción,
debe siempre interpretarse restrictivamente por lo que queda restringida al
caso específico y no puede extenderse a otro por muy similar que sea.
APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO
NOCIONES PREVIAS
 La esfera normal de aplicación de las normas jurídicas la determina,
por un parte, el TERRITORIO sobre el cual impera la autoridad soberana que
las dicta, y por otra, el TIEMPO que media entre el día que la norma empieza
a regir y aquél en que cesa su fuerza obligatoria.
 Estos son los LÍMITES NATURALES fijados a la eficacia de los preceptos,
no pudiendo ellos, por regla general, regir relaciones formadas en un tiempo
anterior o en el territorio de otra organización estatal sometida a diversa
soberanía.
 Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley en el tiempo, pueden
distinguirse tres PERIODOS:
- el que media entre su entrada en vigor y su derogación
- el anterior a su entrada en vigor
- el posterior a su derogación
 Normalmente una LEY SE HACE OBLIGATORIA Y COMIENZA A
APLICARSE desde el día de su entrada en vigencia, o sea, desde la fecha en
que se publica o desde una posterior que la misma ley establece, y su
vigencia dura hasta que es derogada o hasta que acaece el hecho que fija su
extinción. La ley rige indudablemente todos los actos y hechos que se
realizan durante ese periodo.
APLICACIÓN DE LA LEY DESDE EL DÍA DE SU ENTRADA EN VIGOR. PRINCIPIO
DE NO RETROACTIVIDAD
 Los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que han surgido y
producido todos los efectos bajo el imperio de la ley antigua, no son,
naturalmente, alcanzados por la nueva norma.
 El PROBLEMA se presenta con respecto a los hechos, relaciones o
situaciones que han nacido al amparo de los preceptos de una ley, y por una
razón cualquiera vienen a desarrollarse o a producir todos o algunos de sus
efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos casos,
¿qué ley debe aplicarse?, ¿la antigua o la nueva?.
 El art. 9 CC contiene al respecto un PRINCIPIO universalmente
aceptado: “la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás
efecto retroactivo”.
 Este texto, afirman Colin y Capitant, encierra en realidad dos REGLAS:
1) La ley dispone para el porvenir: rige todos los actos y situaciones que
se produzcan en adelante;
2) La ley nada dispone sobre los hechos que han pasado, que se han
realizado con anterioridad a su entrada en vigor.
De estas dos normas contenidas en el art. 9°, la segunda es la que constituye
el principio de NO RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES.
EFECTO RETROACTIVO DE LA LEY Y EFECTO INMEDIADO
 La distinción entre efecto retroactivo y efecto inmediato es
fundamental. Ha sido brillantemente precisada y desenvuelta por ROUBIER.
 Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su
entrada en vigor, penetrando el dominio de la norma antigua, se dice que
tiene efecto retroactivo, porque la ley vuelve sobre el pasado.
 La retroactividad se define entonces como la prolongación de la
aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor.
 Cuando la ley nueva rige solo el provenir desde el día de su entrada en
vigor, se dice que tiene EFECTO INMEDIATO. En tal caso la ley no permite más
la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las situaciones jurídicas
nacidas en el tiempo en que esta última regía; los efectos de ellas producidos
después de la entrada en vigor de la nueva norma, quedan sujetos a ésta, en
virtud del efecto inmediato.
 El efecto inmediato debe considerarse como la REGLA GENERAL. La ley
nueva se aplica desde su promulgación a todas las situaciones que se
produzcan en el porvenir y a todos los efectos, sea que emanan de
situaciones jurídicas nacidas antes de la vigencia de la nueva ley, o después.
JUSTIFICACIÓN DE LA IRRETROACTIVIDAD
 El efecto inmediato se justifica por la necesidad de seguridad jurídica
ya que no se concibe que leyes diferentes puedan regir simultáneamente
situaciones jurídicas de la misma naturaleza, lo que constituiría un peligro
para el comercio jurídico.
 Ninguna SEGURIDAD y CONFIANZA tendrían los particulares si su
fortuna, sus derechos, su condición personal y los efectos de sus actos y
contratos fueran a cada instante puestos en discusión, modificados o
suprimidos por un cambio de parecer del legislador.
JUSTIFICACIÓN DEL EFECTO INMEDIATO PRODUCIDO POR LA LEY NUEVA
 Algunos lo justifican diciendo que la ley nueva debe necesariamente
reputarse mejor que la antigua y, por tanto, aplicarse inmediatamente.
 Otros lo basan en la simple voluntad legislativa.
 Hay quienes lo justifican por las dificultades prácticas que traería la
sobrevivencia ilimitada de la ley antigua.
 Paul Roubier: “Nosotros vivimos, dice, bajo el régimen de la unidad de
la legislación y no se concibe que leyes diferentes pueden regir
simultáneamente situaciones jurídicas de la misma naturaleza, porque ello
constituiría un peligro para el comercio jurídico”
 El efecto inmediato se justificaría también, por una necesidad de
“seguridad jurídica”.
EL PRINCIPIO DE LA NO RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES (O
IRRETROACTIVIDAD)
 Ya sabemos que los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que han
surgido y producido todos sus efectos bajo el imperio de la ley antigua, no
son naturalmente, alcanzados por la nueva norma.
 Pero el PROBLEMA se presenta con respecto a los hechos, relaciones o
situaciones que han nacido al amparo de los preceptos de une ley y por la
razón que sea, vienen a desarrollarse o a producir todos o algunos de sus
efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra nueva. ¿Qué ley
debe aplicarse? ¿La antigua o la nueva?
 CONSAGRACIÓN. El artículo 9 del CC contiene al respecto un principio
universalmente aceptado. Dice: “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y
no tendrá jamás efecto retroactivo.”
 El principio es, entonces, que la ley no puede regir hechos, relaciones o
situaciones sucedidos con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia.
Este principio se conoce como PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS
LEYES o DE LA NO-RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES.
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL LEGISLADOR
SOLO TIENE CONSAGRACIÓN LEGAL. El principio de irretroactividad se
encuentra consagrado en el Código Civil y no en la Constitución y, por lo
tanto, no obliga al legislador. De manera que en principio, el legislador es
totalmente libre para dictar leyes retroactivas; sin embargo, hay dos materias
en que no puede hacerlo:
1. En Derecho Penal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 N° 3 de la
CPE que en su inciso 7° señala que “ningún delito se castigará con otra pena
que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a
menos que la nueva ley favorezca al afectado”. De manera que existe un
mandato constitucional que impide al legislador dictar leyes con efecto
retroactivo.
2. En materia de Derecho de Propiedad, conforme al 19 N° 24 de la CPE
que garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes, corporales e incorporales. Si el legislador dictara leyes
retroactivas que afectaran el derecho de propiedad estaría vulnerando la
Constitución.
Tomando como base el artículo 19 N°24 y lo que establece el art. 583 y 576
CC, se ha elaborado una doctrina denominada “Cosificación de los Derechos”
de acuerdo con la cual, en la medida que sobre las cosas incorporales hay
también una especie de propiedad (y las cosas incorporales son derechos
reales y personales), las personas tienen derecho de propiedad sobre sus
derechos y si se afectan sus derechos, se estaría vulnerando su derecho de
propiedad sobre tales derechos. De manera que tampoco pueden dictarse
leyes retroactivas que afecten los derechos de las personas.
En RESUMEN, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas; pero
excepcionalmente, no lo puede hacer en materia penal y en cuanto al
derecho de dominio.
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL JUEZ
 El art. 9 CC es, como toda ley, obligatoria para el juez. Este, en virtud
de su mandato, no puede aplicar una ley con efecto retroactivo.
 Naturalmente que si el legislador dicta una ley con efecto retroactivo,
el juez debe aplicarla con ese efecto; el artículo 9° no sería un obstáculo,
porque su prescripción es para el caso en que el legislador no dicte una ley
retroactiva.
LEYES RETROACTIVAS
 Por lo general, el legislador no dicta leyes retroactivas, pues
comprende la gravedad de éstas. Pero muchas veces el progreso y la
evolución de la vida social, exigen normas retroactivas. Sin ellas, la abolición
de la esclavitud, de los derechos señoriales y feudales, no habría sido posible.
 En nuestro país se han dictado diversas leyes retroactivas, la mayor
parte por razones de justicia social. Por ejemplo, en 1924 se promulgó la ley
sobre empleados particulares (estableció la indemnización por años de
servicios, no sólo a contar desde su fecha, sino también por el tiempo servido
con anterioridad)
LEYES QUE POSEEN EFECTO RETROACTIVO
 1° Aquellas a las cuales el legislador declara expresamente retroactivas.
Es decir el legislador le atribuye expresamente efectos retroactivos.
 2° Tienen una especie de efecto retroactivo las Leyes Interpretativas de
acuerdo al inciso 2° del art. 9 del CC que señala que las leyes que se limiten a
declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero
no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Sin embargo, en este caso no puede
hablarse propiamente de retroactividad porque en virtud de la ficción legal
que establece al inciso 2° del art. 9 del CC, la ley interpretativa forma parte
de la ley interpretada de manera que la ley interpretativa debe aplicarse
desde la fecha de la ley interpretada; mientras que la retroactividad entraña
un conflicto entre dos leyes de diversas fechas.
 3° Tienen efecto retroactivo las leyes penales en la medida que
favorezcan al inculpado.
 4° Pueden tener efecto retroactivo las llamadas Leyes Confirmatorias
que son aquellas que tienen por objeto validar actos que bajo el imperio de la
ley anterior adolecían de nulidad.
SITUACIÓN ANTE LA AUSENCIA DE DISPOSICIONES TRANSITORIAS
 Es muy frecuente que al dictar una ley que viene a regular lo que se
regía por otra ley anterior, el legislador incorpore “disposiciones
transitorias”, que son normas destinadas a regular las situaciones de conflicto
que puedan producirse a raíz del cambio de legislación. Por lo anterior,
cuando se plantea el problema de la retroactividad e irretroactividad de la
ley, lo primero que se debe examinar es si esa ley contiene normas de
carácter transitorio que regulen esa situación y que señalen la solución a los
problemas que puedan presentarse.
 La situación se complica cuando el legislador omite incorporar
disposiciones transitorias que den solución a estos problemas y en tal caso
corresponderá al juez determinar los efectos de la nueva ley en el tiempo. Y
ha de hacerlo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 9 del CC, de tal modo que
no le dé efecto retroactivo.
 Aquí surge el problema en ¿cuanto a qué principios o criterios le
servirán de guía al juez para lograr este objeto?
 Los criterios más importantes son “la teoría de los derechos adquiridos
y de las meras expectativas” (teoría clásica) y la “Teoría de Paul Roubier”
TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y DE LAS MERAS EXPECTATIVAS
(TEORÍA CLÁSICA)
 ENUNCIACIÓN. Esta teoría puede enunciarse de la siguiente manera:
“una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es
cuando sólo vulnera meras facultades legales o simples expectativas”.
 EFECTOS. De manera que el juez no debe aplicar la nueva ley en una
controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley precedente;
pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo la ley antigua
solo constituía una mera facultad legal o una simple expectativa.
 QUÉ SON LOS DERECHOS ADQUIRIDOS. Se entienden por derechos
adquiridos, todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho aptos
para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo de su ejecución y
que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la
persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer
se presente en el tiempo en que otra ley rige.
 Los derechos adquiridos ingresan al patrimonio ya sea por un hecho o
acto del hombre (por ejemplo, el derecho a un crédito que nace en virtud de
un contrato) o directamente por el ministerio de la ley (aquellos que se
obtienen ipso iure).
 Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisición de
derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la
capacidad de obrar, la facultad de testar, etc.
 Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un
derecho fundado en la ley vigente y aún no convertidas en derecho por falta
de algunos de los requisitos establecidos en la ley; por ejemplo, la
expectativa a la sucesión de una persona viva.
 En conclusión, la nueva ley no puede lesionar (salvo que el legislador le
haya dado expresamente efecto retroactivo) los derechos adquiridos; pero sí
puede vulnerar las facultades legales y las simples expectativas, porque ni
estas ni aquellas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a
formar parte del patrimonio de una persona.
 A esta teoría se le formulan algunas CRÍTICAS:
- Ella es aplicable solo a los derechos que se incorporan al patrimonio de
las personas, y se incorporan al patrimonio de las personas sólo los derechos
privados, y ni aún estos en su totalidad. Luego, se sustraen del principio de la
irretroactividad los derechos que emanan del derecho público, que no
pueden dar lugar a derechos adquiridos.
- A veces es sumamente difícil hacer una clara diferencia entre el
derecho adquirido, facultad legal y meras expectativas.
- Esta teoría no soluciona los problemas respecto de los derechos que,
siendo privados, son extrapatrimoniales como ocurre con las normas del
derecho de familia.
TEORÍA DE PAUL ROUBIER
 El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre efecto
retroactivo y efecto inmediato.
 El problema radica en determinar la acción de la ley frente a las
“situaciones jurídicas”, término más amplio que puede definirse como la
posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una
institución jurídica determinada.
 Esta noción supera el término de “derecho adquirido” porque no
entraña forzosamente un carácter subjetivo; y es superior a la noción de
“relación jurídica” que presupone una relación directa entre dos personas, lo
que no ocurre con la situación jurídica que puede ser unilateral y oponible a
todos.
 Toda situación jurídica puede ser sorprendida por la nueva ley en
diversos momentos, ya sea en el de su constitución, o en el de su extinción, o
en el momento en que produce sus efectos.
 La ley tendrá efecto retroactivo cuando pretenda vulnerar:
- una situación jurídica ya constituida o extinguida
- o a los elementos ya existentes que forman parte de la constitución o
de la extinción de una situación jurídica en vías de constituirse
 En tanto que una ley no tiene efecto retroactivo sino inmediato (que es
la regla general) cuando alcanza una situación jurídica aun no constituida o
cuando vulnera los efectos no producidos por una situación jurídica
constituida, o cuando dice relación con la extinción de una situación jurídica
constituida pero aún no extinguida.
 La regla general es el efecto inmediato, pero debe considerarse una
excepción muy importante, cual es que el efecto inmediato no afecta a los
contratos vigentes en la medida que su contenido queda entregado a la
voluntad creadora de las partes. En cambio, los contratos que no tienen otro
efecto que provocar la aplicación de un estatuto legalmente establecido,
quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. Así sucede con
los contratos del derecho de familia, como matrimonio, adopción, etc.
RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS
CONCEPTO SOBRE LAS LEYES INTERPRETATIVAS
Son aquellas mediante las cuales el legislador se propone determinar el
sentido dudoso, oscuro o controvertido de una ley anterior.
JURÍDICAMENTE EN EL DERECHO CHILENO NO PUEDEN ESTIMARSE
RETROACTIVAS
Para que el problema de la retroactividad surja, es menester la coexistencia
de dos leyes de diversas fechas. Tratándose de leyes interpretativas, esto no
ocurre, porque según el art. 9°, inciso 2° del CC, las leyes que se limitan a
declarar el sentido de otras, se entienden incorporadas en éstas, es decir, las
leyes interpretativas se consideran que forman parte de las interpretadas.
Por una ficción se supone que una ley interpretativa forma un solo todo con
la interpretada, porque “al decir cómo debe entenderse la ley anterior, el
legislador se limita a reiterar su voluntad ya existente, no a hacer una nueva
declaración de voluntad”.
Al expresar el art. 9° que las leyes interpretativas se entenderán incorporadas
en las interpretadas, quiere decir que deben aplicarse desde la fecha de estas
últimas leyes (de las interpretadas) y al aplicarse en esta forma no producen
efecto retroactivo, porque éste entraña un conflicto de dos leyes de diversas
fechas.
RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS
LIMITES DE LA FICCIÓN QUE SUPONE QUE LA LEY INTERPRETATIVA FORMA
UN SOLO TODO CON LA
INTERPRETADA (art. 9°, inciso 2°)
EJEMPLO: supongamos que haya una ley que exija la concurrencia de 5
testigos para reconocer la validez de una clase de testamentos, pero no
precise si aquéllos deben ser hombres o mujeres. Más tarde se dicta una ley
interpretativa que determina que todos los testigos deben ser hombres; así
los testamentos otorgados en el tiempo intermedio que no cumplen esos
requisitos, serán nulos pues la 2ª ley se entiende dictada a la fecha de la
dictación de la 1ª (ley interpretada); así lo dice la primera parte del artículo.
Sin embargo, la segunda parte del artículo dispone que si en el tiempo
intermedio se hubiese discutido judicialmente la validez de algún testamento
otorgado con la concurrencia de testigos mujeres, y una sentencia judicial lo
declaró válido antes de dictarse la ley interpretativa, ésta no afectará en
manera alguna los efectos del fallo (los derechos que hubiere declaro).
OJO: el litigio no debe encontrarse pendiente al momento de dictarse la ley
interpretativa, porque la excepción sólo rige tratándose de sentencia
“ejecutoriadas” en el tiempo intermedio. Esto por efecto de la cosa juzgada.
LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

ASPECTOS GENERALES
• La Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861,
tiene por OBJETO, como lo dice el art. 1°, decidir “los conflictos que resulten
de las aplicación de las leyes dictadas en diversas épocas. Abarca por ello
diversas materias.
• Partiendo del principio consagrado en el art. 9° del CC, no hace más
que deducir sus consecuencias.
• Se funda en la teoría de los derechos adquiridos y las meras
expectativas, pero en algunos puntos se aparta de sus soluciones y establece
otras que han parecido más justas y adecuadas al legislador.
• DESGLOSE DE LA LEY
- La ley en los artículos 2° a 9°, se ocupa de las personas naturales
(aunque varios de sus artículos han quedado tácitamente derogados con la
promulgación de la Ley N° 19.585); - El artículo 10°, se ocupa de las personas
jurídicas;
- Los artículos 12° a 17° de los bienes;
- Los artículos 18° a 21° de las sucesiones;
- Los artículos 22° y 23° de los contratos; - El artículo 24 de las normas
de procedimiento; - Y los artículos 25° y 26° de la prescripción.
Vale decir, en sus 26 artículos, cubre todas las materias de que trata en sus
cuatro libros el Código Civil.
LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
• DEFINICIÓN DE ESTADO CIVIL.
El artículo 304 del CC define el estado civil como “la calidad de un individuo,
en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones civiles”.
Se critica esta definición porque es muy similar a la de capacidad por lo que
la doctrina entrega otras definiciones.
En definitiva, puede decirse que el estado civil es la calidad permanente que
ocupa un individuo en la sociedad en orden a sus relaciones de familia y que
lo habilita para ejercer ciertos derechos y contrae ciertas obligaciones civiles.
Por ejemplo: estado civil de casado, viudo, divorciado, hijo matrimonial, etc.
LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
• IMPORTANTE DISTINCIÓN. Para analizar el problema de la retroactividad
respecto de las leyes que rigen el estado civil, es preciso distinguir:
- PRIMERO: entre el estado civil adquirido y el que aún no lo ha sido.
- SEGUNDO: entre el estado civil mismo y las consecuencias que de él
derivan.
LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
• EL ESTADO CIVIL ADQUIRIDO Y EL QUE AUN NO LO HA SIDO (es decir, habla
de la adquisición y mantención del Estado Civil).
*Caso del Estado Civil ya adquirido (mantención del Estado Civil) artículos 3,
5 y 6 de la LER
Conforme al art. 3 de la LER “el estado civil adquirido conforme a la ley
vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque ésta pierda después
su fuerza.” Es decir, conforme a este inciso, el estado civil se mantiene,
aunque la ley en virtud del cual se contrajo, se modifique (por ejemplo: si un
menor de 16 años hubiese contraído matrimonio antes del 18 de octubre de
2004, conservará su estado civil de casado, aunque a partir de esa fecha, la
ley exija tener 16 años cumplidos para contraer matrimonio)
Por ello también, todas las personas casadas antes de 1884, fecha en que
regía el derecho canónico en lo relativo a la celebración del matrimonio, se
consideran válidamente unidas aún después de la promulgación de la Ley de
Matrimonio Civil.
La Teoría Clásica no puede explicar satisfactoriamente esta solución porque
el estado civil “no es un derecho patrimonial” que pueda incorporarse al
patrimonio. En cambio, resulta lógica conforme a la teoría de Roubier, ya que
el estado civil adquirido es una “situación jurídica constituida” que, por lo
tanto, la nueva ley no puede desconocer sin caer en la retroactividad.
LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
*Caso del Estado Civil no adquirido (adquisición del estado civil)
El estado civil que todavía no ha sido adquirido en el momento del cambio de
legislación, sólo puede serlo de acuerdo con las nuevas leyes, según se
desprende del art. 2 de la LER que señala: “las leyes que establecieran para la
adquisición de un estado civil, condiciones diferentes de las que exigía una
ley anterior, prevalecerán sobre ésta desde la fecha en que comiencen a
regir”
Conforme a la teoría clásica, la norma se fundamenta en que mientras no se
adquiera el estado civil, su adquisición constituye una mera expectativa.
Para Roubier, el hecho de que no se haya adquirido aún el estado civil
significa que no se ha constituido la situación jurídica y, por ende, la ley
puede perfectamente afectarla sin llegar a ser retroactiva.
LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
En fin, la posibilidad de adquirir un estado civil es una mera expectativa y
mientras no se adquiera e incorpore en una persona, quedará dicha
expectativa regida por la ley nueva. Vale decir, sólo se podrá adquirir un
estado civil conforme a las leyes vigentes. Así, por ejemplo: si un menor
adulto de 15 años pretendía casarse bajo la vigencia de la antigua Ley de
Matrimonio Civil, al entrar en vigencia la actual, en el año 2004, y exigirle
tener cumplidos 16 años, forzosamente debió esperar a cumplir tal edad.
LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
• EN CUANDO A LAS CONSECUENCIAS QUE DE ÉL DERIVAN (Efectos del
Estado civil) artículo 3° inciso 2° y 4°),SE RIGEN POR LAS DISPOSICIONES DE LA
NUEVA LEY.
En cuanto a las consecuencias que derivan del estado civil, si bien el estado
civil en sí mismo debe ser respetado por la ley nueva, sus consecuencias se
subordinan de inmediato a la ley nueva, sin que esto importe retroactividad.
Por ello, el art. 3 de la LER dispone que “el estado civil adquirido conforme a
la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque ésta pierda
después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se
subordinarán a la ley posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos u
obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos.”
De acuerdo a la teoría clásica las facultades o aptitudes no ejercidas que
puedan emanar del estado civil son meras facultades que la ley puede
revocar.
Según la Teoría de Roubier, los derechos y obligaciones anexos al estado civil
son situaciones legales, es decir, establecidas por la ley, y susceptibles, por
consecuencia, de ser modificadas por ella, en cualquier momento.
LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
APLICACIÓN DE TODOS LOS ANTERIORES PRINCIPIOS RELATIVOS AL ESTADO
CIVIL
De acuerdo con lo visto la LER contiene en su artículo 3, inciso 2°; 4; 5 y 6
aplicaciones del efecto inmediato de la ley relativa a las consecuencias del
estado civil.
“En consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges,
entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva
ley, serán obligatorias desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno
efecto de los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de la ley
anterior.” (artículo 3) La última parte de esta disposición deja a salvo los
actos positivos realizados en uso de las facultades concedidas por la ley ya
que en tal caso, tales actos han pasado a formar derechos adquiridos o
situaciones jurídicas constituidas.
LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
El art. 4 manifiesta que “los derechos de usufructo legal y de administración
que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo, y que hubieren sido
adquiridos bajo una ley anterior, se ajustarán en cuanto a su ejercicio y
duración, a las reglas dictadas por una ley posterior.”
Dice el art. 5: “las personas que bajo el imperio de una ley hubiesen
adquirido en conformidad a ella el estado de hijos naturales, gozarán de
todas las ventajas y estarán sujeta a todas las obligaciones que les impusiere
una ley posterior.”
Finalmente, el art. 6 prescribe que “el hijo ilegítimo que hubiese adquirido
derecho a alimentos bajo el imperio de una antigua ley, seguirá gozando de
ellos bajo la que posteriormente se dictare; pero en cuanto al goce y
extinción de este derecho se seguirán las reglas de esta última.”
Este último artículo constituye una excepción al principio general del artículo
3 ya que si los derechos anexos al estado civil ya adquiridos se sujetan a la
nueva ley, si la nueva ley no otorga derecho de alimentos al hijo ilegítimo,
debería ser privado de éste. Sin embargo, el legislador cambio el criterio,
probablemente en cuanto el derecho de alimentos es el único efecto que
otorgaba el estado de hijo ilegítimo.
LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
• APLICACIÓN DE LAS REGLAS SOBRE EL ESTADO CIVIL A LAS PERSONAS
JURÍDICAS
Conforme al artículo 10 de la LER, la existencia y los derechos de las personas
jurídicas se sujetan a las mismas reglas que respecto del estado civil de las
personas naturales prescribe el artículo 3° de la Ley sobre el efecto
retroactivo de las leyes.
De modo que el artículo 10°, se remite en esta materia al artículo 3°; las
personas jurídicas reciben igual tratamiento que las personas naturales. Por
ende, si bien no se puede desconocer por una nueva ley la existencia de las
personas jurídicas constituidas con anterioridad, bajo el imperio de una ley
antigua, en cuando a sus derechos y obligaciones quedan supeditadas a lo
que disponga la nueva ley.
LEYES SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
• ASPECTOS GENERALES
Capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para
ejercerlos por sí sola.
Es de dos clases: de goce y de ejercicio.
- La capacidad de goce constituye la aptitud legal de una persona para
adquirir derechos y contraer obligaciones, esto es, para poder ser su titular.
- La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para
adquirir derechos y contraer obligaciones, y poder ejercerlos y cumplirlas,
respectivamente, sin el ministerio o autorización de otra persona.
La CAPACIDAD DE GOCE queda sometida a las “nuevas leyes” de manera que
si una persona, de acuerdo con una ley, tiene aptitud para adquirir derechos,
la pierde si se dicta otra ley que niega esa aptitud o exige otras condiciones
para constituirla.
LEYES SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
Lo anterior, debido a que la capacidad de goce constituye una abstracta
facultad legal, es decir, un supuesto para la adquisición de un derecho. La
capacidad de goce no es en sí un derecho adquirido, sino un supuesto que
habilita para contraer un derecho.
Naturalmente que la regulación de la capacidad de goce por una ley nueva
debemos entenderla en el contexto de la adquisición de derecho peculiares
(por ejemplo, el derecho del hijo de filiación no matrimonial de adquirir el
estado civil de hijo de filiación matrimonial, con el matrimonio posterior de
sus padres; o la posibilidad que tenemos de comprar un bien raíz en tal
región o zona del país). En otras palabras, bajo ningún respecto una ley nueva
podría desconocer por completo la capacidad de goce de una persona, pues
ello equivaldría a desconocerle su carácter de persona, habida cuenta que la
capacidad de goce es inherente a la personalidad, es un atributo de la
personalidad. Además, tal norma sería inconstitucional, atendido el principio
de la igualdad de todas las personas frente a la ley. Nada obsta sin embargo a
que la ley, para casos concretos y particulares, limite tal capacidad de goce
(por ejemplo, si se dispone que ningún habitante de la República podrá
comprar inmuebles en tal zona del país, por razones d seguridad nacional).
LEYES SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
• CONSAGRACIÓN LEYES SOBRE CAPACIDAD DE GOCE
El principio fluye del artículo 7 de la LER: “Las meras expectativas no forman
derecho.” “En consecuencia, la capacidad que una ley confiere a los hijos
ilegítimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres,
no les da derecho de legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere
bajo el imperio de una ley posterior, que exija nuevos requisitos o
formalidades para la adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de
celebrarlo se cumpla con ellos.”
La CAPACIDAD DE EJERCICIO, por su parte, es también una facultad legal, el
supuesto para ejercer derechos y, por lo tanto, la nueva ley debería aplicarse
inmediatamente. Pero nuestro legislador se apartó de los principios
doctrinarios y estableció en el artículo 8 que “el que bajo el imperio de una
ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perderá
bajo el de otra, aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo;
pero en el ejercicio y continuación de este derecho, se sujetará a las reglas
establecidas por la ley posterior.”
LEYES SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
La capacidad de ejercicio, entonces, subsiste bajo el imperio de la nueva ley,
aunque está exija condiciones diversas para su adquisición que la anterior;
pero su ejercicio, sus efectos, se rigen por las disposiciones de la norma
nueva. Indudablemente que éstas no alcanzan a los actos ejecutados con
anterioridad a su vigencia.
Tal capacidad no se puede perder por una ley nueva, porque se considera
incorporada a nuestro patrimonio. Así, por ejemplo, si una nueva ley
establece que la mayor edad se alcanzará nuevamente a los 21 años, aquellos
que la hubieren adquirido a los 18 años en conformidad a la ley antigua, no
pierden su capacidad de ejercicio, aunque no tengan los 21 años al tiempo de
promulgarse la nueva ley.
Con todo, en la práctica, la capacidad de ejercicio, aunque no se pierda, rigen
las disposiciones de la nueva ley. En todo caso, éstas no alcanzan a los actos
jurídicos ejecutados con anterioridad.
LEYES RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS
• El Código comprende bajo la denominación de “guardadores” a los que
ejercen la tutela o curaduría, es decir, tutores o curadores, y llama pupilo al
que se haya sujeto a una u otra.
• El artículo 9 de la LER dice que “los guardadores válidamente
constituidos bajo el imperio de una legislación anterior, seguirán ejerciendo
sus cargos en conformidad a la LEGISLACIÓN POSTERIOR, aunque según ésta
hubieren sido incapaces de asumirlos; pero, en cuanto a sus funciones, a su
remuneración y a las
incapacidades, o excusas supervinientes, estarán sujetos a la legislación
posterior.”
• En cuanto a las penas y sanciones en que por descuidada o torcida
administración hubieren incurrido los guardadores, se les sujetará a las reglas
de aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigorosa a este respecto;
las faltas cometidas bajo la nueva ley se castigarán en conformidad a ésta.
LEYES SOBRE EL PRIVILEGIO DE LA RESTITUCIÓN IN INTEGRUM
• La restitutio in integrum consistía en un privilegio de ciertas personas
(menores, incapaces, personas jurídicas) que estaban facultadas por la ley,
atendiendo a razones de equidad, para pedir la anulación de un acto o
contrato legítimamente celebrado, pero que les había reportado un daño en
sus bienes, y para lograr, consecuentemente, ser integradas a la misma
situación patrimonial que tenían con anterioridad al acto lesivo.
• La institución dio margen para abusos y, a la postre, se volvió contra
los mismos privilegiados, porque nadie quería contratar con ellos ante la
posibilidad de perder después los derechos adquiridos; por eso el Código Civil
la suprimió de raíz.
• Según el art. 11 de la LER “las personas naturales o jurídicas que bajo
una legislación anterior gozaban del privilegio de la restitución in integrum
no podrán invocarlo ni transmitirlo bajo el imperio de una legislación
posterior que lo haya abolido.”
• La restitución in integrum no ejercida, según lo sostiene Claro Solar, no
constituye derecho sino mera expectativa que existe mientras la voluntad del
legislador quiera mantenerla.
LEYES RELATIVAS A LOS BIENES
• CONSAGRACIÓN (artículo 12 LER)
“Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste
bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas, y en lo tocante a
su extinción, prevalecen las disposiciones de la nueva ley”.
• PRINCIPIO
El principio en esta materia es que todo derecho real adquirido bajo una ley y
en conformidad a ella, subiste bajo el imperio de una nueva ley; pero en
cuanto a sus goces y cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecen las
disposiciones de la nueva ley.
Por ejemplo: bajo la legislación española, no se requería escritura pública
para la transferencia de los bienes raíces; tampoco era menester cumplir con
requisitos que dieran publicidad al dominio. Pero nuestro CC dispuso que el
contrato de compraventa de bienes raíces, sólo puede celebrarse por
escritura pública, y que la tradición debe efectuarse por la inscripción en el
Conservador de bienes raíces. A pesar de esto, las propiedades adquiridas
con anterioridad a la vigencia del Código y en conformidad a las leyes
españolas, subsistieron sin sufrir modificaciones bajo el imperio de la nueva
legislación.
Pero, en cuanto a los goces y cargas del derechos, la nueva ley tiene
aplicación inmediata.
Por ejemplo: si una ley autoriza imponer servidumbres legales, el dueño del
predio sirviente no podrá alegar que había adquirido el dominio bajo una ley
que no autorizaba imponerlas.
LEYES RELATIVAS A LOS BIENES
• JUSTIFICACIÓN DEL PRINCIPIO.
El derecho incorporado al patrimonio en conformidad a la ley vigente al
momento de dicha incorporación constituye derecho adquirido; pero no así
las facultades anexas de manera que pueda la nueva ley someter dichas
facultades a su imperio sin caer en retroactividad.
Sin embargo, bajo apariencia de irretroactividad, el artículo 12 de la LER
otorga efectos retroactivos pues al decir que el derecho adquirido en
conformidad a una ley se extinguirá por los medios que señale una posterior,
se está afectando el derecho en sí mismo y no sólo las facultades que éste
otorga.
De acuerdo a la Teoría de Roubier, no obstante, el precepto no tendría
alcance retroactivo pues se trataría del establecimiento de nuevas formas de
extinción de una situación jurídica existente.
Hay que tener presente que el derecho real más importante es el derecho de
dominio, el que se encuentra protegido constitucionalmente y respecto del
cual no se pueden dictar leyes retroactivas.
LEYES SOBRE LA POSESIÓN
• ASPECTOS GENERALES.
La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o
por otra persona que la tenga en lugar y nombre de él. El poseedor es
reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo. (art. 700
CC)
La posesión presenta entre otras características, que no se transfiere ni se
transmite sino que cada persona la adquiere por sí misma en cuanto cumpla
con los requisitos y condiciones que la ley establece para ello.
• SOLUCIÓN DADA POR LA LEY.
La posesión adquirida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera
bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos
señalados en esta (artículo 13 de la LER)
En este caso la irretroactividad es totalmente ilusoria; si adquirida la posesión
de una cosa bajo el imperio de una ley, no puede conservarse bajo otra
posterior sino por los medios que esta última establece, es indudable que no
puede hablarse de irretroactividad.
LEYES SOBRE LA POSESIÓN
Además, si se adquiere la posesión bajo el imperio de una ley que confiere
ciertos medios para su protección y para recuperarla en el caso de ser
privado de ella, y posteriormente se dicta una nueva ley que establece
nuevas condiciones o requisitos para el ejercicio de las acciones respectivas,
hay que estarse a la nueva ley.
Sin embargo, la posesión no es un derecho, sino que una situación de hecho
y, por consiguiente, a su respecto no puede hablarse de un derecho
adquirido ni tampoco de una situación jurídica constituida.
DERECHOS DEFERIDOS BAJO CONDICIÓN
• GENERALIDADES.
De acuerdo al artículo 1473 del CC “es obligación condicional la que depende
de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o
no.”
El artículo 1479 señala que “la condición se llama suspensiva sí, mientras no
se cumple, suspende la adquisición de un derecho, y resolutoria, cuando por
su cumplimiento se extingue un derecho.” La condición se encuentra
pendiente cuando el hecho futuro e incierto que la constituye no se ha
producido y fallida cuando es seguro que el hecho futuro e incierto ya no se
produjo.
• SOLUCIÓN DADA POR LA LER
De acuerdo al artículo 14 de la LER, los derechos deferidos bajo una
condición que atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe
reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirán bajo el
imperio de ésta y por el tiempo que señalare la ley precedente, a menos que
este tiempo excediese del plazo señalado por una ley posterior contado
desde la fecha en que ésta empiece a regir; pues en tal caso si dentro de él
no se cumpliese la condición, se mirará como fallida.
DERECHOS DEFERIDOS BAJO CONDICIÓN
La situación puede resumirse así: se está al plazo de acuerdo con el cual sea
más breve el lapso que falte para que se produzca la caducidad de la
condición, sea el de la antigua o el de la nueva ley. Para estos efectos, el
plazo de la ley antigua se empieza a contar desde que empezó a correr;
mientras que el plazo de la nueva ley debe contarse desde que ella entró en
vigencia.
• PROHIBICIÓN DE USUFRUCTOS, USOS, HABITACIONES Y FIDEICOMISOS
SUCESIVOS
De acuerdo al artículo 15 de la LER, siempre que una nueva ley prohíba la
constitución de varios usufructos sucesivos, y expirado el primero antes de
que ella empiece a regir, hubiese empezado a disfrutar la cosa alguno de los
usufructuarios subsiguientes, continuará éste disfrutándola bajo el imperio
de la nueva ley por todo el tiempo que le autoriza su título; pero caducará el
derecho de los
DERECHOS DEFERIDOS BAJO CONDICIÓN
Se cuestiona el fundamento de la norma del artículo 15 de la ley en cuanto se
discute si el derecho de los usufructuarios posteriores constituyen meras
expectativas. Si las constituyen, quiere decir que el artículo 15 no hace más
que aplicar la regla general al hacer caducar los usufructos posteriores. Pero
si no forman meras expectativas, significa que dicha disposición se ha
apartado del principio general pues la nueva ley afectaría derechos
adquiridos. Don Luis Claro Solar esta por esta última opinión.
Como fuere, corresponde, aplicar el artículo 769 del CC que dispone: “Se
prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho
se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como
substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer
usufructo. El
LEYES SOBRE SERVIDUMBRE
• ASPECTOS GENERALES.
El artículo 820 del CC define lo que es servidumbre: “Servidumbre predial, o
simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio (predio
sirviente) en utilidad de otro predio (predio dominante) de distinto dueño.”
Las servidumbres pueden ser legales, naturales o voluntarias.
Servidumbres naturales, como lo dice el artículo 831 del CC, son las que
provienen de la natural situación de los lugares. En Chile hay una sola de ellas
y es la servidumbre de escurrimiento de aguas lluvias, en virtud de la cual el
predio más bajo debe recibir las aguas del predio más alto, siempre que este
escurrimiento se produzca por obra de la naturaleza y no por acción del
hombre.
Servidumbres legales son las que impone la ley y están reglamentadas en los
artículos 839 a 879 del CC. La más importante es la llamada servidumbre de
tránsito, que es aquella de la que goza un predio que se halla destituido de
toda
LEYES SOBRE SERVIDUMBRE
Servidumbres voluntarias como su nombre lo indica son constituidas por
acuerdo de las partes, esto es, por un hecho del hombre.
• SOLUCIÓN DADA POR LA LER.
Conforme al artículo 16 de la LER “las servidumbres naturales y voluntarias
constituidas válidamente bajo el imperio de una antigua ley se sujetarán en
su ejercicio y conservación a las reglas que estableciere otra nueva”.
La redacción de la norma no es clara y deja mucho que desear. Este artículo
se refiere a las servidumbres naturales y voluntarias, pero omite las
servidumbres legales.
La referencia a las servidumbres voluntarias está de más que ellas son
establecidas en virtud de un contrato y por lo mismo quedan fuera del
alcance de la ley, que en esta materia deja a los particulares en entera
libertad de
LEYES SOBRE SERVIDUMBRE
Las servidumbres legales, en cambio, son obligatorias y deben constituirse en
conformidad a la ley de manera que establecida una servidumbre en
conformidad a la legislación vigente, no puede posteriormente ser
desconocida por una nueva ley que declare que ella no es obligatoria, ya que
se estaría vulnerando un derecho adquirido. La doctrina entiende que esto es
lo que pretendió establecer el legislador, aún cuando no fue muy claro al
respecto.
Tratando de la misma materia, el artículo 17 de la LER establece que
“cualquiera tendrá derecho de aprovecharse de las servidumbres naturales
que autorizare imponer una nueva ley; pero para hacerlo tendrá que abonar
al dueño del predio sirviente los perjuicios que la constitución de la
servidumbre le irrogare, renunciando éste por su parte las utilidades que de
la reciprocidad de la servidumbre pudieran resultarle; a las cuales podrá
recobrar su derecho siempre que restituya la indemnización antedicha.”

• SOLUCIÓN DADA POR LA LER.

Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es,
por la ley que impera en el momento de la muerte del causante.
Rige las sucesiones la ley vigente al tiempo de fallecer el causante, porque es
entonces cuando nace el derecho de los herederos; antes solo tenían meras
expectativas. Esto es tan claro, que la ley señala como un caso de objeto
ilícito, los pactos sobre sucesión futura, esto es, los pactos que versen sobre
los derechos que posiblemente se tendrán en la sucesión de una persona que
aún está viva.
Por consiguiente, dicha norma determina la capacidad e incapacidad de los
La sucesión de una persona puede ser testada o intestada.
- En la sucesión intestada será la ley la encargada de regular la sucesión,
- en cambio, en la sucesión testada deberá estarse a la voluntad del
causante expresada en su testamento, teniendo eso sí presente que en
nuestro país la libertad de testar se encuentra restringida, de tal suerte que
el testador debe respetar los derechos de ciertos asignatarios, y si no lo hace,
la ley va a pasar por sobre las disposiciones testamentarias para hacerlos
respetar.
IMPORTANTE DISTINCIÓN. Para estudiar las normas de retroactividad en
materia sucesoria, debe distinguirse entre la sucesión testada y la sucesión
intestada porque la ley señala reglas distintas para una y otra.
• SUCESIÓN TESTAMENTARIA
Aquí es preciso distinguir en todo testamento:
- requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del
testamento y para su prueba
- requisitos internos, que dicen relación con la capacidad y la libre y
espontánea voluntad del testador
- disposiciones testamentarias, es decir, las manifestaciones de voluntad
en que el testador deja herencias o legados
En cuanto a las solemnidades de los testamentos, señala el artículo 18 de la
LER, se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento.
En cuanto a los requisitos internos, el artículo 18 guarda silencio en este
punto. La doctrina entrega soluciones contradictorias.
A) Don José Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del
testador se rigen por la ley vigente al tiempo de la muerte del testador.
Porque el testamento es
B) Don Luis Claro Solar opina que los requisitos internos del testamento,
esto es, la capacidad y libre voluntad del testador afectan a la validez del
testamento el día de su confección y en el día de la muerte del testador, por
lo tanto, es necesario que éste sea capaz, según la ley en vigor a la fecha del
testamento, y además según la ley vigente a la fecha de su muerte. Hasta
esta última fecha el testamento era un simple proyecto que la ley puede
perfectamente afectar, pero al mismo tiempo, es indispensable que este
proyecto haya sido regularmente formado el día de su confección porque la
nueva ley no podría validar un acto nulo en su origen.
C) En concepto del señor Alessandri, dentro de nuestra ley, lo más
aceptable es que los requisitos internos del testamento se rijan por la ley
vigente al tiempo Finalmente, en cuanto a las disposiciones del testamento, o
sea, su contenido, ellas están sujetas a la ley vigente al tiempo de la muerte
del testador, según lo dice expresamente el artículo 18 de la Ler: “las
solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su
otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán
subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador. En
consecuencia prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que
reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las
legítimas, mejoras, porción conyugal y desheredaciones.”
La razón por la cual las disposiciones del testador se rigen por la ley vigente a
su muerte estriba en que ser reputan dictadas en ese mismo momento
porque
• SUCESIÓN ABINTESTATO
La misma regla que el artículo 18 sienta sobre las disposiciones
testamentarias, se aplica a la sucesión intestada, si bien no está contemplada
por dicho precepto, pero es evidente su procedencia. Así lo confirma además
el Mensaje de la LER al decir: “siendo constante que los derechos
hereditarios no se transfieren sino a la muerte de su autor, el Proyecto
establece que en cada sucesión, testamentaria o abintestato, el derecho de
los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación o
transferencia.”
El artículo 20 de la LER se refiere en forma expresa al derecho de
representación en las sucesiones intestadas.
Ahora bien, la LER en su artículo 20 señala que “en las sucesiones forzosas o
intestadas el derecho de representación de los llamados a ella, se regirá por
la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Pero si la sucesión se
abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo el imperio
de otra se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando el
asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de
representación, se determinará esta persona por las reglas a que estaba
sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorgó el testamento.”
Por ejemplo: el testador instituye heredero a Arturo y si llega a faltar a las
personas que tienen derecho a representarle. En tal caso, dice la ley, para la
determinación de esas personas se atenderá a la ley vigente a la fecha en que
se otorgó el testamento. Y esto es lógico, porque el testador tuvo en vista
para
• En último término, en lo que dice relación con la adjudicación y
partición de una herencia o legado, deben observarse las reglas que regían al
tiempo de la delación, conforme al artículo 21 de la LER. Esta disposición es
clara y cobra interés tratándose del impuesto que pueda afectar la herencia
pues deberá atenderse a la ley vigente al momento en que la sucesión es
deferida aún cuando al momento de su partición rija una nueva ley.

• ASPECTOS GENERALES.
En todo contrato se distinguen los REQUISITOS INTERNOS (o condiciones de
fondo) y las SOLEMNIDADES por una parte, y los EFECTOS, por otra.
Los REQUISITOS INTERNOS son los que enumera el artículo 1445 del CC:
- consentimiento exento de vicio
- capacidad de las partes
- objeto lícito
- causa lícita
Las SOLEMNIDADES son las formalidades prescritas por la ley para la
• REQUISITOS INTERNOS DE LOS CONTRATOS
Aquellos que se exigen para su validez, se rigen por la ley vigente al momento
de su celebración.
La razón es que desde el momento en que se celebra el contrato surgen
derechos para las partes, los cuales se incorporan a sus patrimonios y no
pueden ser afectados por una ley posterior que contemple nuevos o distintos
requisitos para la validez del contrato.
• EFECTOSDELOSCONTRATOS
Se rigen por la ley vigente al momento de su celebración.
La razón de ello está en que los derechos y obligaciones que emanan de un
contrato son creados por la voluntad de las partes y si bien en algunos casos
dicha voluntad no se manifiesta expresamente, sigue siendo la voluntad de
las partes la que opta por someterse a las reglas establecidas por la ley, que
son las vigentes al momento de la celebración del contrato.
• CONSAGRACIÓN EN LA LER.
En efecto, conforme al art. 22 de la LER: “en todo contrato se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.”
Quiere decir que ellas forman un solo cuerpo con el contrato, porque ellas
determinan tanto los requisitos necesarios para la validez del contrato como
el alcance de los derechos y obligaciones a que el contrato da lugar.
Lo anterior es vital en cuanto otorga la estabilidad necesaria a las relaciones
jurídicas de manera que los contratos constituyan un instrumento jurídico y
económico eficaz.
OJO: Al discutirse el proyecto de la LER se aprobó por la Cámara de Diputados
una indicación tendiente a incluir en el inciso 1° del artículo 22 no solo a los
contratos sino también a los actos jurídicos en general de manera que su
validez y los derechos y obligaciones que de ellos resultaren se rigieran por la
ley vigente al
• Según Alessandri, a falta de norma expresa, corresponde aplicar el
mismo principio de irretroactividad que rige los contratos a todos los demás
actos legales, en virtud del espíritu del legislador y del aforismo “donde
existe la misma razón, debe existir la misma disposición.”
• EXCEPCIÓN. El art. 22 de la LER exceptúa de esta incorporación al
contrato de las leyes vigentes al tiempo de su celebración:
- las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resulten de ellos
- las que señalan penas para el caso de infracción de los estipulado en
ellos; pues esta será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere
cometido.
La primera de las excepciones se refiere a las normas procesales y se verá en
relación con ellas.
En cuanto a la segunda, hay que advertir que se refiere a las penas que por
• PRUEBA DE LOS ACTOS O CONTRATOS.
En otro aspecto, el art. 23 de la LER se refiere a las leyes relativas a la prueba
de los actos o contratos.
Se acostumbra definir la prueba como la demostración por un medio legal,
de la veracidad de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se
reclama. (lo que se prueban son los hechos y no el derecho)
La prueba se encuentra regulada por dos clases de normas: por leyes
sustantivas y por leyes adjetivas. Las leyes sustantivas contemplan los medios
de prueba y su procedencia o admisibilidad. Las leyes adjetivas, por su parte,
establecen la forma en que debe rendirse la prueba en juicio.
De acuerdo al artículo 23 de la LER, “los actos y contratos válidamente
celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de En
otras palabras, la parte sustantiva de la prueba se rige por la ley vigente a la
época de la celebración del acto o contrato que se trata de probar; peor su
parte adjetiva queda sometida a la ley bajo la cual se rindiere la prueba.
Se ha observado que el artículo 23 no habla de que los actos o contratos
“deberán” probarse, sino que “podrán” probarse en conformidad a la ley de
su otorgamiento, lo que quiere decir que es admisible valerse de un medio
de prueba que la antigua ley no reconocía. La cuestión no resulta tan clara en
el caso en que el medio de prueba que la nueva ley establece fuera prohibido
por la ley antigua pues aquí la doctrina se encuentra totalmente dividida.

LEYES RELATIVAS AL PROCEDIMIENTO JUDICIAL

CONSAGRACIÓN.
Conforme al art. 22 de la LER, se establece como excepción a la regla que
entiende incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo de su
celebración, las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los
derechos que resultaren de ellos.
Luego, el art. 24 de la LER reitera la misma idea al disponer que “las leyes
concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre
las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los
términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que
ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su
iniciación.”
LEYES RELATIVAS AL PROCEDIMIENTO JUDICIAL
Roubier justifica la aplicación inmediata de las leyes de procedimiento
diciendo que el proceso mismo constituye una situación actual y pendiente,
que nada tiene que ver con las situaciones pasadas que se debaten dentro
del pleito. Por el contrario, la nueva norma no puede aplicarse sin caer en la
retroactividad, a los actos de procedimientos anteriores y a los plazos ya
cumplidos.
• ASPECTOS GENERALES.
La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto espacio de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.
Así tenemos que existen dos clases de prescripción: Prescripción Adquisitiva
(modo de adquirir) y Prescripción Extintiva (modo de extinguir).
Si una prescripción ha corrido íntegramente bajo el imperio de una ley o si
corre íntegramente bajo otra posterior, no hay problema. Pero el conflicto
surge cuando una parte ha corrido durante la vigencia de una ley y otra
nueva viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho

• SOLUCIÓN.
En materia de prescripción, nuestra ley se apartó de la doctrina clásica, según
la cual mientras no se cumplen las condiciones necesarias para que la
prescripción opere, no hay derecho adquirido, de manera que la nueva ley
puede modificar dichas condiciones sin caer en la retroactividad. De acuerdo
al artículo 25 de la LER, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley y
que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra ley que la
modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del
prescribiente, pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a
contarse sino desde la fecha en que aquélla hubiere empezado a regir.”
De maneraque el prescribiente es el que elige la ley que debe regir su
• Ahora, el artículo 26 de la LER se pone en la situación en que la ley que
rige la prescripción de lo que la nueva ley declara absolutamente
imprescriptible y que la antigua ley permitía prescribir.
De acuerdo con dicho artículo “lo que una ley posterior declara
absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio
de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a
una ley anterior que autorizaba la prescripción.”
Este artículo 26 hace una perfecta aplicación de la teoría de los derechos
adquiridos y meras expectativas. En efecto, la prescripción iniciada, pero que
no se ha consumado, se mira como simple expectativa; no es derecho
adquirido porque mientras no concurran todas las condiciones necesarias
para que opere la prescripción, no hay adquisición.
Finalmente, cabe señalar que esta última norma, según se desprende de su
tenor literal, se refiere solo a la prescripción adquisitiva y no a la extintiva.
Efectivamente, el artículo 26 habla de “no podrá ganarse” “aunque el
LEYES SOBRE PRESCRIPCIÓN
• La Ley N°6162 de 1938 redujo dichos plazos, además de otros plazos que no
son de prescripción sino de otra índole. A estos últimos y a algunos de
prescripción no enumerados en el artículo 1 transitorio, la nueva ley los
sometió a las reglas de LER. Pero en cuanto a los plazos de prescripción
enumerados en el art. 1 transitorio, con el objeto de que la reforma
introducida rigiera lo más pronto posible, y a fin de no perjudicar a aquellos
propietarios y acreedores cuyos derechos pudieran verse extinguidos entes
del tiempo señalado por la ley vigente al promulgarse la nueva ley, dispuso
que la nueva ley entrara en vigencia casi un año después de su publicación en
el Diario Oficial, y que los plazos de prescripción que ella estableció no
pudieran alegarse en los juicios pendientes a la fecha de su entrada en vigor.
De es manera, la prescripción que hubiere estado corriendo en contra de
esos propietarios o acreedores
 LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

• La interpretación de la ley es la determinación del verdadero

significado, alcance, sentido o valor de la ley frente a las situaciones jurídicas
concretas a que dicha ley debe aplicarse.
• Mediante la interpretación se adapta la norma legal a la práctica, a la
realidad. Así, por muy generales que sean los términos que emplee el
legislador, nunca podrá abarcar la regulación de todas las situaciones que se
presentan en la vida: “ésta es más ingeniosa que aquél y que el mejor de los
juristas”.
• No sólo se interpretan las normas oscuras o ambiguas, sino también las
claras. Toda ley requiere interpretación.
• La interpretación no presupone una dificultad en la inteligencia de la
ley. La aplicación de la ley implica siempre una labor intelectual para resolver
el caso particular y concreto con la fórmula general y abstracta dada por el
legislador, de manera que no es posible aplicar la norma sin su previa
interpretación.
HERMENÉUTICA LEGAL Y SISTEMA DE INTERPRETACIÓN
• El arte de la interpretación jurídica, que se denomina Hermenéutica
Legal, debe realizarse obedeciendo a ciertos principios o líneas directivas.
Cuando éstas se encuentran determinadas por el legislador, tenemos un
SISTEMA DE INTERPRETACIÓN REGLADO; de lo contrario, uno NO REGLADO.
El Código Civil Chileno ha adoptado un sistema de interpretación reglado
(Francia y Alemania, se inclinan por uno NO reglado).
• Ambos sistemas tienen ventajas e inconvenientes. El SISTEMA
REGLADO evita la arbitrariedad; pero amarra al juez en cuanto a los medios
para indagar el sentido y alcance de la ley. El SISTEMA NO REGLADO
proporciona al juez un campo más amplio para ejercitar su inquisición; y le
permite amoldar la ley con mayor facilidad al momento en que se vive; pero
puede prestarse a la arbitrariedad. Se contesta a esta objeción diciendo que
es difícil que tal abuso se produzca, porque existen recursos para reclamar de
los agravios.
Diversas clases de interpretación
• Según de quien emane, la interpretación es: - doctrinal (o privada) y
- de autoridad (o pública).
• La INTERPRETACIÓN DOCTRINAL es producto de los particulares; la de
autoridad emana de la autoridad pública. La diferencia entre una y otra es
que ésta última obliga; aquélla no.
• La INTERPRETACIÓN DE AUTORIDAD se divide en “judicial o por vía de
decisión especial” e “interpretación legal, auténtica o por vía de disposición
general”.
• El art. 3° del CC reconoce estas dos clases de interpretación: “solo toca
al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.”
• En nuestro ordenamiento, la INTERPRETACIÓN LEGAL es la única que
tiene fuerza obligatoria respecto de todos, en cambio, la fuerza obligatoria de
la INTERPRETACIÓN JUDICIAL está restringida, sólo vale para las partes del
juicio en que se dicta sentencia y para el caso concreto.
ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN
• Savigny distingue 4 elementos de interpretación:
- gramatical,
- lógico, - histórico y - sistemático.
Estas designaciones no indican 4 clases de interpretación sino que se trata de
operaciones diversas que deben actuar juntas para llevar a cabo una clase de
interpretación.
1. Elemento gramatical
• El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio
de comunicación entre el pensamiento del legislador y el nuestro. La
interpretación de las palabras de la ley debe tener lugar según las reglas del
lenguaje; de ahí que se denomine elemento gramatical.
2. Elemento lógico
• El elemento lógico busca la intención o espíritu de la ley o las
relaciones lógicas que unen sus diversas partes. Se dirige a investigar la ratio
legis, es decir, el propósito perseguido por la ley, la razón que la justifica, y la
occasio legis, o sea, las circunstancias particulares del momento histórico que
determinaron su dictación.
• La ratio es más importante, y hasta tal punto, que se ha llegado a decir
que si cesa la razón de ley cesa la ley misma. Obsérvase, también, que la ratio
legis puede adquirir con el tiempo una función diversa; y se la concibe como
una “fuerza viviente móvil”. En tal punto de vista se basa la denominada
interpretación evolutiva.
3. Elemento histórico
• El elemento histórico tiene por objeto la indagación del estado del
derecho existente sobre la materia a la época de la confección de la ley y el
estudio de los antecedentes que tomó en cuenta el legislador antes de dictar
la ley que se trata de interpretar.
• Si consideramos que todas las instituciones del presente llevan
gérmenes de las del pasado, podemos comprender el valor del elemento que
nos ocupa. La búsqueda de los antepasados de la ley, si así pudiéramos decir,
nos permitiría precisar las analogías y las diferencias de la norma de ayer con
respecto a la de hoy, descubriéndose así el sentido de esta última.
• El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, que es el que resulta del estudio de los proyectos,
actas de las comisiones legislativas, debates en las Cámaras, preámbulos y
exposición de motivos con que se acompañan los proyectos, tienen, por lo
general, apreciable valor porque trasunta el pensamiento legislativo.
4. Elemento sistemático
• El elemento sistemático se basa en la interna conexión que enlaza a
todas las instituciones jurídicas y normas en una gran unidad; esta conexión,
como la histórica, ha estado viva en la mente del legislador, y sólo podemos
conocer en forma perfecta su pensamiento si llegamos a ver con claridad la
relación entre la ley y el conjunto del sistema legal, así como cuál es el influjo
que, en dicho sistema, quiere ejercer.
• Fuera de este esquema clásico de los elementos de interpretación, la
doctrina moderna señala como otro elemento de análisis el DERECHO
COMPARADO, es decir, analizar ordenamientos jurídicos de otros países que
provengan de una tradición similar a la nuestra, o que de alguna manera
hayan inspirado a nuestro legislador.
ESPECIES Y MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN
• ESPECIES DE INTERPRETACIÓN
De acuerdo con el resultado a que llegue la interpretación, cabe distinguir: -
interpretación declarativa, - Interpretación restrictiva, - Interpretación
extensiva.
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la investigación de la
voluntad de la ley expresada en una fórmula, que puede ser inadecuada, el
resultado de la indagación será necesariamente uno de estos 3: o reconocer
que la fórmula o términos literales coinciden exactamente con el
pensamiento legal (interpretación declarativa) o en comprobar que expresa
menos de lo fue querido (interpretación extensiva), o que expresa más de lo
que realmente está en el alcance de la ley
(interpretación restrictiva).
• ESPECIES DE INTERPRETACIÓN
Según la interpretación declarativa, la ley se aplicará a todos los casos que
expresan sus términos o tenor literal, ni a más ni a menos. Es decir, aquella
que se limita a comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento
del legislador. Por ejemplo: una disposición establece que “la existencia legal
de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de
su madre” (Art. 74, inc. 1°, CC). La inteligencia de la norma quedará fijada
simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras “separarse
completamente de su madre”.
De acuerdo con la interpretación extensiva, la ley se aplicará a más casos de
los que parecen comprender sus términos literales. Aquella que establece
que el pensamiento del legislador es más amplio que lo que dicen las
palabras en que lo ha expresado. Por ejemplo: un artículo del CC, ubicado en
el titulo del mutuo o préstamo de consumo, permite estipular intereses en
dinero o cosas fungibles (art. 2205). Se ha entendido que por esta disposición
se permite pactar intereses no sólo en el contrato de mutuo, sino en todo
contrato que implique crédito de dinero a favor de otro, como la
compraventa. Y esto porque en todos estos casos la razón es la misma, esto
es, el derecho a obtener frutos civiles del propio dinero.
La interpretación restrictiva da como resultado la aplicación de la ley a menos
casos de los que resultan de su tenor literal, esto es, no se extenderá la
aplicación de la ley a un caso que, según las literales palabras de la ley,
parece estar comprendido por ella, pero realmente no lo está. Es aquella en
que se concluye que el pensamiento del legislador es más estrecho que el
que significan sus palabras.
• LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN
Existen diversos métodos. Generalmente se agrupan en dos categorías:
- por un lado, el método lógico tradicional; y
- por otro los llamados métodos nuevos o modernos de interpretación.

A. MÉTODO LÓGICO TRADICIONAL (alcanza su cumbre en s. XIX, mayor

exponente es Laurent)
Este método pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento
de ser redactada y promulgada. Concentra la búsqueda de la intención del
legislador en los textos legales, en sus palabras, antecedentes y motivos, y
también en la ilación lógica o racional de sus diversas disposiciones y del o los
principios que las inspiran.
Este sistema se reduce a la máxima: “las letras y los textos ante todo!!”
• Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de diversos medios:
a) La Exégesis o explicación gramatical y semántica de las palabras
empleadas en la ley (elemento gramatical). Se supone que el legislador
domina el lenguaje y a través de él exterioriza su voluntad.
b) Los trabajos preparatorios tales como anteproyectos, proyectos,
exposición de motivos, debates parlamentarios, etc. (elemento histórico) Se
estima que en estos antecedentes puede encontrarse el pensamiento
legislativo.
c) La Conjetura, o sea, el juicio probable sobre la verdadera intención del
legislador que se desprende del espíritu general de la legislación y de la
apreciación lógica de las consecuencias a que llevaría cada una de las
interpretaciones en pugna.
d) Otros procedimientos lógicos basados en el raciocinio: argumentos a
fortiori, por analogía, a contrario.
• El método lógico tradicional alcanza su cumbre en el siglo XIX. Casi
todos los juristas de la época lo siguen y forman la Escuela de la Exégesis.
• Este método tradicional, también llamado exegético por el apego y
respeto religioso a los textos, tiene como mérito el presentar todo un sistema
para la interpretación legal y es el que mejor permite conocer los textos;
pero en su contra se dice que conduce a la PETRIFICACIÓN DEL DERECHO,
porque, mientras la vida se renueva constantemente, deja a las normas
jurídicas estáticas en la época de su nacimiento y, por ende, sin aptitud para
moldear en forma adecuada las nuevas realidades.
• Se agrega que cuando la intención del legislador es incierta, también lo
es la utilización de los medios destinados a descubrirla; y que a menudo esos
medios contienen datos confusos y suelen llevar a resultados contradictorios.
B. MÉTODOS MODERNOS; son muchos y difieren bastante entre sí; pero todo
los une un aspecto negativo, el mayor o menor repudio al método clásico. A
continuación, se enunciarán algunos de esos sistemas.
- MÉTODO HISTÓRICO EVOLUTIVO
- MÉTODO DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA
- MÉTODO POSITIVO TELEOLÓGICO
- MÉTODO DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS INTERESES
- MÉTODO DE LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
MÉTODO HISTÓRICO EVOLUTIVO
• Según este método, la ley no debe concebirse como la voluntad de su
autor; una vez dictada se independiza de éste, adquiere existencia autónoma
y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente siempre
renovado.
• El intérprete está llamado a hacer cumplir el fin de la ley, respetando la
letra de la ley, puede atribuirle un significado diverso del originario, que
responda a las nuevas necesidades de la vida social. Ha de darse a la ley el
sentido que tenga, no al momento de dictarse sino, al momento de ser
aplicada. No hay que indagar lo que habría pensado el legislador en su época,
sino que es necesario esforzarse para hacer decir al texto legal lo que
conviene a las exigencias actuales.
• Su consigna es: Por el Código Civil, pero más allá del Código Civil!!
• Se critica este método en cuanto construye las soluciones deformando
el sentido primitivo de la ley, permitiendo al intérprete sustituir la voluntad
del legislador por otra, dando margen para que se pierda objetividad y se
impriman los puntos de vista personales en la interpretación. Con ello se
puede degenerar en la arbitrariedad y desaparece la certidumbre de la ley y
con ello, la seguridad jurídica de los particulares para realizar sus negocios
jurídicos.
• REPRESENTANTES: En Francia, los principales representantes de este
método son Saleilles y Lambert.
MÉTODO DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA
• Este método, más franco y respetuoso de la ley que el anterior, hace
entrar en juego la interpretación sólo cuando hay dudas sobre el sentido de
la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la intención del legislador,
que revelan las circunstancias dominantes a la época de dictación de la ley y
no de su aplicación. El intérprete debe reconstruir el pensamiento legislativo
considerando el que habría tenido verosímilmente el legislador el legislador
en su época si hubiera conocido la dificultad que se presenta ahora.
• La discrepancia de este método con el método clásico se presenta
frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los vacíos o lagunas de ésta.
En tal caso, de acuerdo con el método de la libre investigación científica,
resulta inútil buscar una intención legislativa que no ha existido y es
artificioso torturar y deformar el texto legal.
• El intérprete debe, entonces, sortear la dificultad creando él mismo la
solución adecuada al caso, tomando como criterio general de orientación la
idea de justicia y se fundará en la naturaleza real de las cosas, cuyo
conocimiento otorgan los datos históricos, racionales, ideales, utilitarios y
sentimentales. Estos elementos OBJETIVOS serán la base de la labor creadora
del intérprete.
• La investigación del intérprete es libre y científica: LIBRE, porque se
encuentra sustraída a la autoridad positiva de las fuentes formales del
derecho; CIENTÍFICA, porque se apoya en elementos objetivos que sólo la
ciencia puede revelar (historia, sociología, psicología, moral, economía
política y privada, estadística, derecho comparado, etc.).
• CRÍTICAS. El método anterior ha recibido grandes elogios porque
estructura un sistema claro, prudente y equilibrado. Sin embargo, se le
reprocha el apegarse demasiado a la intención del legislador y, por lo mismo,
inmovilizar en el tiempo las normas jurídicas. Por lo demás, se señala que
permite al intérprete imponer sus opiniones y tendencias en aquellos casos
de oscuridad o vacíos legales. Se sostiene finalmente, que introduce una
desarmonía perturbadora en el orden legal al aplicar los textos claros según
el pensamiento con que fueron concebidos al dictarse y someterse a
creaciones nuevas los casos irreductibles a la ley por oscuridad o lagunas de
ésta.
• REPRESENTANTES: los juristas Gény, Capitant y Bonnecase.
Método positivo teleológico
• Según el método positivo teleológico, las normas jurídicas tienen un fin
práctico, y éste es el que debe indagar el intérprete, y no la voluntad o
intención del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir con aquel fin.
Si el caso o la relación jurídica no están regulados por la ley, deben
solucionarse con la norma que se encuentre más adecuada, la cual se
deducirá de las necesidades mismas, de la observación objetiva y positiva de
los hechos, de la ponderación de las exigencias reales y de las utilidades
prácticas.
• CRÍTICA. El defecto de este método consiste en suponer que cada ley
tiene un fin propio y único, y la verdad es que tanto la norma legal como la
conducta por ella regulada, suponen una cadena de múltiples fines
sucesivamente articulados. Por otra parte los fines pueden entenderse de
manera contradictoria, y su apreciación llevar a la arbitrariedad.
• REPRESENTANTES. El más caracterizado de los representantes del
método positivo teleológico es el jurisconsulto belga Pablo Vander-Eycken.
MÉTODO DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS INTERESES
• Según muchos, no es sino la versión más moderna del método
teleológico. Parte de la base de que las leyes son resultantes de los intereses
materiales, nacionales, religiosos y éticos que luchan dentro de una
comunidad jurídica. Consecuentemente, el intérprete, para resolver una
cuestión, debe investigar y ponderar los intereses en conflicto, y dar
preferencia al que la ley valore más. Para tal efecto, debe tener como guía e
inspiración “los intereses que son causa de la ley”, dejando de lado la letra de
ésta y los pensamientos subjetivos de su autor; a la solución del caso, el
intérprete y el juez deben adecuar el texto legal mediante una interpretación
restrictiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo orden social o político así
lo reclama.
• CRÍTICA. A este método se le reprocha haber olvidado que en un gran
sector del Derecho los intereses de los individuos no se toman en cuenta,
porque prima la idea de comunidad o porque simplemente no hay lucha de
intereses (matrimonio, filiación, corporaciones y fundaciones). También se le
imputa el desconocer ciertos valores esenciales como la justicia, el bien
común y la seguridad jurídica. Finalmente se indica que la valoración que
debe efectuarse de los intereses en juego implica una apreciación subjetiva y
el consiguiente peligro de arbitrariedad judicial.
MÉTODO DE LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
• No se trata de un simple método de interpretación de las normas
jurídicas; sus planteamientos son muchos más vastos: abarcan en general la
elaboración y la creación del Derecho.
• Sus premisas centrales y más compartidas son las siguientes:
1) Las primeras fuentes del derecho no son las fuentes oficiales del
Estado, sino las reales, constituidas por los hechos y fenómenos de la
realidad social. Las fuentes formales se limitan a comprobar las fuentes
reales, de manera que están subordinadas a estas últimas.
2) El Derecho está en la conciencia colectiva del grupo social en que se
genera y el juez se limita a descubrirlo mediante la investigación de las
circunstancias reales que le dan nacimiento.
3) El intérprete y el juez deben prescindir de la ley cuando su texto no es
claro y adquieran el convencimiento que el legislador no habría resuelto el
conflicto presente en el sentido que le dio a la ley.
4) El juez, persiguiendo como fin último la realización de justicia, debe,
ante los vacíos legales, crear libremente la solución del caso concreto
sometido a su conocimiento.
• CRÍTICA. A este método se le critica la falta de certidumbre y seguridad
que proporcionan las reglas formales; el llevar a una anarquía jurídica por
medio de soluciones subjetivas de los jueces; y el olvidar principios básicos
que regulan la vida jurídica colectiva.
• REPRESENTANTES. El austríaco Ehrlinch y Kantorovicz. Influyó
notablemente en el Código Civil Suizo.
La interpretación doctrinal
• CONCEPTO.
La interpretación privada o doctrinal se manifiesta en los tratados, en las
revistas jurídicas y en la cátedra.
El producto elaborado de esta forma escrita u oral es lo que se denomina
DOCTRINA, palabra que también denota al conjunto de personas que
participan en la labor de interpretación privada. Así, un mismo vocablo sirve
para designar la obra y el autor.
• CARACTERES
Esta interpretación, dice Planiol, es “la más libre” de todas, porque es
puramente “teórica”, y la “más fecunda”, porque se desenvuelve a voluntad
y sin cortapisas.
No se detiene en el examen de una cuestión aislada; da a sus ideas y a sus
conclusiones la amplitud, la lógica y la fuerza de una síntesis.
• FUERZA E IMPORTANCIA
La interpretación privada carece de fuerza obligatoria; sólo posee valor
moral, cuya trascendencia depende del prestigio del intérprete.
La doctrina presta en todos los países grandes servicios al desarrollo y
evolución del Derecho; orienta e inspira a los jueces y legisladores.
Interpretación de autoridad: LA INTERPRETACIÓN judicial
• CONCEPTO
Interpretación judicial es la que emana de las sentencias de los Tribunales de
Justicia.
• FUERZA OBLIGATORIA
Su fuerza obligatoria es muy limitada pues sólo alcanza a los litigantes
respecto del caso concreto sometido a la decisión del tribunal. Ni siquiera ata
al juez que falla el conflicto, de manera que éste puede resolver en forma
distinta casos análogos.
Pero si bien es verdad que la decisión de ningún tribunal tiene fuerza
obligatoria general, ocurre que cuando la Corte Suprema, en varios casos
análogos, aplica la ley en un mismo sentido, todos los otros tribunales
tienden a interpretar la disposición respectiva en un mismo sentido aun
cuando legalmente no tienen obligación de hacerlo. Así si bien los fallos
precedentes si bien “no ligan a los jueces, los inspiran de un modo fatal”.
Agreguemos que naturalmente las decisiones de la Corte Suprema ejercen
gran influencia ante los demás tribunales, cuyas sentencias están expuestas a
ser anuladas si las contradicen. Sin embargo, no son pocos los casos en que
las tesis de las Cortes de Apelaciones llegan a imponerse en fallos futuros de
la propia Corte Suprema.
REGLAS QUE DA EL CÓDIGO CIVIL SOBRE LA INTERPRETACIÓN
• El CC, en su párrafo 4 del Título Preliminar, artículos 19 a 24, contienen
varias reglas que versan sobre los diversos elementos del proceso
interpretativo; estos son:
- El elemento Gramatical,
- El elemento Histórico;
- El elemento Lógico, - El elemento Sistemático.
• Su objeto es dar a los jueces una norma que les sirva de guía en el
descubrimiento del sentido y alcance de la ley, de la verdad legal.
ELEMENTO GRAMATICAL DE LA
• CONSAGRACIÓNINTERPRETACIÓNEN EL CC.
Dice el artículo 19: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su
tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.” Esta regla viene del derecho
romano y fue traducida del latín al castellano.
• ASPECTOS GENERALES: ¿CUANDO EL SENTIDO DE UNA LEY ES CLARO?
Al decir el CC que “cuando el sentido de la ley es claro”, quiere significar que
cuando el entendimiento o la inteligencia de ella no ofrece dudas, debe
estarse a su tenor literal.
Pero ha de observarse que para estimar claro el sentido de una ley, no basta
que la parte consultada, un artículo de ella, esté redactada en términos que
no provoquen dudas; también es menester que no haya otro precepto que lo
contradiga, porque si lo hay, el sentido de la ley no es claro, ya que éste
resulta del conjunto de sus disposiciones y no de una aislada.
El sentido de la ley es claro, pues, cuando, el alcance de la disposición se
entiende por su sola lectura, sea porque considerada aisladamente de las
demás no origina dudas, sea porque relacionada con ellas no denota
discordancia.
• LA CLARIDAD ES UN CONCEPTO RELATIVO.
Con todo el concepto de claridad es relativo; hay leyes que son claras en su
texto abstracto, pero que enfrentadas con los hechos de la realidad, se
tornan oscuras por virtud de esos hechos.
Una ley que no provocaba dudas al tiempo de promulgarse, puede hacerlas
nacer después por diversas circunstancias que enturbian su primitivo sentido.
Por otra parte, aún hay leyes que son y permanecen claros en su texto
abstracto, pero que, enfrentadas con hechos de la realidad, se tornan
oscuras. Por ejemplo: tres amigos A, B y C, se pasean a orillas de un río; de
repente A ve en la orilla opuesta asomar un objeto desde el subsuelo; se lo
comunica a sus amigos; B, entonces, llama al perro de C y lo envía a buscar el
objeto; el animal lo desentierra y se lo lleva a su dueño. La cosa resulta ser
una bolsa pequeña con monedas de oro (un tesoro). Supongamos que
conforme a la legislación el tesoro corresponde al que primero lo descubre;
el texto es claro: todo saben lo que significa “primero” y “descubrir”. Pero en
el caso concreto, ¿quién es el descubridor?, ¿el que primero vio asomar el
objeto, el que lo hizo desenterrar, o el que, después de tomar la cosa
presentada por el perro, se percató de que realmente se estaba en presencia
de un tesoro, y no de un objeto perdido?
• TENOR LITERAL: SENTIDO EN QUE DEBEN TOMARSE LAS PALABRAS DE
LA LEY.
Para establecer el tenor literal de la ley el Código da algunas normas sobre la
forma de establecer el significado de las palabras en sus artículos 20 y 21.
A) SENTIDO NATURAL Y OBVIO (art. 20, primera parte)
En cuanto al sentido en que deben tomarse las palabras de la ley, la regla
general, de acuerdo al artículo 20 del CC (primera parte) es que “las palabras
se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras.”
Sentido natural y obvio, ha dicho la jurisprudencia, es el que da a las palabras
el Diccionario de la Academia Española.
B) SIGNIFICADO LEGAL (art. 20, segunda parte)
Pero puede suceder que el mismo legislador defina una palabra y le dé un
sentido diverso al que tiene en el lenguaje corriente, y en tal caso debe
preferirse el significado legal. Así lo dice el artículo 20 en su segunda parte
“pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dará en éstas su significado legal.”
C) PALABRAS TÉCNICAS DE TODA CIENCIA O ARTE (art. 21 del CC)
A menudo, también, la ley emplea palabras técnicas de una ciencia o arte.
Estas deben tomarse, según el art. 21, “en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte”. Y es natural: el significado auténtico de los
vocablos de una ciencia o arte, sólo lo pueden dar las personas que se
consagran a esas disciplinas; por eso es lógico presumir que esa misma
inteligencia les han dado al legislador.
Ejemplo: en razón de los dicho cuando encontremos en un artículo la palabra
“concepción”, deberemos darle el sentido que le dan los biólogos.
Es frecuente el caso en que la ley da otro significado que el técnico a las
palabras de una ciencia o arte (art. 21, parte final). Así, el Código Civil en
varios preceptos habla del demente para referirse al enfermo mental que por
la gravedad de su trastorno psíquico, debe estimarse incapaz; sin embargo, la
psiquiatría da un significado más específico al término demente, pues llama
así al que sufre un proceso de pérdida de sus facultades psíquicas,
especialmente de la inteligencia, por causas sobrevenidas durante el curso de
su vida.
Corresponderá al intérprete determinar si la palabra se ha utilizado en su
sentido técnico o vulgar, y, en el primer caso, determinar cuál es ese
significado técnico.
ELEMENTO HISTÓRICO DE LA INTERPRETACIÓN
• CONSAGRACIÓN. Artículo 19, inciso 2°, parte final, en relación con el
artículo 22 inciso 1°.
• LO CENTRAL. Para determinar el sentido de la ley el intérprete puede
también buscar su intención o espíritu en la historia fidedigna de su
establecimiento, en donde puede quedan en evidencia el pensamiento del
legislador.
• HISTORIA PRÓXIMA E HISTORIA REMOTA. El recurso de recurrir a la
historia debe ser riguroso y comprobable. Por ello el código exige que se
trate de una “historia fidedigna”. No bastan meras conjeturas o suposiciones
sin respaldo.
Luego, el análisis histórico puede comprender dos formas: la HISTORIA
PRÓXIMA del establecimiento de la ley (aquella que da cuenta del proceso de
discusión, aprobación y promulgación de la ley por medio de los órganos
legislativos competentes. En Chile, tienen especial importancia algunos
documentos que contienen referencias a las intenciones de los autores de las
normas legisladas; por ejemplo: el Mensaje del PDR con la cual se envía un
proyecto de iniciativa de los diputados y senadores, los Informe de las
Comisiones de la Cámara de Diputados, del Senado o, en su caso, de
Comisiones Mixtas, las discusiones en sala; los textos de los Proyectos
aprobados por la Cámara de Diputados o por el Senado; la Sentencia del
Tribunal Constitucional que haya examinado el proyecto para el ejercer el
control de constitucionalidad.
Pero no siempre es suficiente analizar la historia próxima de una disposición
para conocer su finalidad y muchas veces es necesario recurrir a su HISTORIA
REMOTA (a la historia de la institución jurídica, ya sea en el ordenamiento
jurídico de la República, o incluso retrocediendo más atrás hasta buscar el
origen más antiguo de la figura legal o disposición. Por ejemplo, respecto del
Código Civil es muy frecuente que deba rastrearse el origen de una
disposición pasando por el CC Francés, las Partidas, el Derecho Medieval y
llegando a los juristas romanos.
• Ya sabemos los elementos que forman esta historia. Por lo que
respecta a nuestro Código Civil, los antecedentes son escasos. Se reducen a
los diferentes proyectos publicados antes de su aprobación, a algunas notas y
referencias que el señor Bello hacía al pie de algunos artículos y a ciertos
párrafos publicados en los diarios. Una de las cosas que más se lamenta es
que la Comisión Revisora del Proyecto del CC no haya dejado actas de sus
sesiones, omisión que “nos ha privado de un medio precioso para llegar a
conocer en muchos casos el verdadero espíritu de los preceptos legales”.
• Lo que se busca al recurrir a esta historia fidedigna es determinar la
razón o espíritu de la ley y no la intención subjetiva del legislador.
Elemento lógico de interpretación
• CONSAGRACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL. El elemento lógico está
contemplado en el inciso 2° del artículo 19 y en el inciso 1° del artículo 22.
• Dice la primera disposición: “Pero bien se puede, para interpretar una
expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.” Luego, el inciso 1° del artículo 22 concuerda plenamente:
“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía.”
• La intención de la ley es la determinación de su voluntad en orden a un
fin. Esta finalidad es la finalidad objetiva de la ley. Lo que debe buscarse es la
finalidad manifestada claramente en la propia ley.
• Importante es destacar que el inciso 2° del artículo 19 emplea el
término “expresión”. El artículo del Código de la Luisiana del que fue tomado
este precepto, usa la frase plural “sus expresiones”, indicando claramente
que se refiere al contenido conceptual de la disposición. Este es
evidentemente el alcance también del artículo 19. El término “expresión” no
está tomado, como sostienen algunos, en el sentido de “término” o “palabra”
• Para la búsqueda de la intención o espíritu de la ley, el intérprete debe
utilizar alguna forma de raciocinio, ya que no puede hacerlo intuitiva o
arbitrariamente, sino que tiene que emplear al efecto un proceso lógico.
• Pero no se trata de lógica pura, ya que no se busca determinar si una
proposición es verdadera o falsa, sino de establecer si una norma tiene o no
validez, esto es, si es o no aplicable al caso que se juzga. Es indispensable no
confundir la lógica pura o formal con la lógica jurídica.
• El juez ante una norma aparentemente aplicable debe ver si se cumple
su razón o espíritu frente al caso específico. Si no se cumple debe abandonar
la norma o valorizarla entendiendo su sentido de modo se llegar a un
resultado justo. Ahora bien, la regla de hermenéutica que establece el inciso
1° del artículo 22 significa que una disposición legal no puede considerarse
aisladamente para su interpretación.
• La disposición consagra un elemento especial de juicio para buscar
lógicamente el sentido de la ley. El sentido de la ley no puede buscarse
aislando una disposición de otra, ni un inciso de un mismo artículo de otros,
ni mucho menos, tratándose de una sola regla, separando una frase de las
otras.
Elemento sistemático de interpretación
• SENTIDO DE LA EXPRESIÓN SISTEMA.
El concepto filosófico de sistema es el de la correlación de las partes de un
todo unitario y de las partes entre sí. Un sistema de esta naturaleza es
imposible en el terreno jurídico. Por lo tanto si hablamos de interpretación
sistemática, no podemos referirnos a un “sistema” en el sentido puro de la
palabra, sino a algo mucho más reducido: al conjunto de normas que se
refieren a unos mismos conceptos jurídicos, que conciernan a la misma
materia, que tengan una igual finalidad.
• CONSAGRACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.
El elemento sistemático se encuentra en el inciso 2° del artículo 22 y en el
artículo 24.
- “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.”
- “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural.”
Básicamente se dice que el espíritu general de la legislación, equivale a los
principios que informan el ordenamiento jurídico.
• LA EQUIDAD
La equidad es el sentimiento seguro y espontáneo de los justo y de lo injusto
que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho
positivo.
El artículo 24 se refiere a los pasajes oscuros o dudosos y por lo mismo,
algunos señalan que solo se puede recurrir a los principios o a la equidad
cuando existe una ley difusa, pero no cuando existe un vacío legal. Otra parte
de la doctrina estima que sí cabe recurrir a tales elementos cuando existe
vacío, a través de lo que se conoce como “analogía integradora”.
LAS LEYES ESPECIALES PREVALECEN SOBRE LAS GENERALES
• CONSAGRACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
El Código Civil reconoce este principio en sus artículos 4 y 13.
El artículo 4 señala que “las disposiciones contenidas en los Códigos de
Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán
con preferencia a las de este Código.”
Por su parte el artículo 13 dice que “las disposiciones de una ley relativas a
cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales
de la misma ley, cuando entre las una s y las otras hubiere oposición.”
El primero se refiere a disposiciones contenidas en leyes DISTINTAS y el
segundo a las que están en una MISMA LEY.
• EXPLICACIÓN
Esta regla universal de interpretación se explica en la idea que “si el
legislador dicta una ley sobre determinada materia, quiere decir que desea
exceptuarla de la regulación de la ley general. Sería absurdo, entonces, hacer
prevalecer ésta sobre aquélla. Por otra parte, una ley particular supone un
estudio expreso en cuanto a la materia que viene a regir; de ahí también que
resulta lógica la primacía que se le acuerda.
Lo favorable u odioso de una disposición no debe tomarse en cuanta para
ampliar o restringir su interpretación
• CONSAGRACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
Dice el artículo 23 del CC: “Lo favorable u odioso de una disposición no se
tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión
que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las
reglas de interpretación precedentes.”
• FUNDAMENTACIÓN
Este artículo tiene un fundamento histórico: en tiempos antiguos lo odioso se
restringía y lo favorable se ampliaba; como esta regla se prestaba para
abusos, el Código consideró conveniente abolirla expresamente.
REGLAS PRÁCTICAS DE INTERPRETACIÓN:
AFORISMOS JURÍDICOS
• 1. Regla de la analogía o argumento “a pari”. El aforismo dice “donde
existe la misma razón, debe existir la misma disposición.”
• 2. Argumento de la no distinción que se contiene en la siguiente frase:
“donde la ley no distingue, no es lícito al intérprete distinguir.”
• 3. Argumento de mayor razón, conocido en latín como “a fortiori” que
se explica en la siguiente frase: “quien puede lo más, puede lo menos; a
quien le está prohibido lo menos, le está prohibido lo más.”
• 4. Argumento de la contradicción (a contrario censu) y que se traduce
en la frase “lo que la afirma sobre una cosa lo niega de la contraria y
viceversa” Este argumento es el menos prudente de todos por cuanto las
afirmaciones de la ley normalmente no llevan consigo ni implican negaciones.
• 5. Argumento del Absurdo, en virtud del cual debe rechazarse toda
interpretación que conduzca a un resultado ilógico o absurdo.
Interpretación auténtica o legislativa
• CONCEPTO
Interpretación auténtica o legislativa es la realizada por medio de una ley que
señala el sentido en que debe entenderse una ley anterior.
• RECORDANDO LAS LEYES INTERPRETATIVAS
Por una ficción legal se supone que la ley interpretativa forma un solo cuerpo
con la ley interpretada, se entiende incorporada en ésta, como dice el
artículo 9 del CC. Esto significa que debe aplicarse desde la fecha de la ley
interpretada.
Esto es fundamental para enfrentar el problema de la retroactividad de la ley
interpretativa. Al entenderse incorporada en una ley anterior, podría decirse
que rige para lo pasado, sin embargo, técnicamente no tiene efecto
retroactivo porque se supone que esta nueva ley sólo viene a indicar lo que
dice realmente la ley anterior y no hay nada nuevo que rija hacia atrás,
porque sólo se limita a aclarar.
Para que una ley pueda calificarse realmente de interpretativa, debe
limitarse a declarar el sentido de otra precedente, pues si contiene normas
nuevas o diversas, no puede atribuírsele tal carácter.
Por otra parte, los derechos declarados por sentencia judicial quedan firmes
e invulnerables aunque hayan sido declarados en contradicción con el
verdadero sentido de la ley en atención a la cosa juzgada.
• FUERZA OBLIGATORIA
La interpretación auténtica es la que tiene más fuerza efectiva y el alcance
más amplio, según se desprende del artículo 3 del CC: “sólo toca al legislador
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.”
“EL DERECHO ES LA LEY, EL DERECHO CIVIL ES EL CÓDIGO”
Pero... ¿y la Constitución?
UNA NUEVA COMPRENSIÓN DEL
DERECHO CIVIL
• El positivismo legalista que impera en el siglo XIX e inicios del XX comienza
a desgastarse hasta hacer crisis luego de la II Guerra Mundial. Ocurren
distintos procesos que derivan en una nueva visión sobre el modo de hacer y
entender el derecho civil. Algunas de las tendencias que explican el desgaste
del positivismo legalista imperante son:
A. NUEVA TEORÍA HERMENÉUTICA: Se advierte que la función del juez no
puede limitarse a una mera subsunción lógica de los hechos en la norma. Por
lo tanto, se entiende que las leyes precisan interpretación de elementos más
allá de lo gramatical sino que más bien a través de la consideración de
estándares morales más elásticos denominados principios jurídicos.
Interpretación no puede ser una mera reconstrucción de la voluntad del
legislador sino que debe ser la búsqueda de un sentido atribuible a cada caso
concreto y actual.
B. FRAGMENTACIÓN DEL SISTEMA DE DERECHO PRIVADO A TRAVÉS DE
LEYES ESPECIALES EXTRACODICIALES: Se habla de la era de la
“descodificación”. Se comienza a cuestionar el rol del Código como eje del
sistema normativo del derecho privado debido a la proliferación legislativa en
distintas materias que obedecen sus propios principios y reglas.
C. INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO: Se ve reflejado en la
abundante cantidad de tratados, convenciones y declaraciones que asumen
reglas y criterios para resolver relaciones entre particulares con
prescindencia de la normativa interna (ejs. protección derechos de las
personas y de las minorías, relaciones de familia, contratación internacional
{lex mercatoria})
D. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL DEL SIGLO XX: Posterior a la IIGM con el
objeto de evitar los atropellos a los derechos fundamentales de los
regímenes totalitarios se observa la tendencia, principalmente de países
europeos en un primera instancia, de abandonar la tendencia constitucional
clásica de regular únicamente el funcionamiento del poder a explicitar en el
texto constitucional cuáles son los principios morales básicos que sustentan
un régimen democrático. Surge una especie de neo constitucionalismo.
SURGIMIENTO DE UN
NEOCONSTITUCIONALISMO
• Este neoconstitucionalismo no sólo se da en los países que promulgan
nuevas Cartas Magnas, sino también en aquellos que conservan las antiguas.
Los viejos textos serán sometidos a una reinterpretación bajo las nuevas
ideas.
• Por ejemplo: en los Estados Unidos, sin necesidad de reformar la
Constitución, la Corte Suprema comienza a hacer interpretaciones que le
permiten incursionar en el derecho de familia y en otras materias de derecho
privado utilizando los textos a la luz de las nuevas concepciones.
• La ciencia del derecho privado está en este momento en un proceso de
cambios. Intenta mantener los ideales de igualdad, impersonalidad de las
normas, coherencia y sistematización (propias de la codificación), pero
integrándolos en una comprensión más profunda y real del proceso de
creación e interpretación jurídica y una consideración relevante de fines y
principios morales como la dignidad de la persona, la justicia contractual y los
valores de la solidaridad social que parecen insoslayables para fundamentar y
dar legitimidad al sistema.
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
DERECHO PRIVADO
• La constitucionalización del derecho privado es un fenómeno que
comienza a conceptualizarse por primera vez en Alemania en la década de los
sesenta del siglo XX. Allí se producen las primeras discusiones sobre si la
Constitución puede aplicarse a las relaciones entre particulares, y cómo es
que se va a lograr la aplicación de la constitución.
• En Chile la influencia de la Constitución en el derecho privado
comienza a apreciarse con la entrada en vigor de la Constitución de 1980,
que contiene una muy desarrollada parte dogmática, con el apoyo de la
acción constitucional de protección, que ciertamente ha revolucionado el
sistema jurídico chileno. La doctrina del derecho civil nacional, sin embargo,
se mantiene aún cauta y recelosa. Sólo hay todavía incursiones doctrinales
esporádicas de algunos autores.
• La aplicación de la Constitución a las relaciones del derecho privado es
algo que hoy por hoy no puede discutirse. Se sostiene que es posible una
aplicación directa (sin necesidad de que exista una ley ordinaria que
concretice o desarrolle el texto constitucional) y también una aplicación
extensiva u horizontal: los derechos y principios constitucionales no son sólo
oponibles a los órganos estatales sino también a los particulares, ya que
estos están también obligados a cumplir las disposiciones de la Constitución.
Por su parte, la acción constitucional de protección puede interponerse
frente a los actos u omisiones cometidos por particulares en lesión de los
derechos constitucionales protegidos (art. 20). (A propósito ver también art.
1 inc 4º y art. 6 inc 2º CPR)
• Además muchas normas constitucionales tienen incidencia directa en
la conformación del sistema de derecho privado, en las distintas áreas en las
que éste se suele dividir. Así:
- Derecho de la persona: la protección de la vida en sus diversas
etapas(art. 19 Nº 1), el respeto a derechos de la personalidad como el
derecho a la honra, la intimidad y la imagen (art. 19 Nº 4), las personas
jurídicas y su relación con el derecho de asociación (art. 19 Nº 15). Hay en
este campo ya una sentencia de la Corte Suprema que declaró la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los arts. 559 y 661 del Código Civil
(sentencia de 16 de septiembre de 1992).
- Contratos: es muy relevante para la fundamentación constitucional de
la autonomía privada y sus límites el derecho a la libre iniciativa en materia
económica contemplado en el art. 19 Nº 21 de la
Constitución.
- Responsabilidad civil: son pocos los esfuerzos que intentan integrar los
criterios de la responsabilidad por daños con las normas constitucionales. Se
ha advertido ya que el principio de la reparación integral y la
indemnizabilidad general del daño moral puede desprenderse del derecho a
la integridad psíquica de que habla el art. 19 Nº 1.
- Familia: toda la regulación de la familia está justificada sobre la base de
la declaración constitucional de que ella es el núcleo fundamental de la
sociedad (art. 1 inc. 2) y que el Estado tiene frente a ella un especial deber de
protección y fortalecimiento (art. 1 inc. 5). La discusión sobre temas tan
relevantes como la imposición del modelo de matrimonio divorciable, la
regulación de la filiación, la adopción y las llamadas técnicas de reproducción
asistida, la mantención de la sociedad conyugal o su reemplazo por un
régimen de separación con participación diferida en los gananciales, tienen
su raíz en la forma en que se entienden los referidos preceptos
constitucionales.
¿CÓMO OPERA LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO?
A) La vía reformadora. La Constitución como motor del cambio legislativo.
Consiste en la modificación de las leyes para alinearlas al texto constitucional
o a la interpretación que predomina de él en la voluntad política mayoritaria.
Entre nosotros el ejemplo más contundente de esta influencia es la reforma
del Código Civil en materia de filiación (ley Nº 19.585, de 1998) que desde un
comienzo se justificó en la necesidad de ajustar la normativa legal a las
exigencias del principio de igualdad recogido en la Constitución, si bien para
ello se relativizó el deber del estado de proteger la familia fundada en el
matrimonio.
B) Vía indirecta (vía hermenéutica). Privilegiar como lectura de un texto
legal aquella en que se aprecie mejor su compatibilidad con los valores y
normas constitucionales; o bien, cuando el juez debe hacer uso de los
principios generales del derecho para interpretar o integrar el orden legal, ha
de preferir aquellos que poseen consagración constitucional. Entonces,
cuando el art. 24 del Código Civil habla del espíritu general de la legislación,
ha de incluirse dentro de esta última la “legislación” constitucional.
C)Vía directa. Se produce cuando el juez es autorizado a resolver un caso de
derecho privado invocando las disposiciones constitucionales sin esperar que
ellas hayan sido desarrolladas por un texto legal.
CONCLUSIONES
1. La constitucionalización del derecho privado no es un proceso único
sino que una de las varias tendencias que a lo largo de los años ha
desarrollado la ciencia del derecho privado.

2. En Chile, se trata de un proceso que tiene avance en la jurisprudencia

pero que aún no ha sido captado plenamente por la doctrina y los
operadores del Derecho.
3. Existen tres vías por las que puede operar la Constitucionalización. (vía
reformadora, vía hermenéutica, o vía de aplicación directa)
4. Un exagerado entusiasmo con la constitucionalización puede conducir
a sobrevalorar la Constitución y a incurrir en un régimen de “autarquía” más
que de supremacía constitucional.
5. La constitucionalización también puede ser mirada como una elevación
a rango constitucional de normas y principios propios del derecho civil
(privatización del derecho constitucional)

• Finalmente y, en suma, un derecho privado más consciente de su misión

podrá ser construido y comprendido mejor si el juez y el intérprete proceden
“con la ley y con la Constitución”, extrayendo de cada una y en estrecha
colaboración los criterios de la justa solución de los casos que demandan su
intervención.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

◆ CONCEPTO

ASPECTOS GENERALES

Los atributos de la personalidad son las propiedades o características

inherentes a toda persona.

Importan al mismo tiempo una serie de ventajas o prerrogativas y un cúmulo

de deberes y obligaciones.

Estos atributos se refieren tanto a las personas naturales como a las personas
jurídicas, con la debida salvedad de ciertas variantes.
◆ CUALES SON

Los atributos de la personalidad son, principalmente:

1) Nacionalidad

2) Nombre

3) Estado Civil

4) Domicilio

5) Capacidad de goce

6) Patrimonio

NACIONALIDAD

La nacionalidad, desde el punto de vista jurídico, es el vínculo que liga a una

persona a un Estado determinado; o bien, es el vínculo jurídico que une a una
persona con el Estado y que origina derechos y obligaciones recíprocas.

El Estado tiene diversos deberes para con sus nacionales, entre ellos
otorgar el amparo legal (comprendiendo el derecho a la vida, a la integridad
física y psíquica, a la libertad, etc), garantizar el derecho de la
personalidad (asegurando al menos la educación básica y media y
fomentando la educación técnica y superior y la cultura en general),
conferir derechos políticos, garantizar la igual repartición de los impuestos,
prestar amparo diplomático a los chilenos en el extranjero, etc.

Los particulares, por su parte, tienen deberes correlativos, entre ellos

fundamentalmente el respeto a la institucionalidad y legalidad vigentes,
cumplir con el servicio militar, pagar impuestos, defender el país en caso de
guerra, etc. (art. 22 CPR)

Es una materia propia del Derecho Público, y que escapa al ámbito del
derecho
civil.

No obstante, en el CC se contemplan algunas normas relativas a la

nacionalidad, en donde se advierte un principio de “igualdad de los chilenos
y extranjeros ante el Derecho Civil”:

- El art. 55 (def. de persona) Son personas todos los individuos de la especie

humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en
chilenos y extranjeros.

- El artículo 56 señala que “son chilenos los que la Constitución del Estado
declara tales. Los demás son extranjeros.”
- El artículo 57 establece que “la ley no reconoce diferencias entre el chileno
y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que
regla este Código.”

◆ CONCEPTO

NOMBRE

El nombre se puede definir como la palabra o las palabras que sirven para
distinguir legalmente a una persona de las demás. Es la designación
que sirve para individualizar a las personas gráfica y verbalmente,
tanto en la sociedad como en su familia de origen.

◆ ELEMENTOS

El nombre comprende dos elementos:

- el nombre patronímico o nombre de familia o apellido; y

- el nombre propio, individual o de pila.

El nombre patronímico o apellido indica la familia a la cual pertenece la

persona, y es común a todas las personas que pertenecen a una misma
familia, diferenciándose los unos de los otros por el nombre de pila.
◆ FORMACIÓN

En cuanto a la formación del nombre, en nuestro país se sigue el SISTEMA

ESPAÑOL (que se aplica en la mayor parte de los países latinoamericanos y en
varios países de Europa) de acuerdo con el cual el nombre se forma por el
nombre de pila, agregándole el primer apellido del padre, seguido del primer
apellido de la madre.

Este sistema se diferencia del SISTEMA FRANCÉS, en que al nombre de pila se

agrega tan sólo el apellido del padre y nada más.

En algunos sistemas (mayor parte de los países europeos y USA) la

mujer casada, ya sea por ley o por costumbre, pierde su
apellido de soltera y ADQUIERE EL APELLIDO DEL MARIDO. En Chile la mujer
conserva su nombre y no adquiere el del marido.

◆ CLASIFICACIÓN

Se distingue entre:
1) El nombre civil;
2) El sobrenombre;
3) El seudónimo;
4) El nombre comercial (este último lo veremos a propósito de las personas
jurídicas).
1. NOMBRE CIVIL. Comprende el nombre de familia o apellido (identifica a la
persona dentro de la sociedad señalando a su familia de origen) y el nombre
propio, individual o “de pila” (identifica a la persona dentro de su familia;
usualmente comprende dos nombres propios)

1.1. ADQUISICIÓN DEL NOMBRE DE FAMILIA

A) HIJOS DE FILIACIÓN MATRIMONIAL O NO MATRIMONIAL: las partidas de

nacimiento deben contener el nombre y apellido del nacido, que indique
la persona que requiere la inscripción. Las partidas de nacimiento . Deben
contener los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio
de los padres, o los del padre o madre, que le reconozca o haya reconocido.
Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no
haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida
con el comprobante del médico que haya asistido al parto en lo
concerniente a las
identidades del nacido y de la mujer que dio a luz (art. 31 Ley de Registro
Civil)

B) HIJOS DE FILIACIÓN MATRIMONIAL POR ADOPCIÓN: en virtud de la

adopción, se concede al adoptado el estado civil de hijo de filiación
matrimonial de los adoptantes. El cambio de apellidos se verifica en la
nueva inscripción de nacimiento que corresponde hacer, debiendo
cancelarse la antigua.

1.2. ADQUISICIÓN DEL NOMBRE PROPIO O INDIVIDUAL O DE PILA: tiene

un carácter individual y arbitrario. El niño lleva el o los nombres propios que
le han sido dados (por el/la o los padres) en la inscripción de nacimiento.
Puede darse a una persona todos los nombres propios que se quieran, con
las limitaciones que dispone el art. 31 de la Ley de Registro Civil (señala que
no podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo,
impropio de personas, equívoco respeto del sexo o contrario al buen
lenguaje).

2. EL SOBRENOMBRE: (o apodo) carece de todo valor jurídico, no forma

parte de la designación legal de la persona.

3. EL SEUDÓNIMO: se encuentra recogido por la Ley de Propiedad

Intelectual (Ley N°17.336), en cuyo art. 5° (letra E) se define la obra
seudónima como “aquella en que el autor se oculta bajo un seudónimo que
no lo identifica”.

◆ USO DEL NOMBRE Y DERECHO AL NOMBRE

En lo que dice relación con el uso del nombre, se le atribuye un doble

carácter, es a la vez un derecho y una obligación.
ES UN DERECHO en cuanto nadie puede impedir a una persona el uso del
nombre que legalmente le corresponde para hacerse designar y
designarse en todos los actos o relaciones jurídicas que se produzcan
durante su existencia.
ES UNA OBLIGACIÓN en cuanto la persona debe tenerse por
jurídicamente individualizada por el nombre que le corresponde y
aceptar las consecuencias jurídicas de los actos y actuaciones que le
empecen bajo tal denominación; debiendo individualizarse por ese nombre
y no otro en las relaciones jurídicas a las cuales concurra.
Existe una posición doctrinaria (Aubry y Rau) que sustenta que el nombre
constituye un DERECHO DE PROPIEDAD, de manera que su titular está
autorizado para gozar y disponer de él. La mayoría de la doctrina rechaza
esta posición.
Otros señalan que el nombre es la marca distintiva de la filiación, pero esta
postura también se rechaza por cuanto en muchos casos (en algunos países)
los nombres son atribuidos por la autoridad administrativa, así como la
mujer casada toma el nombre de su marido. Por otra parte aquellos que
no tienen una filiación determinada igualmente tienen un nombre.

EL NOMBRE ES UN ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD, el que si bien es una

especie de derecho, no es objeto de comercio y, por consiguiente, no es
enajenable, salvo en los casos en que pasa a tener la calidad de nombre
comercial, correspondiendo a una marca comercial. Bajo ese supuesto, el
nombre es perfectamente susceptible de actos de comercio, siendo posible
su enajenación.

En definitiva, podemos decir que el nombre, como atributo de la

personalidad:

- no es comerciable

- no es transferible

- no es transmisible

- es inembargable
- es imprescriptible (no se pierde por usarlo ni se gana por su uso)

- Es uno e indivisible (las sentencias a su respecto producen efectos

absolutos de manera que la persona sea individualizada por el mismo
nombre frente a todas las personas)

- por regla general es inmutable o permanente.

◆ CAMBIO DE NOMBRE

El nombre, en principio, es inmutable, sin embargo, existen ciertos casos en

que es posible proceder al cambio de nombre de la persona.

El cambio de nombre puede producirse POR VÍA PRINCIPAL o POR VÍA

CONSECUENCIAL.

POR VÍA PRINCIPAL quiere decir que se produce a través del

procedimiento que tiende única y exclusivamente a obtener la mutación
del nombre (Ley 17.344)

El cambio POR VÍA CONSECUENCIAL O INDIRECTA es el que se produce como

consecuencia del cambio de una situación jurídica dada. Por ejemplo: el
reconocimiento, la adopción.

Pero además, desde otra perspectiva, el cambio de nombre puede producirse

POR VÍA JUDICIAL O POR VÍA ADMINISTRATIVA.

La vía administrativa tiene lugar en los casos contemplados por el artículo 17

de la Ley sobre Registro Civil que señala que el Director General del Registro
Civil Nacional podrá ordenar, por la vía administrativa:

- La rectificación (corregir) de inscripciones que contengan omisiones o

errores manifiestos

- La rectificación de una inscripción en que aparezca subinscrita una

legitimación o un reconocimiento de hijo natural, con el solo objeto de
asignar al inscrito el o los apellidos que le correspondan, y los nombres y
apellidos de sus legitimantes o el del padre o madre que le haya reconocido.

De acuerdo a la ley, se entenderán por omisiones o errores manifiestos todos

aquellos que se desprendan de la sola lectura de la respectiva
inscripción o de los antecedentes que le dieron origen o que la
complementan.

Sólo podrán pedir la rectificación de una inscripción las personas a

que ésta se refiera, sus representantes legales o sus herederos.

◆ POR VÍA JUDICIAL.

Está reglamentado en la Ley Nº 17.344, la que dispone que cualquiera
persona
puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus
nombres o apellidos o ambos a la vez, en los siguientes casos:

a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o

materialmente;

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por

motivos plausibles, con nombres o apellidos o ambos, diferentes de los
propios; y

c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre

determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona
hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que
hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales. En este caso, se trata de
que no se
haga manifiesta una filiación no matrimonial o indeterminada.

La ley contempla otras situaciones que también habilitan para introducir

cambios en el nombre civil:

a) Supresión de nombres propios cuando se cuenta con más de uno: en

los
casos en que una persona haya sido conocida durante más de 5 años, con
uno o más de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento,
el titular podrá solicitar que se suprima en la inscripción de nacimiento, en la
de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes menores de
edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado.

b) Traducción o cambio de nombres o apellidos que no sean de origen

español: el interesado puede solicitar autorización para traducirlos al idioma
castellano. Podrá solicitar, además, autorización para cambiarlos si la
pronunciación o escrituración de los mismos es manifiestamente difícil en un
medio de habla castellana.

c) Peticiones entabladas por los menores de edad: si carecen de

representante legal o si teniéndolo éste estuviere impedido por
cualquier causa o se negare a autorizar al menor el cambio o
supresión de los nombres o apellidos, el juez resolverá, con audiencia
del menor (oyéndolo), a petición de cualquier consanguíneo de éste o del
Defensor de Menores y aún de oficio.

◆ PROTECCIÓN DEL NOMBRE

El derecho al nombre está protegido, y un uso fraudulento del mismo acarrea

la imposición de penas y eventualmente responsabilidad civil.

Diversos preceptos del CP se preocupan de la materia:

- Art. 214: (usurpación de nombre o identidad) incurre en un delito, aquel

que usurpa el nombre de otro, A la pena se sumará indemnización
de perjuicios, si como consecuencia de la usurpación se ocasiona daño a
la fama o intereses de la persona cuyo nombre usurpó).

- Art. 193: comete delito el empleado público que, abusando de su

oficio, cometiere falsedad contrahaciendo (falsificar) o fingiendo letra, firma
o rúbrica.

- Art. 197: se refiere a toda persona que, con perjuicio de

tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades antes
indicadas.

- Art. 468: se refiere al que defraudare a otro usando de nombre fingido.

◆ CONCEPTO

ESTADO CIVIL

El Código Civil en el artículo 304 define el estado civil como “la

calidad para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”

Dicha definición se critica en cuanto corresponde o más bien dice

relación con la capacidad que con el estado civil en sí mismo.
Se acostumbra definir el estado civil como la posición permanente que
un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de
familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y
obligaciones civiles.

◆ EFECTOS QUE PRODUCE

El estado civil produce diversos efectos:

- Da origen a derechos y obligaciones.

- Da origen al parentesco

◆ FUENTES

El estado civil emana de distintas clases de hechos:

De hechos ajenos a la voluntad humana, como la muerte.

De la voluntad humana, de la realización de hechos jurídicos, como el
matrimonio o el reconocimiento de un hijo.
El estado civil ES PROPIO DE LAS PERSONAS NATURALES; las personas
jurídicas no tienen estado civil porque carecen de relaciones de familia.

◆ CARACTERÍSTICAS

Como atributo de la personalidad, el estado civil presenta las siguientes

características:

1) Todo individuo tiene un estado civil.

2) El estado civil es uno e indivisible. Un individuo puede tener más de un

estado civil cuando el origen del estado civil emana de hechos diferentes;
la unidad e indivisibilidad se relaciona con un mismo hecho de
origen y así por ejemplo un individuo no puede ser soltero para unos y
casado
para otros. Por lo mismo, las sentencias que se dictan en materia de estado
civil producen efectos absolutos.

3) Las leyes sobre el estado civil son de orden público y, por ende, el estado
civil está fuera del comercio y no puede renunciarse, transferirse ni
transmitirse. El artículo 2.450 señala expresamente que no se puede transigir
sobre el estado civil de las personas y de acuerdo al 2.498 el estado civil no
puede adquirirse por prescripción en cuanto dicha norma señala que sólo
pueden adquirirse por prescripción las cosas que están en el
comercio humano.
4) El estado civil es permanente. Un estado civil no se pierde mientras no se
adquiera otro.

◆ EL PARENTESCO

Como dijimos, el estado civil da origen al parentesco.

El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas y puede
ser de consanguinidad (o natural), legal o por afinidad, y de adopción.

- El parentesco por consanguinidad es la relación de sangre que hay entre dos

personas que descienden las unas de las otras o de un tronco progenitor
común.

- Parentesco por afinidad es la relación que existe entre una

persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o
mujer.

- Parentesco de adopción es el que resulta de la adopción.

◆ PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

Conforme al artículo 305, el estado civil se prueba por medio de la

correspondiente partida o certificado (certificados de matrimonio, de
nacimiento y de muerte) Las partidas constituyen el medio principal de
prueba.
Pero además la ley establece medios de prueba supletorios para el caso en
que
falten tales documentos. Así la falta de las partidas respectiva podrá suplirse:

- Por otros documentos auténticos referentes a dicho estado civil o que

con él tengan relación (por ejemplo, un testamento en que el padre reconoce
a un hijo)

- Por las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos que
constituyen el estado civil

- En defecto de estas pruebas por la notoria posesión del estado civil en

general, la posesión notoria del estado civil consiste en demostrar que se ha
gozado de un estado civil a la vista de todos y sin protesta o reclamo de
nadie.

◆ GENERALIDADES

DOMICILIO

El domicilio precisa el lugar en que el individuo es considerado

siempre presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el ejercicio
de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
La función del domicilio no es otra que la permitir ubicar a la persona, de una
manera regular, cierta y permanente, para todos los efectos jurídicos.

En el lenguaje vulgar se llama domicilio la morada de una persona. En la

terminología jurídica, el domicilio tiene un sentido diferente cual es el de
asiento legal de la persona.

◆ CONCEPCIONES

Existen dos concepciones diversas sobre el domicilio: una teoría clásica y otra
teoría del domicilio-noción concreta.

La teoría clásica plantea que el domicilio no es un lugar sino una noción

ficticia y abstracta, de manera que el domicilio viene a ser la relación jurídica
entre una persona y un lugar, donde aquella se considera presente para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

La teoría de la noción concreta plantea que el domicilio es el asiento que la

ley crea con el objeto de conseguir una relación entre la persona y un lugar
determinado, pero no es la relación misma, no es una noción abstracta y
ficticia, sino concreta, es un lugar en que la ley supone siempre
presente a una persona para los efectos jurídicos. La doctrina y
legislación moderna se inclina por la concepción concreta.

Se estima que nuestro Código Civil sigue la concepción concreta del domicilio
considerándole un lugar,
conclusión que se ve confirmada por las fuentes de que se sirvió Bello
en esta materia, tales como las obras de Savigny y Merlin, autores que
consideraban el domicilio un lugar.

◆ POSIBLES RELACIONES DE UNA PERSONA CON UN LUGAR

Toda persona tiene un lugar en donde se encuentra, ya sea en forma

transitoria o de manera permanente. Según “la intensidad de la
relación” jurídicamente se distinguen tres y hasta cuatro conceptos:

HABITACIÓN: se entiende por tal el asiento ocasional y esencialmente

transitorio de una persona. Es el lugar donde la persona se encuentra en un
momento preciso, tenga o no intensión de permanecer en ella. Como lo
ordinario es que una persona tenga que dormir al menos en una
determinada localidad, se suele decir que la habitación es el lugar en
donde ella pernocta o aloja por la noche para descansar.

MORADA: es la casa donde se habita permanentemente, se vive en ella, es la

vivienda o el hogar.

RESIDENCIA: es el lugar donde se encuentra radicada una persona en un

momento determinado, el lugar donde habitualmente permanece. Es un
concepto esencialmente jurídico. Si la persona tiene la intención de
mantenerse de manera habitual en el lugar de la habitación entonces pasa a
constituirse lo que se denomina RESIDENCIA.
DOMICILIO: consiste en la residencia, acompañada, real o
presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella (art. 59 CC) De modo,
si además de habitualidad tiene el ánimo o intención de permanecer
indefinidamente en ese lugar, la residencia se convierte en DOMICILIO.

OJO: Lo normal es que una persona tenga el mismo lugar como

DOMICILIO, RESIDENCIA y HABITACIÓN. Pero en ocasiones es posible
distinguirlos: por ej. Una persona que tiene su familia y trabajo habitual
en los ángeles (DOMICILIO), debe trasladarse por 6 meses a concepción por
razones de trabajo (RESIDENCIA), y un fin de semana se va a Pucón junto a su
familia (HABITACIÓN).

◆ IMPORTANCIA DEL DOMICILIO El domicilio tiene gran importancia para

los actos de la vida jurídica:

a) El matrimonio debe celebrarse ante el Oficial del Registro Civil de la

circunscripción en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio o
residencia (se tendrá por lugar de residencia aquel en que cualquiera de los
contrayentes haya vivido los últimos 3 meses anteriores a la fecha de la
manifestación de la intención de contraer matrimonio)

b) El pago de otra cosa que un cuerpo cierto, si no se ha estipulado un

lugar determinado, debe hacerse en el domicilio del deudor (art. 1588)

c) La sucesión de una persona se abre en su último domicilio.

d) En general, es competente para conocer una demanda civil o para
intervenir en una acto no contencioso, el juez del domicilio del demandado o
interesado, sin perjuicio de las reglas especiales en la materia.

e) Es competente en materia de quiebra, cesión de bienes y convenios

entre
deudor y acreedores, el juez el domicilio del fallido.

f) Es competente para conocer de las diligencias relativas a la apertura de

la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de bienes de la
sucesión, el juez del último domicilio del causante.

g) Es competente para declarar la muerte presunta el Juez del último

domicilio del desaparecido en Chile.

h) Los factores de conexión en el impuesto a la renta además de la fuente

de
las rentas están dados por la residencia o domicilio del contribuyente.

◆ IMPORTANCIA DE LA RESIDENCIA

En general, la residencia carece de significación jurídica; pero hay

casos en que el derecho le asigna un rol de importancia:
a) El oficial del Registro Civil para celebrar el matrimonio es el del
domicilio de cualquiera de los contrayentes o del lugar en que
cualquiera de ellos tenga su residencia (se tendrá por lugar de
residencia aquel en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los
últimos 3 meses anteriores)

b) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las

personas que no tienen domicilio civil en otra parte (artículo 68)

c) La residencia, junto al domicilio, se utiliza como factor de conexión

en la Ley de Impuesto a la Renta.

◆ CLASIFICACIÓN DEL DOMICILIO

El domicilio se divide, en primer lugar, en político y civil.

El DOMICILIO POLÍTICO es relativo al territorio del Estado en general (artículo

60) El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad
chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. El domicilio político se
toma en cuenta para los efectos de Derecho Público, especialmente para los
efectos del ejercicio de los derechos cívicos.

El DOMICILIO CIVIL es relativo a una parte determinada del territorio del

estado (artículo 61)

El domicilio civil puede a su vez dividirse en general y especial.

DOMICILIO GENERAL es el que se aplica a la generalidad de los
derechos y de las obligaciones que entran en la esfera del derecho civil.

DOMICILIO ESPECIAL es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos derechos

o
a relaciones jurídicas determinadas.

Tanto el domicilio general como el especial pueden ser legales o voluntarios,

según lo fije la ley o la voluntad de las partes.

◆ DOMICILIADOS Y TRANSEUNTES

El Código Civil, entre otras clasificaciones que hace de las

personas, distingue entre domiciliados y transeúntes.

Domiciliados son las que tienen domicilio en el territorio del Estado en

general o en una parte determinada de él.

Transeúntes son quienes no tienen domicilio en el territorio del Estado o en

una parte de él.

Esta división, por la amplitud de sus términos, dice relación tanto

con el domicilio político como civil, pero generalmente se alude a los
transeúntes y a los domiciliados políticamente.

◆ DOMICILIO CIVIL

El domicilio civil se llama también vecindad y es el relativo a una parte

determinada del territorio del Estado.

Considerando que actualmente la unidad básica de la división territorial de la

República es la Comuna, el domicilio civil viene a ser el relativo a una comuna
determinada. Concordando las distintas disposiciones sobre la materia que
contiene el CC, puede decirse que el domicilio civil consiste en la
residencia en una parte determinada del territorio del Estado,
acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.

Elementos del domicilio civil

Los elementos constitutivos del domicilio son:

1) La residencia. Se trata de un elemento material, puesto que la residencia

es susceptible de ser reconocida por medio de los sentidos y, por lo
tanto, es fácil de determinar. Corresponde al lugar donde se encuentra
radicada una persona en donde tiene su asiento con relativa permanencia.

2) El ánimo de permanecer en esa residencia. El ánimo es un

elemento moral, mental o psicológico, y no puede ser conocido sino por
manifestaciones externas que lo revelen o supongan.
Hay dos especies de ánimo: el real y el presunto.
El primero es el que tiene una existencia cierta y efectiva, es decir, cuando la
misma persona así lo ha declarado a familiares y vecinos;
luego, como esto podría ser discutido o podría resultar difícil de acreditar,
la ley establece varias PRESUNCIONES, algunas de ellas POSITIVAS y
otras
NEGATIVAS. Así, el domicilio presunto se define como aquel que se deduce
de
ciertos hechos o circunstancias.

La intención de permanecer en el lugar de residencia no debe interpretarse

como ánimo de quedar ahí para siempre, sino por largo tiempo, hasta que
surjan razones que obliguen al cambio de domicilio. Pero es preciso que el
ánimo no sea sólo de permanecer temporalmente en el lugar de residencia
para un fin determinado y por el tiempo que éste dure. Por eso el enfermo
que ingresa al sanatorio para seguir un tratamiento, por muy largo que éste
sea, no constituye domicilio en ese lugar.

Los dos elementos, ánimo y residencia, son necesarios para constituir

domicilio. La residencia actual, por larga que sea, no basta por sí sola
para constituirlo porque la persona puede conservar el ánimo de volver
a la residencia anterior. El ánimo por sí solo tampoco es suficiente para
constituir domicilio si no hay efectivamente un cambio de residencia.

Pero el sólo ánimo basta para CONSERVAR el domicilio si se abandona la

residencia con la intención de volver a ella, la falta de permanencia en el
lugar, por prolongada que sea, no hace perder el domicilio. Esto es lo que se
conoce como ánimo presuntivo negativo pues en el nuevo lugar de residencia
no se manifiesta en forma alguna el ánimo de permanecer, sino al
contrario. De ahí que se diga que el ánimo es el principal de los
elementos constitutivos del domicilio.

◆ CARACTERES DEL DOMICILIO

De acuerdo con la teoría clásica, el domicilio es fijo, necesario y único.

a) Fijeza del domicilio: éste no cambia por el simple hecho de que la persona
se traslade a vivir a otro lugar; mientras la nueva residencia no vaya
acompañada del ánimo de permanecer en ella no constituirá domicilio sino
simple residencia.

b) Necesidad u obligatoriedad del domicilio: del hecho de existir la persona

se sigue que tiene necesariamente un domicilio. Por ello, la mera residencia
hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen
domicilio civil en otra parte pues no se admite que la persona carezca de
domicilio.

c) Unidad del domicilio: ya que la persona es única, el domicilio debe

también ser sólo uno. No todos siguen la teoría clásica, así hay quienes
estiman que el domicilio es sólo un medio de individualizar la persona, los
que admiten la posibilidad de que un individuo carezca de él o que no tenga
domicilio conocido. En todo caso las personas sin domicilio constituyen
excepción; la regla general es que todo individuo tenga uno.
Por otra parte, el domicilio único no se adapta a las condiciones de la
vida moderna. Nuestro Código, adelantándose a su época, acepta la
pluralidad de domicilio.

La pluralidad de domicilio puede tener importantes consecuencias,

porque si la persona tiene varios domicilios, en todos ellos podrá
ejercer sus derechos y contraer obligaciones, cuyo cumplimiento podrá
exigírsele en cualquiera de ellos.

◆ DOMICILIO LEGAL

El domicilio legal o de derecho es el que la ley impone de oficio a ciertas

personas, en razón del estado de dependencia en que se encuentran con
respecto a otras o por consideración al cargo que desempeñan.

Dentro del domicilio legal cabe el domicilio de origen, que es el que tiene el
hijo al momento de nacer. Por lo general, este domicilio es el que tiene el
padre el día del nacimiento del hijo.

El domicilio legal es un verdadero imperativo de la ley. De ahí que siempre

tenga carácter forzoso y que en algunos casos sea ficticio.

El domicilio legal debe estar manifiestamente establecido por la ley y no

puede extenderse por analogía o por otro principio de hermenéutica legal. Su
interpretación es, pues, restrictiva.
PERSONAS SOMETIDAS A DOMICILIO LEGAL

- los menores

- los interdictos

- los criados o dependientes

- ciertos funcionarios

Hasta la dictación de la Ley N°18.802 la mujer casada en régimen de

sociedad conyugal tenía como domicilio legal el del marido, lo que
desapareció con la ley mencionada que otorgó plena capacidad a la mujer.

Cabe mencionar que las personas sometidas a domicilio legal, con

excepción de los absolutos, pueden tener además un domicilio
independiente y especial.

incapaces

Efectivamente en el caso de los relativamente incapaces, ellos pueden

tener otro domicilio para los efectos de ejercer derechos o cumplir
obligaciones emanadas de actos en que el incapaz puede actuar por sí sólo,
como en el caso del peculio profesional o industrial del hijo de familia.
Ello no es posible respecto de los absolutamente incapaces ya que en
atención a la naturaleza de su incapacidad no pueden actuar en la vida
jurídica sino representados.

Por cierto que los funcionarios y dependientes pueden tener domicilio

especial, pues nada se opone a ello.

LOS MENORES

De acuerdo al artículo 72 “el que vive bajo la patria potestad sigue el

domicilio paterno o materno, según el caso”

Ello se aplica tanto a los hijos de filiación matrimonial como no matrimonial

ya que la Ley N°19585 otorgó la patria potestad sin distinguir si se trataba de
un hijo de filiación matrimonial o no.

El domicilio subsistirá sólo mientras el hijo viva bajo la patria potestad,

paterna o materna.

Si el menor no está sujeto a patria potestad y se le nombra un guardador,

seguirá el domicilio de dicho guardador.

De acuerdo a la actual Ley de Adopción N°19.620, la adopción confiere al

adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y
deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue la filiación de origen. De
manera que el adoptante tiene la patria potestad del menor adoptado por lo
que éste tendrá como domicilio legal el del adoptante.
LOS INTERDICTOS

Los interdictos, esto es, las personas a quienes se priva legalmente de

administrar sus bienes, siguen el domicilio de sus curadores. Pueden
declararse en interdicción los dementes, los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito y los disipadores.

LOS CRIADOS Y DEPENDIENTES

Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio

están, siempre que residan en la misma casa que ella y no tengan un
domicilio derivado de la patria potestad o la guarda. (artículo 73)

En definitiva los requisitos para que el criado o dependiente tenga el

domicilio de su empleador son 3:

- Que el criado trabaje habitualmente en la casa de la persona de que se trate

y no con intermitencia.

- Que el criado o dependiente resida en la misma casa del empleador, esto

es,
que viva bajo el mismo techo.
- Que el criado o dependiente no tenga un domicilio legal derivado de la
patria
potestad o la guarda porque estos domicilios se aplican con preferencia.

PERSONAS DOMICILIADAS LEGALMENTE EN RAZON DE SUS FUNCIONES

De acuerdo con el artículo 66 CC, “los obispos, curas y otros

eclesiásticos obligados a una residencia determinada tienen su
domicilio en ella.”

Dicha disposición, tras la separación de la iglesia y el Estado, ya no se

justifica.

A veces se comete el error de señalar como domicilio legal el de los jueces,

sin embrago, los jueces únicamente están obligados a residir en el territorio
jurisdiccional del tribunal en que prestan funciones. En la generalidad de los
casos, los jueces tendrán su domicilio en el lugar en que ejercen sus
funciones, porque seguramente concurrirá en ellos el ánimo de permanecer
allí, pero si no concurre este elemento, no será así. No se trata entonces de
un domicilio legal ya que, si bien de acuerdo al artículo 64 se presume a su
respecto el ánimo de permanecer en ese mismo lugar, los jueces
pueden destruir esa presunción ya que es simplemente legal.
◆ DOMICILIO REAL O, DE HECHO

Toda persona puede establecer su domicilio donde le plazca, a menos que la

ley expresamente le imponga uno.

Este domicilio que las personas eligen a su arbitrio se llama libre o voluntario,
real o de hecho.

Todo individuo tiene un domicilio de origen desde el momento mismo que

nace. Se trata de una especie de domicilio legal, y por lo general es el que
tiene el padre o la madre el día del nacimiento del hijo.
Por ello el estudio debe concretarse, no a la formación del domicilio sino al
cambio de domicilio. Para que haya cambio de domicilio es preciso que
concurran copulativamente 2 condiciones:

- La residencia de la persona en otro lugar distinto

- La intención de permanecer o establecerse en el lugar de la nueva

residencia

La prueba de la residencia es fácil porque se trata de un hecho material.

Como la ley no ha fijado un tiempo mínimo de residencia, la residencia más
corta basta para el cambio de domicilio si va acompañada del ánimo de
permanecer en el nuevo lugar.

Tratándose del ánimo de permanecer, no resulta fácil determinar su

existencia, de ahí que la ley establezca presunciones en ese orden.

Las presunciones que la ley establece al respecto son positivas y

negativas, es decir, en algunos casos la ley presume el ánimo de constituir
un nuevo domicilio, y en otros, deduce de ciertos hechos que no hay ánimo
de cambiar domicilio.

PRESUNCIONES POSITIVAS

Están en los artículos 62 y 64.

El artículo 62 dice que “el lugar donde un individuo está de

asiento o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su
domicilio civil o vecindad.”

Por su parte, el artículo 64 indica que “se presume desde luego el ánimo de
permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda,
botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para
administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un
cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren
por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas.”
PRESUNCIONES NEGATIVAS

Los artículos 63 y 65 establecen los hechos que no hacen presumir cambio de

domicilio.

De acuerdo al artículo 63, “no se presume el ánimo de permanecer, ni

se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el sólo hecho
de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene
en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la
residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una
comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante.”

El mismo criterio informa el artículo 65 que dice “el domicilio

civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento
principal de sus negocios en el domicilio anterior. Así, confinada por
decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma
manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras
conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios.”

Todas estas presunciones son simplemente legales y, por lo tanto,

pueden destruirse demostrando lo contrario de lo que suponen.
◆ PLURALIDAD DE DOMICILIO

Dice el artículo 67: “Cuando concurran en varias secciones territoriales, con

respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil,
se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que
dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola
será para tales casos el domicilio civil del individuo.”

Existe consenso entonces, respecto a la posibilidad de pluralidad de

domicilios
especiales. Se discute, en cambio, se la legislación chilena admite la
pluralidad de domicilios generales.

Algunos responden negativamente, porque sería imposible que en dos o

más lugares puedan concurrir, respecto de una persona, las
circunstancias
constitutivas del domicilio civil general (residencia y asiento principal de los
negocios)

Otros, que forman la opinión predominante, admiten la pluralidad de

domicilios generales ya que no existe ningún inconveniente para ellos, ni en
los hechos ni en el derecho.

La pluralidad de domicilios es una excepción, de manera que corresponde

probarla a la parte que la invoque o alegue. Al efecto deberá probar
que concurren todas las circunstancias constitutivas de domicilio en las
diversas secciones territoriales, ya que tal es la condición que exige la ley
para la pluralidad de domicilio.

◆ DOMICILIO ESPECIAL

Al lado del domicilio general u ordinario hay domicilios especiales, los cuales
refieren al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurídicas
determinadas.

sólo El domicilio especial puede ser elegido por las mismas partes (domicilio
convencional) o puede la ley imponerlo u obligar a elegirlo.

Así, para los efectos de las notificaciones que deban practicarse por cédula,
el CPC impone la obligación a los litigantes de designar, en su primera
gestión judicial, domicilio conocido dentro de los límites urbanos del
tribunal.

Otro caso de domicilio especial es el del fiador, atendido que de acuerdo al

artículo 2.350 CC, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador que esté
domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte
de Apelaciones.

◆ DOMICILIO CONVENCIONAL
A fin de evitar gastos, molestias y dificultades que puedan interesar a
las personas que celebran un contrato, o a una de ellas, al tener que
acudir al domicilio general y real de la contraparte; la ley permite que
un contrato, las partes puedan establecer de común acuerdo un
domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que dé
lugar el mismo contrato. (artículo 69)

Es esencial que ambas partes acepten el domicilio elegido. Esta mutua

aceptación es lo que da fisonomía contractual al domicilio de que se
habla. De ahí también que la simple enunciación que hacen las partes
de su domicilio en un contrato, para el sólo efecto de individualizarse, no
importa el establecimiento de un domicilio convencional.

Las partes que establecen un domicilio convencional, deben ser capaces de

contratar.

El domicilio convencional debe determinarse y no fijarse vagamente;

por ello la jurisprudencia ha
resuelto que carece de valor la cláusula que fija como domicilio del deudor
“el
lugar que el acreedor designe” o “donde se pide judicialmente el
cumplimiento del contrato.”.

No es necesario que el domicilio convencional se fije siempre en el mismo

contrato respecto del que se establece, sino que puede perfectamente
hacerse la designación en una convención o acto posterior; el que se
entenderá incorporado al contrato original.
La elección de domicilio puede cumplirse simplemente con la
designación de una sección territorial (comuna); pero puede señalarse
asimismo una casa en especial.

A veces se elige el domicilio real, entendiendo por tal el que tenían las
partes al celebrar el contrato. Y este domicilio entonces, subsiste como
convencional cuando deja después
de ser real para una o ambas partes. Subsiste aunque la parte que lo
constituyó haya muerto y los herederos se domicilien en otro lugar.

CAPACIDAD DE GOCE

◆ La capacidad de goce es la aptitud de una persona para adquirir derechos.

◆ El concepto de personalidad se confunde con el concepto de capacidad

de
goce ya que toda persona, todo sujeto de derecho tiene capacidad de
goce, esto es, tiene la aptitud para adquirir derechos.

◆ Por eso, dentro de nuestra legislación, no hay incapacidades de

goce generales, solo hay incapacidades de goce ESPECIALES, referentes a
uno o más derechos determinados.

◆ Puede decirse que la capacidad de goce está vinculada al patrimonio y

por
ello hay quienes sostienen que el patrimonio es un atributo de la
personalidad.

PATRIMONIO

◆ NOCIONES DEL PATRIMONIO

Los autores dan diversas definiciones del patrimonio, pero todas coinciden
en
el fondo.

Josserand dice que “es el conjunto de valores pecuniarios, positivos

o negativos, pertenecientes a una misma persona, figurando unos en el
activo y otros en el pasivo.”

Planiol manifiesta que corresponde a “el conjunto de derechos y obligaciones

de unapersona, apreciables en dinero.”

Estas definiciones no son absolutamente exactas, pero sirve como punto

 de partidapara el estudio del patrimonio. Para el análisis del
patrimonio
existen dos teorías: la Teoría Clásica y la Teoría del Patrimonio Afectación.

◆ TEORÍA CLÁSICA DEL PATRIMONIO

Para esta teoría, el patrimonio está íntimamente ligado

indisolublemente a la personalidad, constituyendo un atributo y
emanación de la personalidad.

Las características esenciales del patrimonio siguiendo esta teoría son las
siguientes:

1° El patrimonio es de carácter esencialmente pecuniario.

De manera que el patrimonio comprende todos los derechos con valor

pecuniario o económico pertenecientes a una persona y todas las
obligaciones que representan un valor pecuniario y que ha contraído con
otra persona.

En consecuencia, quedan fuera del patrimonio, los derechos que no

tienen carácter pecuniario, como los derechos de familia, los derechos
políticos; en una palabra los derechos extrapatrimoniales.
Pero la violación de los derechos extrapatrimoniales puede dar lugar a una
acción civil de reparación contra el causante del perjuicio, acción que
teniendo por objeto la indemnización de daños y perjuicios, presenta un
carácter pecuniario y entra por esto al patrimonio.

2° El patrimonio constituye un todo de naturaleza jurídica: constituye una

universalidad jurídica El patrimonio conforma un todo,
independientemente de los distintos elementos que lo componen. Por
eso las modificaciones que se producen en el número de sus elementos,
las fluctuaciones que reducen el activo o el pasivo, no alteran el carácter
de esta universalidad, ni le impiden subsistir como una unidad distinta.

Los derechos que componen el patrimonio pueden extinguirse y ser

reemplazados por otros; las deudas pueden igualmente desaparecer y dejar
sitio a otras nuevas; hasta puede suceder que el pasivo sea superior al activo;
todas estas transformaciones no modifican la unidad ni la existencia del
patrimonio.

Aún más, el patrimonio existe aunque no haya derechos ni obligaciones; toda

persona tiene necesariamente un patrimonio.

Este carácter se patentiza en el derecho de prenda general, en a subrogación

real y en la fijación del patrimonio

para los efectos de la sucesión por causa de muerte.

La universalidad del patrimonio, en cuanto masa distinta de sus

componentes, expresa una idea fundamental

cual es que los acreedores tienen derecho de prenda general sobre el

patrimonio de su deudor, es decir, un
derecho que grava todos sus bienes, presentes y futuros. Este derecho
de prenda no sujeta a los bienes en
particular sino al patrimonio, por eso los deudores pueden enajenar
válidamente todos sus bienes, sin traba
alguna, debiendo ser respetadas por lo acreedores, salvo que se verifiquen
en
fraude de sus derechos.

Asimismo, siendo el patrimonio una universalidad jurídica, los

elementos que le componen son intercambiables
entre sí; el bien que del patrimonio es reemplazado, jurídicamente,
por el bien que le sucede, en virtud del
fenómeno de la subrogación real. Por ejemplo, la casa que yo compro toma
la
posición jurídica de la cosa de la
cual me desprendo en cambio, el dinero.

Por otra parte, a la muerte de una persona, su patrimonio se transmite a sus

herederos, en su totalidad, en cuanto
universalidad jurídica. De esta manera los sucesores toman el lugar del
difunto; es un todo el que reciben y que
acaba por fundirse con sus propios patrimonios; la personalidad del “de
cujus”
(persona de cuya sucesión se trata)
es absorbida por la de sus continuadores.

3° El patrimonio es un atributo o una emanación de la personalidad

De aquí se desprenden las siguientes consecuencias:

- Sólo las personas pueden tener un patrimonio, porque sólo

ellas pueden ser sujetos de derechos y obligaciones.

- Toda persona tiene necesariamente un patrimonio. La persona

puede carecer de bienes o incluso, tener únicamente deudas, pero no por
ello carece de patrimonio.

- Cada persona no tiene sino un patrimonio. El patrimonio es uno, como la

persona; todos los bienes y todas las cargas constituyen una masa única.
Este principio puede sufrir algunas excepciones, como en el caso del
beneficio de inventario acordado al heredero, y el beneficio de
separación de patrimonios acordado a los acreedores del difunto;
beneficios que tienen por resultado separar ficticiamente entre las manos
del heredero dos masas de bienes: sus bienes personales y los que
proceden del difunto, de manera que parece tener dos patrimonios. Pero
esto no es sino una ficción.
- El patrimonio es inseparable de la persona. Mientras la persona
vive no puede desprenderse de su patrimonio; puede enajenar todos los
bienes de que se compone, pero no el patrimonio como universalidad
jurídica.

La doctrina clásica ha sido objeto de varias críticas:

* la vinculación que se atribuye al patrimonio y la personalidad es tan

estrecha y de tal naturaleza que no permite distinguir el uno de la otra.

* El principio de la unidad no se conforma con la realidad jurídica, existiendo

casos en que una misma persona puede ser titular de patrimonios
distintos, como en el caso de la aceptación de la herencia con beneficio
de inventario. Sin embargo, se indica que ello consiste en una ficción.

* Hay casos en que el patrimonio se encuentra dividido en distintas

porciones, cada una con un régimen de administración distinto, como es
el caso del patrimonio de una mujer casada en sociedad conyugal que
desempeña una laboral remunerada en forma separada de su marido.

◆ TEORÍA DEL PATRIMONIO FIN O PATRIMONIO DE AFECTACIÓN

Para la concepción del patrimonio fin del patrimonio es un conjunto de

bienes que presentan un valor económico y que están afectados a una
común destinación.
De manera que siempre que haya un conjunto de bienes, de derechos y
obligaciones afectados a la realización de un fin determinado, de naturaliza
jurídica o económica, habrá un patrimonio, por cuanto se constituye una
masa autónoma de bienes, derechos y obligaciones, organizados
jurídicamente en forma especial.
De este principio de la teoría del patrimonio de afectación derivan
consecuencias opuestas a la de la teoría clásica.

Así, un patrimonio puede existir desde que los bienes que lo

componen estén afectados a un fin lícito, sin que sea necesario que una
persona exista como su titular.

La personalidad debe distinguirse del patrimonio, pues aquella es la

aptitud para adquirir y ejercitar derechos, mientras que el patrimonio es
un conjunto de bienes y obligaciones.

Una persona puede tener varios patrimonios, tantos como sean los fines que
requieran masas distintas para realizarse; y asimismo una persona puede
carecer de patrimonio.

◆ EL PATRIMONIO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO TRADICIONAL

El derecho positivo chileno no contempla una reglamentación

sistemática del patrimonio y en diferentes oportunidades se refiere a él
en distintos sentidos, de manera que resulta bastante difícil determinar
cuál es la concepción del patrimonio que se sigue en nuestro
ordenamiento.
En general se estima que entre nosotros se sigue la teoría clásica por razones
históricas ya que era la imperante en la época de la dictación del Código Civil.

Sin embargo, según algunos autores, ciertas normas no permiten concluir

que nuestra legislación siga la teoría clásica como ocurre con el artículo
1247 que establece el beneficio de inventario; o el artículo 1378 que
consagra el beneficio de separación.
DERECHO CIVIL DE LA PERSONA

I. LA PERSONA HUMANA COMO CENTRO DEL DERECHO CIVIL: LOS

HOMBRES SON LA CAUSA POR LA QUE SE CONSTITUYE TODO EL DERECHO

◆ Esta idea proviene de la segunda mitad del siglo XX en que se

advierte una “recomprensión de las funciones de la ley civil y de todo el
Derecho”, antes centrado en el patrimonio, en los derechos reales y
personales, de contenido económico.

◆ Antes la persona se concebía como una “noción instrumental” para

un mejor tratamiento de categorías principales como la capacidad, el
derecho subjetivo, el patrimonio y sobre todo la propiedad.

◆ De modo que este REDESCUBRIMIENTO de esta máxima, fue lograda

de manera trágica luego de que los totalitarismos nacionalistas y el
marxismo, aplastaran, no sólo los derechos económicos, sino la vida y la
dignidad de masas enteras de personas.

◆ Así la CENTRALIDAD DE LA PERSONA, como categoría institucional

irrenunciable para todo el sistema normativo, es puesta de relieve por el
Derecho Internacional, a través de las Declaraciones y Convenciones de
DDHH y también por el Derecho Constitucional, a través de catálogos
de derechos esenciales que van más allá de lo patrimonial y que son
protegidos como elementos fundamentales de un Estado de Derecho.
◆ Surge entonces, un PROCESO DE PERSONALIZACIÓN O
DESPATRIMONIALIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL, en que las nociones
tradicionales de esta disciplina (contrato, propiedad, obligación,
responsabilidad, herencia), se reconfiguran teniendo en cuenta que
“todo el sistema debe servir para una mayor realización de la persona
humana y de sus dimensiones”, no sólo patrimoniales, sino que
también morales, espirituales, emocionales, etc.

◆ Esta centralidad institucional de la nación de persona en el

Derecho Civil se MANIFIESTA EN: la protección de los llamados derechos de
la personalidad (aquellos que no tienen un contenido patrimonial), en la
reparación no sólo de los perjuicios patrimoniales, sino también de daños
otras esferas existenciales de la persona. La igualdad de derechos civiles,
y la prohibición de discriminación arbitraria, son también una
consecuencia de una mayor consideración de la importancia radical de la
persona en el Derecho.

II. NOCIÓN DE LA PERSONALIDAD

◆ GENERALIDADES

Según la concepción clásica, “todo derecho compete a un sujeto llamado

PERSONA”;
así, la idea de PERSONALIDAD es necesaria para dar una base a los
derechos y obligaciones.
◆ DEFINICIÓN

Persona, desde el punto de vista jurídico, “es todo ser capaz de tener
derechos y de contraer obligaciones”.

Sinónimo de PERSONA, es la expresión SUJETO DE DERECHO.

◆ ETIMOLOGÍA

Viene del vocablo latino “persona”, que en el lenguaje teatral antiguo

designa la máscara que cubre toda la cabeza del actor, cuya figura
corresponde al papel que cada uno desempeña, con una abertura en la
boca provista de laminillas para amplificar la voz. Así, con el tiempo, la
expresión PERSONA sirve para denotar el papel mismo. Después la
jurisprudencia la emplea metafóricamente para significar el papel que
cada hombre representa en la vida.

◆ PERSONALIDAD DE LOS SERES HUMANOS

Los ROMANOS establecían diferencias entre hombres y persona. Llamaban

HOMBRE al ser que tiene mente racional en cuerpo humano, y
PERSONA, al hombre libre. Los esclavos son hombres, pero no personas,
porque carecen del “status libertatis”, y entran en la categoría de cosas
(podían comprarse o venderse).

En el MUNDO MODERNO, con la desaparición de la esclavitud, se borra

la diferencia entre hombres y personas; todo individuo de la especie
humana, por el solo hecho de serlo, es persona. Ningún otro requisito es
menester. Ni siquiera se precisa tener plena conciencia de sí, ni estar
dotado de voluntad; así los niños y los locos, carecen de voluntad
consciente, pero poseen de todas formas, personalidad, es decir, aptitud
para tener derechos y obligaciones.

◆ CONCEPTO DE PERSONA DADA POR EL CÓDIGO CIVIL

Dice el art. 55 del CC: “son personas todos los individuos de la

especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, extirpe o condición”.

◆ DISPOSICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE LA PERSONALIDAD DE LOS SERES

HUMANOS: ART. 55 CC.

a) Individuos de la especie humana: es decir, todo hijo de mujer. Los

romanos y el antiguo Derecho Español no consideran personas a los
que ellos denominaban “monstruos”, porque creían en la posibilidad de
relaciones fecundas entre hombres y bestias. Pero la ciencia biológica
comprueba el absurdo. Actualmente, lo que ellos consideraban
monstruos, se considera que no son más que desviaciones del tipo
normal de los seres, y son personas, porque pertenecen a la especie humana.
Así, las personas con enanismo, gigantismo, siameses; se hallan bajo esta
condición.

b) Edad: tan persona es el individuo que vive un momento como el que

pasa
la meta del siglo.
c) Sexo: hombres y mujeres, todos tienen personalidad.

d) Estirpe: sígnica raíz o tronco de una familia o linaje, entendiendo por

este último, la ascendencia o descendencia de cualquier familia. En
consecuencia, cualquiera que sea la raíz o tronco de la familia del
individuo, se trate de una ascendencia y descendencia legítima o
ilegítima, en nada influye sobre la adquisición de la personalidad.

e) Condición: se refiere tanto a la calidad del nacimiento, cuanto a la

posición que los hombres ocupan en la sociedad por razón de abolengo,
riquezas, clase, puestos públicos, etc.

Antiguamente, la condición de esclavo era excluyente de la personalidad. El

Código, al conceder la personalidad a todos los individuos de la especie
humana, sin distinción de su estirpe o condición social, no hace otra
cosas que ajustarse al principio constitucional que se viene arrastrando
desde nuestras primeras cartas políticas y que dice que en Chile impera la
igualdad ante la ley: no hay clase privilegiada, ni existen esclavos; todos los
hombres nacen libres.

III. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS

◆ SEGÚN LA EDAD

Las personas pueden clasificarse en personas naturales (que son las

propiamente personas, como lo destaca el art. 55 CC) y personas jurídicas
(art. 54 CC).
De acuerdo a la edad, la persona natural recibe las siguientes
denominaciones, conforme al art. 26 CC:

1. INFANTE O NIÑO: todo el que no ha cumplido 7 años.

Entendemos que queda incluida aquí la persona concebida. Es también un
niño el que está por nacer (art. 75 CC)

2. IMPÚBER: es el varón que no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha

cumplido 12.

3. MENOR ADULTO: es el que ha dejado de ser impúber, es decir, el varón

de 14 años o más y la mujer de 12 años o más.

Además de esta clasificación, se distingue según si se ha cumplido la

mayoría de edad, que actualmente es de 18 años. Es “mayor de edad”, o
simplemente “mayor”, el que ha cumplido 18 años;
mientras que se denomina “menor de edad”, o simplemente “menor”, a todo
el que no ha llegado a cumplir 18 años de edad.

Por eso, todos los infantes o niños y los impúberes son siempre menores o
menores de edad; mientras que en el adulto se debe distinguir entre “menor
adulto” y “mayor adulto”. El primero, es el varón que ha cumplido los 14
años pero que no ha alcanzado aún los 18 años, y la mujer que ha cumplido
los 12 años y que tampoco ha llegado a los 18 años. Mayor adulto es todo el
que ha pasado los 18 años, por lo que en la práctica se identifica con el
concepto general de mayor de edad.
◆ SEGÚN EL SEXO

Las personas se clasifican en VARONES y MUJERES. Para evitar

problemas de interpretación por el uso de palabras que pueden a la
vez identificar a varones o a personas de ambos sexos, el Código,
siguiendo el uso común del lenguaje, dispone que las palabras
HOMBRE, PERSONA, NIÑO, ADULTO y otras semejantes que en su
sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción
de sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las disposiciones de las
leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten
manifiestamente a uno solo (art, 25, inciso 1° del CC). En cambio, las
palabras MUJER, NIÑA, VIUDA y otras semejantes, que designan el sexo
femenino, no se aplicarán al otro sexo, a menos que expresamente las
extienda la ley a él (ar. 25, inciso 2°). Aunque la disposición se refiere sólo a
las expresiones legales, igualmente se debe aplicar a los contratos y
actos jurídicos.

Sin perjuicio lo anterior, en 1999 (con la Ley N° 19611) fue reformada la

constitución en su art. 1° para cambiar la expresión LOS HOMBRES, por LAS
PERSONAS.

◆ SEGÚN LA NACIONALIDAD Y EL DOMICILIO

Otra clasificación de las personas es la que divide en CHILENOS y

EXTRANJEROS
(art. 55CC). El Código Civil se remite a la Constitución para determinar
quiénes tienen la nacionalidad chilena (arts. 10 y 11 de CPR). Todos los
demás, incluidos los que han perdido la nacionalidad chilena o los que no
tienen nacionalidad alguna (apátridas), son extranjeros (art. 56 CC).

Finalmente, las personas, en relación con su permanencia en el

territorio chileno, pueden clasificarse en domiciliadas y transeúntes (art. 58
CC)

IV. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS

◆ EXISTENCIA NATURAL Y EXISTENCIA LEGAL

Debemos distinguir la “existencia natural” de la “existencia legal” de las

personas naturales.

La existencia natural de las personas comienza con la concepción (momento

en que se unen las células sexuales masculina y femenina, espermio y óvulo,
formando un cigoto) y llega hasta al nacimiento, que marca el inicio de la
personalidad legal.

◆ EXISTENCIA LEGAL
El art. 74 CC dice que “la existencia de toda persona principia al nacer,
esto es, al separarse completamente de su madre”. Y agrega, reconociendo
la EXISTENCIA NATURAL, que “la criatura que muere en el vientre
materno, o que perece antes de estar completamente separada de
su madre, o que no haya sobrevivido a la separación siquiera, se
reputará no haber existido jamás”.

◆ NACIMIENTO

Para que el nacimiento constituya principio de existencia, generador de

personalidad, se requieren 3 condiciones:

a. Que la criatura se encuentre separada de su madre. El desprendimiento

del feto del claustro materno puede obedecer a causas naturales o puede
efectuarse artificialmente por medios quirúrgicos. Es indiferente a la ley que
se produzca de una u otra forma, pues al respecto no hace distinción alguna.

b. Que la separación sea completa. ¿Qué se entiende porque la separación

sea completa? ¿qué ha querido decir el legislador con esta frase? Sobre el
punto surgen dos posiciones:

- Teoría de la separación material: quiere decir que no debe existir

ningún vínculo entre la madre y el hijo, ni siquiera el cordón umbilical, que
une el embrión a la placenta y sirve de conducto a la sangre de la madre que
nutre al feto. De modo que sostienen que hay separación completa cuando la
criatura ha salido toda del vientre y ha sido cortado del cordón, o cuando, sin
estarlo, la placenta ya ha sido expulsada.
- Teoría de la separación fisiológica: Otros piensan que la frase se refiere al
hecho de que la criatura salga toda del seno materno aunque persista el
cordón umbilical como unión pues dicho lazo es un nexo que no pertenece al
cuerpo del niño ni de la madre; agregando que de exigirse tal
requisito, el nacimiento no sería un acto puramente natural, sino
artificial y podría dejarse a la voluntad del médico o de los padres el
principio de la existencia de la persona. Sostienen que basta para entender
que hay separación que el cuerpo íntegro del hijo haya salido, aunque esté
unido todavía a la madre por el cordón umbilical.

c. Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento

siquiera. Basta que viva la fracción más insignificante de tiempo; basta
un destello de vida. Pero la criatura que muere en el vientre materno,
o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no
sobrevive a la separación un momento siquiera, se reputa no haber existido
jamás (art. 74, inc. 2°).

◆ IMPLICANCIA DE DETERMINAR SI UN INDIVIDUO HA VIVIDO O NO

Determinar si un individuo ha vivido o no puede tener mucha importancia en

la práctica, por las consecuencias que se derivan, SOBRE TODO EN
MATERIA DE HERENCIAS.

Supongamos que una persona instituyó heredero a un hijo póstumo

(aquel que nace después de fallecido el padre): si éste nace vivo y muere un
minuto después, por ejemplo ha heredado; en tanto que si la criatura
hubiese nacido muerta, nunca habría heredado.

◆ PRUEBA DE LA SUPERVIVENCIA A LA SEPARACIÓN

La supervivencia a la separación puede probarse por los MEDIOS
ORDINARIOS, principalmente, recurriendo al testimonio del médico, matrona
y demás circunstantes. Pero ello sólo será posible cuando los signos de vida
hayan sido muy ostensibles, como el llanto de la criatura; pero en caso
contrario habrá que recurrir a PERICIAS MÉDICO-LEGALES, dirigidas a
comprobar si la criatura respiró, signo esencial de la vida.

Existen diversos métodos al efecto; el más conocido es el de la

“docimasia pulmonar hidrostática”. Consiste, previas operaciones
adecuadas, en sumergir los pulmones de la criatura en una vasija de agua,
y si flotan, significa que ha respirado, porque la entrada de
aire disminuye la densidad de los pulmones; si caen al fondo, debe suponerse
lo contrario.

◆ A QUIÉN COMPETE PROBAR QUE LA CRIATURA NACIÓ VIVA O MUERTA

En cuanto a quién compete probar que la criatura nació viva o muerta, ella
corresponderá a aquél que
pretenda derechos derivados de dichas circunstancias.

◆ PARTO Y NACIMIENTO

Finalmente, es importante señalar que no debe confundirse el

nacimiento con el parto. El NACIMIENTO
“importa la separación completa de la criatura de la madre”; en cambio, el
PARTO consiste en el conjunto de fenómenos que producen la salida del feto,
impulsado por el útero, a través del canal pelviano.

◆ DOCTRINA DE LA VITALIDAD Y DE LA VIABILIDAD

Nuestro CC sólo exige, para conceder la personalidad, que la criatura

nazca viva, siendo indiferente la duración de la vida extrauterina.
Nuestro CC sigue la doctrina de la VITALIDAD según la cual, para ser
persona sólo es indispensable nacer vivo.

Pero otras legislaciones acogen la doctrina de la VIABILIDAD, que exige la

aptitud del ser para continuar viviendo fuera del seno materno; supone que
la criatura ha nacido viva y que es capaz de seguir viviendo fuera del útero.
Esta doctrina presenta muchas dificultades ya que se basa en un
pronóstico y no en un hecho. Para salvar la duda, algunas legislaciones
presumen viable a la criatura que viviere 24 horas, sin embargo, la
ciencia demuestra que bien puede el niño vivir dicho lapso y no ser viable.
Por lo demás fijar un plazo de esa naturaleza es completamente arbitrario e
injustificado.

◆ EXISTENCIA NATURAL

El legislador toma en cuenta la existencia natural, o sea la anterior al

nacimiento, con el fin de proteger la vida y los derechos del que está por
nacer.

1. PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER

En efecto, nuestra Carta Fundamental (art. 19, N° 1) y el CC, protegen la vida
del que está por nacer; así el art. 75 del CC señala que “la ley protege la vida
del que está por nacer” Luego, diversas disposiciones tienden a hacer
efectiva esta declaración:

- El juez tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las

providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no
nacido, siempre que crea que de algún modo peligra (art. 75, inc. 1° del CC)

- Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la

criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después de su
nacimiento. Así, conforme al artículo 85 del Código Penal
(actualmente derogado), no puede ejecutarse la pena de muerte en la mujer
que se halla encinta, ni notificársele la sentencia en que se le impone dicha
pena hasta que hayan pasado 40 días después del alumbramiento (art. 75,
inc. 2° del CC)

- El Código Penal castiga al que maliciosamente causare aborto. (arts.

342 y siguientes del CódigoPenal)

- La legislación laboral a favor de la mujer embarazada que tienen por objeto

la protección del que está por nacer.

2. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL QUE ESTÁ POR NACER

Conforme a lo dispuesto por el artículo 77 del CC “los derechos que se
deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido
y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido
en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2°, pasarán estos derechos a
otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.”

Entonces para determinar la suerte de los derechos del que está por
nacer, es preciso atender al nacimiento:

- Si el nacimiento constituye principio de existencia, entra el recién

nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en
que se defirieron.

- Si la criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar

completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separación
ni un momento siquiera, pasan los mencionados derechos a otras
personas, como si la criatura no hubiese existido jamás.

La reserva de los derechos en beneficio del ser humano simplemente

concebido es un principio que proviene del Derecho Romano, que
sostenía: “el que está por nacer se considera nacido para todo lo que le
favorece”.
2.1. NECESIDAD QUE LA CRIATURA ESTÉ CONCEBIDA AL TIEMPO DE LA
DELACION DE LOS DERECHOS

Pero, además, es necesario que la criatura esté concebida al tiempo de la

delación de los derechos, esto es, para que el derecho se adquiera por la
criatura que nace viva, es menester que haya estado concebida en el
momento de la delación del derecho. El artículo 77 habla de derechos
deferidos a la criatura que está en el vientre materno, es decir, derechos
que requieren la existencia actual del individuo al momento que son
deferidos. No se refiere a personas futuras que al tiempo de la delación no
existen, pero se espera que existan.

2.2. PRESUNCIÓN DE DERECHO RELATIVA A LA ÉPOCA DE LA CONCEPCIÓN

Ahora bien, ¿cómo saber si la criatura estaba concebida al tiempo de la

delación del derecho? Para no
dejar en la incertidumbre un punto tan importante, el CC establece
una presunción de derecho en
cuanto a la época en que se produjo la concepción.

Así el artículo 76 dice:

“De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla

siguiente”:

“Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no

menos de
180 días cabales,
y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche
en que principie el día del
nacimiento.”

Los días cabales significan completos (24 horas) y se cuentan hacia atrás
desde las 0:00 horas del día del
nacimiento de la criatura. Atendido que la ley presume que la
concepción se produje no antes ni
después de 180 días contados hacia atrás de la forma indicada, existe un
lapso
de 120 días dentro de los
cuales se presume que se produjo la concepción.

Tratándose de una presunción de derecho, no puede probarse que la

concepción no
se
produjo dentro de los 120 días señalados por la ley. Lo anterior se critica
señalándose que
la presunción debería ser simplemente legal pues, especialmente hoy en
día con los
avances que ha experimentado la medicina, es perfectamente
factible que la
concepción se hubiere producido fuera del plazo estipulado en la ley.
Se criticaba esta norma especialmente, en relación con la presunción
de paternidad
que establecía el artículo 180 del CC en cuanto señalaba que “el hijo que
nace
después
de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa
concebido
en él y tiene por padre al marido.” Tras la modificación introducida por la Ley
N°19585, lo
determinante para la filiación matrimonial es el matrimonio de los
padres ya que el
nacimiento pudo haberse producido antes, durante o después del
matrimonio; y en
cuanto a la presunción de paternidad del marido de la madre, basta
con que el

nacimiento se haya producido dentro del matrimonio, o bien antes de

los 300 días
siguientes a la disolución o al divorcio de los cónyuges. De modo que el plazo
en el cual
puede ocurrir el nacimiento para que opere la presunción ahora es mayor.

La ley es clara en cuanto a que no puede probarse que la concepción se

produjo
fuera
de los 120 días indicados, pero se discute si se puede probar que
la concepción se
produjo en un día determinado dentro de esos 120. La mayoría estima que sí.

◆ PARTOS DOBLES O MÚLTIPLES

El Código Civil no contiene disposición especial para determinar que criatura

debe considerarse mayor

cuando nazca más de una en un mismo parto.

Después de la abolición de los mayorazgos y vinculaciones, la primogenitura

no
tiene la importancia que
tenía antes, pero continúa teniéndola para el goce de los censos y para la
adquisición de donaciones a
favor del primer hijo que nazca.

El artículo 2051 que se refiere a los censos, se ha hecho cargo de esta

dificultad: “cuando nacieren de

un mismo parto dos o más hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la
prioridad del nacimiento,
se dividirá entre ellos el censo por partes iguales, y en cada una
de ellas se sucederá al tronco en
conformidad al acto constitutivo. Se dividirá de la misma manera el
gravamen a
que el censo estuviere
afecto.”

Del tenor de dicha disposición, se desprende que el legislador considera

mayor
a la criatura que nace
primero, pues sólo cuando no puede saberse la prioridad del nacimiento,
ordena dividir entre ellas el
censo por partes iguales. Luego, aplicando por analogía esta disposición al
caso de HERENCIA o PARA
DETERMINAR EN GENERAL A LA PERSONA DE MAYOR EDAD, se considera
mayor al que
nace primero, es
decir, al primero que es separado completamente de la madre; y, en caso de
no
poderse determinar
cuál de los nacidos en el mismo parto fue el primero, se estimará que han
nacido a un mismo tiempo.

Por otro lado, el Reglamento del Registro Civil señala que en caso de
gemelos,
debe dejarse constancia
de ello en las respectivas inscripciones de nacimiento, indicándose cual de
ellos hubiese nacido primero
y si no pudiere saberse, debe dejarse constancia de tal imposibilidad.

V. FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL

◆ EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD NATURAL

La persona termina en la muerte natural; así lo dispone el art. 78 del CC.

◆ CLASES DE MUERTE

Actualmente, nuestro derecho civil sólo considera la MUERTE NATURAL pues

suprimió la MUERTE CIVIL. Luego, la muerte natural puede ser REAL o
PRESUNTA.

¿QUÉ ES LA MUERTE NATURAL Y REAL? Para las religiones en general la

muerte es el separarse el alma del cuerpo. Científicamente se dice que “es el
cese definitivo de las funciones orgánicas de un ser vivo”. Este cese, de
acuerdo con la enseñanza de los doctos, se produce por un
desequilibrio biofísico-químico, que resulta irreversible porque el organismo
no reacciona contra él con suficiente intensidad para hacerlo irreversible.
¿QUÉ ERA LA MUERTE CIVIL? Hasta la promulgación de la Ley N° 7.612
(de 1943), existió la muerte civil que era la “profesión solemne,
ejecutada conforme a las leyes, en instituto monástico reconocido por la
Iglesia Católica (antiguo art. 95 del CC hoy suprimido). Su efecto principal y
característico era que marcaba el término de la persona relativamente
a los derechos de propiedad. El individuo que emitía votos solemnes no
podía conservar ni adquirir válidamente bienes para sí ni para otros.

1. MUERTE NATURAL

1.1. MUERTE REAL

◆ CONCEPTO

Es aquella cuya ocurrencia consta. Luego, cualquiera que sea la causa que
la determine (edad avanzada, enfermedad o accidente), produce el efecto
de extinguir la personalidad natural.

¿Cuándo puede decirse con certidumbre que una persona ha muerto

realmente?
Cuando se produce el llamado SILENCIO CEREBRAL, esto es, la extinción
de todo trazo de actividad bioeléctrica de la corteza del cerebro. Dicho
silencio puede comprobarse mediante la electroencefalografía,
completada con la angiografía cerebral, que es la reproducción
gráfica por los rayos X de los vasos sanguíneos, y que permite medir el riego
sanguíneo del
cerebro.
Claro que a estos rigurosos métodos de constatación de la muerte real sólo
se
acude en los
casos en que en los hospitales o centros médicos se decide retirar
a los pacientes los
aparatos que artificialmente los mantienen con vida.

Corrientemente se considera que un individuo está medicamente

muerto
cuando hay
inmovilidad de las pupilas de ambos ojos durante un plazo de 40 min
o hay paro de la
circulación, es decir, la pérdida de pulso, durante 10 min.

◆ MEDIDAS QUE TIENDEN A ACREDITAR LA EFECTIVIDAD DE LA

MUERTE Y
EVITAR SU

FALSEAMIENTO

Como la muerte es un hecho que produce trascendentales consecuencias

jurídicas,
el
legislador ha tomado medidas de diversa índole dirigidas a comprobar
en cualquier
momento la efectividad de la muerte y evitar su falseamiento:

- Certificado del médico que asistió al difunto,

- Inscripción del deceso en el Libro de defunciones del Registro Civil,

- Prohibición de sepultar el cadáver sin previa licencia o pase del Oficial

del Registro
Civil de la comuna en que haya ocurrido la defunción, etc.

◆ CASO DE LOS COMURIENTES

IMPORTANCIA

El determinar con precisión el momento en que una persona muere,

puede tener gran

importancia jurídica sobre todo en materia sucesoria. En efecto, puede

acontecer que dos
personas llamadas a suceder recíprocamente o una a la otra, mueran sin que
se
sepa el
deceso de cuál fue primero. Surge en este caso el problema de los
comurientes.
La situación de los herederos o de los bienes queda subordinada a la
demostración de la
prioridad del fallecimiento de una persona u otra. Pero, si no se
logra demostrar la
premorencia de ninguna, ¿qué persona deberá estimarse que murió
primero?

EN EL DERECHO ROMANO Y EN EL CC FRANCÉS

La norma general en el Derecho Romano, cuando no se puede saber la

prioridad de la
muerte de dos o más personas, es que todas se consideran fallecidas en el
mismo
instante.
Pero hay una excepción: tratándose del padre e hijo, presúmese premuerto
el
padre o la
madre si el hijo es púber; si éste es impúber, se supone lo contrario.
Fundamento de esta
regla excepcional es la mayor resistencia que la juventud,
representada aquí por la
pubertad, opone al peligro.

El CC francés, siguiendo el camino trazado por el Derecho Romano,

establece todo un

complicado sistema de presunciones, fundadas en el doble elemento de la

edad y
el sexo.

TRATAMIENTO EN NUESTRO CC

Vuelve al principio general del Derecho Romano y dice: “si por haber
perecido
dos o

más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio,

incendio, ruina o

batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido
sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas
personas hubieren
perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las
otras” (art.
79).

El criterio del legislador chileno es el más sencillo y justo, pues

en un accidente, o en
cualquier otra circunstancia, la muerte se acerca a las
personas al azar y no
considerando el sexo o la edad de los individuos.

ESTA PRESUNCIÓN PUEDE DESTRUIRSE

El art. 79 establece una PRESUNCIÓN LEGAL y puede, por lo

tanto, destruirse
demostrando por cualquiera de los medios que admite la ley, que
cierta persona
falleció antes o después que la otra u otras.

SE REFIERE SÓLO AL CASO DE LA MUERTE REAL Y NO A LA MUERTE

PRESUNTA

LA DISPOSICIÓN SOBRE LOS COMURIENTES ES DE CARÁCTER GENERAL

Esto quiere decir que no sólo se aplica cuando dos personas mueren
en uno de los
acontecimientos señalados expresamente en el art. 79, sino en cualquier
otro,
como en un
accidente aéreo, porque la enumeración del artículo “es enunciativa” y no
“taxativa”.

También se aplica el art. 79 a todos los casos en que “por cualquier” causa no
pudiera
saberse el orden en que ha ocurrido los fallecimientos de dos o más
personas.
De manera
que no es necesario que las personas hayan estado en el mismo
sitio. Tampoco es
menester que las personas hayan perecido a causa de un mismo hecho
(una puede
haber perecido en un incendio y la otra de una simple enfermedad).

Lo único que se exige, para aplicar el art. 79, es que no se sepa

cuál de dos o más personas falleció primero.

1.2. MUERTE PRESUNTA

◆ GENERALIDADES

Muerte Presunta “es la declarada por el juez, en conformidad a las

reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se
ignora si vive o no”.
El juez, partiendo de ciertos antecedentes, PRESUME la muerte de una
persona. Por eso también puede llamarse PRESUNCIÓN DE MUERTE POR
DESAPARECIMIENTO.

Dos CIRCUNSTANCIAS CONOCIDAS dan origen a la presunción legal:

1. La ausencia o desaparecimiento del individuo por largo tiempo

del lugar de su domicilio, y

2. La carencia de noticias de ese mismo individuo.

En realidad, si una persona desaparece de su domicilio y transcurre un largo
tiempo sin que dé noticias de su paradero, es lógico pensar que el
individuo ha muerto, porque, dentro de las relaciones de familia y de
amistad, apenas puede concebirse que no mantenga comunicaciones con
los suyos, sobre todo si tiene bienes en el lugar desde el cual ha
desaparecido.

◆ OBJETO

El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses. La ley

considera:
1° El interés de la persona que ha desaparecido,
2° El interés de los terceros, principalmente, aquellos que tengan derechos
eventuales en la sucesión del desaparecido, y

3° El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos

abandonados.

◆ IMPORTANCIA

Las legislaciones antiguas fueron deficientes en materia de ausencia y

desaparecimiento, Sólo contenían algunas disposiciones aisladas sobre
nombramiento de curados para la administración de los bienes del
desaparecido y para otros fines especiales.

Se justifica la mínima atención del legislador antiguo a la institución pues las

condiciones de aquellas épocas hacía raro el caso del desaparecimiento de
una persona.

Pero HOY, la facilidad y rapidez de las comunicaciones entre países distantes,

han hecho crecer en la misma proporción la probabilidad de que haya
muerto una persona de quien por mucho tiempo no se ha tenido noticia en el
centro de sus relaciones de familia y de sus intereses.

◆ FUENTES DEL CC CHILENO Y RELATIVA ORIGINALIDAD DE ÉSTE EN

MATERIA DE MUERTE PRESUNTA
Al legislar sobre el tema, Bello tuvo presente el CC Francés, con los
comentarios de Rogron y de Delvincourt; el Código de Luisiana; el Código
de Austria y el Proyecto del Código Español de 1851. Pero en mucho
puntos dio soluciones propias, originales, que le parecieron más
adecuadas.

◆ CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE TENGA LUGAR LA MUERTE

PRESUNTA (art. 80 CC)
Para que tenga lugar la muerte presunta, deben reunirse 4 requisitos:

1. Que sea declarada por sentencia judicial,

2. Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones legales de

procedimiento,

3. Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de

su domicilio,

4. Que no se tengan noticias de su existencia.

◆ PERÍODOS DE DESAPARECIMIENTO

El principal objeto de la declaración de muerte presunta es “definir la suerte

de los bienes que constituían el patrimonio dejado por el desaparecido o que
pudieran corresponderle en las sucesiones abiertas durante su
ausencia”. Desde este punto de vista, el desaparecimiento se divide en
tres períodos:

1° El de MERA AUSENCIA, al fin del cual se expide la declaración de

presunción de muerte;

2° El de la POSESIÓN PROVISORIA de los bienes del desaparecido;

3° El de la POSESIÓN DEFINITIVA de los mismo bienes.

◆ DECLARACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE MUERTE

QUIEN PUEDE PEDIRLA (art. 81, N° 3 CC)

La declaración de muerte presunta puede ser provocada por cualquier

persona que tenga interés en ella. Y es tal, toda persona que tiene un interés
pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Por ejemplo: los
herederos presuntivos, el propietario de bienes que el desaparecido
usufructúa, el fideicomisario a quien por la muerte del desaparecido se
defiere el fideicomiso, los legatarios, etc.

Pero no se hallan en la misma situación los acreedores del ausente,

porque su interés pecuniario no está subordinado a las muerte del
desaparecido; y si quieren hacer valer sus derechos, les basta con dirigirse
a los apoderados del ausente o provocar el nombramiento de un
curador.
JUEZ COMPETENTE PARA DECLARAR LA MUERTE PRESUNTA (art. 81, N° 1 CC)

La muerte presunta debe declararse por el juez del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile.

El fundamento de la competencia de este tribunal se halla en el principio

general que prescribe que todos los actos judiciales o extrajudiciales que
interesan a una persona deben efectuarse en su domicilio, y en la
consideración especial que supone que una persona es mucho más
conocida en su domicilio que en otra parte pues ahí tiene sus
relaciones y es muy probable que haya noticias de su paradero.

En caso de pluralidad de domicilios, no parece haber inconveniente para que

cualquier juez, de uno u otro domicilio declare la muerte presunta, si ambos
tenían la persona antes de desaparecer.

Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de

este país son incompetentes para declarar la presunción de muerte por
desaparecimiento.

FORMALIDADES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA OBTENER LA DECLARACION

DE PRESUNCIÓN DE MUERTE POR DESAPARACIMIENTO.
Estas formalidades se hallan enumeradas en el art. 81 y su fin principal
es garantir los intereses del ausente poniendo en evidencia las
circunstancias de su desaparecimiento.

Estas formalidades son:

1° Los interesados deben justificar previamente que se ignora el

paradero del desaparecido y que se han hecho las posibles diligencias para
averiguarlo (artículo 81 N°1)

2° La citación del desaparecido (81 N° 2)

3° La intervención del Defensor de Ausentes. (81 N° 4)

4° Inserción de las sentencias en el periódico oficial (81 N° 2)

5° Transcurso de cierto plazo mínimo desde la última citación del

desaparecido
(81 N° 3)

6° Transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las últimas noticias

que
se tienen del desaparecido
1° Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del
desaparecido y que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo
(artículo 81 N°1)

Dichas circunstancias pueden probarse por medio de información de testigos,

sin perjuicio de que el juez, de oficio o a petición de cualquier persona
interesada, o del Defensor de Ausentes, pueda decretar las medidas que
estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos (81 N°4, segunda
parte)

2° La citación del desaparecido (81 N°2) : tres veces con dos meses de
intervalo como mínimo La citación del desaparecido deberá repetirse hasta
por tres veces en el periódico oficial, corriendo más de dos meses entre cada
dos citaciones.

El número de avisos que se pueden publicar queda a voluntad de los

interesados, pero el mínimo es de tres. Siendo tres las citaciones y mediando
más de dos meses entre cada dos citaciones, el período de duración de estas
es de 4 meses a lo menos, suponiendo que la segunda citación se haga al
día siguiente de completados los dos meses posteriores a la primera
citación y la tercera inmediatamente después de corridos los dos meses
de la segunda.

Las citaciones deben hacerse en el Diario Oficial, ello porque respecto de esta
publicación hay seguridad de que llega a todas las autoridades de la
República, dentro del territorio nacional, y a todos los representantes
diplomáticos y consulares de Chile en el exterior.

3° La intervención del Defensor de Ausentes. (81 N°4)

Para proceder a la declaración de muerte presunta, y en todos los trámites
posteriores, debe ser oído el Defensor de Ausentes.

Todo Defensor Público, como es el Defensor de Ausentes, tiene por misión

velar por los intereses particulares de las personas que no pueden
ejercer todos sus derechos. De manera que el Defensor de Ausentes
debe intervenir en el procedimiento de declaración de muerte presunta
contradictoriamente con la persona que la solicita con el objeto de
procurar el esclarecimiento de los hechos, debiendo oponerse a la
declaración si estima que el ausente está vivo o si las pruebas del
desaparecimiento no son completamente satisfactorias a su juicio.

4° Inserción de las sentencias en el periódico oficial

Conforme al numeral 5 del artículo 81, todas las sentencias que se

dicten durante el procedimiento, tanto definitivas como interlocutorias
deben insertarse en el Diario Oficial.

5° Transcurso de cierto plazo mínimo desde la última citación del

desaparecido
(81 N°3)

Es requisito previo de la declaración de muerte presunta que hayan

transcurrido tres meses al menos desde la última citación.
6° Transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las
últimas noticias que se desaparecido

¿Desde cuándo se cuenta el plazo de cinco años desde las últimas noticias?

tienen del Claro Solar sostiene que los cinco años se cuentan desde la fecha
de las últimas noticias y no desde la fecha en que estas se reciben porque el
día de las últimas noticias hay constancia de que el individuo existe; el día
que las noticias se reciben puede ser muy posterior a aquella fecha.

Somarriva opina lo contrario por dos razones:

- porque las noticias se tienen cuando se llegan y no cuando se expiden

- atendida la historia de la ley, ya que Bello habría tenido presente, entre

otras fuentes, a Delvincourt el que pensaba que el plazo debía contarse
desde la recepción de las últimas noticias.

Sin embargo, Bello, en sus notas al llamado “Proyecto Inédito” observa que
cualquiera que sea el punto de partida que se tome para contar el plazo,
resulta arbitrario, pero no se pronunció, ni en sus notas, ni el texto legal, por
ninguna de las dos fechas.

Ahora, también podría dudarse de si este plazo de cinco años desde

las últimas noticias debe haber transcurrido antes de iniciarse las
gestiones para provocar la muerte presunta, o si basta que haya
transcurrido al momento de la declaración.
Se estima que los trámites de la declaración de muerte presunta pueden
perfectamente iniciarse antes de los cinco años posteriores a la fecha de las
últimas noticias porque la ley sólo exige el transcurso de ese plazo para la
declaración de la presunción.

◆ FIJACIÓN DEL DÍA PRESUNTIVO DE MUERTE

De acuerdo al artículo 81 N°6 “el juez fijará como día presuntivo de la muerte
el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias.”

La ley ordena al juez fijar un día determinado como presuntivo de la muerte.

La regla puede parecer arbitraria, pero no podría ser de otra forma

tratándose de un caso, como éste, en que reina la incertidumbre y es
necesario establecer una fecha de muerte a la que habrá que estarse para:

- la determinación del patrimonio del ausente

- la calificación de los derechos en su sucesión (determinar quienes

son herederos y cuanto le corresponde a cada uno)
El legislador contempla sí dos casos de excepción en que el día presuntivo de
muerte de una persona se fija en otra fecha:

A. Caso de una persona que recibió una herida grave en la guerra o le

sobrevino
otro peligro semejante, en cuyo caso fijará el juez como día presuntivo
de la muerte el de la acción de guerra o peligro. No siendo
enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el
principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso y concederá
inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

B. Caso de una persona que se encontraba en una nave o aeronave reputada

perdida, en que el juez fijará el día presuntivo de la muerte siguiendo la
misma regla precedente y concederá inmediatamente la posesión definitiva
de los bienes. Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a
los TRES meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. En
este caso no regirá lo dispuesto en los números 2 y 3 del artículo 81, es decir,
no es necesaria la citación del desaparecido ni el transcurso de 3 meses
desde la última citación, pero será de rigor oír a la Dirección General de la
Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de una nave
o de una aeronave.

◆ INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS

QUE DECLAREN LA MUERTE PRESUNTA

Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben

inscribirse en el Libro de Defunciones del Registro Civil, en la comuna
correspondiente al tribunal que hizo la declaración. Si la sentencia no se
inscribe, NO puede hacerse valer en juicio.
◆ DURACIÓN PERÍODO DE MERA AUSENCIA

Comienza con la fecha de las ultimas noticias que se han tenido del
desaparecido, y dura hasta el día en que se decreta la “posesión provisoria o
definitiva” de sus bienes, a los 5 años o 6 meses según los casos. Art. 83 CC

◆ CARACTERÍSTICA

En este primer período, predominando las probabilidades de vida y de

regreso del desaparecido, las medidas adoptadas tienden
exclusivamente a PRESERVAR sus derechos y su patrimonio
garantizándole su integridad. Entre los derechos de los presuntos
sucesores y el interés del ausente, prevalece el último.

◆ PERSONAS QUE ADMINISTRAN LOS BIENES DEL DESAPARECIDO

Según el art. 83, durante el período de mera ausencia deben cuidar los
intereses del desaparecido sus “apoderados o representantes legales”.

Por lo tanto, si el ausente era mujer casada en sociedad conyugal, continua el

marido en la administración de los bienes; si era hijo de familia o pupilo,
continua su padre o su guardador, por ejemplo.
Si el ausente no ha dejado representantes legales o mandatario general, o el
mandato ha terminado, procede el nombramiento de un CURADOR DE
BIENES (arts. 473 y sgtes).
Como se ve, la posesión de los bienes NO se altera en este período.

◆ TÉRMINO DEL PERÍODO DE MERA AUSENCIA

Este puede terminar por:

1. Decreto de posesión provisoria

2. Decreto de posesión definitiva

3. Reaparecimiento del ausente

4. Conocimiento positivo de la fecha de la muerte real del desaparecido

*En estos dos últimos casos no sólo termina el período de la mera ausencia
sino todo el proceso de la muerte, presunta, pues se desvirtúa la
presunción en que se basaba: si el ausente reaparece, recobrará él la
administración de sus bienes, y si se logra probar la fecha exacta de la
muerte real, corresponde aplicar las reglas de ésta y no las de la muerte
presunta.
PERÍODO DE LA POSESIÓN PROVISORIA

◆ DURACIÓN DEL PERÍODO

Comienza con el decreto del juez que la concede y termina con el decreto
que
otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

◆ CARACTERÍSTICA

En este período, no prevaleciendo la probabilidad del regreso, sino que

contrapesándose con la probabilidad de la muerte, la ley concilia los
derechos del desaparecido con los de las persona a quienes habrían pasado
los bienes del ausente si hubiera realmente fallecido.

◆ FECHA EN QUE SE DICTA EL DECRETO DE POSESION PROVISORIA (art. 81

N° 6)

El juez, transcurridos 5 años desde la fecha de las últimas noticias, concederá

la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.

◆ QUIEN PUEDE SOLICITAR EL DECRETO DE LA POSESION PROVISORIA

Sólo pueden solicitar la posesión provisoria los “herederos presuntivos” del
desaparecido,

entendiéndose por tales, los testamentarios (los instituidos en el testamento

dejado por el desaparecido) o legitimarios (los establecidos por ley) que lo
eran a la fecha de la muerte presunta (art. 84)
*OJO: esto no se hace extensivo a los legatarios.

◆ PATRIMONIO CUYA POSESION SE CONFIERE A LOS HEREDEROS

PRESUNTIVOS

El patrimonio en que se presume que suceden los herederos presuntivos,

comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a
la fecha de la muerte presunta (art. 85, inciso 2°).

De aquí resulta que todas las herencias deferidas al desaparecido antes de la

declaración de muerte presunta, pasan a los herederos presuntivos; pero no
así las sucesiones abiertas con posterioridad a esa fecha, respecto de las
cuales, no tienen derechos alguno.

◆ EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIÓN PROVISORIA

1° Queda disuelta la sociedad conyugal o el régimen de participación en los

gananciales si lo hubiere con el desaparecido. (artículos 84 y 1764 N°2)
Al disolverse la sociedad conyugal debe procederse a su liquidación y surge la
duda respecto al cual debe atenderse para determinar el patrimonio de la
sociedad.

Don Alfredo Barros Errázuriz cree que la disolución de la sociedad

conyugal y, en consecuencia, la liquidación de dicha sociedad debe
hacerse conrelación a la fecha del decreto de posesión provisoria.

Don Arturo Alessandri, don Manuel Somarriva y don Luis Claro Solar
sostienen que la sociedad debe reputarse disuelta el día fijado por el juez
como día presuntivo de la muerte con arreglo a los números 6, 7 y 8 del
artículo 81. Su liquidación, por lo tanto, debe hacerse con relación a ese día y
no a la fecha de esos decretos. Así se desprende del artículo 85, que atiende
a ese día para determinar quiénes son los herederos del desaparecido y
cuáles son los bienes en que suceden.

2° Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido

hubiere dejado alguno (art. 84 inciso 1°)

Los bienes se entregan a los herederos testamentarios y legítimos, y para

conocer a aquellos es necesario abrir y publicar el testamento.

3° Se efectúa la emancipación legal de los hijos que se hallan bajo la patria

potestad del desaparecido, salvo que corresponda ejercer la patria potestad
al otro padre (artículo 270 N°2)

Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley N°19585, sólo

se encontraban sometidos a patria potestad los hijos legítimos y ella
sólo correspondía al padre (legítimo) y sólo pasaba a la madre a falta
del padre. De manera que con el decreto de posesión provisoria se
efectuaba la emancipación de los hijos bajo la patria potestad del
desaparecido, salvo que correspondiera ejercerla a la madre; y si la persona
desaparecía era la madre que ejercía la patria potestad, se producía lisa y
llanamente la emancipación de los hijos legítimos.

La Ley N°19.585 confiere la patria potestad tanto al padre como a la

madre y, además, sin distinguir si la filiación de los hijos es matrimonial
o no matrimonial, pudiendo ejercerla uno sólo de los padres o ambos
conjuntamente según lo acuerden los mismos padres o se confiera por
sentencia judicial.

Así las cosas, el artículo 270 N°2 establece que la emancipación se produce
“por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su
caso, de los bienes del padre o la madre desaparecido, salvo que
corresponda al otro ejercitar la patria potestad.”

4° Finalmente, como el nombre de la resolución judicial lo indica, se da la

posesión provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos
presuntivos (artículo 84)

Cabe agregar que los herederos presuntivos (poseedores provisorios)

representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros (artículo
87)

En caso de que no existan estos herederos, se procede a declarar yacente la

herencia, según lo dispone el inciso 2° del artículo 84.
◆ OBLIGACIONES DE LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS ENCAMINADOS
A GARANTIR LOS INTERESES DEL DESAPARECIDO

Siendo simplemente provisoria la posesión dada a los herederos presuntivos,

la ley impone a estos obligaciones encaminadas a garantir los intereses del
desaparecido. Estas obligaciones se refieren al inventario y la caución.

1° INVENTARIO. Conforme al artículo 86 “los poseedores provisorios

formarán ante todo un inventario solemne de los bienes, o revisarán y
rectificarán con la misma solemnidad el inventario que exista.”

Mediante el inventario se sabe de qué bienes deben responder los

poseedores provisorios. Inventario solemne es el que se hace, previo
decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que
las leyes expresan (art. 858 CPC)

2° CAUCIÓN. De acuerdo con el artículo 89, “cada uno de los

poseedores provisorios prestará caución de conservación y restitución, y
hará suyos los respectivos frutos e intereses.”

Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la

seguridad de otra obligación propia o ajena.
◆ ¿A QUÉ TÍTULO POSEEN LOS BIENES LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS?
Algunos, entre ellos Claro Solar, sostienen que, a título de usufructo, y
señalan entre los usufructos legales éste, el de los poseedores provisorios de
los bienes del desaparecido sobre el patrimonio presuntivo de éste.

Otros, como Luis Borja, dicen que no se trata de un usufructo, sino que
afirman que los poseedores provisorios son dueños de los bienes bajo
condición resolutoria de que el desaparecido reaparezca, o se tengan
noticias que motiven la distribución de los bienes según las reglas generales,
esto es que se sepa la fecha de muerte real.

◆ DISPOSICIÓN DE LOS BIENES POR LOS POSEEDORES PROVISORIOS

Respecto de la disposición de los bienes que los herederos presuntivos

reciben, hay que distinguir según se trate de muebles o inmuebles.

1) MUEBLES. En conformidad a los incisos 1° y 3° del artículo 88, los

poseedores provisorios podrán desde luego vender una parte de los muebles,
o todos ellos, siempre que:

- el juez lo creyere conveniente, oído el defensor de ausentes

- la venta se haga en pública subasta
2) INMUEBLES. Respecto de los inmuebles, el legislador toma mayores
precauciones. Los bienes raíces del desaparecido no pueden enajenarse ni
hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por causa necesaria o de
utilidad evidente, declarada por el juez, con conocimiento de causa y con
audiencia del defensor de ausentes. La venta de los bienes debe
hacerse en todo caso en pública subasta.

Que el juez deba proceder con conocimiento de causa, quiere decir que debe
pronunciar su resolución atendiendo a las pruebas que se le hubieren hecho
valer judicialmente respecto de los hechos en que se funda la necesidad o
utilidad, circunstancias que pueden demostrarse mediante informaciones,
prueba documental u otra clase de datos ilustrativos que convenzan al juez.

Si un bien (mueble o inmueble) entregado a los herederos presuntivos

durante la posesión provisoria, es enajenado con omisión de algún requisito
que para ello exige la ley, la enajenación adolece de nulidad relativa.
Hallándose ésta establecida a favor del ausente, para el caso y
reaparecer, sólo él puede alegarla. La acción prescribe en 4 años contados
desde el Reaparecimiento del desaparecido.

◆ TÉRMINO DE LA POSESIÓN PROVISORIA

Del artículo 90 se desprende que la posesión provisoria puede terminar:
- con el decreto de posesión definitiva
- con la reaparición del ausente
- si se tuvieren noticias que motivaren la distribución de los bienes del
desaparecido según las reglas generales, Pero en estos dos últimos casos no
sólo termina el periodo de posesión provisoria, sino todo el proceso de la
muerte presunta.

PERÍODO DE LA POSESIÓN DEFINITIVA

◆ COMIENZO DEL PERÍODO

El periodo de posesión definitiva se inicia con el decreto del juez que

concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

◆ CARACTERÍSTICA

Este último periodo de la muerte presunta es aquél en que las

probabilidades de muerte del desaparecido prevalecen sobre las
probabilidades de vida, de modo que puede conferirse a los presuntos
herederos pleno derecho de goce y disposición sobre los bienes del
ausente como si en realidad éste hubiera muerto.

◆ CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA POSESION DEFINITIVA

La posesión definitiva tiene lugar en los casos siguientes:

1) Cuando cumplidos los 5 años desde la fecha de las últimas noticias, se

probare que han transcurrido 75 años desde el nacimiento del
desaparecido. En este caso el juez concede inmediatamente la posesión
definitiva, sin pasar previamente por el periodo de posesión provisoria.
2) Inmediatamente después de transcurridos 5 años desde la fecha de la
batalla o peligro en que se encontró la persona desaparecida sin haberse
sabido más de su existencia. En este caso también se concede la
posesión definitiva sin posesión provisoria previa, en atención a que las
circunstancias en que ha ocurrido el desaparecimiento contribuyen a
robustecer la convicción de la muerte del ausente.

3) Después de 3 meses desde la fecha de las últimas noticias que se

tuvieren de la nave o aeronave reputada perdida y en la cual se
encontraba la persona desaparecida de cuya existencia no se ha sabido
más. Tampoco en este caso hay posesión provisoria previa.

4) Finalmente, y esta es la regla general, el juez debe conceder la posesión

definitiva transcurridos que sean 10 años desde la fecha de las últimas
noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de esos 10 años, la edad
del desaparecido si viviese.

De acuerdo al artículo 91, “decretada la posesión definitiva, los

propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos
fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general todos
aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido,
podrán hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte.”

De aquí deducen algunos tratadistas que todas estas personas pueden

solicitar el decreto de posesión definitiva, porque todas ellas tienen interés
en que se decrete, y como los herederos, que tienen un interés opuesto,
podrían demorar la petición de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido para no verse obligados a la restitución de los bienes a que
aquellas personas tengan derecho.

El artículo 92 señala que “el que reclama un derecho para cuya existencia se
suponga el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta,
no estará obligado a probar que el desaparecido ha muerto
verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en
contrario, podrá usar de su derecho en los términos de los artículos
precedentes.”

“Y por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya

existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o después
de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa prueba no podrá impedir
que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna.”

Este artículo no es sino aplicación de los principios inherentes a las

presunciones simplemente legales.

◆ INSCRIPCION DEL DECRETO EN EL REGISTRO CONSERVATORIO

El decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del

desaparecido debe inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces que corresponda al departamento (comuna) del último domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile. Si no se inscribe, el decreto es
inoponible a terceros.
◆ EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIÓN DEFINITIVA

El decreto de posesión definitiva produce los siguientes efectos:

1° Disolución del Matrimonio. (artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil)

De acuerdo al artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil, “se disuelve también

el matrimonio por la muerte presunta de uno de los cónyuges, si cumplidos
cinco años desde las últimas noticias que se tuvieren de su existencia , se
probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del
desaparecido. Se disolverá, además, transcurridos que sean quince años
desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuere, a la expiración de
dichos quince años, la edad del desaparecido si viviere.”

En esta última situación se encuentra la persona que recibió una herida grave
en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante, de manera que la
disolución del matrimonio se produce con posterioridad al decreto de
posesión definitiva pues dicho decreto se concede simplemente
transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla o peligro sin haberse
sabido más de su existencia. La disolución del matrimonio, en cambio, no se
produce sino transcurridos 15 años desde la fecha de las últimas noticias.
En el caso del desaparecido a bordo de una nave o aeronave reputada
perdida, el matrimonio se disuelve transcurridos dos años desde el día
presuntivo de la muerte. No coincide, tampoco, la disolución del matrimonio
con el decreto de posesión definitiva pues ella se otorga a los seis meses
desde las últimas noticias de la nave o aeronave.

2° Ejercicio de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido.

Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados

a la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de
verdadera muerte.

3° Apertura de la sucesión

Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión

definitiva se abre la sucesión del desaparecido según las reglas generales.

4° Cancelación de las cauciones y cesación de restricciones. (artículo 90

incisos 1° y 2°)

Decretada la posesión definitiva, se cancelan las cauciones de conservación y

restitución rendidas, y cesan también las restricciones impuestas por el
artículo 88 en cuanto a la enajenación e hipoteca de los bienes del
desaparecido.

5° Partición de bienes.
Se hace la partición de bienes en conformidad a las reglas generales que
rigen en esta materia.

RESCISIÓN DEL DECRETO DE POSESIÓN DEFINITIVA

◆ IMPORTANTE PRECISIÓN

El Código habla de “rescisión”, esto es, de nulidad relativa, lo cual

supone un vicio que permite la anulación del decreto de posesión
definitiva. Ello es absurdo puesto que las causales para dejar sin efecto
dicho decreto que enumera a continuación, no constituyen vicios del
mismo sino hechos a los que la ley atribuye la virtud de hacer
caer las consecuencias derivadas de una presunción que se desvanece con la
realidad.

Otra prueba de que no se trata de una rescisión es la circunstancia de que no

se retrotraen sus efectos a una fecha anterior.
En definitiva, se trata más bien de una revocación del decreto de
posesión definitiva, o simplemente, de dejarle sin efecto.

A fin de evitar complicaciones, se mantiene, no obstante, la terminología

legal
◆ CAUSALES
la ley autoriza para pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en
tres casos:
1° Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
2° Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del mismo;
3° Si el presunto muerto reapareciere.

Consecuentemente, el decreto “podrá rescindirse a favor del

desaparecido si reapareciere, de sus legitimarios habidos durante el
desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma
época.” (artículo 93)

En cuanto al tiempo dentro del cual puede pedirse la rescisión del decreto de
posesión definitiva, es necesario distinguir entre

el desaparecido, por una parte, y el cónyuge y los legitimarios por otra.

- El desaparecido puede pedir la rescisión en cualquier tiempo que se

presente, o que haga constar su existencia

- Las demás personas no pueden pedirla sino dentro de los respectivos

plazos de prescripción contados desde la verdadera muerte.

Dichos plazos de prescripción serán de 5 o 10 años según se trate de

prescripción regular o irregular.
Conforme al artículo 94, la rescisión del decreto aprovechará solamente
a las personas que por sentencia judicial la obtuvieren.

En virtud de esta “rescisión” se recobran los bienes en el estado que

ellos se hallen, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás
derechos reales legalmente constituidos en ellos.

Los poseedores definitivos no responden ni siquiera de culpa lata o

grave y pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que
tengan que responder por ello, a menos que se les pruebe dolo.

Los poseedores definitivos tampoco están obligados a devolver el precio que

hubieren percibido por la venta de los bienes del desaparecido.

Para toda restitución los demandados serán considerados como poseedores

de buena fe, a menos de prueba contraria, de manera que tienen derecho al
abono de las mejoras necesarias y útiles y no están obligados a restituir los
frutos.

En todo caso, el artículo 94 N°6 establece una PRESUNCIÓN DE DERECHO

relativa a la mala indicando que “el haber sabido y ocultado la verdadera
muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.”

SUBINSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DE LA SENTENCA QUERESCINDE LA

DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA
◆ La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe
anotarse, como subinscripción, al margen de la partida correspondiente. De
lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.

MUERTE PRESUNTA

GENERALIDADES

CONCEPTO. Se presume muerto el individuo que ha desaparecido,

ignorándose si vive, y verificándose las condiciones de los arts. 81 y sgtes
CC.

OBJETO. El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses. La

ley considera:
1° El interés de la persona que ha desaparecido,

2° El interés de los terceros, principalmente, aquellos que tengan derechos

eventuales en la

sucesión del desaparecido, y

3° El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos

abandonados.

¿QUIÉN DECLARA LA MUERTE PRESUNTA? (art. 81 Nº1 CC) La presunción de

muerte
debe

declararse por el juez con competencia civil del último domicilio que el
desaparecido tuvo en Chile.

-En caso de pluralidad de domicilios: cualquier juez, de uno u otro

domicilio que tenga la

persona antes de desaparecer puede declarar la muerte presunta.

-Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile los jueces de este país no

son competentes

para declararla.
CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE TENGA LUGAR LA MUERTE PRESUNTA
(art. 80 CC)

Para que tenga lugar la muerte presunta, deben reunirse 4 requisitos:

1. Que sea declarada por sentencia judicial,

2. Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones legales de

procedimiento,

3. Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su

domicilio, y

4. Que no se tengan noticias de su existencia.

¿QUIÉN PUEDE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA?

(art. 81
Nº3 CC)

Cualquiera persona que tenga interés en ella. Y es tal, toda persona que tiene
un interés pecuniario

subordinado a la muerte del desaparecido.

P/ej: los herederos presuntivos, el propietario de bienes que el

desaparecido usufructúa, el
fideicomisario a quien por la muerte del desaparecido se defiere el
fideicomiso, los legatarios,
etc.

FORMALIDADES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA OBTENER LA

DECLARACIÓN DE PRESUNCIÓN DE MUERTE POR
DESAPARECIMIENTO (art. 81 CC)

• Estas formalidades son 6:

1° Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del

desaparecido y

que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo.

(art. 81 nº1 CC: ”La presunción de muerte debe declararse por el juez del
último domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se
ignora
el paradero del
desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y
que
desde la fecha
de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han
transcurrido a lo menos cinco
años.”)

2° La citación del desaparecido.

(art. 81 nº2 CC: “Entre estas pruebas será de rigor la citación del
desaparecido; que deberá
haberse repetido hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más
de
dos meses entre
cada dos citaciones.”)

3° La intervención del Defensor de Ausentes.

(art. 81 nº4 CC: “Será oído, para proceder a la declaración, y en todos los
trámites judiciales
posteriores, el defensor de ausentes; y el juez, a petición del defensor, o de
cualquiera persona
que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas
que
se le presentaren
del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que
según las circunstancias
convengan.”)

4° Inserción de las sentencias en el periódico oficial.

(art. 81 Nº5 CC: “Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias,
se insertarán
en el periódico oficial.”)

5° Transcurso de cierto plazo mínimo desde la última citación del

desaparecido.

(art. 81 Nº3 CC: La declaración podrá ser provocada por cualquiera

persona que tenga
interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos
desde la última
citación.”)

6° Transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las últimas noticias

que
se tienen del

desaparecido.

(art. 81 Nº1 CC)

PERÍODO DE DESAPARECIMIENTO

El principal objeto de la declaración de muerte presunta es “definir

la suerte de los
bienes que constituían el patrimonio dejado por el desaparecido
o que pudieran
corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia”. Desde
este punto de
vista, el desaparecimiento se divide en tres períodos:

1º MERA

AUSENCIA

2º POSESIÓN

PROVISORIA

de los bienes
del
desaparecido.
3º POSESIÓN
DEFINITIVA de

los mismos
bienes del
desaparecido.

PERÍODO DE MERA AUSENCIA

DURACIÓN: Comienza con la fecha de las ultimas noticias que se han tenido
del
desaparecido,
y dura hasta el día en que se decreta la “posesión provisoria o la posesión
definitiva” de sus
bienes, a los 5 años o 6 meses según los casos. (art. 83 CC)

CARACTERÍSTICA: En este primer período, predominan las probabilidades

de vida y de
regreso del desaparecido, las medidas adoptadas tienden exclusivamente
a preservar sus
derechos y su patrimonio garantizándole su integridad. Entre los
derechos de los presuntos
sucesores y el interés del ausente, prevalece el último.
PERSONAS QUE ADMINISTRAN LOS BIENES DEL DESAPARECIDO

Según el art. 83, durante el período de mera ausencia deben cuidar los
intereses del desaparecido sus “apoderados o representantes
legales”.

Por lo tanto, si el ausente era mujer casada en sociedad conyugal, continua el

marido en la administración de los bienes; si era hijo de
familia o pupilo, continua su padre o su guardador, por ejemplo.

Si el ausente no ha dejado representantes legales o mandatario general, o el

mandato ha terminado, procede el nombramiento de un
CURADOR DE BIENES (arts. 473 y sgtes).

Como se ve, la posesión de los bienes NO se altera en este período.

TÉRMINO DEL PERÍODO DE MERA AUSENCIA

Este puede terminar por:

✓ Decreto de posesión provisoria

✓ Decreto de posesión definitiva

✓ Reaparecimiento del ausente

✓ Conocimiento positivo de la fecha de la muerte real del desaparecido

*En estos dos últimos casos no sólo termina el período de la mera

ausencia sino todo el proceso de la muerte presunta, pues se
desvirtúa la presunción en que se basaba: si el ausente reaparece, recobrará
él
la administración de sus bienes, y si se logra probar la
fecha exacta de la muerte real, corresponde aplicar las reglas de ésta y no las
de la muerte presunta.

PERÍODO DE POSESIÓN PROVISORIA

DURACIÓN DEL PERÍODO: Comienza con el decreto del juez que la concede y
termina
con

el decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

CARACTERÍSTICA: En este período, no prevaleciendo la probabilidad

del regreso,
sino que contrapesándose con la probabilidad de la muerte, la ley concilia los
derechos del
desaparecido con los de las persona a quienes habrían pasado los bienes del
ausente si
hubiera realmente fallecido.

FECHA EN QUE SE DICTA EL DECRETO DE POSESION PROVISORIA (art. 81 N°

6): El

juez, transcurridos 5 años desde la fecha de las últimas

noticias, concederá la

posesión provisoria de los bienes del desaparecido.

¿QUIEN PUEDE SOLICITAR EL DECRETO DE LA POSESION PROVISORIA? Sólo

pueden

solicitar la posesión provisoria los “herederos presuntivos” del desaparecido,

entendiéndose
por tales, los testamentarios (los instituidos en el testamento dejado por el
desaparecido) o
legitimarios (los establecidos por ley) que lo eran a la fecha de la muerte
presunta (art. 84)
*OJO: esto no se hace extensivo a los legatarios. (heredero ≠ legatario).

PATRIMONIO CUYA POSESION SE CONFIERE A LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS

El patrimonio en que se presume que suceden los herederos

presuntivos, comprenderá
los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran
a la fecha de la
muerte presunta (art. 85, inciso 2°).

De aquí resulta que todas las herencias deferidas al desaparecido antes de la

declaración de
muerte presunta, pasan a los herederos presuntivos; pero no así las
sucesiones
abiertas con
posterioridad a esa fecha, respecto de las cuales, no tienen derechos alguno.

EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIÓN PROVISORIA.

1° Queda disuelta la sociedad conyugal o el régimen de participación en los

gananciales si lo hubiere con el desaparecido. (artículos 84 y 1764
N°2)

Al disolverse la sociedad conyugal debe procederse a su liquidación y surge la

duda respecto al cual debe atenderse para determinar el patrimonio
de la sociedad.

Don Alfredo Barros Errázuriz cree que la disolución de la sociedad conyugal y,

en consecuencia, la liquidación de dicha sociedad debe hacerse

con relación a la fecha del decreto de posesión provisoria.

Don Arturo Alessandri, don Manuel Somarriva y don Luis Claro Solar
sostienen
que la sociedad debe reputarse disuelta el día fijado por el juez
como día presuntivo de la muerte con arreglo a los números 6, 7 y 8 del
artículo 81. Su liquidación, por lo tanto, debe hacerse con relación a ese
día y no a la fecha de esos decretos. Así se desprende del
artículo 85, que atiende a ese día para determinar quienes son los
herederos del
desaparecido y cuáles son los bienes en que suceden.

2° Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido

hubiere dejado alguno (art. 84 inciso 1°)

Los bienes se entregan a los herederos testamentarios y legítimos, y para

conocer a aquellos es necesario abrir y publicar el testamento.

3° Se efectúa la emancipación legal de los hijos que se hallan bajo la patria

potestad del desaparecido, salvo que corresponda ejercer la patria

potestad al otro padre (artículo 270 N°2)

Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley N°19585,

sólo se encontraban sometidos a patria potestad los hijos legítimos y
ella
sólo correspondía al padre (legítimo) y sólo pasaba a la madre a falta del
padre. De manera que con el decreto de posesión provisoria se efectuaba
la emancipación de los hijos bajo la patria potestad del desaparecido, salvo
que correspondiera ejercerla a la madre; y si la persona desaparecía
era la madre que ejercía la patria potestad, se producía lisa y llanamente la
emancipación de los hijos legítimos.

La Ley N°19.585 confiere la patria potestad tanto al padre como a la madre y,

además, sin distinguir si la filiación de los hijos es matrimonial o
no matrimonial, pudiendo ejercerla uno sólo de los padres o ambos
conjuntamente según lo acuerden los mismos padres o se confiera por
sentencia judicial.

Así las cosas, el artículo 270 N°2 establece que la emancipación se produce
“por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva

en su caso, de los bienes del padre o la madre desaparecido, salvo que

corresponda al otro ejercitar la patria potestad.”

4° Finalmente, como el nombre de la resolución judicial lo indica, se da la

posesión provisoria
de los bienes del desaparecido a los herederos presuntivos (artículo 84)

Cabe agregar que los herederos presuntivos (poseedores provisorios)

representan a la

sucesión en las acciones y defensas contra terceros (artículo 87)

En caso que no existan estos herederos, se procede a declarar yacente la

herencia, según lo

dispone el inciso 2° del artículo 84.

OBLIGACIONES DE LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS ENCAMINADOS

A
GARANTIZAR LOS INTERESES
DEL DESAPARECIDO

Siendo simplemente provisoria la posesión dada a los herederos presuntivos,

la
ley impone a estos obligaciones encaminadas a
garantizar los intereses del desaparecido. Estas obligaciones se refieren al
inventario y la caución.

1° INVENTARIO. Conforme al artículo 86 “los poseedores provisorios

formarán
ante todo un inventario solemne de los bienes, o

revisarán y rectificarán con la misma solemnidad el inventario que exista.”

Mediante el inventario se sabe de qué bienes deben responder los

poseedores
provisorios. Inventario solemne es el que se

hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los

requisitos que las leyes expresan (art. 858 CPC)

2° CAUCIÓN. De acuerdo con el artículo 89, “cada uno de los

poseedores provisorios prestará caución de conservación y

restitución, y hará suyos los respectivos frutos e intereses.”

Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la

seguridad de otra obligación propia o ajena.
¿A QUÉ TÍTULO POSEEN LOS BIENES LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS?

Algunos, entre ellos Claro Solar, sostienen que a título de

usufructo, y señalan entre los usufructos legales éste, el de los

poseedores provisorios de los bienes del desaparecido sobre el patrimonio

presuntivo de éste.

Otros, como Luis Borja, dicen que no se trata de un usufructo sino que
afirman
que los poseedores provisorios son dueños de
los bienes bajo condición resolutoria de que el desaparecido reaparezca, o se
tengan noticias que motiven la distribución de los
bienes según las reglas generales, esto es que se sepa la fecha de muerte
real.

DISPOSICIÓN DE LOS BIENES POR LOS POSEEDORES PROVISORIOS

Respecto de la disposición de los bienes que los herederos presuntivos

reciben,
hay que distinguir según se trate de muebles o

inmuebles:
1) MUEBLES. En conformidad a los incisos 1° y 3° del artículo 88, los
poseedores provisorios podrán desde luego vender una

parte de los muebles, o todos ellos, siempre que:

- el juez lo creyere conveniente, oído el defensor de ausentes.

- la venta se haga en pública subasta.

2) INMUEBLES. Respecto de los inmuebles, el legislador toma mayores

precauciones.

Los bienes raíces del desaparecido no pueden enajenarse ni hipotecarse

antes de la posesión definitiva, sino por causa
necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez, con conocimiento de
causa y con audiencia del defensor de ausentes.
La venta de los bienes debe hacerse en todo caso en pública subasta.

Que el juez deba proceder con conocimiento de causa, quiere decir

que debe pronunciar su resolución atendiendo a las
pruebas que se le hubieren hecho valer judicialmente respecto de los
hechos en que se funda la necesidad o utilidad,
circunstancias que pueden demostrarse mediante informaciones, prueba
documental u otra clase de datos ilustrativos
que convenzan al juez.

Si un bien (mueble o inmueble) entregado a los herederos presuntivos

durante la posesión provisoria, es enajenado con
omisión de algún requisito que para ello exige la ley, la enajenación adolece
de nulidad relativa. Hallándose ésta establecida a
favor del ausente, para el caso de reaparecer, sólo él puede
alegarla. La acción prescribe en 4 años contados desde
el reaparecimiento del desaparecido.

TÉRMINO DE LA POSESIÓN PROVISORIA

Del artículo 90 se desprende que la posesión provisoria puede terminar:

- con el decreto de posesión definitiva

- con la reaparición del ausente

- si se tuvieren noticias que motivaren la distribución de los bienes del

desaparecido según
las reglas generales

*Pero en estos dos últimos casos no sólo termina el periodo de

posesión provisoria,

sino todo el proceso de la muerte presunta.

PERÍODO DE LA POSESIÓN DEFINITIVA

COMIENZO DEL PERÍODO El período de posesión definitiva se inicia con

el decreto del juez que
concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

CARACTERÍSTICA Este último período de la muerte presunta es aquél en que

las
probabilidades de
muerte del desaparecido prevalecen sobre las probabilidades de vida, de
modo
que puede conferirse a
los presuntos herederos pleno derecho de goce y disposición sobre los
bienes
del ausente como si
en realidad éste hubiera muerto.

CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA POSESION DEFINITIVA

La posesión definitiva tiene lugar en los casos siguientes:

1) Cuando cumplidos los 5 años desde la fecha de las últimas
noticias, se probare que han
transcurrido 75 años desde el nacimiento del desaparecido. En
este caso el juez concede
inmediatamente la posesión definitiva, sin pasar previamente por el periodo
de
posesión provisoria.

2) Inmediatamente después de transcurridos 5 años desde la fecha de

la batalla o peligro en que
se encontró la persona desaparecida sin haberse sabido más de su existencia.
En
este caso también
se concede la posesión definitiva sin posesión provisoria previa, en atención
a
que las circunstancias
en que ha ocurrido el desaparecimiento, contribuyen a robustecer la
convicción de la muerte del
ausente.

3) Después de 3 meses desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieren

de
la nave o aeronave reputada
perdida y en la cual se encontraba la persona desaparecida de cuya
existencia
no se ha sabido más. Tampoco
en este caso hay posesión provisoria previa.

4) Finalmente, y esta es la regla general, el juez debe conceder la posesión

definitiva transcurridos que sean 10
años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la
expiración de esos 10 años, la edad del
desaparecido si viviese.

De acuerdo al artículo 91, “decretada la posesión definitiva, los

propietarios y los fideicomisarios de bienes
usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios,
y
en general todos aquellos que
tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido, podrán
hacerlos
valer como en el caso de la
verdadera muerte.”

De aquí deducen algunos tratadistas que todas estas

personas pueden solicitar el decreto de
posesión definitiva, porque todas ellas tienen interés en que se
decrete, y como los herederos, que tienen
un interés opuesto, podrían demorar la petición de posesión definitiva de los
bienes del desaparecido para no
verse obligados a la restitución de los bienes a que aquellas personas tengan
derecho.

El articulo 92 señala que “el que reclama un derecho para cuya

existencia se suponga el desaparecido ha
muerto en la fecha de la muerte presunta, no estará obligado a
probar que el desaparecido ha muerto
verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en
contrario,
podrá usar de su derecho en los
términos de los artículos precedentes.”

“Y por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se

requiera que el desaparecido haya
muerto antes o después de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa
prueba no podrá impedir que el
derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna.”

Este artículo no es sino aplicación de los principios inherentes a las

presunciones simplemente legales.
INSCRIPCION DEL DECRETO EN EL REGISTRO CONSERVATORIO. El decreto que
confiere
la posesión definitiva de los bienes
del desaparecido debe inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces
que corresponda al departamento (comuna) del
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Si no se inscribe,
el decreto es inoponible a terceros.

EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIÓN DEFINITIVA. El decreto de posesión

definitiva
produce los siguientes efectos:

1° Disolución del Matrimonio. (artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil)

De acuerdo al artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil, “se disuelve también

el matrimonio por la muerte presunta de uno de los
cónyuges, si cumplidos cinco años desde las últimas noticias que se tuvieren
de su existencia, se probare que han transcurrido
setenta desde el nacimiento del desaparecido. Se disolverá, además,
transcurridos que sean quince años desde la fecha de las
últimas noticias, cualquiera que fuere, a la expiración de dichos quince años,
la edad del desaparecido si viviere.”

En esta última situación se encuentra la persona que recibió una herida grave
en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante, de
manera que la disolución del matrimonio se produce con posterioridad
al decreto de posesión definitiva pues dicho decreto se
concede simplemente transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla o
peligro sin haberse sabido más de su existencia. La
disolución del matrimonio, en cambio, no se produce sino transcurridos 15
años
desde la fecha de las últimas noticias.

En el caso del desaparecido a bordo de una nave o aeronave reputada

perdida, el
matrimonio se disuelve transcurridos dos años
desde el día presuntivo de la muerte. No coincide, tampoco, la disolución del
matrimonio con el decreto de posesión definitiva pues
ella se otorga a los seis meses desde las últimas noticias de la nave o
aeronave.

2° Ejercicio de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido.

Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados

a
la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer

como en el caso de verdadera muerte.

3° Apertura de la sucesión

Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto de

posesión definitiva se abre la

sucesión del desaparecido según las reglas generales.

4° Cancelación de las cauciones y cesación de restricciones. (artículo 90

incisos 1° y 2°)
Decretada la posesión definitiva, se cancelan las cauciones de
conservación y restitución

rendidas, y cesan también las restricciones impuestas por el artículo

88 en cuanto a la

enajenación e hipoteca de los bienes del desaparecido.

5° Partición de bienes.

Se hace la partición de bienes en conformidad a las reglas generales que

rigen
en esta materia.
FIJACIÓN DEL DÍA PRESUNTIVO DE MUERTE. De acuerdo al artículo 81 N°6 “el
juez
fijará como día presuntivo
de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las
últimas
noticias.”

La ley ordena al juez fijar un día determinado como presuntivo de la muerte.

La regla puede parecer arbitraria, pero no podría ser de otra forma

tratándose
de un caso, como éste, en que reina

la incertidumbre y es necesario establecer una fecha de muerte a la que

habrá
que estarse para:

- la determinación del patrimonio del ausente

- la calificación de los derechos en su sucesión (determinar quienes son

herederos y cuanto le corresponde a cada

uno)

El legislador contempla sí dos casos de excepción en que el día presuntivo de

muerte de una persona se fija en otra
fecha:

A. Caso de una persona que recibió una herida grave en la guerra o le

sobrevino
otro peligro semejante, en cuyo
caso fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra
o peligro. No siendo enteramente
determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de
la época en que pudo ocurrir el suceso
y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.

B. Caso de una persona que se encontraba en una nave o aeronave reputada

perdida, en que el juez fijará el día
presuntivo de la muerte siguiendo la misma regla precedente y concederá
inmediatamente la posesión definitiva de
los bienes. Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a
los TRES meses de la fecha de las
últimas noticias que de ella se tuvieron. En este caso no regirá lo dispuesto
en los números 2 y 3 del artículo 81, es
decir, no es necesaria la citación del desaparecido ni el transcurso de 3 meses
desde la última citación, pero será
de rigor oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de
Aeronáutica, según se trate de una
nave o de una aeronave.

INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS QUE

DECLAREN LA MUERTE PRESUNTA

Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben

inscribirse
en el Libro
de Defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al
tribunal que hizo la
declaración.

Si la sentencia no se inscribe, NO puede hacerse valer en juicio.

RESCISIÓN DEL DECRETO DE POSESIÓN DEFINITIVA

*IMPORTANTE PRECISIÓN*

El Código habla de “rescisión”, esto es, de nulidad relativa, lo cual supone un

vicio que permite la anulación del
decreto de posesión definitiva. Ello es absurdo puesto que las causales
para dejar sin efecto dicho decreto que
enumera a continuación, no constituyen vicios del mismo sino hechos a los
que
la ley atribuye la virtud de hacer
caer las consecuencias derivadas de una presunción que se desvanece con la
realidad.

Otra prueba de que no se trata de una rescisión es la circunstancia de que no

se retrotraen sus efectos a una fecha
anterior.

En definitiva, se trata más bien de una revocación del decreto de posesión

definitiva, o simplemente, de dejarle sin
efecto.

A fin de evitar complicaciones, se mantiene, no obstante, la terminología

legal.

CAUSALES

La ley autoriza para pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en

tres casos:

1° Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;

2° Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del mismo;
3° Si el presunto muerto reapareciere.

Consecuentemente, el decreto “podrá rescindirse a favor del

desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios
habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio
contraído
en la misma época.” (artículo 93)

En cuanto al tiempo dentro del cual puede pedirse la rescisión del decreto de
posesión definitiva, es necesario distinguir
entre el desaparecido, por una parte, y el cónyuge y los legitimarios por otra.

- El desaparecido puede pedir la rescisión en cualquier tiempo que se

presente,
o que haga constar su existencia

- Las demás personas no pueden pedirla sino dentro de los

respectivos plazos de prescripción contados desde la

verdadera muerte.

Dichos plazos de prescripción serán de 5 o 10 años según se trate de

prescripción regular o irregular.
Conforme al artículo 94, la rescisión del decreto aprovechará
solamente a las personas que por sentencia judicial

la obtuvieren.

En virtud de esta “rescisión” se recobran los bienes en el estado

que ellos se hallen, subsistiendo las enajenaciones,

las hipotecas y demás derechos reales legalmente constituidos en ellos.

Los poseedores definitivos no responden ni siquiera de culpa

lata o grave y pueden devolver los bienes

sensiblemente deteriorados sin que tengan que responder por ello, a menos
que
se les pruebe dolo.

Los poseedores definitivos tampoco están obligados a devolver el precio que

hubieren percibido por la venta de los bienes
del desaparecido.

Para toda restitución los demandados serán considerados como poseedores

de
buena fe, a menos de prueba contraria,
de manera que tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles y
no
están obligados a restituir los frutos.

En todo caso, el artículo 94 N°6 establece una PRESUNCIÓN DE DERECHO

relativa a
la mala indicando que “el haber

sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,

constituye mala fe.”

SUBINSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DE LA SENTENCA

QUE RESCINDE LA DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe

anotarse, como subinscripción, al margen de la
partida
correspondiente. De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.