Tema 9

La pena

Wendy Pena González

Universidad de Salamanca
I. La pena: concepto y fundamento
El concepto de pena

▫ Supuesto de hecho Consecuencia jurídica

▫ ¿Definición? Legal, doctrinal

▫ Relevancia constitucional
 24.2 y 25.1 CE
 Garantías: recargos, multas coercitivas, menores
La pena: concepto y fundamento
El concepto de pena

▫ Supuesto de hecho Consecuencia jurídica

▫ ¿Definición? Legal, doctrinal

▫ Relevancia constitucional
 24.2 y 25.1 CE
 Garantías: recargos, multas coercitivas, menores
La pena: concepto y fundamento
El concepto de pena: Características según el planteamiento de HART

1. Mal, aflictivo, privación de un derecho

2. Esencial, no acidental: parte del propósito del castigo

3. Consecuencia de un comportamiento antecedente: infracción de una norma

4. Expresión simbólica de desaprobación: destacado, problemas (mal sensible-mal

expresivo; ¿excesivamente moralizante?)

5. Reacción altamente formalizada:

 Seguridad jurídica, aplicación judicial, jurisdicción
 Es formal en otro sentido… rasgos anteriores pero no son penas: artículo 34 CP
Art. 34 CP
No se reputarán penas:
1. La detención y prisión preventiva y las demás medidas
cautelares de naturaleza penal.
2. Las multas y demás correcciones que, en uso de
atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a
los subordinados o administrados.
3. Las privaciones de derechos y las sanciones
reparadoras que establezcan las leyes civiles o
administrativas.
La pena: concepto y fundamento
El concepto de pena:

1. Privación o restricción de un BJ
2. Prevista por la ley e impuesta por órganos
jurisdiccionales competentes a través del
procedimiento legalmente establecido
3. Como castigo por la realización de un hecho
jurídicamente desaprobado y constitutivo de delito
4. A aquel a quien se considera responsable de su
comisión
La pena: concepto y fundamento
El fundamento de la pena:

 Comisión previa de un hecho delictivo

 ¿MS? Posdelictuales pero ¿fundamento?

 Fundamento adicional: prevenir otros delitos

Abolicionismo: alternativas parciales

II. Los fines de la pena
El fundamento de la pena:

Grocio: 2 perspectivas

Quia peccatum est / ne peccetur

¿Contraposición? Hassemer

Útil: doctrinas absolutas y relativas

II. Los fines de la pena
(1) Doctrinas absolutas = retribución

Pena sin función -> castigo por delito

La pena se justifica como experiencia categórica, por

principio-> fundamentación principialista o categórica
<- sobre el pasado
II. Los fines de la pena
Doctrinas absolutas = retribución

Kant:
• Pena es un fin en sí mismo, merecimiento, IC
• Relación de estricta igualdad grado pena= mal delito
II. Los fines de la pena
Doctrinas absolutas = retribución

Hegel (+ jurídica): Restablecer la vigencia del Dº,

expresión voluntad general vs. voluntad especial
delincuente
• Método dialéctico:
1. Tesis: Vigencia OJ (posición inicial)
2. Antítesis: Delito (negación posición)
3. Síntesis: Pena (negación negación)
Hegel: Comunicación normativa o simbólica, antes que sus
efectos físicos. Restitución derecho particularmente
afectado = DºCivil; restitución del Derecho como OJ = DP.
II. Los fines de la pena
Doctrinas absolutas

Aspectos +:
• Exigencia proporcionalidad = límite y garantía
• No se instrumentaliza a individuos, no se castiga a inocentes
Aspectos -:

¿(-) + (-)? = ¿+?

Hay que distinguir la retribución como FIN JUSTIFICATIVO

DEL CASTIGO (X) de la idea de REDISTRIBUCIÓN EN LA
DISTRIBUCIÓN (legitimidad de la pena)
II. Los fines de la pena
(2) Doctrinas relativas o preventivas

Pena -> preventiva: subsistencia del orden social /

derechos o BJ

Relativas: necesidades de prevención

circunstanciales
II. Los fines de la pena
(2) Doctrinas relativas o preventivas

A- Prevención general negativa (PGN) = disuadir

delitos

Principal representante: th coacción psicológica de

Feuerbach
• Exigencia proporcionalidad = límite y garantía
• No se instrumentaliza a individuos, no se castiga a inocentes
Críticas
II. Los fines de la pena
(2) Doctrinas relativas o preventivas

B- Prevención general positiva (PGP)

Ths pedagógico-sociales: proceso social de aprendizaje y otros mecanismos de

psicología profunda y respeto o fidelidad a normas

Ths empírico-sociológicas: función de mantener o reforzar la confianza en las

normas fundamentales de la sociedad e influir en otros procesos de control

Ths normativistas, expresivas o comunicativas de la PGP: JAKOBS

Restablecer la vigencia de la norma-> cimentación cognitiva

Ventajas y críticas
II. Los fines de la pena
(2) Doctrinas relativas o preventivas

Prevención especial

Orientación hacia individuo concreto

Partidarios + radicales: E. Positivista Italiana, Defen a social: corrección

Von Liszt: Escuela sociológica del Derecho penal. Pena-fin

3 clases de efectos:
1. Corrección: delincuentes habituales y corregibles
2. De intimidación especial: ocasionales no necesitados de corrección
3. De neutralización o inocuización transitoria o permanente: incorregibles
II. Los fines de la pena
(2) Doctrinas relativas o preventivas

C- Prevención especial positiva (PGP)

Desde II/XX centro reformas penales

España 1978: 25.2 CE

II. Los fines de la pena
(2) Doctrinas relativas o preventivas

D- Prevención especial negativa (PGP)

• Mediante:
Inocuización o incapacitación del condenado: siempre presencia
Intimidación individual

¿Fin principal? Problemas:

Proporcionalidad pena-hecho
Principio del hecho

Aspectos positivos y negativos

II. Los fines de la pena
(3) Teorías unificadas

Hoy dominantes (Muir Puig)

Problema antinomias fines pena, necesidad reglas para superar

Th dialéctica de la unión (ROXIN):

No retribución

Pero elemento central de concepciones retributivas debe ser respetado: (pena lím. culpabilidad)

Fines: PG + PEP

Roxin manifiesta que la retribución no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus diversos caracteres que
incluso no se agota en sí mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del
delincuente que la infringió, tiene un efecto preventivo general en la comunidad. Se habla en este sentido de
prevención general positiva que más que la intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza
social en el Derecho.
III. Los fines de la pena en DPE
¿CE?, ¿CP?

25.2 CE

Jurisprudencia TC: concepción mixta de la pena

(varios fines PG+PE)
III. Los fines de la pena en DPE
Berdugo (ESDDº):
• Pena es una privación o limitación de derechos. Es un
mal necesario.
• Prevista por la ley. Exigencia del Estado de Derecho.
• Impuesta por el poder judicial. La prevé el legislativo
y la aplica el judicial.
• La pena se impone a los responsables de un delito.
• La pena debe cumplirse de acuerdo con la ley.
III. Los fines de la pena en DPE
Berdugo (ESDDº):
• Art.15 excluye la pena de muerte de la legislación ordinaria.
• Ley orgánica 11/1995 de 27 de noviembre la excluye
también en tiempo de guerra. Cumplimiento del art.2.2 de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión europea.

• De nuevo el art.15:
▫ No a la tortura.
▫ No a las penas corporales. Debate sobre la castración.
▫ Debate sobre la prisión permanente revisable
¡Muchas gracias!