TEMA 1 – Teoría de la pena.

1. Concepto y naturaleza.
Una definición sencilla y bastante clarificadora es la que considera a pena como la
consecuencia jurídica del delito. No obstante, esta no es la única consecuencia, ya que, en
determinados casos, se imponen medidas de seguridad, pero a priori, la pena es la consecuencia
por excelencia del delito. Se utiliza para castigar, así como para evitar la comisión de delitos.
Las penas han existido a lo largo de toda la historia de una manera o de otra como puede ser la
Ley de talión: ojo por ojo y diente por diente; la venganza privada, etc. Hasta llegar al sistema
actual que es la imposición de una pena por parte del Estado como reacción a la comisión de un
delito.
Esta pena tiene una serie de características que permiten definirla y a su vez diferenciarla de
otras consecuencias o cuestiones:
1. Se impondrá después de la realización de un mal por parte del delincuente, que
supondrá también la privación o limitación de un derecho al delincuente.
2. Para poder llegar a imponer esta pena, se requiere que previamente el delincuente
haya violado la Ley.
3. La pena únicamente la impondremos al o los responsables del delito.
4. La pena se impondrá únicamente por las autoridades previstas según la ley, con
competencia para ello, tras un proceso conforme a los requisitos y garantías legales.
5. La pena supone un castigo al delincuente por el delito cometido y, por tanto, esta será la
retribución o el pago por el delito cometido.
Estas características de la pena, están sujetas a una serie de principios:
− Principio de legalidad penal. La pena tiene que estar prevista en la ley como
consecuencia de un hecho definido en la Ley como delito. Por tanto, es la Ley la que
definirá el delito y la pena.
− Principio de legalidad procesal. La pena será impuesta por el órgano judicial
competente para su imposición después de haber seguido el procedimiento legalmente
previsto.
− Principio de legalidad en la ejecución. La pena, una vez impuesta, se ejecutará en la
forma y con las garantías previstas en la Ley.
La pena se puede diferenciar de otro tipo de sanciones. Esta diferenciación no la encontraremos
en el aspecto material ya que, si pensamos en la pena, además de la privación de libertad
también está la multa, por tanto, tiene el mismo contenido la multa/pena que la multa/sanción. O
también tiene el mismo contenido la privación de libertad/pena que la privación de
libertad/medida cautelar. Por lo tanto, el contenido de la pena, en qué consiste la pena, no nos va
a servir para diferenciarla de otras sanciones, sino que tendremos que acudir a un aspecto
formal. Este aspecto formal es lo que hemos explicado anteriormente como pena definida en la
Ley como consecuencia de un delito impuesto por un órgano judicial competente tras un
proceso judicial con todas sus garantías. Esto nos permitirá diferenciarla de la prisión preventiva
que es medida cautelar de la multa como sanción administrativa, que también tiene el mismo
contenido que la pena, pero es una sanción administrativa, etc.
El artículo 34 del CP, dice que no se reputarán penas la detención, la prisión provisional, la
multa y otras sanciones administrativas o disciplinarias, etc. Este artículo nos serviría para dar
una definición en negativo de la pena.
2. Función y fines de la pena.
La función la podemos definir como la finalidad última que tiene la pena. Esta función será la
tutela del bien jurídico protegido que el legislador entiende que se debe de tutelar.
Esto nos permite diferenciar la función de la pena que, de los fines de la pena, que serán los
objetivos que se consiguen con la imposición de una pena a un penado, donde entraría lo
relativo a la reinserción o la prevención.
Función: tutela jurídica.
Fines: prevención, ya sea general o especial.
En línea con esto, el art. 25.2 de la CE dice que las penas y las medidas de seguridad estarán
orientadas hacia la reeducación y reinserción social. Esto lleva a la doctrina a plantearse qué
criterios o qué justificación es la que recoge la Constitución en el artículo 25.2.

3. La justificación de la pena.
Para explicar la justificación de la pena se han estudiado varias teorías:
1. Teorías absolutas. Se basan en la retribución, que consideran que toda violación de la
Ley o delito debe de ser sancionado, es decir, se debe de imponer al delincuente una
pena, el pago por el delito.

2. Teorías relativas. Se basan en qué utilidad va a tener la imposición de una pena.

− Prevención general. Al conjunto de la ciudadanía.
o Negativa: supone la amenaza a la generalidad de los ciudadanos de que
en caso de cometer un delito se les impondrá esa sanción. Esa pena
tiene que servir de disuasión.
o Positiva. Se refuerzan los valores de los ciudadanos que les llevan al
cumplimiento de la Ley.
− Prevención especial. Va dirigida al delincuente.
Se traduce en su aseguramiento (pena de prisión), retención o contención;
intimidación, de manera que se sienta intimidado para que no vuelva a cometer
un hecho delictivo. Todo esto con el fin de su reinserción.

3. Teorías mixtas o eclécticas. Son hoy en día mayoritarias, y suponen una mezcla de las
dos anteriores. Dependiendo del momento en que nos encontremos, supondrá una u
otra. En el momento de la definición del delito y de la definición de la pena se sigue la
teoría de la retribución, es decir, está pensando en el castigo. Una vez legislado, tiene
que servir además la prevención general para la ciudadanía, antes de que se consume el
delito, una vez el legislador ha tipificado el delito. Y la prevención especial entrará en
juego una vez se ha impuesto la pena al delincuente.
En el momento de la concreción de la pena, trataremos de intimidar al delincuente, y en
el momento de ejecución entraría la prevención especial.

El art. 25.2 CE, supone una prevención especial, ya que estipula que las penas estarán
orientadas a la reinserción social. El TC ha dicho que una de las finalidades será la reinserción,
pero no al única (esa siempre pero no exclusivamente), porque también con la pena tendremos
que conseguir la retribución, la intimidación y la prevención general.
Criterios de clasificación de las penas.

A la hora de clasificar las penas, se siguen distintos criterios.

Por su naturaleza. Se entiende por el derecho del penado que se va a ver limitado por la pena
(art. 32 CP).
− Penas privativas de libertad. Lo que limitan es la libertad deambulatoria. Dentro de
estas tenemos:
o La prisión permanente revisable.
o Prisión.
o Localización permanente.
o Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
− Penas pecuniarias. En nuestro CP únicamente subsiste la multa. Afecta al patrimonio.
− Penas privativas o restrictivas de otros derechos. Es un cajón desastre, no hay un solo
derecho que englobe todas las penas

Por su duración o gravedad (art. 33 CP).

− Graves.
− Menos graves.
− Leves.
Serán útiles para saber el procedimiento procesal que se sigue, la prescripción…

Principales / accesorias (arts. 54 a 57 CP).

Las penas principales serán la que el CP prevea para cada delito; las accesorias serán aquellas
penas que llevan aparejadas determinadas formas de delito, como la inhabilitación. Por ejemplo,
la pena de prisión de más de 10 años, llevará como pena accesoria siempre la inhabilitación
absoluta.
Esto nos permite diferenciar las accesorias por declaración legal, como sería este caso, de las
accesorias por declaración judicial, es decir, que el código permite al Juez imponerla o no
imponerla, será facultativo.
Otro criterio de clasificación será por el sujeto al que se le impone la pena.
La mayoría de las veces será una persona física, pero, desde la reforma del 2010, el responsable
también podrá ser la persona jurídica. El CP en su artículo 33.7 CP estipula todo un catálogo
específico de penas para las personas jurídicas, normalmente de transcendencia económica.

Penas originarias / penas sustitutivas.

Las penas originarias serán las que estén en la sentencia y normalmente será la principal. La
sustitutiva será cuando posteriormente se sustituye la originaria. NUNCA se va imponer en
directamente en la sentencia una pena sustitutiva. Se condenará por la principal y después se
hará la sustitución. Hoy en día como pena sustitutiva propiamente dicha solo queda la
expulsión.
Única / acumulativa o compleja / alternativa.
Cuando hablamos de pena única, acumulativa o alternativa, hay que pensar siempre en la pena
originaria principal
La mayoría de delitos llevan aparejada como pena principal una única pena (p.e art.138, como
pena única y originaria tiene la prisión). La pena cumulativa, sería que un mismo delito lleve
aparejado dos o más penas principales, como por ejemplo pena de prisión y multa (es decir, hay
que ponérselas sí o sí). En la alternativa, el tipo delictivo tiene distintas posibilidades de entre
las que tenemos que escoger una, como por ejemplo pena de prisión o multa o trabajos en
beneficio de la comunidad (p.e art. 379 CP).
En qué consisten las penas:
Las penas privativas de libertad. Es la pena que priva la libertad ambulatoria.
El art. 35 CP es el que enumera cuales son las penas privativas de libertad:
− PPR (desde el 2015). Es una pena grave. Esta pena se diferencia de las demás en que no
tiene un mínimo ni un máximo, a priori. Esta pena solo se puede aplicar a unos tipos
delictivos muy concretos, como asesinato cualificado, homicidio al jefe del estado,
delitos de terrorismo y los delitos de genocidio. Revisable quiere decir que el Tribunal
sentenciador, cuando se cumplan determinados requisitos, podrá revisar la pena y
acordar la libertad provisional del penado.
− Pena de prisión. Esta puede ser un mínimo de 3 meses a un máximo de 20 años, por lo
tanto, engloba grave, menos grave y leve. En el caso de que fuera menos de 3 meses,
automáticamente la sustituiríamos por otras que prevé el CP para estos casos (pero no
sería una pena sustitutiva, sino principal, ya que la Ley obliga a sustituirla)
− Localización permanente. Realmente no es una localización, sino lo que antes se
llamaba un arresto domiciliario, ya que la pena consiste en estar encerrado en casa.
− La responsabilidad personal subsidiaria por impago (art. 53 CP). Esta pena privativa de
libertad requiere que antes hayamos incumplido una pena de multa (y que no se haya
podido resarcir por vía de apremio sobre el patrimonio). También puede ser que esta
multa me la sustituyan por trabajos en beneficio de la comunidad. En principio, no se
condena a nadie por impago de multa directamente, sino que primero se condena a la
multa y si el día de mañana no paga, se le priva de libertad por responsabilidad
subsidiaria por impago.
Penas privativas de otros derechos art. 39 CP:
− Inhabilitación absoluta: de 6 a 20 años. Esta pena tiene la consideración de grave, y
supone que el penado pierde todos los cargos y empleos público que tenga, estén
relacionados con el delito o no.
− Inhabilitación especial: 3 meses a 20 años. Implica que lo que se pierde es el concreto
cargo en específico que se esté ejerciendo (el concejal que ha cometido un delito como
concejal pierde esta profesión, pero si además era docente, sí que puede seguir
ejerciendo como docente). Por encima de 5 años será grave y por abajo será menos
grave. Hay que diferenciar entre la suspensión, habrá un paréntesis en el cual no podré
ejercer el cargo, de la inhabilitación, en la cual tienes que volver a presentarte a la
oposición para volver a adquirir el cargo
o Para empleo o cargo público. Hay que especificar en la sentencia a qué cargo
empleo o cargo público hace referencia.
 o Para el derecho al sufragio pasivo.
o Para la profesión, oficio, industria o comercio, o cualquier otro derecho. Hay
que especificar en la sentencia para qué le inhabilito y porqué.
o Para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento.
o Para custodia de animales.
− Suspensión de empleo o cargo público: 3 meses a 6 años.
− Privación del derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotor: de 3 meses a 10 años.
− Privación del derecho a la tenencia y porte de armas: 3 meses a 10 años.
− Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos: de 1 mes a 10
años.
− Prohibición de aproximarse a la víctima, o aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el Juez o Tribunal: 1 mes a 10 años.
− Prohibición de comunicarse con la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el juez: de 1 mes a 10 años.
Estas dos últimas se suelen poner juntas.
− Trabajos en beneficio de la comunidad: art. 49 CP: de 1 día a 1 año. Requiere el
consentimiento del penado. Es una prestación de una actividad.
− Privación de la patria potestad: art. 46.
Multa: art. 50 CP. Como pena pecuniaria solo queda la pena de multa.
− Ventajas. Tiene muchas ventajas respecto a la pena privativa de libertad: no tiene
efectos estigmatizadores; en el caso de que hubiese un error judicial, sería de fácil
solución; el Estado gana, ya que no genera gastos ingresando a la persona en prisión; y
se considera que tiene carácter intimidatorio.
− La pena de multa tiene una extensión de 10 días a 2 años.
− Sistema de días/multa tienes dos vertientes: extensión temporal y la sanción económica.
Prevé una cantidad mínima de 2€ a 400€ por día.
− Multa proporcional art. 52 CP. La sanción en atención a la temporalidad será la misma
para las personas de un mismo delito, pero en atención a la capacidad económica,
variará en función de aspectos personales
Las penas de multa y las penas de trabajos en beneficio de la comunidad, están previstas como
penas principales, originarias en muchos tipos delictivos. Antes, estaban también previstas
como penas sustitutivas según el art. 88 del CP, no obstante, hoy en día ese precepto ha sido
derogado, por lo tanto, ya no existe como tal, pero se prevé, sin embargo, como regla para
condicionar la suspensión