La ponderación como método de

interpretación constitucional

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1. La ponderación

Los ordenamientos jurídicos (normas) no están

compuestos exclusivamente por reglas, como
señalaba Kelsen, para quien la única manera de
aplicar el derecho era la subsunción
A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo
anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los
principios y la ponderación
Los principios son normas, pero no normas dotadas de
una estructura condicional hipotética con un
supuesto de hecho y una sanción determinados. Los
principios son mandatos de optimización
 Las reglas son mandatos definitivos
 Los principios son mandatos de optimización.
 Las reglas tienen aplicación total (todo o nada) no
hay posibilidad de aplicar reglas “a medias”.
 Los principios en cambio se aplican en la medida de
las posibilidades. El criterio de Optimización
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 Los derechos fundamentales son el ejemplo más claro
de principios que tenemos en el ordenamiento jurídico

 La ponderación es la manera de aplicar los principios y

de resolver las colisiones que pueden presentarse entre
ellos y los principios o razones que jueguen en sentido
contrario

 Dworkin: Los principios están dotados de una

propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al
ponderarse, se establece cual principio pesa más en el
caso concreto. El principio que tenga un mayor peso
será el que triunfe en la ponderación y aquel que
determine la solución par el caso concreto

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 La ponderación es entonces la actividad
consistente en sopesar dos principios que entran
en colisión en un caso concreto para determinar
cuál de ellos tiene un peso mayor en las
circunstancias específicas

La estructura de la ponderación

Según Robert Alexy:

 La ley de ponderación
 La fórmula del peso
 Las cargas de argumentación
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 1. La ley de la ponderación
 Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de
afectación de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de satisfacción del otro
2. La fórmula del peso
 Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir
un valor en la escala triádica: Leve, medio, intenso
 Ejemplo: en un caso de transfusión urgente de
sangre, de sangre, el peso del derecho a la vida es
mayor que la convicción religiosa de no recibir una
transfusión
3. Las cargas de argumentación

Las cargas de argumentación operan cuando existe un

empate entre los valores que resultan de la aplicación de la
fórmula del peso
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La ponderación se considera como un como un mecanismo a través
del cual se concreta la proporcionalidad o el grado de afectación
legítima de un derecho fundamental cuando entra en conflicto con
otro principio o derecho fundamental. Es un medio de concreción o
demostración de la razonabilidad de una interpretación y de
confrontación entre medios y fines, que se desarrolla a través de
tres pasos:
a. Adecuación o idoneidad:
b. Necesidad:
c. Proporcionalidad

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a.-Adecuación:
El medio es idóneo para la consecución de un objetivo
constitucionalmente legítimo
Solo será constitucionalmente válido el medio tiene como fin la
protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional y tipifica
conductas que realmente lesione o pongan en peligro esos bienes
jurídicos
Se trata del análisis de la relación medio-fin.

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b. Necesidad: busca definir, entre los medios adecuados, el que
mejor proteja el fin que se busca promover.
“El principio de necesidad significa que, para que una injerencia
en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir
ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la
misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea
más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un
lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y,
de otro, el menor grado en que éste intervenga en el derecho
fundamental.”

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c. Proporcionalidad en sentido estricto: busca determinar que ese
medio necesario guarde coherencia con el ordenamiento jurídico
El juicio de proporcionalidad exige 3 pasos:
En primer lugar es preciso definir el grado de no satisfacción o de no
afectación de uno de los principios ( principio 1 )
Leve
Medio
Intenso
En segundo lugar es necesario definir el grado la satisfacción de
afectación del principio contrario ( Intensidad de intervención en el
principio 2 )
Bajo
Medio
Alto
En tercer lugar establecer si la importancia de la satisfacción del
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principio contrario justifica la afectación de otro principio
Edwin Figueroa Gutarra 10
EJERCICIO DE UN DERECHO DE
PONDERACION
la libertad religiosa negativa de
los niños, el derecho de los
padres de educar a sus hijos
según sus creencias postulado
por el Estado Aleman a existir
una norma que prohibe uso de
objetos religiosos en escuelas
encuadrado en el respeto a la
neutralidad ideológico-religiosa
positiva de la Constitución
Alemana.
PRINCPIO 1
los derechos de los
funcionarios, que incluye el
derecho de libertad religiosa y
no ser discriminado por ideas
religiosas postulado por la
profesoras de usar el velo en las
escuelas como parte de sus
creencias religiosas
PRINCIPIO 2
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El principio de adecuación o idoneidad
El Medio o medida prevista por el Estado Aleman para obtener la
satisfacción del P1 ( respeto a la neutralidad ideológico-religiosa
positiva de la Constitución Alemana ), se realiza a través de una
norma según la cual se prohíbe el uso de los símbolos religiosos a
los profesores
¿ la norma que prohíbe el uso de los símbolos religiosos es un
medio idóneo para asegurar respeto a la neutralidad ideológico-
religiosa positiva de la Constitución Alemana. ?
La conclusión del Tribunal Alemán será que esa prohibición no es un
medio idóneo para satisfacer el P1, por varias razones: una es que
restringe de un modo absoluto la satisfacción del P2, ( el derecho
positivo de libertad religiosa de las profesoras musulmanas para
usar el velo) .
Ocultar la diversidad religiosa de los profesores mediante leyes
prohibitivas NO es adecuado 12
El principio de necesidad
n
“Si además del Medio M1 existe un Medio 2 que promueve P1
prácticamente de igual manera que P2, pero interviene con menos
intensidad, entonces la optimización de P1 y P2 tomados
conjuntamente prohíbe el uso del medio M1 que interviene con más
intensidad en P2, pero que no es necesario para P1”
¿ Además de la norma que prohíbe el uso de los símbolos religiosos
hay otro medio idóneo alterno para asegurar respeto a la
neutralidad ideológico-religiosa positiva de la Constitución
Alemana. ?
Aplicado a nuestro caso, el Medio 2 sería una educación en el respeto
a la diversidad religiosa y a los derechos de los profesores y alumnos
en definitiva educar en la tolerancia .
En lugar de medidas prohibitivas que restringen derechos
fundamentales por parte de quienes observan el ejercicio de los
mismos, el medio adecuado sería enseñar a los alumnos a respetar
estos derechos. positiva presente en la Constitución. 13
La proporcionalidad en sentido estricto
En la primera etapa Establecer el grado de satisfacción o de no
afectación de uno de los principios ( principio 1 )
¿ la norma que prohíbe el uso de los símbolos religiosos satisface el
P1 ( respeto a la neutralidad ideológico-religiosa positiva de la
Constitución Alemana ) ?

El Tribunal Constitucional considera que ocultar la diversidad

religiosa de los profesores mediante leyes prohibitivas NO satisface
la neutralidad ideológico-religiosa positiva de la Constitución
Alemana por cuanto el uso del velo en sí no implica un
adoctrinamiento
En la segunda etapa, definir el grado de satisfacción o de afectación
del principio contrario (La intervención del principio 2 )
¿ la norma que prohibe uso de objetos religiosos en escuelas
encuadrado en el respeto a la neutralidad ideológico-religiosa
positiva de la Constitución Alemana ( principio 1) afecta el
derecho de libertad religiosa y no ser discriminado por ideas
religiosas postulado por la profesoras de usar el velo en las
escuelas como parte de sus creencias religiosas ( principio 2)
La intervención del principio 2 es alta ( grave)
Es en esta parte de la balanza donde el tribunal desglosa los
derechos fundamentales lesionados de las profesoras musulmanas,
admitiendo la lesión grave de su derecho fundamental de libertad
religiosa y del derecho de acceso sin discriminación a la función
pública

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En la tercera etapa, se establece si la importancia de satisfacer el
último principio, P2, los derechos de las profesoras, justifica el
detrimento o insatisfacción del principio opuesto, P1, es decir, el
derecho de libertad religiosa negativa de los alumnos. Es en este
momento en el que hay que aplicar la fórmula del peso, para ver cuál
tiene más peso P1 o P2, cuál debe ceder .
según Alexy: “cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o
restricción de un principio tanto mayor tiene que ser la importancia
de la satisfacción del otro.
si no existe un peligro real, se concluiría que no hay una lesión de la
misión educativa de la escuela, ni de los derechos de los alumnos o de
los padres, cuando no exista prueba empírica de ello. De manera que
en este caso, una medida prohibitiva preventiva no es de ningún
modo aceptable. No sería adecuada, ni idónea, y sería
desproporcionada para evitar una posibilidad de peligro, todavía no
real, de la paz escolar, frente a una lesión real demostrada y probada
de los derechos de las profesoras
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En esta ponderación en ausencia de peligro real, el Tribunal
Constitucional Aleman da más peso a los derechos de libertad
religiosa positiva de las profesoras P2, que al derecho de libertad
religiosa negativa de los alumnos P1.
Supuestos de peso: ¿Qué peso da el tribunal a la intensidad de la
intervención en los P2 y la satisfacción en el P1 ?
Caso INTERVENCION SATISFACCION RESULTADO
C1 LEVE ELEVADO CONSTITUCIONAL
C2 LEVE MEDIO CONSTITUCIONAL
C3 LEVE DEBIL EMPATE
C4 MODERADO ELEVADO CONSTITUCIONAL
C5 MODERADO MEDIO EMPATE
C6 MODERADO DEBIL INCONSTITUCIONAL
C7 GRAVE ELEVADO EMPATE

C8 GRAVE MEDIO INSCONSTITUCIONAL

C9 GRAVE DEBIL INCONSTITUCIONAL

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Si se permite el velo, sólo hay un peligro abstracto de influir en los alumnos o de
causar tensiones en la paz escolar, por cuanto los alumnos están acostumbrados
a ver mujeres con velo en las calles entonces el peso atribuido al satisface el P1
( respeto a la neutralidad ideológico-religiosa positiva de la Constitución
Alemán ) de los alumnos es débil . ( P1)
El peso atribuido a la lesión del derecho de libertad religiosa positiva y
discriminación laboral de las profesoras es grave. ( P2)
Conclusión
Una prohibición del uso del velo lesiona gravemente los derechos religiosos
positivo y laborales de las profesoras en tanto la neutralidad religiosa del Estado
Alemán se ve satisfecho débilmente, por ende la norma dada por el Estado
Aleman es inconstitucional.

INTERVENCION SATISFACCION RESULTADO

c9 grave débil inconstitucional

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