I

DERECHO Y MORAL *

Entre los numerosos problemas a ios que conduce la pregunta por

el concepto y la naturaleza del derecho, uno de los ms fundamenta
les y, a la vez, persistentes es e de la relacin entre derecho y moral.
Desde hace ms de dos mil aos aparecen enfrentadas dos posiciones:
el positivismo y e no positivismo. Todos los positivistas defienden la
tesis de la separabilidad y la tesis de la separacin. Todos los no
positivistas contraponen a esto, al menos, una versin de la tesis de
ia vinculacin.

1.

L a t e s is d e l a s e p a r a b il id a d y l a t e s i s d e l a s e p a r a c i n

La tesis de ia separabilidad afirma que no existe ninguna conexin

conceptual necesaria entre derecho y moral. Esto implica que todas
las relaciones entre derecho y moral tienen un carcter meramente
contingente. Con ello se niega que exista una conexin necesaria en
tre lo que manda el derecho y lo que exigen la moral o la justicia, o
entre el derecho que es y e derecho que debe ser. El eminente positi-

' R echt u n d M oral, en W. H r l e , R. P re u l. (H g.), E th ik u n d R echt, M arburg,

N. G . E iw ert, 2 0 0 2 . pgs. 83-92. T rad u cci n de Jo se A n to n io S e o an e y E d u ard o R o
b e n o Sodero.

18

LA 3NST3TUCIONAL1ZACIN D E LA JUSTICIA

vsta Hans Kelsen ha sintetizado esto en ia frmula cualquier conte

nido puede ser derecho .
La tesis de ia separabilidad define la versin ms dbil del posi
tivismo jurdico. Dice simplemente que es posible atribuir cualquier
contenido al derecho, con independencia de cualesquiera exigencias
de justicia. Con ello no excluye la posibilidad de que el derecho po
sitivo de una determinada comunidad contenga principios morales que
eventualmente transformen los derechos humanos en derecho positi
vo mediante disposiciones constitucionales. Desde el punto de vista
de un concepto de derecho entendido a la manera positivista, lo ni
co que tai concepto del derecho exige es que la inclusin de conteni
dos morales en e derecho sea considerada una cuestin de hecho, en
cuanto tal meramente contingente, y de ningn modo como algo ne
cesario.
Una versin ms fuerte del positivismo se expresa a travs de la
tesis de la separacin. La tesis de la separacin supone necesariamente
la tesis de la separabilidad, y aade a la misma que existen buenas ra
zones normativas para definir al derecho de modo que todos os ele
mentos morales resulten excluidos. Esto significa que la tesis de la
separabilidad y la tesis de la separacin se refieren a dos tipos dife
rentes de argumentos. En la tesis de la separabilidad, al igual que en
su antagonista, la tesis de la no separabilidad, se trata de lo que es ne
cesario, analtico o a prion. La tesis de la separacin depende tam
bin de tales argum entos, pues no puede haber separacin sin
separabilidad. Pero va ms all: no se limita a decir qu definiciones
del derecho son posibles sino que adems intenta identificar 1a me
jor. Para ello son necesarios argumentos normativos. Por tal motivo,
existe una distribucin de tareas entre 1a tesis de 1a separabilidad y la

1
H. KELSEN, R eine Rechtslehre. E inleitung in die rechtsw issenschaflliche
Problematik, l. Auflage, Leipzig/W ien, Deucke, 1934, pg. 63. (Traduccin de Jorge
G. Tejenna, La teora pura del derecho, introduccin a la problem tica cientfica del
derecho, Buenos Aires, Losada, 1941, pg. 96).

DERECHO Y MORAL

19

tesis de la separacin. Los argumentos a favor de la primera tesis in

tentan mostrar que es posible excluir del concepto de derecho a to
dos los elementos morales; los argumentos a favor de la segunda te
sis, que tal exclusin es preferible a una inclusin.
Si la tesis de la separacin es correcta, quedan solamente dos ele
mentos definitorios: el de la legalidad conforme al ordenamiento y el
de la eficacia social. El concepto de eficacia social se refiere a cues
tiones tales como costumbres, rdenes respaldadas por la sancin,
convicciones, sentimientos y opiniones. En esa lnea, los autores del
mbito del realismo jurdico han intentado reducir el derecho a hechos
sociales o psicolgicos como hechos naturales 2. El concepto de le
galidad conforme al ordenamiento es ms complicado. Es imposible
distinguir entre lo legal conforme ai ordenamiento y lo legal no con
forme ai ordenamiento sin hacer referencia a las normas que funda
mentan y definen la competencia para el establecimiento del derecho.
La norma que fundamenta competencias ms conocida es la norma
fundamental kelseniana. Con la introduccin de esa norma fundamen
tal que fundamenta competencias, Kelsen apunta a la nonnatividad sin
m oralidad3,
Los elementos de la eficacia social y de la legalidad conforme al
ordenamiento pueden ser interpretados y puestos en relacin entre s
de muy diversas maneras. sta es la razn por la cual caben mlti
ples vanantes del positivismo jurdico. Es comn a todas ellas que los
conceptos de eficacia social y/o de legalidad conforme al ordenamien
to deben ser suficientes para la definicin del derecho. La moralidad
como tal no puede ser un tercer elemento ni necesario ni deseable del
concepto de derecho. Esto es precisamente lo que pone en cuestin

2 K . O l i v e c r o n a . L aw as Fac, C openhagen/L ondon, M unksgaard-M ilford,

1939, pg. 27. (Traduccin de Gernimo Corts Funes, E l Derecho com o hecho, Bue
nos A ires, Depalm a, 1959).
3 S. L . P a u l s o n , -lntroducnon, en S. L . P a u l s o n . B. L i t s c h e w s k P a u l s o n
(eds.), Norm ativity and Norms. Critical Perspecnves on K elsem an Themes, Oxford,
C larendon Press, 1998, pgs. XXX-XXXV.

20

LA INSTITUCONAUZACIN DE LA JUSTICIA

el no positivismo. Todos ios no positivistas comparten la opinin de

que ei concepto del derecho debe o debera incluir elementos mora
les. Si la inclusin de elementos morales se considera conceptualmente
necesaria, puede hablarse de una tesis fuerte de la vinculacin. La
tesis fu erte de a vincu lacin es a negacin de a tesis de a
separabilidad. Si la inclusin se considera slo deseable o preferible,
pero no conceptualmente necesaria, puede hablarse de una tesis d
bil de a vinculacin. La tesis dbil de la vinculacin no pretende una
vinculacin conceptual sino slo una vinculacin normativamente
necesaria. Es la negacin de la tesis de la separacin.
El concepto de derecho no positivista ms radical surge de la sus
titucin completa de la eficacia social y de la legalidad conforme al
ordenamiento por la correccin moral. Sera una teora iusnaturalista
pura. En la prctica, tal teora iusnaturalista pura radical conducira
al anarquismo. Por ello, iusnaturalistas senos como Toms de Aqumo
subrayan la necesidad dei derecho positivo definido mediante la le
galidad conforme al ordenamiento y la eficacia social4 De ah que
la cuestin decisiva no sea si el derecho ha de definirse o conjunta
mente por la eficacia social y la legalidad conforme ai ordenamiento
o por la correccin moral, sino ms bien si la eficacia social y la le
galidad conforme al ordenamiento han de estar, de un modo u otro,
vinculadas o no con la correccin moral. Existen tres posibles formas
de tal vinculacin. La moral puede estar vinculada con el derecho po
sitivo, en pnm er lugar, a travs de a inclusin de principios y argu
mentos morales en ei derecho; en segundo lugar, por medio de que ei
contenido posible del derecho sea delimitado por la moral; y, en ter
cer lugar, porque la moral fundamente un deber de obediencia ai de
recho. En consecuencia, pueden distinguirse tres problemas de la re
lacin entre derecho y moral: ei problema de la inclusin, el proble
ma del lmite y el problema de ia fundamentacin.

4 T o m a s d e A q u i n o , S u m m a T h e o lo g ta e

a. i; I-I, q. 57, a. 2.

I-II, q. 90, a. 3, 4; q. 91, a. 3; q. 95,

DERECHO Y MORAL

2.

El

21

p r o b l e m a d e l a i n c l u s i n

La base lgica del problema de la inclusin es la estructura abierta

del derecho. Positivistas y no positivistas coinciden, en primer lugar, en
que el derecho tiene una estructura abierta5 y, en segundo lugar, en que
ios casos que caen en el mbito de apertura del derecho positivo son
resueltos frecuentemente sobre la base de razones morales. Este tipo de
vinculacin puramente fctica es plenamente compatible con el positi
vismo jurdico. Incluso se permanece en el terreno positivista si se da
un paso ms y se acepta que los principios morales se incorporan al de
recho, a causa de su correccin, a travs de una regia de reconocimien
to como prctica normativa convencional (conventional normative
pracnce}0 Una prctica convencional es una prctica que existe o que
no existe. Pero que exista o no es una cuestin que ser decidida por el
respectivo sistema jurdico positivo. Por ello, es correcto designar esto
como positivismo incluyente (inclusive posittvism) 1,
El positivismo slo se transforma en no positivismo cuando se
acepta que- a inclusin de principios y argumentos morales en el de
recho es necesaria, y no meramente contingente. El argumento prin
cipal para a necesidad de dicha inclusin es el argumento de a co
rreccin. Este consta de dos partes. En un primer paso se intentar
mostrar que el derecho formula necesariamente una pretensin de co
rreccin. A ello ha de aadirse, como segundo paso, el intento de mos
trar que dicha pretensin conduce a una vinculacin necesaria entre
derecho y moral.
Las pretensiones implcitas pueden hacerse explcitas mostrando
que su negacin explcita es absurda. Supngase un juez que pronun-

3
H . L. A. H a RT, The Concep o f Law, 2nd ediuon, Oxford, Clarendon Press,
1994, pg. 128. (Traduccin (de la primera edicin) de G enaro R. Carri, El concepto
de derecho, Buenos A ires, Abeledo-Perrot, 1963, pg. 159).
6 J. C o l e m a n , A uuionty and Reason, en R. P. G e o r g e (ed.), The Autonomy
o f Law. Essavs on Legal Posinvism , Oxford, Clarendon Press, 1996, pg. 316.
7 Ibid., pg. 287.

22

LA INSTITUCIONALZACIN DE LA JUSTICIA

ca el siguiente fao: Se condena ai acusado, en virtud de una inter

pretacin errnea dei derecho vigente, a cadena perpetua. Lo absur
do de tal fallo resulta de ia contradiccin entre la pretensin de co
rreccin im plcitam ente form ulada en los actos de aplicacin del de
recho y su negacin explcita. Esa contradiccin slo podra ser evi
tada si la pretensin de correccin fuese abandonada y reem plazada
por aiguna clase de pretensin de poder. Pero ello significara decir adis
ai derecho. U na prctica social que no pretendiese nada m s que el po
der o ia fuerza no sera un sistem a jurdico. En este sentido, la preten
sin de correccin est necesariam ente vinculada con el derecho.
Un positivista puede estar de acuerdo con esto y, al m ism o tiem
po, afirm ar que la conexin necesaria entre el derecho y la pretensin
de correccin no im plica que exista una conexin necesaria entre el
derecho y la m oral. P ara ello slo debe m ostrar que la pretensin de
correccin tiene un contenido puram ente ju rd ico y que dicho conte
nido jurdico no contiene im plicaciones morales.
Esto conduce ai segundo paso del argum ento de la correccin. Que
un caso caiga dentro dei m bito de apertura del derecho positivo sig
nifica que el derecho positivo no establece su solucin. Si el ju e z es
tuviese vinculado exclusivam ente por ei derecho positivo, cuando se
agotasen las razones jurdico-positivas siem pre podra resolver el caso
segn sus preferencias personales o, sim plem ente, echndolo a suer
tes. Sin em bargo, esto slo sera com patible con la pretensin de co
rreccin si no existiese ningn otro tipo de razones para la correccin
de una decisin jurdica, al m argen de las razones de derecho positi
vo. Pues bien, las decisiones jurdicas son respuestas a cuestiones prc
ticas, y m s all de la categora d e las razones jurdico-positivas existe
un sinnm ero de razones para responder a cuestiones prcticas. El es
pectro va desde las consideraciones de conveniencia hasta los princi
pios de justicia, pasando por las concepciones acerca del bien y del
m al arraigadas en la tradicin.
Justicia es correccin en ia distribucin y a com pensacin, y las
cuestiones de justicia son cuestiones m orales. Las decisiones ju rd i
cas tratan, pues, esenciaim ente de distribucin y com pensacin. Por

DERECHO Y MORAL

23

ello las decisiones jurdicas tratan esencialm ente d e cuestiones m o

rales. Esto, ju n to con la necesidad con la que se form ula la pretensin
de correccin en las decisiones jurdicas, da lugar a una vinculacin
necesaria entre la argum entacin ju rd ica y la argum entacin moral.
E sta vinculacin necesaria de argum entos.no significa que las deci
siones ju rdicas m oraim ente defectuosas no puedan tener validez ju
rdica, pero s que tales decisiones son defectuosas no slo m oral sino
tam bin jurdicam ente. De esta m anera la idea d e ia ju sticia se incor
pora al concepto del derecho. E sto tiene consecuencias fundam enta
les para la im agen del d e re c h o 8

3. E l

pr o b lem a del lm it e

Si es cierto ei argum ento de la correccin, entonces las norm as y

decisiones jurdicas que por razones m orales no satisfagan 1a preten
sin de correccin, aun siendo jurdicam ente defectuosas, no pierden
necesariam ente slo por ello su carcter de derecho o su validez ju r
dica. Si cualquier deficiencia m oral en cuanto tal incluso sin nin
gn acto de decisin institucional fuese suficiente para h acer per
d er la validez ju rd ica o el propio carcter de derecho a una norm a o
decisin, la consecuencia sera la anarqua. H asta aqu existe un am
plio consenso. M s discutida es, sin em bargo, la cuestin de si la in
ju sticia flagrante hace perder la validez ju rd ica o el carcter de dere
cho. D e esta cuestin se ocupa la conocidsim a crtica de H a rt9 a la

s C fr. R . A l e x y , R e c h t u n d R ic h g k e it . e n T h e R e a so rta b le a s R a tw n a l? On
L e g a l A r g u m e n ta n o n a n d J u s tific a tio n . F e s ts c h rift f o r A u lis A a rrn o , W . K r a w ie tz ,
R . S . S u m m e r s , O . W&SNBERGER, G . H . v o n W r g h t e d s .) , B e r ln , D u n c k e r &
H u m b lo t, 2 0 0 0 , p g s . 1 1-12; 18 -1 9 . (T ra d u c c i n d e J o s A n to n io S e o a n e y E d u a rd o
R o b e rto S o d e ro . D e re c h o y c o rre c c i n , in fra , II).
9 H . L . A . H a r t . P o sitiv ssm a n d th e S e p a ra n o n o f L a w a n d M o r is , H a rv a rd
L a w R e v te w 71 (1 9 5 8 ), p g s. 6 1 5 -6 2 1 . (T ra d u c c i n d e G e n a r o R . C a rri , P o sitiv is
m o y la s e p a ra c i n e n tre e l D e re c h o y ia m o ra l , en H . L. A . H a r t , D e re c h o v m o
ral. C o n tr ib u c io n e s a s u a n lis is , B u e n o s A ire s, D e p a lm a , 1962, p g s. i -64).

24

LA INSTOXCIONALZACON DE LA JUSTICIA

famosa frm ula de Radbruch 10 La versin ms abreviada posible

de esta frm ula reza: la extrem a injusticia no es derecho. Esta fr
m ula, que fue aplicada por los tribunales alem anes tras la cada del
nacionalsocialism o en 1945 y despus del derrum be de la R. D. A. en
1989, no exige a diferencia de la pretensin de correccin una
coincidencia total entre derecho y moral; ms bien admite la validez
jurdica de las normas promulgadas conform e ai ordenam iento y sociaim ente eficaces incluso en caso de grave injusticia. Slo en los ca
sos de extrem a injusticia la frmula otorga prioridad a la justicia ma
terial sobre la segundad jurdica. De esa manera incorpora un lmite
extremo ai derecho. Este lmite se define sustanciam ente por el n
cleo de ios derechos humanos.
La aceptabilidad de a frmula de Radbruch depende esencialmente
de si es enjuiciada desde el punto de vista del observador o desde el
punto de vista de participante. Al no positivista no le ocasiona proble
ma alguno que un observador que slo quiera describir el derecho de
un sistema injusto pueda y deba utilizar un concepto de derecho positi
vista, que se ajuste exclusivamente a la legalidad confrme al ordena
miento y a 1a eficacia social. La polm ica en torno a la frmula de
Radbruch comienza tan pronto entra en ju eg o ia perspectiva dei parti
cipante. A dopta ia perspectiva del participante quien en un sistema ju
rdico se pregunta como funcionano que ha de aplicar el derecho o
como ciudadano que ha de obedecerlo cul es la respuesta correcta
de una cuestin jurdica con arreglo a dicho sistema jurdico.
La polm ica sobre si debe incorporarse o no un lm ite moral ex
tremo al concepto de derecho no puede ser resuelta sobre la base de
argum entos conceptuales. El significado de la expresin derecho ni
incluye la frmula de Radbruch m su negacin. La decisin slo puede

!li G . R a d b r u c h , G e s e u i i c h e s U n r e c iu u n d ib e r g e s e tz J ic h e s R e c h t ,
S d d e u ts c h e Ju risie n -Z e iiu n g i (1946), pg. 107. ( L eyes q u e no so n D erecho y D e
re c h o p o r e n c im a d e Sas leyes, e n G. R a d b r u c h , E. S c h m i d t , H . W e l z e l , D erecho
in ju sto v D ere c h o n u lo , in tro d u cci n , trad u c ci n y selec ci n d e textos d e Jo s M ara
R o d rg u e z P am ag u a, M ad rid , A guilar, 1971, p a g s. 1-22, pags. 13-14).

DERECHO Y MORAL

25

basarse en razones normativas. Esto significa que tanto la inclusin

como a exclusin de un lmite moral extremo no pueden basarse en
una necesidad conceptual, sino slo en una necesidad normativa.
Hay buenos argumentos a favor de ambas posiciones. El argumen
to principal de los positivistas es el de la seguridad jurdica. Alegan que
la frmula de Radbruch conduce a una retroactividad encubierta que,
en el derecho penal, culmina en una infraccin dei principio n id ia p o en a
sine lege. La frmula de Radbruch priva de validez a las leyes de un
rgimen injusto que permiten la injusticia extrema. Esto sera inacep
table, pues el principio n u lla p o e n a sitie lege protege a todos, y por eso
incluso a ios propios cmplices de un rgimen injusto, con tal de que
sus atrocidades estn amparadas por el derecho positivo de ese siste
ma. Frente a esto, el no positivista puede objetar que la segundad jur
dica y, en particular, el principio n u lla p o e n a sin e lege son ciertamente
valiosos, pero no ios nicos valores comprometidos aqu. Ellos entran
en colisin con la justicia material, reclamada por las vctimas pasadas
y futuras de regmenes mjustos. En ltima instancia, el problema slo
puede resolverse a travs de a ponderacin de los principios enjuego.
En situaciones normales ha de reconocerse prioridad al principio n ulla
p o e n a sin e lege. Sin embargo, en casos de extrema injusticia la situa
cin no.es tan sencilla. Existen fundadas razones para reconocer la prio
ridad de ia proteccin de ios derechos de las vctimas pasadas y futu
ras por encima de la proteccin de quienes, con su implicacin en las
medidas de un rgimen injusto,-han confiado en una causa jurdica de
justificacin de sus actos mediante una positivizacin de ia injusticia11,

4. E l

problem a de la fundamentacin

El tercer problem a de ia relacin entre derecho y moral se refie

re a ia cuestin de s existe un deber moral de todos ios destinatarios
11 C fr., ai re sp e c to , D . D y z e n h a u s (ed.), R ecrafting th e R u le o fL a w : T he L im its
o f L e g a l O rder, O x fo rd /P o rtia n d O re g o n , H a it, 1999.

26

LA NSTITUCiONALIZACiON DE LA JUSTICIA

del sistema jurdico de dar cumplimiento al derecho por el mero he

cho de ser derecho, con independencia de su contenido. sta es la pre
gunta acerca de un deber moral general de obediencia al derecho 12
Si tal deber moral general existe, entonces ia moral brinda una
fundamentacin del derecho.
Entre el problema de la fundamentacin y el positivismo jurdi
co media una relacin totalmente distinta a la existente entre el posi
tivismo jurdico y los problemas de la inclusin y del lmite o limita
cin. El positivismo es compatible tanto con la aceptacin de un de
ber moral general de obediencia al derecho como con el rechazo ab
soluto de tai deber. La primera versin puede denominarse positivis
mo moral, y la segunda positivismo neutral. El positivismo moral
es la versin ms fuerte del positivismo. Vincula el deber moral de
obedecer, incluso al derecho ms inmoral, con la tesis de que el dere
cho, por inmoral que pueda llegar a ser, no pierde su eficacia social.
El positivismo neutral es una forma mucho ms dbil de positivismo,
segn la cual el derecho slo establece deberes jurdicos. Estos debe
res jurdicos no deberan contradecir ios deberes morales, pero pue
den hacerlo. Los positivistas neutrales pueden incluso decir que, en
caso de conflicto, tienen preferencia los deberes morales. Siguen sien
do positivistas, en la medida en que afirman que la pnondad de un
deber moral en cuanto deber moral no priva de validez jurdica al de
ber jurdico contradictorio. La posicin de un no positivista es ms
complicada. Para l, de ningn modo todos, pero s algunos conflic
tos entre derecho y moral ya estn resultos antes de que se plantee
el problema del deber moral de obediencia al derecho. Para el no po
sitivismo, el caso de la extrema injusticia no se concibe nicamente
como un caso de conflicto entre el derecho vlido y ia moral, sino
como un ejemplo de los lmites del derecho. Por tanto, desde el pun

12 Cfr. j. R a z , The Authurity o f Law, Oxford, Clarendon Press, 1979, pgs. 233249. (Traduccin y notas de Rolando Tamayo y Saimoran. La autoridad del D ere
cho, M xico, UNAM, 1982, pgs. 289-308).

DERECHO Y MORAL

27

to de vista del no positivista no existe ningn problema con un deber

general de obediencia al derecho en el caso de la injusticia extrema.
Por debajo del umbral de la extrema injusticia, el problema del deber
general de obediencia al derecho es, en realidad, el mismo para los
positivistas y para ios no positivistas. El no positivismo est en con
diciones de atenuar el problema, pero no de resolverlo. Su solucin
es un problema moral.
Las razones ms genricas para un deber general de obediencia
ai derecho son los valores de la solucin pacfica de conflictos y la
cooperacin social. Ninguno de ellos puede ser realizado sin el dere
cho, y ambos deben ser realizados, porque los derechos estaran en
peligro si los conflictos sociales se resolviesen por la pura fuerza, y
porque la felicidad y el bienestar general no son posibles sin coope
racin social. ste es el argumento clsico en favor de un deber ge
neral de obediencia al derecho, tal como se halla en lo que tiene que
ver con la proteccin de los derechos en K an ts3.
Hay dos clases de objeciones contra un deber moral general de
obediencia al derecho. Las de la primera clase tratan de anular los fun
damentos de tai deber; las de la segunda, de hacerlos retroceder. La
objecin anuiatoria alega que hay casos en los que la inobservancia
del derecho no afecta en absoluto a ios valores de la solucin pacfi
ca de conflictos y de la cooperacin social, o lo hace de modo tan in
significante que puede hacerse caso omiso de ello. Dos ejemplos fre
cuentemente invocados son el de cruzar un semforo en rojo, en ple
na noche y en una zona desierta donde no hay ninguna persona que
pueda presenciarlo, y la infraccin tributaria menor que jam s ser
descubierta. Si se puede dar por seguro que en tales casos nadie se dar
cuenta de las infracciones, dispondremos de un ejemplo nada malo que

t j 1. K a n t , D ie M eihaplivsik d er Sitten, en K a n t's gesa m m elte S c h rifte n ,

Kmglich Akadem ie der W issenschaften (hrsg.), 6, Berlin, 1907, pg. 312. (Traduc
cin y notas de A dela Cortina Orts y les s Conill Sancho, La M etafsica de las Cos
tumbres, M adrid, Teenos, 1989, pgs. I40-41).

28

LA INSTITUCiONALiZACIN DE LA JUSTICIA

podra poner en peligro la disposicin general a obedecer el derecho

y, con ello, la eficacia social del derecho. En lo que a esto respecta,
ambos casos se encuentran, en realidad, en un mismo plano. Sin em
bargo, existe una diferencia fundam ental Si las condiciones dei caso
del trfico ningn peligro y ningn observador se cumplen, se tra
ta realmente de un caso en el cual la infraccin dei derecho no tiene
consecuencias negativas. La decisin depende, entonces, de la solu
cin de un problema general de filosofa moral, a saber, el de si el
objeto propio del juicio moral son las acciones o las regias. Este es el
ncleo dei debate entre el utilitarismo dei acto y e utilitarismo de la
regia i4, Si se sigue el utilitarismo dei acto, el deber general de obe
diencia ai derecho se suprime en casos como el del semforo en rojo.
La significacin prctica de esta solucin es ciertamente escasa, pues
son raras las situaciones en ias que se puede estar completamente se
guro de que ambas condiciones ningn peligro y ningn observa
dor se cumplen.
Mientras que es posible considerar suprimido el deber general de
obediencia al derecho en el caso del semforo, es imposible hacerlo
en el caso tributario. Incluso si se trata slo de una pequea suma de
dinero, resulta claro que la infraccin influye negativamente en la si
tuacin general de las finanzas pblicas. La ventaja para el infractor
del derecho coincide con una desventaja para la comunidad. Obtener
beneficio de lo que no contribuye a una empresa comn mientras ios
dems hacen su contribucin es, ai menos prima facie, injusto. Por
ello, en el caso tributario no se suprime el deber moral de obediencia
al derecho, aun cuando no se ponga en peligro la disposicin general
de cumplimiento del derecho, al no saberse nada de la infraccin.

14 Cfr., al respecto, J. R a w l s , Two Concepts o f Rules, The Philosoplucal

Review 64 (1955), pgs. 3-32. (Traduccin de M. Arboi, Dos conceptos de regas,
en P. F o o t (ed.), Teoras sobre la tica, M xico, Fondo de Cultura Econm ica, 1974,
pags. 210-247).

DERECHO Y MORAL

29

Hay que distinguir el problema del mal ejemplo del problema de

la existencia un deber moral de obedecer el derecho inmoral. En ste
se trata de la cuestin del retroceso de deber general de obediencia
al derecho. Este problema es esencialmente un problema de pondera
cin entre la seguridad jurdica y la correccin moral. Slo los que
conceden prioridad absoluta al valor moral de la seguridad jurdica no
podrn admitir nunca que el deber moral general de obediencia al de
recho pueda retroceder por razones morales. Todos los dems tienen
arduos dilemas morales que resolver caso por caso. Para stos tam
bin existe un deber general de obediencia al derecho, pero este de
ber no es concluyente. Esto resulta vlido no slo para los positivistas
que acuden a la ponderacin con un concepto de derecho sin lmites,
sino tambin para los no positivistas, que con su clusula de la extre
ma injusticia son capaces de resolver los casos ms acuciantes, pero
que en modo alguno pueden resolver todos los dilemas morales que
se presentan en el derecho.