EXCEPCIÓN DE FRAUDE A LA LEY Y SU INCLUSIÓN EN EL

ORDENAMIENTO PERUANO

De manera coloquial, un fraude presume la elaboración de un acto intencional,

rehuyendo una norma, o cualquier pieza de índole legal, no acatando un derecho

ajeno o menoscabando a un tercero.

En nuestra disciplina, el Derecho Internacional Privado, la generalidad del fraude

a la ley busca como objeto sancionar los casos en los cuales los intervinientes han

conseguido, de una manera inadecuada, un elemento de conexión con un

ordenamiento jurídico que no es el que de manera oficial corresponde, con el fin

de no cumplir las disposiciones que versan en su legislación natal, o de acomodarse

con leyes favorables que contienen otros países (de esta manera otros

ordenamientos jurídicos).

En la mayoría de los casos, esta conexión y/o vinculación fraudulenta a un

ordenamiento jurídico extranjero puede presentarse en numerosos y muy

desemejantes casos, concernientes a las relaciones de familia, en donde el divorcio

es el favorito, a los derechos sucesorios y a la forma en la realización de los actos.

Incontables son los escenarios en las que alcanza presentarse el fraude a la ley.

Principalmente conocida es la de la vinculación ficticia conseguida con el designio

de conseguir la ruptura del vínculo matrimonial; el divorcio, a través de un cambio

de nacionalidad o de domicilio. De la misma forma, se puede realizar un cambio

con fraude para realizar una legitimación o una adopción, el de testar libremente
cuando en el país de origen rija la herencia forzosa o el de contraer matrimonio

para eludir impedimentos de su propia ley.

El ámbito de los contratos no se queda atrás ya que las partes, en algunas hipótesis

escogen un elemento de conexión ajeno a la esencia del contrato. Así por ejemplo,

en los Estados Unidos las decisiones jurídicas sobre los contratos usurarios que las

partes hacen depender de la legislación de un Estado que autoriza un tipo de interés

más. 1

CÓDIGO CIVIL DE 1936

Los distintos proyectos de reforma del Código Civil de 1936 recogían la excepción

de fraude a la ley, aunque con fundamentos doctrinales distintos. La Comisión

Revisora, alineándose a una concepción opuesta inspirada en el Common Law,

optó por no considerarla, motivo por el cual no figura en el Código Civil de 1984.

La característica de esta excepción en el Derecho Internacional Privado consiste

en que la norma de conflicto de leyes es manipulada y desnaturalizada con el único

propósito de eludir las disposiciones del derecho material competente. Los

argumentos esgrimidos para suprimir la excepción de fraude a la ley son, en

síntesis, los siguientes:

a) Esta excepción obliga a investigar la intención de los autores, tema que

corresponde a la moral y no al Derecho. Sin embargo, esto no es válido porque el

Derecho no puede prescindir de las intenciones, y no sólo en el caso del Derecho

1 GARCIA CALDERON MANUEL. “Derecho Internacional Privado”, Fondo Editorial San

Marcos, Lima, 1,969. Pág. 110
Penal, donde la diferencia entre dolo y culpa es fundamental, sino también en el

Derecho Civil, que sanciona –por ejemplo– el abuso del derecho.

b) La existencia de la excepción de orden público internacional hace innecesario

incluir una nueva excepción. Esto tampoco es exacto porque el orden público

internacional protege sólo los principios fundamentales del Derecho del foro, mas

no aquellas normas imperativas que, sin ser esenciales, protegen intereses

superiores, como es el caso de la legítima existente en el Civil Law mas no en el

Common Law. Nosotros no tenemos todavía jurisprudencia al respecto; sin

embargo, según la Corte Suprema española, esta institución es sólo de orden

público interno, mas no de orden público internacional, de forma tal que si se

elimina la excepción de fraude a la ley, todas nuestras normas imperativas –que no

se consideran fundamentales– se convierten en facultativas por el juego de las

reglas de conflicto, lo que es contrario a su razón de ser.

el Perú ha participado activamente y suscrito cada una de las convenciones

aprobadas. De las convenciones aprobadas, el tema del fraude a la ley ha sido

tratado en dos de ellas: 1) Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en

materia de Sociedades Mercantiles; y, 2) Convención Interamericana sobre

Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

De todos los artículos incluidos en las Normas generales de Derecho Internacional

Privado aprobados en la SEGUNDA CONFERENCIA ESPECIALIZADA

INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO de Montevideo en 1979, el referido al fraude a la ley es uno de los más

controvertidos.

En lo que respecta a la vigencia de la categoría del fraude a la ley en el Derecho

Comparado podemos admitir la existencia de diversas tendencias, así tenemos el

caso de Francia y España que admiten la excepción de una manera general; otros

países como Inglaterra y Portugal lo rechazan explícitamente; y por último, una

tercera categoría mantiene una posición que calificamos como vacilante. Estas

diversas posiciones se reflejaron en el debate en torno al artículo 6º[5] en el seno

de la Conferencia, motivo por el cual se buscó infrutuosamente un término medio.

Sin embargo, esto no se ha logrado. A la postre la excepción de orden público

terminó absorbiendo la de fraude a la ley, al limitar sus alcances a la evasión

artificiosa de los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte, y sin

hacerla extensiva a las leyes imperativas, las cuales ipso facto se han convertido

en facultativas en el plano internacional. Como en las actuales circunstancias

resulta imposible lograr un consenso en el seno de la Conferencia Interamericana

de Derecho Internacional Privado sobre la excepción de fraude a la ley, cada uno

de los países miembros, de acuerdo a su excepción y sus necesidades, debe adoptar

su propia solución.

La excepción de “fraude dela ley” ha venido siendo utilizada en la jurisprudencia

de distintos países, ya sea por mandato expreso de la ley o por propia iniciativa de

los jueces; cabe señalar que en el Código Civil de 1984 no expresa en ninguna

norma legal la institución de fraude de la ley, pues la actitud del legislador del
nuevo Código Civil no puede dejar de llamarnos la atención puesto que se trata de

una institución fundamental sin la cual no concebimos el funcionamiento de una

autonomía de voluntad que sea conforme a nuestras normas del D.I.Pr, sin

embargo ya venia siendo aplicada por los jueces peruanos en sus fallos, en el

entendimiento que el hecho que no este expresamente recogido en un texto legal

no implica que esta haya sido desechada, puesto que la labor del juez debe ir mas

alla de la letra de la ley, supliendo omisiones de esta en base a otros principios

jurídicos también fundamentales mas aun cuando en nuestro Codigo señala en su

articulo 2047 que:

“el derecho aplicable para regular las relaciones jurídicas vinculadas con

ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados

internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si estos no lo fueran

conforme a las normas del presente libro

Además son aplicables supletoriamente los principios y criterios consagrados por

la Doctrina del derecho internacional privado

En mi opinión contraria a la recién mencionada, si bien el legislador de 1984 hizo

mal en no incorporarlo, no por ellos vamos a negar la facultad, y mas aun la

obligación que tiene el juez de suplir las omisiones del Código Civil, sobretodo

cuando esta de por medio una evasión fraudulenta de la ley peruana, ya que el

mantenimiento de la autoridad y del prestigio de las leyes nacionales se exige que

se reprima el fraude a sus disposiciones.

Se debe interpretar que el legislador no incluyo una norma semejante debido a que

no lo considero necesaria dada la aplicación de la cual había venido siendo objeto

esta institución por la jurisprudencia sin que para ello hiciese falta una norma

expresa facultativa.

Además, podemos mencionar que un grupo de profesores de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú propiciaron su

incorporación cuando se modifique el Título Primero del Libro X del Código Civil,

para lo cual se propuso la siguiente redacción: “No se aplicará el Derecho

material resultante del juego de la regla de conflicto cuando artificiosamente se

halla evadido las leyes imperativas que, de conformidad con las normas de

conflicto peruanas, deben regir las relaciones privadas internacionales. Rige en

este caso, la norma material que se hubiese tratado de eludir”.

La Comisión Reformadora del Código Civil de 1984, en su Anteproyecto, incluye

en el artículo 2049 inciso a) la excepción de fraude a la ley con la siguiente

redacción: “No producen efectos en el Perú las situaciones y relaciones jurídicas

creadas de conformidad con una ley extranjera cuya aplicación haya sido

provocada a fin de eludir fraudulentamente la ley peruana. El fraude puede ser

invocado sólo por el perjudicado”. Nosotros estamos de acuerdo, en principio, con

la necesidad de esta inclusión. Sin embargo, diferimos de ella, motivo por el cual

proponemos la siguiente modificación: “No se aplicará el derecho material

resultante del juego de las reglas de conflicto cuando, artificiosamente, se haya

evadido la norma imperativa que, de conformidad con las normas de conflicto

peruanas, deben regir las relaciones privadas internacionales. Rige, en este caso,

la norma material que se hubiera tratado de eludir”. Nuestra propuesta sanciona

tanto el fraude a la ley sustantiva peruana como el fraude a la ley material

extranjera, porque la norma que se infringe en ambos casos es la norma conflictual

peruana, que es la que dispone por su carácter bilateral la aplicación de la ley

material peruana o de la extranjera.

Cierto es que el fraude a la ley no se encuentra regu lado en e l libro X. Sin

embargo, opino que debe regularse. El artículo presentado por la comisión

rcl'onnadora en su proyecto, que sancionaba el fraude a la ley en concordan - cia

con nuestros principios y nuestra jurisprudencia, debe ser incluido en el texto de l

libro X. Las razones que fundamentan esta opini ón se dan más adelante, al tratar

de los artículos nuevos que deben inco rporarse al Ctídi go Civil. En cuan to al

último párrafo del artículo 2049 que ordena aplicar la ley extranjera en lugar del

derecho interno peruano, pensamos que también se debe modificar.

En efecto, no se ve con claridad que título tiene el derecho peruano para sustituir

el derecho extranjero aplicable, por la norma conflictual peruana, salvo el título de

ser el derecho evadido en el caso de fraude a la ley, y de ser el derecho vulnerado

en el caso de orden público, títulos que me parecen insuficientes para sustituir a la

ley extranjera.

Según la opinión de delia Revodero de Mur, el artículo 2049 sería en consecuencia:

“Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas de

derecho internacional privado sólo serán ex· cluidas cuando su aplicación sea

incompatible con el orden públi· co internacional o con las buenas costumbres, o

haya mediado fraude a la ley peruana. Rigen en estos casos las normas pertinentes

del derecho más vinculado a la relación juridica."