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UNIVERSIDADTDELTCARIBE

ESCUELATDETCIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

CARRERATDETDERECHO

TEMA:

Unidad III. El Orden Público y el Fraude a la Ley

ASIGNATURA:

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO II

PRESENTADOTPOR:

SAMMY RODRIGUEZ DOMINGUEZ

FACILITADOR:

DR. MIGUEL TAPIA

SANTO DOMINGO, DISTRITO NACIONAL, REP. DOMINICANA


31 MAYO 2018
Unidad III. El Orden Público y el Fraude a la Ley
3.1 Definición del orden público.

El orden público es aquel constituido por leyes que conciernen a la comunidad,


y que aprovechan igualmente a lodos, escritas en interés de lodos y no en interés
de cada uno.

El orden público, según precisa Goldsehmidt, desde siempre ha suscitado


controversias y ha adquiriendo una serie de distintos significados a lo largo de
los años, cuando es analizado bajo la mirada de los estudiosos del tema.
Empero, hay que destacarse que todos los autores convergen en considerarlo
un mecanismo de limitación a la aplicación del derecho extranjero en un
ordenamiento jurídico dado.

En lo que respecta a sus características el orden público se tiene a clasificar de


la siguiente forma: a) relatividad/ineslabilidad; y b) contemporaneidad.

De este modo, el concepto de orden público es relativo, inestable, variando en el


tiempo y en el espacio. Por dicha característica diferenciadora, el aplicador de la
ley es obligado a estar atento al estado de la situación en la época en que juzgará
la cuestión, sin tener en cuenta la mentalidad prevaleciente en la época en que
ocurrieron los hechos. Así, solamente será negada la aplicación de una ley
extranjera si esa es contraria al orden público vigente en el foro en el momento
en que el caso esté siendo juzgado.

3.2 Opiniones sobre el orden público en el derecho interno y el derecho


internacional.

Para su alcance, primero nos someteremos a una breve exposición de


definiciones establecidas por ciertos doctrinarios en la materia:

A este respecto, BASADRE lo relaciona bajo la mirada atenta de tres categorías


de leyes posibles:

a) Leyes de orden privado: aplicadas sólo con la expresión de la voluntad de las


partes, dentro de un ámbito propio de la voluntad privada.
b) Leyes de orden público interno: son las leyes ubicadas fuera de la
autonomía de la voluntad y se inspiran en la necesidad que tiene el Estado de
proteger a los nacionales o domiciliados que forman su sociedad civil, en virtud
de consideraciones del todo inaplicables a extranjeros o residentes. Las leyes de
orden público interno son promulgadas sólo para los nacionales o domiciliados,
de acuerdo al sistema jurídico de cada país y siguen a éstos donde se trasladen,
siguen al individuo y a la persona jurídica de carácter privado fuera del territorio.
Estas leyes merecen siempre el calificativo de personales. Por lo que estas leyes
no operan tanto respecto a los extranjeros no domiciliados en un determinado
país como a los residentes y no residentes. Pues la residencia no constituye un
título jurídico suficiente para la aplicación de las normas jurídicas.
c) Leyes de Orden público internacional: en su carácter de absoluta e
imperativas dentro del territorio, con fuerza demostrada tanto para los
ciudadanos como para todos los extranjeros situados en un país, aunque fuera
sólo momentáneo. Las leyes de Orden público internacional se refieren a todas
las que tienen por objeto el Estado y constituyen su sistema jurídico al extremo
que infringirlas o dejar de aplicarlas equivale a lesionar la soberanía y destruir
sus fundamentos básicos. Son aplicadas por tanto para todos los que residen en
el territorio, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes.
Al respecto del Orden público interno, MONROY considera que es una
expresión, reservada al estricto derecho interno. En contraposición al orden
público internacional que supone una ley opuesta a la eficacia de la ley extranjera
y obliga a nacionales y extranjeros. Resultando impropio porque no hay dos
órdenes públicos, se trata de uno solo para nacionales y extranjeros .

3.3 Los efectos del orden público.

Efecto General, Negativo y Positivo

El efecto general del orden público de derecho internacional privado radica en la


no aplicación del derecho extranjero normalmente competente (efecto negativo)
y la sustitución del mismo por el derecho del foro (efecto positivo).

Efecto Atenuado
El orden público no se opone a los efectos en el foro de un derecho adquirido en
el extranjero conforme al derecho extranjero competente conforme a la regla de
conflicto del foro, aunque sí se opondría a la adquisición de ese derecho en el
foro.

Efecto Reflejo

Ejemplo:

Dos personas de nacionalidad polaca contraen matrimonio en Bélgica.

La regla de conflicto belga, en materia de matrimonio, conduciría a aplicar el


derecho de la nacionalidad común de los contrayentes, es decir, la ley polaca.

Por alguna razón, el matrimonio sería nulo conforme a la ley polaca pero, por ser
contraria al orden público belga, la ley normalmente competente, es decir, la ley
polaca, no es aplicada y, en su lugar, es sustituida por la ley del foro, es decir, la
ley belga.

Consecuentemente, el matrimonio sería válido conforme a la ley belga.

Posteriormente, un juez francés examina la validez de dicho matrimonio.

La regla de conflicto francesa, en materia de matrimonio, conduciría a aplicar el


derecho de la nacionalidad común de los contrayentes, es decir, la ley polaca.

El matrimonio sería nulo conforme a la ley polaca pero, por ser contraria al orden
público francés, la ley normalmente competente, es decir, la ley polaca, no es
aplicada y, en su lugar, podría ser sustituida por la ley del foro, es decir, la ley
francesa.

Sin embargo, el juez francés considera válido el matrimonio a la luz del derecho
belga, aplicado por efecto del orden público belga que desechó la aplicación de
la ley polaca.

Así, se reconocen en Francia los efectos jurídicos de derechos adquiridos en el


extranjero en virtud del orden público extranjero.
3.4 Noción general de fraude a la ley.

En general, todo fraude supone la realización de un acto intencional, eludiendo


una disposición legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o
perjudicando a un tercero. Desde el punto de vista penal, el fraude supone
siempre la mala fe, como en el caso de mediar engaño en la venta de
mercaderías. Desde el punto de vista del Derecho Civil, puede considerarse
como fraudulento todo acto jurídico que aun cuando válido en sí mismo, se
otorgue con la finalidad de evitar la aplicación de una disposición legal; como
podría ser el que se pretenda declarar como bien propio un bien que tiene el
carácter de común.

En el campo del Derecho Internacional Privado, la noción del fraude a la ley


persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido
indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es
el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de
determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a
disposiciones más favorables de una legislación extranjera.

La vinculación fraudulenta a un ordenamiento jurídico extranjero puede


presentarse en muchos y muy diversos casos, referentes a las relaciones de
familia y en especial al divorcio, a la forma de los actos y al derecho sucesorio,
entre otros. Innumerables son las situaciones en las que puede darse el fraude
a la ley. La más común de ellas es la de la vinculación ficticia obtenida con el
propósito de conseguir el divorcio mediante el cambio de nacionalidad o de
domicilio. Este mismo cambio fraudulento puede tener el propósito de realizar
una legitimación o una adopción, el de testar libremente cuando en el país de
origen rija la herencia forzosa o el de contraer matrimonio para eludir
impedimentos de su propia ley.

El fraude puede darse también en materia contractual, al escoger las partes un


elemento de conexión ajeno a la esencia del contrato. En los Estados Unidos
has decisiones jurídicas sobre los contratos usurarios que las partes hacen
depender de la legislación de un Estado que autoriza un tipo de interés más

Definición
El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente,
consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una
ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el
de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde no se admite el divorcio,
se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se
divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de fraude
a la ley es un remedio y “tiene por objeto establecer una sanción para tales
manejos y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando alguno,
mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla, adquiriendo la
nacionalidad francesa únicamente para divorciarse”. El fraude a la ley se conoce
con diversos nombres: fraudem legis, fraude a la loi, frode alla legge, evasión of
law.

La doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la validez de actos


verificados en el extranjero, si alguna de las partes obró con la clara intención de
sustraerse a los efectos de la ley local.

El fraude no es otra cosa que el hecho de frustrar la ley, o los derechos que de
ella se nos derivan; esto es, el hecho de burlar, eludir o dejar sin efecto la
disposición de la ley, o de usurparnos lo que por derecho nos pertenece.

3.5 Elementos del fraude a la ley.

El concepto de fraude tiene dos elementos que lo conforman: el animus y el


corpus. El primero es el elemento subjetivo, la intención de evadir una legislación
a la cual una persona está ordinariamente sometida. El segundo es la
materialización del propósito fraudulento, su exteriorización mediante el cambio
real de un factor de conexión. La definición que ofrece el autor chileno Duncker
Biggs puntualiza sobre estos extremos: el fraude consiste en sustraerse
voluntaria y conscientemente a una ley determinada y colocarse bajo el imperio
de otra, mediante el cambio efectivo de alguno de los factores de conexión.

3.6 Los efectos del fraude a la ley.

Una vez tengamos la certeza de que nos encontramos ante un fraude de ley se
producirá un efecto principal: se aplicará la norma que se haya intentado eludir.
Además, puede causar nulidad o preverse un efecto distinto para el caso de
contravención.

Respecto a la sanción del fraude a la ley existen controversias doctrinales. Unos


opinan que debe declararse nulos tanto el "acto" cometido fraudulentamente,
como sus "efectos legales". Otros opinan en cambio, que la sanción debe ser
únicamente respecto a los "efectos legales".

Tenemos que ver la realidad, no se puede sancionar el fraude a la ley,


cuestionando la validez de un acto jurídico considerado como legítimo por la
autoridad extranjera que lo amparó.

En el caso de la princesa de Bauffremont, respecto a la nacionalidad nueva y al


segundo matrimonio, existía un dilema.

Mientras que para la ley alemana el cambio de nacionalidad y la celebración del


segundo matrimonio eran válidas; para la ley francesa dichos actos eran nulos.

Pues, para el cambio de nacionalidad, la princesa requería de la autorización


expresa de su esposo; y en cuanto al segundo matrimonio, prácticamente es un
imposible jurídico, por cuanto existía una prohibición expresa de contraer
segundas nupcias.

En consecuencia, el Poder jurisdiccional del Juez se encuentra limitado a su


propio ordenamiento jurídico, a su propio dominio territorial. Es así, que los
tribunales franceses lo comprendieron. En tal sentido, dichos Tribunales no
cuestionan la validez de dichos actos a la luz de la ley alemana. En cambio, ellos
se sitúan desde el punto de vista de la ley francesa.

No encontrando válidos dichos actos, sino que habiendo comprobado que dichos
actos tenían como objeto escapar a las prohibiciones de la ley francesa. Los
Tribunales deciden declarar nulo tanto dichos actos como sus efectos legales.

Ahora bien, las decisiones del Tribunal del Foro, no tienen valides fuera de su
territorio, por lo que sus efectos legales, es decir, las nulidades se limitarán al
territorio del país del Juez del Foro.
3.7 Relación entre el fraude a la ley y el orden público.

Para BARTIN, el concepto de fraude está incluido en el orden público. Las leyes
imperativas no están sujetas a la autonomía de la voluntad, siendo inadmisible
la exportación fraudulenta de un derecho; cuando esto ocurre debe aplicarse una
sanción.

NIBOYET cree que el fraude es un instrumento necesario para que la ley


conserve su carácter imperativo frente a quienes se acogen con intenciones
inadmisibles a una ley distinta.