Derecho Constitucional Orgánico

Jaime Gajardo Falcón

Derecho Constitucional Orgánico

Primera Unidad: Teoria de la Constitución

Derecho Constitucional Orgánico

Primera Unidad: Teoria de la Constitución

A. Concepto de Constitucionalismo
B. Evolución del constitucionalismo
C. Concepto, estructura y clasificación de las Constituciones
D. Poder Constituyente, forma y límites
E. Cambio, reforma y mutación constitucional
F. Supremacía constitucional
Mutación constitucional

 ¿Qué es la mutación constitucional?

 Se refiere a los cambios que se producen en el ordenamiento constitucional al
margen de los procedimientos formales o de reforma, en virtud de los cuales se
afecta la realidad constitucional en forma inconsciente o no intencionada.
Mutación constitucional

 ¿Qué es la mutación constitucional?

 Las mutaciones constitucionales son un fenómeno de cambio lento y progresivo de la
configuración del poder político y de los mecanismos institucionales, permaneciendo inalterable el
texto constitucional escrito.
 Hsu Dau Lin sostiene que una mutación constitucional, es una situación donde se presenta una
relación incorrecta entre la Constitución escrita y la realidad.
 Dau Lin, la mutación es simple facticidad y no tendría límites.
Mutación constitucional

 ¿Qué es la mutación constitucional?

 Jellinek admite mutaciones constitucionales derivadas de la práctica parlamentaria
inconstitucional, bajo el argumento de que lo que aparece en un momento inconstitucional, emerge
más tarde conforme a la Constitución.
 Las mutaciones constitucionales, se producen por una necesidad política.
 Jellinek admite mutaciones constitucionales, derivadas de las convenciones constitucionales, del
desuso de las competencias constitucionales y de la necesidad de cubrir lagunas constitucionales.
Mutación constitucional

 ¿Qué es la mutación constitucional?

 Según Raúl Chámame, podemos entender por mutación constitucional,
cuando se produce una transformación en la realidad de la configuración
del poder político, de la estructura social o el equilibrio de intereses, sin
que quede actualizada dicha transformación en el documento
constitucional.
Mutación constitucional

 ¿Qué es la mutación constitucional?

Konrad Hesse, opta por un concepto restringido de las mutaciones constitucionales, señalando que: sin
ofender la Constitución, transforma el sentido, el significado y el alcance de sus normas, sin alterar el
enunciado formal, sin cambiar la letra del texto, el texto de esta manera, permanece inmodificado. Si las
mutaciones constituyen un tema del derecho constitucional, entonces su fundamentación no puede ser sino
jurídico constitucional, lo que implica reconocer que el cambio no formal de la constitución, se produce
según Hesse, a través de los hechos de la realidad que actúan de afuera hacia la Constitución, y no sólo a
través de las modificaciones de la situación constitucional. Lo que Konrad Hesse quiere decir con ello, es
que las necesidades vitales del Estado constitucional no solo consisten en exigencias políticas de cierto
tipo, sino que también de ellas forma parte la función racionalizadora, estabilizadora y limitadora de la
Constitución.
Mutación constitucional

 ¿Qué es la mutación constitucional?

Peter Haberle, afirma que la mutación constitucional es, pues, un problema de interpretación, de naturaleza
inmanente de la norma, sostiene que el termino mutación constitucional se esconde bajo la tapa de la
interpretación que varía por el paso del tiempo. En este sentido, la interpretación se plantea como un
mecanismo a través del cual se puede conseguir la dinámica de la Constitución, se actualiza de esta forma
en atención a las circunstancias socio-políticas del Estado y la comunidad, en relación a un momento
histórico determinado.
Mutación constitucional

 ¿Qué es la mutación constitucional?

Jorge Carpizo define a la mutación constitucional como la modificación que sufre la Constitución, sin
violarse sus principios y sin seguirse el procedimiento formal que ella misma señala para su reforma. En la
mutación constitucional, la norma suprema conserva el mismo texto, pero adquiere diverso significado, se
completa con interpretaciones, practicas o se precisa a través de alguna norma secundaria. Señala que la
reforma y mutación persiguen la misma finalidad, que es acopiar la norma a la realidad, por lo que ambos
conceptos son métodos complementarios que se apoyan entre sí. Desde otra perspectiva, podríamos decir
que son conceptos que se excluyen, toda vez que mientras más se utilice uno de ellos, el otro
consecuencialmente ira declinando en su práctica
Para Carpizo, las mutaciones más comunes e importantes son la interpretación y la costumbre
constitucionales.
Tipos de mutaciones constitucionales

1. Mutaciones inocuos y mutaciones trascendentes.

2. Mutaciones constitucionales admisibles e inadmisibles (Stern). Las primeras son aquellas que tienen
lugar por vía de interpretación concretizadora mediante el desarrollo judicial del derecho. Las
mutaciones inadmisibles son aquellas que van más allá de un cambio de significado por vía
hermenéutica, por cuanto suponen una mutación de sentido, y con ello traspasan los límites admisibles
de la interpretación y la concreción
Tipos de mutaciones constitucionales

3. Mutaciones según el sujeto: legislativas, judiciales, gubernamentales (Jellinek).

4. Dau Lin:
a. Mutaciones que derivan de prácticas políticas que no se oponen formalmente a la Constitución escrita, y
para cuya regulación no existe ninguna norma constitucional.
b. Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos de la Constitución.
c. Mutaciones originadas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y
atribuciones establecidas en la Constitución.
d. Mutación originadas a través de la interpretación de los términos de la Constitución. Aquí los preceptos
constitucionales obtienen un concepto distinto de aquel en que inicialmente fueron pensados.
Tipos de mutaciones constitucionales

Mutación constitucional por práctica pese a texto expreso de la Constitución. Un ejemplo de este tipo, tuvo
cabida en la historia Constitucional Brasileña, en relación a la investidura del Mariscal Floriano Peixoto,
hasta entonces Vice-Presidente, donde a pesar de lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución de 1891,
el cual dispone, que en caso de vacancia de la Presidencia o Vice-Presidencia, de no haber transcurrido dos
años del periodo presidencial, se procederá a una nueva elección, sin embargo el Congreso Nacional
permitió que asumiera este último, en calidad de Presidente, no habiendo trascurrido el plazo antes
señalado.
La supremacía constitucional

 Para García de Enterría la Constitución:

 Configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos.
 Establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales.
 Establece los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad.
La supremacía constitucional

 Para García de Enterría la Constitución, citando a Kaegi: “lo fundamentalmente nuevo del Estado
constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la fuerza vinculante bilateral de la norma,
esto es, la vinculación a la vez de las autoridades y de los ciudadanos, de todas las autoridades y de
todos los ciudadanos, en contraposición a toda forma de Estado de privilegios de viejo y nuevo cuño”.
 El Gobierno de las leyes o el Estado de Derecho.
La supremacía constitucional

 La Constitución no solo es norma, es la norma fundamental del ordenamiento jurídico.

1. La Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que sólo por dictarse conforme a
lo dispuesto por la Constitución una ley será válida o un Reglamento vinculante. La fuente de las fuentes.
2. Porque en la medida en que la Constitución es la expresión de una intención fundacional, configuradora de un
sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia, de estabilidad, lo que parece asegurarla una
superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intención similar. Diferencia el poder Constituyente del
constituido.
3. Las demás normas del ordenamiento jurídico sólo serán válidas si no contradicen, no ya sólo el sistema formal de
producción de las mismas que la Constitución establece, sino, y sobre todo, el cuadro de valores y de limitaciones
del poder que en la Constitución se expresa.
La supremacía constitucional

 La supremación normativa de la Constitución es una creación del constitucionalismo de los Estados Unidos.
 La idea de un derecho fundamental o mas alto es tributario de la concepción del Derecho Natural como superior al
Derecho positivo e inderogable por éste y va a ser reafirmado por los colonos americanos en su lucha contra la
Corona inglesa por la independencia.
 Para el Derecho Inglés el poder del Parlamento es absoluto y sin control: ”la soberanía del Parlamento”.
 La supremacía de la Constitución surge con la revisión judicial realizada por la Corte Suprema en el caso Marbury v.
Madison (1803).
La supremacía constitucional

 La recepción europea del principio de supremacía constitucional se expresó en el sistema austríaco kelseniano de
justicia constitucional.
 Constitución austríaca de 1920 y reformada en 1929.
 El sistema de Kelsen difiere del americano en:
 El americano es un control difuso y de Kelsen es concentrado.
 La función de control de constitucional para Kelsen sería constitucional y no judicial.
 El control en Kelsen es abstracto y no al caso concreto, es un control de lógica normativa.
Teoría de la Constitución

 Juan Carlos Bayón. Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo.

 Constitucionalismo: es el que históricamente trae causa del modelo estadounidense y del europeo de inspiración kelseniana (y, en
puridad, más del primero que del segundo).
 Tres rasgos:
 El poder normativo del legislador democrático está sujeto a límites materiales (derechos fundamentales).
 Rigidez de la constitución.
 Justicia constitucional.
Teoría de la Constitución

 Constitucionalismo y democracia o la “dificultad contramayoritaria”.

 Concepto de democracia y mayoritarismo.
 En la democracia estaría en sí misma el fundamento de la limitación del poder.
 El derecho de todos los miembros del cuerpo político a participar en pie de igualdad en la toma de
decisiones publicas y el respeto a los derechos que garantizan la autonomía individual de los ciudadanos.
Teoría de la Constitución

 Ambos ideales no son la misma cosa y pueden chocar entre sí de forma irreconciliable.
 “Eso, y no otra cosa, es a mi juicio lo que implica tomarse en serio la objeción democrática al
constitucionalismo: enfrentarse al “hecho intelectualmente incómodo” del que nos habla Berlin, hacer
frente, en suma, a la pregunta fundamental de si dos criterios distintos de legitimidad del poder que en
principio nos parecen igualmente esenciales e irrenunciables conviven armoniosamente en una relación de
complementariedad libre de fricciones o, por el contrario, pueden colisionar y resultar difíciles de
acomodar en un diseño institucional coherente”. (p. 78)
Teoría de la Constitución

 Corrección a la postura de Berlin.

 Cuáles son los prerrequisitos de la democracia? Alcance de cada uno de ellos? Cómo se resuelven los
conflictos entre ellos?
 Paradoja de las precondiciones de la democracia.
 Ajustar pretensiones, llegar a precompromisos.
 En definitiva, plantear la objeción democrática es reclamar una respuesta a la pregunta de qué es (y por
qué) lo que puede sustraerse legítimamente a la decisión de la mayoría.
Teoría de la Constitución

 La política puede quedar subordinada a la justicia?

 El trazado de lo indecidible puede ser un asunto extra político?
 Distinción de Waldron:
 Teoría de la justicia
 Teoría de la autoridad

“(…) el ideal de los derechos representa una sólida teoría de la justicia pero también que no proporciona por sí solo, sin
premisas adicionales o presopusiones implícitas, una teoría suficiente de la autoridad”. (p. 87)
Teoría de la Constitución

 “Toda comunidad política en la que el “derecho a X” esté institucionalmente sustraído al poder de decisión
de la mayoría ha tenido que pasar por algún momento en el que la suerte de ese derecho ha estado,
forzosamente, en manos del poder de decisión de alguien”. (p. 88)
 Elster ha sostenido que la “lógica fundamental” de los procesos constituyentes es la de una “mayoría simple
tomando la decisión de que la mayoría simple puede no ser la mejor forma de tomar decisiones sobre
ciertos temas”. (p. 88)
Teoría de la Constitución

 “Así que la “lógica fundamental” de un proceso constituyente originario resulta ser mas bien la de un puro
acto –coronado por el éxito- de autoatribución de la competencia para decidir . (p. 89)
 “La idea de que no es legítimo usar el “derecho de autonomía pública” para decidir acerca de los derechos
fundamentales, simplemente porque puede producir decisiones que los vulneren y su vulneración es
injustificable, olvida precisamente que las decisiones son inevitables y que el hecho de que uno de los
procedimientos de decisión posible sea falible no puede ser por sí solo una razón suficiente para descartarlo
cuando todos los demás lo son”. (p. 92)
Teoría de la Constitución

 “la idea de que la participación de todos en pie de igualdad en la toma de decisiones públicas está revestida
de una especial calidad moral, al margen del tipo de resultados a los que conduzca, parece gozar de una
considerable fuerza intuitiva, porque hay “una cierta dignidad en la participación y un elemento insoluto
[…] en la exclusión y porque, al atribuir igual valor a la decisión de cada uno, el procedimiento de decisión
por mayoría simple “traduce a su ámbito de aplicación [el] principio ético de la igualdad moral de todas los
seres humanos como personas”. (p. 95)
 La amenaza de la mayoría?