DELITOS CONTRA LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

Seminario Contralora General Prof. Jaime Vera Vega

BIEN JURDICO

Infraccin a un deber personal de correccin y probidad. Prestigio de la administracin pblica. Confianza depositada en la administracin. Autoridad estatal. Crticas. Actividad de servicio del Estado frente a los ciudadanos. El correcto desempeo de a funcin pblica. Correcto funcionamiento de la administracin. Caractersticas del bien jurdico.

CONSIDERACIONES DE POLTICA CRIMINAL

La descriminalizacin de estas conductas y la eficacia en el combate a la corrupcin. El carcter subsidiario del derecho penal. La regulacin de esta clase de delitos se encuentra condicionada por la nocin de Estado social y democrtico de Derecho, una de cuyas principales manifestaciones es el principio de servicialidad. Necesidad de afectacin de los intereses de un individuo. La ley 19.653. El delito de aplicacin pblica diferente (art.236) y las negociaciones incompatibles (art. 240). Ubicacin sistemtica y denominacin.

CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO

El art. 260 CP dispone: Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III, se reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la administracin central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldo del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular. Concepto autnomo. Distincin funcionario empleado. Lo esencial desde el punto de vista penal es que el art. 260 CP considera empleado pblico a quien desempea una funcin pblica. Concepto funcin pblica CICC: toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de los niveles jerrquicos.

DELITO DE COHECHO
Concepto Clasificaciones: Cohecho activo o pasivo. Situacin de la regulacin del CP - Cohecho antecedente o subsiguiente. Situacin de la regulacin del CP - Cohecho propio e impropio.

DELITO DE COHECHO

Figura bsica Art. 248: El empleado pblico que

solicita (modalidad activa) o acepta (modalidad pasiva) recibir mayores derechos que los que le estn sealados por razn de su cargo, o un beneficio econmico para s o un tercero, para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo, en razn del cual no le estn sealados derechos.

DELITO DE COHECHO
Conducta tpica: - Modalidad activa: Solicitar, sentido y alcance (RAE): pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado o pedir algo de manera respetuosa, o rellenando una solicitud o instancia. Debe ser una conducta expresa? Modalidad pasiva: Aceptar, sentido y alcance: aprobar, dar por bueno, acceder a algo. NO SE REQUIERE QUE EL FUNCIONARIO RECIBA ALGO DEL PARTICULAR PARA QUE SE CONFIGURE EL DELITO!

DELITO DE COHECHO

Sentido de la expresin: derechos que estn sealados en razn de su cargo. Situaciones que quedan comprendidas Sentido de la expresin beneficio econmico. Situaciones que quedan comprendidas. Naturaleza de la ventaja o beneficio. Doctrina extranjera. Derecho chileno. Regulacin expresa cohecho antecedente y subsiguiente (para ejecutar o por haber ejecutado). Fundamento del castigo del cohecho subsiguiente

DELITO DE COHECHO

Acto propio del cargo. Sentido y alcance: perteneciente o relativo a alguien que tiene la facultad exclusiva de disponer de ello; caracterstico, peculiar de cada persona o cosa. En definitiva, se trata de actos relativos al mbito competencial. Ejemplos. Aspectos subjetivos: Slo dolo directo.

DELITO DE COHECHO

Se imponen penas an superiores si la infraccin a los deberes del cargo consiste en ejercer influencia en otro empleado pblico, con el fin de obtener de ste una decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado

pblico que solicita (modalidad activa) o acepta (modalidad pasiva) recibir un beneficio econmico, para s o un tercero, para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo.

Primera figura agravada Art. 248 bis: el empleado

DELITO DE COHECHO Sentido del beneficio econmico La omisin de un acto propio de su cargo: se trata de una conducta ms grave que conseguir una ventaja para ejecutar un acto propio. Por qu? Ejecutar un acto con infraccin a los deberes del cargo. Se produce cuando con su realizacin contraviene las disposiciones que regulan el desarrollo de las funciones propias del cargo o del servicio al que pertenece. Estas disposiciones pueden estar situadas en textos normativos tan diversos como una ley, un reglamento, un instructivo, una circular, etc. Actividad reglada y actividad discrecional.

DELITO DE COHECHO Concursos. Presupuesto: si la omisin en la que se pretende que el empleado incurra, a cambio del beneficio econmico, constituyera, a su vez, un delito funcionario. Hay que distinguir: - Si la omisin del acto debido constituyera un delito funcionario previsto en el prrafo 4 del Ttulo III o en el Ttulo V del Libro II Cdigo Penal (el concurso se presentara slo si el empleado solicita o acepta el beneficio econmico para incurrir en la omisin y no si se hace por haber incurrido en ella). En cambio, si la omisin del acto debido constituyera un delito funcionario distinto.

DELITO DE COHECHO
Segunda figura agravada Art. 249: se castiga al

empleado pblico que solicita (modalidad activa) o acepta (modalidad pasiva) recibir un beneficio econmico, para s o para un tercero, para cometer alguno de los delitos previstos en el Ttulo V o en el prrafo 4 del Ttulo III del Libro II CP, sin perjuicio de la pena aplicable al concreto delito cometido por el funcionario.

DELITO DE COHECHO
Situacin del cohecho subsiguiente. Si el empleado comete el delito ministerial asociado, adems de la pena de este ltimo delito, se le debe imponer la pena correspondiente al delito ministerial cometido, la que no podr ser inferior a reclusin menor en su grado medio. Marco penal abstracto. El art. 249 slo se pone en la hiptesis de delitos funcionarios previstos en el Ttulo V o en el prrafo 4 del Ttulo III del Libro II CP. En tal caso se produce un concurso material de delitos, integrado por el cohecho y el respectivo delito ministerial, para el que se ha contemplado en forma especial la regla de punicin antedicha. Qu pasa cuando el delito ministerial es otro?

DELITO DE COHECHO

(modalidad activa) o consiente en dar (modalidad pasiva) a un empleado pblico un beneficio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones previstas en los arts. 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas.

Figura bsica de cohecho del particular: el que ofrece

DELITO DE COHECHO

Se castiga ms severamente el ofrecer que el consentir en dar. La severidad del castigo tambin depende de la modalidad de cohecho del funcionario de que se trate. Ofrecer. Sentido: comprometerse alguien a dar, hacer o decir algo o presentar y dar voluntariamente algo. Debe ser expreso? Consentir en dar: permitir algo o condescender en que se haga. Debe ser expreso? Beneficio para si o un tercero.

DELITO DE COHECHO Principio de proporcionalidad La pena aplicable al particular que ofrece o consiente en dar al empleado un beneficio econmico para que cometa alguno de los delitos ministeriales sealados en el art. 249 es de multa e inhabilitacin (art. 250 inc. primero) y, adems, una pena privativa de libertad (art. 250 inc. final). Mientras que al funcionario que solicita o acepta recibir un beneficio econmico para cometer alguno de estos delitos, sin que en definitiva lo cometa, se le sancionara slo con penas de multa e inhabilitacin (art. 249 inc. primero); no se le impondra pena privativa de libertad, porque del inciso segundo del art. 249 se desprende que para eso sera necesario que cometa el delito ministerial que se busca con el beneficio que pide o acepta.

DELITO DE COHECHO

cuando tiene por objeto la realizacin u omisin de una actuacin de las previstas en los tipos bsico o agravado de cohecho del funcionario de los arts. 248 248 bis, que medie en una causa criminal a favor del procesado y sea cometido por su cnyuge o por ciertos parientes.

Figura privilegiada del particular: Se sanciona con penas ms benignas (slo con multa) el cohecho del particular

Y si el sobornante es el propio acusado?

DELITO DE COHECHO

Cohecho de funcionarios extranjeros Diferencias con las figuras generales La conducta de prometer La naturaleza del beneficio Elemento subjetivo especfico Concepto de funcionario extranjero

DELITO DE COHECHO ter criminis Delito de mera actividad No cabe el delito frustrado Cabe la tentativa?

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS

Concepto: Traficar consiste en una actividad de intercambio entre dos partes, cada una de las cuales resulta beneficiada directa o indirectamente. El objeto central de este intercambio es una influencia, esto es, la posicin de predominio o posicin favorable que tiene una persona en relacin con determinados centros de decisin, que es ejercida para incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario a adoptar una decisin. En un sentido ms amplio, que incluye los supuestos en que no se desarrolla esa negociacin o intercambio que son propios del trfico, sino que la conducta involucra el simple ejercicio de influencias de una persona sobre el funcionario habilitado para decidir de un asunto, con el objeto de determinar esa decisin. Ratio legis: evitar el ejercicio de presiones sobre la Administracin para que adopte determinadas decisiones que resulten econmicamente beneficiosas para el interesado; sea que exista un ofrecimiento y negociacin para llegar a ejercer presin, sea que se la ejerza directamente. Regulacin en el derecho chileno. Crticas. Bien jurdico

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS

Influencia con prevalimiento: En el mbito penal la expresin influir se ha entendido como incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario o autoridad a adoptar una decisin en un asunto relativo a su cargo. Empero no basta la mera influencia. Mera sugerencia o consejo. Para configurar la conducta tpica, se necesita el ejercicio de una mayor presin sobre la voluntad del funcionario, de manera que se afecte su libertad en la formacin de esa voluntad (sin que sea necesaria una anulacin de la misma ni una fuerte coaccin sobre ella). Esto se condice con el significado normal del trmino, pues segn el Diccionario de la Real Academia espaola, influir consiste en ejercer una persona o cosa predominio o fuerza moral. Los tipos penales no contienen esta exigencia. En ambos supuestos, el sujeto activo del delito ha de ser funcionario pblico pero, a diferencia de lo que suele ocurrir en los delitos del mismo Ttulo, ste puede ser cualquiera. No se le exige competencia especial ni superioridad respecto del funcionario objeto de las influencias.

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS

Los tipos deben interpretarse en un sentido restrictivo en este punto, circunscribiendo la relevancia tpica de la conducta a los supuestos en que el funcionario pblico ha ejercido una influencia aprovechndose o prevalindose de su funcin, de su relacin jerrquica o de su relacin personal con el empleado que debe adoptar la decisin. Esta circunstancia, que le confiere un cierto predominio sobre el empleado objeto de influencia, ha de considerarse como el medio idneo que utiliza el autor para lograr su objetivo. Si no existe alguna forma de prevalimiento la conducta podra ser calificada como una mera recomendacin o sugerencia, que no tendra entidad suficiente para ser incluida en el mbito tpico. La conducta debe estar revestida de una especial gravedad de la conducta. Al enmarcarse sta en el mbito de los delitos de negociaciones incompatibles y de cohecho, puede ser objeto de un mayor juicio de desvalor. Porque en el primer caso se trata de ejercer influencias con una finalidad desviada, cual es la de interesarse o dar inters en un contrato u operacin en la que debe intervenir otro empleado pblico; y en el segundo, es la motivacin de la conducta la que aparece especialmente viciada, pues se ha generado por la solicitud o aceptacin de un beneficio econmico.

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS

Trfico de influencias y derecho administrativo sancionador: la legislacin administrativa, cuando prohbe la realizacin de ciertas conductas como reidas con el principio de probidad, se refiere a hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para s o para un tercero (art. 62.2 Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado). En todo caso, el modo en que se ejerce la influencia no requiere llegar a configurarse como una especie de coaccin o amenazas, ni el delito se constituye como una figura de autora mediata. Si efectivamente la conducta puede calificarse como amenazas tipificadas en los arts. 296 y 297 CP estaramos frente a un concurso ideal de delitos.

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS

La decisin justa: El delito de trfico de influencias se comete cuando un funcionario ejerce su predominio sobre otro para obtener de ste una decisin favorable a sus intereses o a los intereses de las personas individualizadas en la norma (art. 240 bis), o una decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado (art. 248 bis). Los tipos no precisan ms acerca de la adecuacin o legalidad de esa decisin, que admitira un triple carcter: Decisin prevaricadora o manifiestamente injusta: en este caso es indudable que se cumplen los requisitos del tipo, y se produce adems un concurso con el delito de induccin a la prevaricacin. Aparentemente, la figura de trfico de influencias prevalecera sobre la anterior por su mayor gravedad y especificidad. Sin embargo, parece ms correcto establecer un concurso ideal entre ambos delitos, por tratarse de una sola accin que no queda comprendida totalmente en uno de los tipos (el trfico de influencias no comprende el desvalor de la injusticia de la resolucin).

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS

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Decisin no adecuada a Derecho pero no prevaricadora: si la decisin adoptada es ilegal pero no alcanza para configurar el delito de prevaricacin, quedara de todos modos consumado el delito de negociaciones incompatibles o cohecho con trfico de influencias. Lo anterior impide restar eficacia a la figura. Cuando existen ilegalidades de poca relevancia o desviaciones procedimentales, el recurso a la prevaricacin puede considerarse exagerado por lo leve de la infraccin, pero no as la punicin de la presin ejercida sobre el funcionario para que altere el funcionamiento de la Administracin. Decisin adecuada a Derecho (legal): cuando se ha ejercido una influencia para que se adopte una decisin que es material y formalmente adecuada a Derecho, existe un funcionamiento anmalo y se atenta contra la pureza de los actos de la Administracin. Pero es esto suficiente para configurar el ilcito especfico de que se trata? A travs del tipo de trfico de influencias no se pretende, sin ms, resguardar el procedimiento, la pureza de la Administracin y la probidad de sus funcionarios. Si as fuera, el ejercicio de influencias debera sancionarse en todos los supuestos en que ella se produce. Pero el legislador penal conmina esta conducta slo en casos especficos, cuando se realiza para obtener una resolucin que implique un beneficio econmico.

DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS

Situacin del particular. Aspectos subjetivos ter criminis Omisin

DELITO DE MALVERSACIN

Las figuras de malversacin estn tipificadas en el prrafo 5 del Ttulo V, Libro II CP y son: - malversacin por apropiacin o peculado (art. 233, modalidad dolosa, y art. 234, supuesto culposo) - malversacin por distraccin o desfalco (art. 235) malversacin por aplicacin pblica diferente (art. 236) y; - negativa a un pago o entrega (art. 237).

DELITO DE MALVERSACIN
Malversacin propia: conductas de apropiacin en que el autor es un funcionario pblico. Malversacin impropia, tres acepciones: supuestos en que el autor del hecho no es funcionario, sino que es uno de aquellos sujetos a los que alcanza la responsabilidad por malversacin (art. 238 inc. 1). conductas en que no se produce apropiacin sino mera distraccin (art. 235); y - malversacin imprudente (art. 234).

DELITO DE MALVERSACIN La malversacin propia o peculado se encuentra tipificada en el art. 233 CP sanciona al empleado pblico

que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en depsito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga.

DELITO DE MALVERSACIN
Conducta: tipo de modalidad de hiptesis alternativa: sustraer o en consentir que otro sustraiga. Sustraer consiste en una accin material de apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de custodia de su titular. No es sinnimo de apropiacin, conducta que implica un animus rem sibi habendi . Como los fondos sustrados se encuentran ya dentro de la esfera de custodia del delincuente, ste no necesita extraerlos o trasladarlos desde el resguardo de otra persona (se distingue entre la esfera del funcionario como tal y como particular). Criterio: suponer mentalmente que un da el funcionario sea reemplazado por otra persona; si esta ltima sigue teniendo la custodia de los fondos, quiere decir que stos todava no han sido sustrados. La sustraccin puede tambin consistir, como ocurre a menudo, en quedarse con los caudales o efectos antes de que ellos se incorporen materialmente en arcas fiscales; la conducta consiste, entonces, en no hacer el ingreso de los fondos percibidos.

DELITO DE MALVERSACIN
De la relacin con los restantes figuras del ttulo, en particular con la del art. 235, se infiere que no se trata aqu propiamente de un delito comisivo similar al hurto, sino de uno de carcter omisivo, similar a la apropiacin indebida, que exige, adems de la sustraccin propiamente tal, que el funcionario, requerido en la rendicin de cuenta respectiva, no reintegre los caudales o efectos que pudiesen faltar en ella. La conducta de consentir en que otro sustraiga, consiste en que el funcionario no evita la apropiacin por un tercero de aquellos caudales o efectos. No se requiere que exista concierto con el tercero que sustrae los fondos, el que puede ser un particular o algn otro funcionario pblico. Tampoco se limita el tipo a los supuestos de apropiacin por un tercero, bastara una sustraccin con simple nimo de uso temporal.

DELITO DE MALVERSACIN
Objeto material: esta integrado por caudales o efectos. (bienes susceptibles de valoracin). Por caudales se entiende los bienes de cualquier especie, y principalmente el dinero . por efectos, cualquier documento o valor mercantil, sea nominativo, endosable o al portador. Se excluyen nicamente los inmuebles. La jurisprudencia ha intentado restringir el objeto del delito considerando ambas expresiones como sinnimas y referidas nicamente al dinero y documentos representativos del mismo o documentos de crdito. As, se califica como simple hurto la sustraccin de resmas de papel, disquetes y productos similares.

DELITO DE MALVERSACIN
Ha de tratarse de caudales o efectos pblicos, pertenecientes al Fisco. Sentido. Tambin se equiparan a los pblicos los fondos privados que estn legalmente bajo la custodia del malversador. Segn la norma se requiere que en depsito, consignacin o secuestro, aunque da entender que se refiere a todos los causales y efectos se entiende referida a los privados. Estas expresiones no han de entenderse en el alcance tcnico que les da la ley civil, es decir, no es requisito la celebracin de un contrato civil, sino de modo genrico y natural, como derivadas de un deber funcionario especial de custodia o resguardo; esto es, que el empleado no los guarde de modo puramente voluntario, sino en cumplimiento de sus obligaciones funcionarias, como, por ejemplo, en el caso de las especies depositadas en la Direccin de Crdito Prendario.

DELITO DE MALVERSACIN
Doctrina: La configuracin del delito supone, tambin, que entre el funcionario y el objeto sustrado exista una especial relacin. Sean bienes pblicos o privados, es esencial que los objetos estn vinculados al funcionario por una especial relacin de custodia, derivada de su funcin pblica. Esto lo determina la normativa extra penal. Se excluye de este delito la apropiacin de bienes o fondos a que el funcionario tiene acceso con ocasin del ejercicio de su cargo o por mero accidente (como el caso del empleado de secretara de un Tribunal en relacin con los fondos depositados en la caja fuerte de mismo, bajo la custodia del Secretario). La jurisprudencia, sin embargo, no exige una tan especial vinculacin, considerando que se trata de un requisito doctrinal que no emana del texto legal. Fundamentos para aceptar o rechazar esta exigencia. De texto, histrico y de poltica criminal.

DELITO DE MALVERSACIN
Aspectos subjetivos: No se exige nimo de lucro. Para algunos ste est implcito en el animus rem sibi habendi, pero, dado que la figura ha sido construida de un modo objetivo, tampoco parece que ste sea exigible. El delito no supone nada ms que la accin material de apoderamiento, lo que no obsta a que, en la prctica, la conducta de sustraccin permanente obedezca, precisamente, a una voluntad de lucrarse con el objeto apropindose del mismo. La conducta debe cometerse con dolo directo. Tambin cuando ella consiste en consentir en que otro sustraiga los fondos, en que no basta que se acte con negligencia (supuesto quedara comprendido en la figura del art. 234), pues lo que aqu se sanciona es la omisin de aquel que, teniendo conocimiento de que se verifica una sustraccin, no hace nada por impedirla. Supuestos especiales de error de tipo.

DELITO DE MALVERSACIN
ter criminis:El delito se perfecciona por la sustraccin de los caudales o efectos y en la prctica esto se comprueba cuando, de la rendicin de cuentas respectiva, se desprende que falta dinero u objetos. Aunque esta sola circunstancia no basta, por lo general, para dar por acreditado que es el funcionario a cargo quien ha cometido la sustraccin. Tratndose en el fondo de una figura de omisin de restituir, similar a la apropiacin indebida, no es posible configurar la tentativa o frustracin. El caso de sustraccin y posterior devolucin, podra encuadrarse eventualmente en el art. 235 CP. Penalidad: la pena se grada de acuerdo con la cuanta de la sustraccin. Si ha existido alguna suerte de reintegro, pero ste no se estima suficiente y oportuno para hacer aplicable el art. 235 en lugar del 233, podr ser considerado aqu como la atenuante de procurar con celo reparar el mal causado, si procediere. Segn la jurisprudencia, las consignaciones que se efecten antes o durante el juicio, en ningn caso pueden servir para modificar la cuanta de lo defraudado.

DELITO DE MALVERSACIN

que en las operaciones en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo, incurrir en la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo.

Malversacin culposa. Art. 234: El empleado pblico

DELITO DE MALVERSACIN

Se menciona esta figura como caso de malversacin negligente, respecto de la modalidad dolosa. Sin embargo, en este delito no se dan los mismos elementos: falta la sustraccin en verdad el concepto de sustraccin culposa sera contradictorio consigo mismo, tampoco existe consentimiento en que otro sustraiga, y el reintegro no juega papel alguno. Por eso, ella constituye, ms bien, una figura culposa sui generis que castiga una conducta negligente, cualquiera que sea, que est en relacin de causalidad con la sustraccin que un tercero efecta de los caudales o fondos. Se sanciona una falta al deber funcionario de resguardo, ms que el aprovechamiento del funcionario de su posicin de garante de los bienes. Si est relacionada en trminos estructurales con la segunda modalidad de malversacin propia (cometida por un tercero de caudales o efectos pblicos o de particulares en depsito, consignacin o secuestro, a cargo del funcionario). En este sentido, la figura del 234 se conforma por el mismo sujeto activo, objeto material y resultado, por lo que todo lo expresado sobre ellos en relacin con el art. 233 es igualmente aplicable en este supuesto.

DELITO DE MALVERSACIN

Constituyendo un delito culposo, el legislador no describe una conducta determinada, sino que hace referencia a un resultado que se produce por la infraccin de un deber de cuidado. En este caso, ello se manifiesta con la expresin dar ocasin a, descripcin totalmente abierta que deber ser concretada por el juez en relacin al caso concreto. Generalmente se tratar de una omisin, aunque tericamente no se puede descartar cualquier clase de conductas. Tal como en la malversacin propia, es necesario que entre el funcionario y el objeto sustrado exista una especial relacin, esto es, que se trate de objetos vinculados al funcionario por una especial relacin de custodia, derivada de su funcin pblica. Un eventual reintegro de los fondos no cumple ningn rol en la configuracin o no de la figura, el autor queda siempre obligado a la devolucin de la cantidad o efectos sustrados.

DELITO DE MALVERSACIN

que, con dao o entorpecimiento del servicio pblico, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrir las penas de inhabilitacin especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa de diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substrado.

Malversacin por distraccin. Art. 235: El empleado

DELITO DE MALVERSACIN

Existen distintas interpretaciones de esta figura respecto de su relacin con la malversacin propia: Para una primera opinin la distincin radica en el elemento subjetivo, esto es, en la intencin de reintegrar o de usar slo temporalmente los fondos que integra el delito del art. 235, en cuanto en l se hace referencia a una aplicacin, a diferencia de la sustraccin del art. 233, informada por el nimo de seor y dueo. Objetivamente ambas figuras seran idnticas. La verificacin o no del reintegro tendra efectos slo para efectos de la penalidad aplicable, sin cambiar la clase de delito. La jurisprudencia se ha mostrado vacilante, pero parece inclinarse ms bien por esta interpretacin subjetivista La segunda interpretacin considera que el reintegro es el elemento caracterstico del delito del art. 235 CP, y determinante de su configuracin.

DELITO DE MALVERSACIN

Efectos prcticos quedan bastante reducidos en la medida en que el propio art. 235 dispone expresamente que si no hay reintegro se aplicarn las penas del art. 233, por lo que sta ser la penalidad aplicable cualquiera sea la intencin con que se hubiere producido la sustraccin. Pero la divergencia se mantiene para el supuesto de que el autor sustraiga caudales o efectos pblicos con nimo de apropirselos, pero posteriormente los reintegre en un momento oportuno. Segn la primera interpretacin se le deber sancionar por el delito de malversacin del art. 233, en tanto que el reintegro podra operar como atenuante. La segunda opcin interpretativa conduce, en cambio, a subsumir dicha conducta en la figura del art. 235. Para los efectos de la penalidad se distingue segn si ha habido o no dao o entorpecimiento para el servicio pblico. En el evento en que no se haya producido reintegro, las penas son idnticas a las del art. 233.

DELITO DE MALVERSACIN En definitiva, si se consideran los diversos factores que influyen en la penalidad de la conducta, se puede concluir que resultan cuatro posibles situaciones: - si hay reintegro y se produce dao o entorpecimiento del servicio pblico: art. 235 inc. 1; - si hay reintegro y no se produce dao o entorpecimiento: art. 235 inc. 3; - si no hay reintegro, haya o no dao o entorpecimiento del servicio pblico: art. 233; y - si hay reintegro parcial: art. 233, pudiendo aplicarse la atenuante del art. 11 n 7 CP.

DELITO DE MALVERSACIN
Conducta: aplicar a usos propios o ajenos, esto es, distraer los fondos, destinarlos a un fin diferente al que les corresponde y que, en relacin con lo dispuesto en el art. 236, no ha de ser un fin pblico, sino privado. El verbo rector utilizado es aplicar, y aunque el mismo artculo se refiere seguidamente a la imposicin de una multa proporcional a lo sustrado, es posible establecer una diferencia entre la conducta de aplicar y la de sustraer a que se refiere el art. 233. Aunque la aplicacin diferente supone, como requisito previo, la sustraccin de los fondos, la especialidad del art. 235 se fundamenta en que se supone el reintegro de lo sustrado, por lo que se puede hablar aqu de una sustraccin transitoria, a diferencia de la sustraccin permanente propia del art. 233. La exigencia del reintegro estara implcita en la expresin aplicar, que se diferenciara as de sustraer, por cuanto consistira en sustraer y luego reintegrar. En suma, puede afirmarse que la conducta de esta figura coincide materialmente con la del art. 233, salvo por su dimensin temporal. No se establece una figura omisiva. Efectos

DELITO DE MALVERSACIN

Objeto material: Ha de tratarse de caudales o efectos puestos a cargo del funcionario. El artculo no hace mayor distincin, no exige que estos sean pblicos o de particulares. La interpretacin histrico-sistemtica lleva a restringir su alcance nicamente a los fondos pblicos, en cuanto esta norma, al igual que los arts. 233 y 234, fue elaborada a partir de sus similares de la legislacin espaola que se referan slo a los fondos pblicos. El legislador chileno, en tanto, considera los fondos privados a cargo del funcionario slo en relacin con las dos primeras figuras. Adems, la referencia al posible dao o entorpecimiento del servicio pblico slo tiene sentido si se trata de fondos pblicos.

DELITO DE MALVERSACIN

El reintegro: se trata de un elemento especfico, cuya relevancia depende del momento en que se verifique. Dao o entorpecimiento al servicio pblico delito calificado por el resultado? Aspectos subjetivos: depende del criterio que se siga para establecer la distincin con la malversacin propia.

DELITO DE MALVERSACIN Si objetivamente hay sustraccin sin reintegro, aunque exista nimo de reintegrar, las penas son las del art. 233 de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo de este artculo. En cuanto esta conclusin es explcitamente admitida por la ley en el caso que perjudica al inculpado, con igual facilidad debe admitirse la conclusin contraria, esto es, que si objetivamente hay reintegro, las penas aplicables son las del art. 235, sin que influya sobre ello el nimo inicial del sustractor. En lo que respecta al dao o entorpecimiento del servicio pblico, en cuanto esta es una circunstancia considerada una cualificacin de la conducta (delito cualificado por el resultado) tampoco requiere ser abarcada por el dolo del autor.

DELITO DE MALVERSACIN

Malversacin por aplicacin pblica diferente. Art. 236:

El empleado pblico que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicacin pblica diferente de aquella a que estuvieren destinados, ser castigado con la pena de suspensin del empleo en su grado medio, si de ello resultare dao o entorpecimiento para el servicio u objeto en que deban emplearse, y con la misma en su grado mnimo, si no resultare dao o entorpecimiento.

DELITO DE MALVERSACIN

Corresponde con el concepto clsico de malversacin Se trata de una figura que no tiene significacin patrimonial para el Estado. El bien jurdico protegido consiste en la buena marcha de la administracin pblica, el recto orden de la gestin econmica del Estado y el correcto desempeo de los empleados pblicos en el desempeo de las funciones que les corresponden. Incluso la inversin puede traducirse en un positivo beneficio para el Estado, desde el punto de vista administrativo y hasta econmico, lo cual no obsta a la configuracin del delito. El delito consiste en dar a los caudales o efectos una aplicacin pblica diferente de aquella a la que estaban destinados (se le llama, tambin, desviacin de fondos pblicos). Delito especial: sanciona la infraccin de deberes especficos que slo pueden comprometer a ciertos funcionarios pblicos. El sujeto activo debe ser un funcionario que cuente con competencias especficas para los fondos. No basta simplemente con que tenga los caudales o efectos en custodia o depsito, sino que ha de tratarse de un funcionario que, en principio est autorizado para efectuar pagos o realizar inversiones.

DELITO DE MALVERSACIN
Objeto material: la ley hace referencia a caudales o efectos, que necesariamente han de ser pblicos en cuanto son administrados por un funcionario pblico. Caudales o efectos que tienen asignada una precisa finalidad, sea por ley, por disposiciones de rango inferior o por mandato de la autoridad competente. Conducta: consiste en aplicar los fondos pblicos a fines de idntica naturaleza pero diversos de aqullos a los que estaban destinados. En esto se diferencia de las anteriores formas de malversacin (aqu no hay sustraccin sino desviacin). La aplicacin ha de ser siempre una aplicacin pblica, en beneficio fiscal; consiste en un acto de administracin por el cual los fondos se invierten efectivamente en algn objeto pblico. Si se tratase de una aplicacin a fines privados se producira, necesariamente, una sustraccin y quedara configurado el delito del art. 233, si la sustraccin es permanente, o el tipo del art. 235, en caso de ser meramente transitoria. La ley exige que la conducta se haya cometido arbitrariamente. Sentido: antijuridicidad. Restringir el mbito de punicin

DELITO DE MALVERSACIN

Negativa de pago o entrega. Art. 237: El empleado

pblico que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrir la pena de suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio. Esta disposicin es aplicable al empleado pblico que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administracin.

DELITO DE MALVERSACIN
Se trata de un delito de pluralidad de hiptesis que contempla dos figuras: rehusar un pago sin causa bastante y rehusar la entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administracin. Se trata de delitos formales y de omisin pura que se perfeccionan por la mera negativa a un pago o entrega, aunque se deba a simple capricho y no a sustraccin o aplicacin indebida. No se requiere produccin de perjuicio al servicio pblico ni motivacin apropiatoria alguna, es decir, no existe una definida significacin patrimonial. Se trata de una figura subsidiaria de otras ms graves. Refleja un adelantamiento de las barreras de proteccin penal. Delito de sospecha?

DELITO DE MALVERSACIN

La primera figura contemplada, el sujeto activo es un funcionario tenedor de fondos del Estado; pero no basta con que tenga la mera custodia de estos fondos, sino que entre sus funciones se ha de encontrar la de realizar pagos con ellos. La segunda modalidad del delito ampla un poco ms el elenco de posibles autores, pues se refiere a cualquier funcionario pblico que tiene alguna cosa bajo su custodia o administracin. Aqu, la cosa podra ser referida tanto a objetos del Estado como de los particulares que estn legalmente bajo la custodia del autor. Si ha existido sustraccin de los fondos con los que se deba pagar o que deban ser entregados, entonces sern concurrentes las figuras de los arts. 233 o 235, y si se ha producido una aplicacin publica diferente de los mismos, el delito del art. 237. Iter crminis. La negativa a realizar un pago se debe efectuar sin tener causa bastante para ello. Referencia a la necesaria antijuridicidad de la conducta. No se exige ningn nimo especial de apropiacin, lucro, dao o entorpecimiento al funcionamiento del servicio pblico, etc., sino que constituye un delito de mera desobediencia, en que no importan las causas que la motiven.

DELITO DE MALVERSACIN

Norma general: art. 238 CP las disposiciones de este

prrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento pblico de instruccin o beneficencia. El inciso segundo agrega que en los delitos a que se refiere este prrafo, se aplicar el mximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena sealada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del art. 67 de este Cdigo. Si la pena consta de dos o ms grados, se impondr el grado mximo.

DELITO DE FRAUDE AL FISCO

Art. 239 CP inc. 1 dispone: El empleado pblico que en

las operaciones en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo, incurrir en la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo.

DELITO DE FRAUDE AL FISCO

Sujeto activo: empleado pblico. Sujeto pasivo: fisco, representado por ciertas instituciones. No se exige que el funcionario pertenezca al mismo ente pblico defraudado, sino que basta con que deba intervenir en el proceso. Ha de tratarse de un empleado pblico que debe intervenir por razn de su cargo, esto es, que tiene competencia para participar en ciertas operaciones, en cuanto se trate de cualquier clase de intervencin que importe un cierto grado de responsabilidad en la correccin del procedimiento y de las decisiones, lo que fundamenta la mayor penalidad de la figura. Sin embargo, no es preciso que l haya tenido los fondos bajo su custodia. Si el empleado pblico utiliza un ardid para obtener la disposicin de fondos a su favor o a favor de un tercero, se ha entendido que no puede cometer este delito el funcionario que dispone de los fondos en cuestin, sino otro que los obtiene de ste, mientras que el primero slo podra responder por las figuras de los arts. 233 y 235 CP.

DELITO DE FRAUDE AL FISCO

Conducta: defraudar o consentir en que se defraude. Se entiende que tratndose de una forma de estafa o defraudacin, exige para su consumacin de alguna clase de engao por la cual se causa un perjuicio, elementos propios de la estafa como delito comn contra la propiedad (SCS 18.04.1966). mise in scene? El perjuicio puede provenir del incumplimiento de los deberes funcionarios, aunque no exista propiamente engao, si bien habitualmente habr al menos una mentira. As tambin lo ha interpretado la jurisprudencia, que se refiere al engao, abuso de confianza o mala fe del funcionario, sin exigir un especial ardid de su parte. Delito de resultado. exige que se origine un perjuicio al Fisco, que puede consistir en prdidas directas dao emergente o en la privacin de un lucro legtimo lucro cesante. ejemplo, que el Estado realice un pago, disposicin patrimonial o prestacin de servicios a los que no estaba obligado, o que estipule un contrato en condiciones econmicas poco ventajosas. ter criminis

DELITO DE FRAUDE AL FISCO

Jurisprudencia: Exige tambin el enriquecimiento efectivo del defraudador. Doctrina: no es necesario, puede que el funcionario no reciba ningn beneficio ni haya actuado con nimo de lucro, sino que motivado por razones de amistad, espritu de venganza, etc., pero si se produce el perjuicio pblico se habr consumado el delito. Aspectos subjetivos: slo comisin dolosa e incluso slo admitira el dolo directo. La comisin culposa resulta incompatible con el engao intrnseco en el delito. Lo anterior se aplica a ambas modalidades.

DELITO DE FRAUDE AL FISCO

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Concursos: Con la malversacin: Cuando el perjuicio causado al Estado consiste, precisamente, en la apropiacin o desviacin de caudales o efectos pblicos, el fraude al fisco parece confundirse con ciertas formas de malversacin. Hay diferencias: En el delito de malversacin la conducta consiste en que el funcionario que tiene a su cargo los bienes, se apropia directamente del dinero recibido o lo invierte indebidamente. Por tanto, si un particular entrega al Estado lo que debe, por intermedio del empleado, y ste se queda con todo o parte del dinero, el delito es de malversacin (aunque el empleado aparente que en realidad es el particular el que no ha cumplido). Si, en cambio, el empleado se concierta con el particular para que ste entregue menos de lo que debe, o simplemente le permite que lo haga, el delito es de fraude, aunque el empleado cree la apariencia de que el particular ha cumplido correctamente. Con el cohecho: La conducta defraudatoria del funcionario tambin puede coincidir con una oferta o promesa, o con la solicitud de un beneficio econmico que el funcionario formula al particular. Hay que distinguir segn si el beneficio para el funcionario pblico proviene del patrimonio del particular (se tratara de un delito de cohecho), o si el beneficio constituye una participacin del funcionario en la ganancia derivada del perjuicio causado al ente pblico, en cuyo caso se estara ante un fraude, cuyo desvalor absorbe el del cohecho.

DELITO DE FRAUDE AL FISCO

Penalidad: De acuerdo con el inciso 2 del artculo 239, si el monto de lo defraudado excede de cuarenta unidades tributarias mensuales, el juez puede aumentar en un grado la pena base del inciso primero (presidio menor en su grado medio a mximo. En todo caso, conforme con el inciso 3, en caso que el monto de lo defraudado exceda de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se debe aplicar se aplicar la pena de presidio mayor en su grado mnimo.

DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES

Art. 240: tipifica dos figuras, a las que se da el nombre de negociaciones incompatibles. Redaccin original, este delito consiste en que el empleado

pblico, directa o indirectamente, se interese en cualquier clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su cargo. Luego la norma

extiende la penalidad a otros sujetos y aade una segunda modalidad del delito que consiste en dar inters a terceras personas directamente ligadas con el funcionario, ampliando el mbito tpico en torno a la conducta originalmente contemplada. El delito puede realizarse a travs de dos modalidades: tomar o dar inters. Ninguna de ellas implica la idea de obtencin efectiva de ventajas, sino tan slo la de interesarse o interesar, esto es, la de darse a s mismo o dar a otro parte en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o inters. No se exige que el funcionario haya llegado efectivamente a obtener un beneficio, sino que incluso es posible que, en definitiva, le haya resultado un perjuicio; por la inversa, tampoco se exige que para la causa pblica haya resultado un perjuicio, pues tambin existe el delito cuando resulta un beneficio para el Estado.

DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLS

El inters es de naturaleza econmica ( se desprende, de la ubicacin sistemtica del precepto dentro de los fraudes, y de la determinacin de la pena en relacin porcentual con el inters que el funcionario se hubiere tomado en el negocio). En la primera modalidad, el interesarse significa que el empleado tome parte en la negociacin respectiva de tal modo que de ella pueda derivar un beneficio econmico; el inters debe ser siempre personal del funcionario, sea que acte directa o indirectamente, esto es, por si mismo, o por persona interpuesta. En la modalidad de dar inters, el sujeto activo sigue siendo el mismo, pero el inters ya no es personal, sino para su cnyuge, alguno de los parientes, o las dems personas que la ley seala. Se considera igualmente grave mezclar el inters propio con el pblico, que mezclar el de estas personas tan estrechamente vinculadas al funcionario. Se trata de un autntico delito de peligro abstracto, que se consuma con la sola ejecucin de las conductas descritas en sus diferentes incisos, sin que se requiera la verificacin de un resultado o perjuicio para el patrimonio fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha corrido realmente un riesgo concreto de ser afectado, puesto que ste se supone ya en la realizacin de los comportamientos prohibidos.

EXACCIONES ILEGALES

Art. 241 : El empleado pblico que directa o

indirectamente exigiere mayores derechos de los que le estn sealados por razn de su cargo, o un beneficio econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos, ser sancionado con inhabilitacin absoluta temporal para cargos u oficios pblicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cudruplo de los derechos o del beneficio obtenido.

EXACCIONES ILEGALES

Conducta: consiste en exigir mayores derechos o un beneficio econmico, lo que generalmente se ha entendido como algo ms que pedir sin llegar a significar coaccin o fuerza. Un simple cobro excesivo no basta para constituir este delito, sino que se requiere el pago subordinando a ello la prestacin del servicio. La exigencia al particular ha de realizarse en un contexto caracterizado por la posicin de superioridad del funcionario, la confianza que generalmente se exige al particular respecto del actuar administrativo y la apariencia de legalidad. De este modo, la conducta se mueve entre la imposicin y el engao, bastando, para estos efectos, que exista una apariencia de legalidad o una situacin de superioridad. Cuando el funcionario solicita un beneficio econmico fuera de este contexto, se configurara una hiptesis de cohecho (art. 248). Desarmona

EXACCIONES ILEGALES

Sujeto activo: slo puede cometerse, en calidad de autor, por el funcionario pblico competente. ste puede actuar directamente o a travs de un tercero, quien slo sera sancionable en calidad de partcipe de la infraccin. El delito se perfecciona por la mera exigencia, sin atender a que se haya hecho entrega de los derechos o el beneficio econmico exigido. Es un delito de mera actividad que no exige la produccin del resultado lesivo para el patrimonio del particular, sino que se consuma con la sola exigencia, por lo que no admite el delito frustrado ni tentativa. Si se produce efectivamente el pago de lo exigido podra configurarse un delito de estafa.

ENRIQUECIMIENTO ILCITO

Art. 241 bis: El empleado pblico que durante el

ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado, ser sancionado con multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y con la pena de inhabilitacin absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios pblicos en sus grados mnimo a medio.

ENRIQUECIMIENTO ILCITO

Este delito fue incorporado por la Ley N 20.088, de 5 de enero de 2006. Surgi dentro de un proyecto que buscaba mejorar el sistema de declaraciones de intereses a que se hallan sujetos los funcionarios pblicos, para convertirlo en uno de declaracin de patrimonio, y como forma de cumplir los compromisos adquiridos por el Estado al suscribir la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Sin embargo, constituye una figura que ha sido fuertemente cuestionada desde su origen. Principio de legalidad?

ENRIQUECIMIENTO ILCITO
El legislador ha concebido la nueva figura de enriquecimiento ilcito como un delito de sospecha, como se desprende de la exigencia de que el incremento patrimonial sea injustificado. Se trata de una sospecha de que el enriquecimiento se debe a algn delito ministerial(inc. 2 art. 242 bis) Sin embargo, el incremento patrimonial de un funcionario pblico puede deberse a una multiplicidad de conductas ilcitas, no slo a delitos que pueda cometer en el ejercicio de su cargo. Por ejemplo, a hurtos, robos, usurpaciones, fraudes, etc. Estamos, entonces, en presencia de una sospecha indeterminada. La legitimidad de este delito resulta bastante discutible, porque la razn de su tipificacin no se encuentra en un comportamiento que se recoja en el tipo, sino fuera de l.

ENRIQUECIMIENTO ILCITO

El infinito abanico de conductas que pueden explicar el incremento de patrimonio incluye no slo comportamientos ilcitos, sino tambin lcitos. Por ejemplo, participar en juegos de azar permitidos, realizar actividad empresarial, etc. Esto hace que la nueva figura resulte muy peligrosa en su aplicacin, a pesar de la exigencia legal de que el aumento patrimonial sea injustificado, porque no es difcil imaginar casos en los que no aparezca justificacin para el enriquecimiento de un empleado pblico, a pesar de que el incremento patrimonial no se deba a ningn delito. Por ejemplo, un funcionario que haya aumentado considerablemente su patrimonio debido a que mientras ejerci el cargo, el empleado mantuvo una relacin extramarital con la mujer del jefe del servicio, quien era millonaria. En un caso como ste sera altamente probable la imposicin de la pena que la ley prev para el enriquecimiento ilcito, a pesar de que ningn bien jurdico habr sido afectado. Principio de lesividad?

ENRIQUECIMIENTO ILCITO

Incluso, es posible que ni siquiera haya habido una conducta del funcionario pblico, pues el incremento patrimonial es algo que puede deberse no slo a comportamientos lcitos o ilcitos, sino tambin a hechos completamente independientes de la voluntad, como la plusvala de una propiedad o una herencia. Con todo, parte de la doctrina entiende que se trata de una figura intil e inaplicable. Porque la misma norma exige que sea el Ministerio Pblico quien tenga que probar el enriquecimiento injustificado (inciso 3 art. 241 bis CP). Es decir, el Estado tendra que demostrar la ausencia de toda posible justificacin del incremento patrimonial, lo que, por ser imposible, en trminos prcticos, implica la necesidad de probar el origen ilcito del mismo. Y en los casos en que pueda acreditarse el origen ilcito del incremento patrimonial, recibir aplicacin preferente el delito especficamente cometido (segn dispone el inciso 2 art. 241 bis CP).

PREVARICACIN ADMINISTRATIVA

Los arts. 228 y 229 contemplan modalidades de lo que en doctrina se conoce como prevaricacin administrativa, por tratarse de comportamientos incluidos en el prrafo sobre prevaricacin, pero ejecutados por funcionarios de la administracin y no por funcionarios judiciales. El art. 228 CP incrimina la conducta del que, desempeando un empleo pblico no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolucin manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo. En su inciso segundo se agrega el supuesto en que la conducta se realice por negligencia o ignorancia inexcusables.

PREVARICACIN ADMINISTRATIVA

Puede ser nicamente el funcionario de la Administracin con competencia para manifestar una voluntad decisoria a travs de la dictacin de una providencia o resolucin, y no otros funcionarios que pudieren tener algn grado de intervencin en aquellas tareas, como, por ejemplo, secretarios, relatores, actuarios, asesores, etc. Adems, debe desempear un empleo pblico no perteneciente al orden judicial. La precisin de esta frmula, sin embargo, puede considerarse desafortunada en la medida en que excluye expresamente a los funcionarios judiciales. Es verdad que cuando stos ltimos infringen los especiales deberes institucionales que les competen en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, sern sancionados por prevaricacin judicial. Pero no puede olvidarse que ellos tambin son funcionarios pblicos a efectos penales y actan en asuntos no estrictamente judiciales (una subasta, una cuestin disciplinaria, etc.). Las conductas prevaricadoras que realizaren en asuntos administrativos debieron quedar incluidas en la descripcin del art. 228, pero la norma lo impide al excluirlos como eventuales sujetos activos de este delito.

PREVARICACIN ADMNISTRATIVA

Conducta: dictar providencia o resolucin manifiestamente injusta. El comportamiento exigido es, entonces, ms amplio que el del tipo de prevaricacin previsto en el art. 223 N 1, pues incluye todo tipo de resoluciones (las providencias tienen un innegable carcter provisional), siempre que tengan la virtualidad de decidir un asunto en un sentido que pueda ser calificado como justo o injusto respecto de una persona en concreto. Se requiere, por lo tanto, que se trate de un acto decisorio con aptitud para afectar los derechos o intereses de los administrados. El carcter injusto del acto slo puede provenir de su contradiccin con el texto expreso de una ley y en modo alguno podra fundarse en razones de conveniencia u oportunidad. As queda de manifiesto al comparar el art. 224 N 1 con el art. 223 N 1, el primero de los cuales utiliza una clusula anloga a la que ahora nos ocupa y lo hace como complemento de otro tipo el segundo de los nombrados que claramente sanciona la dictacin de una sentencia contraria a la ley. Por lo dems, esta figura aparece tratada bajo el epgrafe de la prevaricacin, concepto que claramente implica una falta al deber de aplicar correctamente las leyes.

PREVARICACIN ADMINISTRATIVA

El tipo exige que la resolucin o providencia injusta recaiga en un negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo. Estas expresiones, que no tienen por qu ser interpretadas en un sentido tcnico, aluden a cualquier asunto anlogo a aquellos que las leyes ponen bajo la competencia de las autoridades judiciales, que implique tener que resolver un conflicto entre dos o ms intereses contrapuestos negocio contencioso o que tenga la aptitud para restringir los derechos de un tercero, como sucede cuando la Administracin, con o sin juicio previo, impone una sancin en uso de sus facultades disciplinarias o gubernativas. El concepto de negocio meramente administrativo constituye un concepto residual que permite abarcar todos los asuntos que no son judiciales, polticos o de Gobierno.