EVOLUCION NORMAS JURIDICAS

MATERIA PENAL MILITAR

E. RAMOS BUENO
 La Jurisdicción Militar en la Historia de
Occidente

 El Derecho Militar aparece en Roma. Puede

decirse que en la cultura romana el avance
de las materias jurídicas corría a la par con su
carácter de nación guerrera y conquistadora,
por lo que sus gobernantes sintieron la
necesidad de crear instituciones encargadas
de las controversias judiciales por el ejercicio
de la profesión militar.
 Surge así la distinción entre res civilis y res militaris.
 De las cuestiones relativas a esta última conocieron
sucesivamente los prafecti sociorum, los tribunales
militares y más tarde los magistri militum, el fuero militar
fue expresamente reconocido por los emperadores,
quienes por virtud del imperium procunsulare estaban
facultados para legislar en materia castrense; así Honorio
y Arcadio concedieron prerrogativas a los militares, aún
en materia civil, ordenando que en caso de ser
demandados fuera facultativo del actor militar escoger la
jurisdicción militar o la ordinaria.
 Por su parte, Justiniano consagró el título XXXVI del libro XII
de su Código a la res militaris; a este texto puede agregarse
otro fragmento relativo al officium magistri militum; y en el
Código teodosiano lo referente a officium judicum militarium.
 En los primeros tiempos de Roma existieron los Tribunales
militares encargados de mantener la disciplina.
 Estos tribunales creados en el año 308 antes de nuestra era, fueron
elegidos por mitades, es decir entre Patricios y Plebeyos. La
función de los Tribunales Militares, se asemejaba mucho a las
desempeñadas por los Juzgados privativos.
 Es la primera jerarquía que aparece en la Justicia Privativa Militar,
a través del tiempo es el Auditor, apareciendo en Roma en calidad
de asesores. En el Breviario de Alarico se les denominaba
Auditores a los que se adscriben con carácter consultivo en la
mantención de la disciplina.
 Por aquel entonces, el Auditor es un perito de
derecho que va a ilustrar con sus luces y consejos, es
el llamado a resolver, a fin de que los veredictos sean
la viva expresión de la justicia. Ante la naturaleza de
la organización de la justicia militar, cuyos jueces y
tribunales obligados por la ley a conocer y fallar
sobre asuntos de Derecho, pero que carecen de
conocimientos técnicos en lo referente a la
legislación judicial, por lo que es necesario suplir tal
deficiencia al lado de personas letradas.
 En cuanto al régimen de las penas, el Derecho
Penal Militar Romano consagró instituciones
que, en substancia, permanecen aun vigentes
en las modernas legislaciones castrenses; tal
es el caso de la gradus defectio o pérdida de
empleo, la militae mutatio o remimissio
ignominiosa o expulsión del ejército.
 En la edad media, ocurre que paulatinamente desaparecen
las jerarquías militares a excepción de Comandantes
inferiores como los decani y la omnipotencia condal que
pasan a matizar la organización total de la sociedad. En esta
etapa, el señor feudal se convierte en el caudillo nato de sus
vasallos, los cuales constituyen su hueste o mesnada, y no
existe ya diferencia alguna entre el militar y el paisano. En
esta época, el ejército estaba organizado sin cohesión
alguna y pertenecían a los señores feudales, así como el
monarca y dependían de su voluntad.
 Recién Carlos VII, Rey de Francia, fue el primero en
modificar el sistema militar que regía en la Europa Antigua.
 Por otro lado, en los albores del período moderno se
producen una serie de cambios. Por ejemplo, en
España surgen instituciones como el Supremo
Consejo de Guerra, en los llamados reinos de Castilla.
 El Derecho Militar se comienza a regular a través de
una serie de Ordenanzas, entre las cuales tenemos las
Ordenanzas del Infante Almirante de 15 de noviembre
de 1737 dictadas por el Rey Felipe V para el
almirante de todas las fuerzas navales, su hijo el
Infante don Felipe. Luego se expidieron las llamadas
Ordenanzas Generales.
 En 1783 se dan las Nuevas Ordenanzas de la Armada.
Su expedición tuvo por objeto adecuar la legislación al creciente
desarrollo del poderío naval español ante el cual las Ordenanzas
de 1748 eran ya obsoletas; obra de Don José de Mazarredo,
General en Jefe de Escudera, con la asesoría del conde de San
Cristóbal y el Capitán de Fragata Don Antonio Escaño, fueron
publicadas por Don Antonio Valdés, ministro del Rey Carlos IV.
 Por último ya en los albores de las campañas de emancipación de
las colonias americanas, en 1802 se expiden las últimas
ordenanzas que tendrían aplicación en nuestro país, entre éstas
las Ordenanzas de Matrículas de Mar. Aquí existían penas
severas como: extensas privaciones de la libertad, castigos
corporales, y hasta la mutilación.
 La Jurisdicción Militar en la Historia del
Perú
 En el Estado Inca existió una especie de Justicia Militar
contra toda transgresión de las disposiciones, por grados de la
Administración de justicia; en otras palabras, era similar
cuando se juzgaba a la Nobleza Imperial, a la Nobleza
Regional, al Clero, gozando también ellos de ciertas
prerrogativas al igual que los militares.
Dicho sistema penal en el Fuero de Guerra se caracterizó por la
severidad en sus sanciones según la calidad del reo o la
intensidad de la pena variada; por tanto, no hubo igualdad en la
administración de justicia.
 Existieron distintas penas. La pena impuesta con mayor frecuencia a
los integrantes del ejército era la muerte en sus distintas formas:
decapitación (para la nobleza), hoguera, horca, descuartizamiento (que
era aplicado en caso de traición militar), apedreamiento alternado con
la horca, flechamiento, tormento, estrangulamiento, etc.
 Otras penas eran las corporales, que consistían en tormento,
flagelación y paliza; las privativas de libertad, entre ellas estaba la
esclavitud que se hace efectiva en forma de destierro a la selva o
trabajos forzados; la prisión perpetua era sustitutoria de la muerte, en
algunos casos cuando el reo era noble; las penas de honor, consistían
en el corte del cabello, exposición a la vergüenza pública; las penas
pecuniarias de confiscación de bienes que se aplicaban cuando el
delincuente tenía bienes particulares, en los casos de deslealtad y
desobediencia
 Según la jerarquía del infractor en el Ejército,
disminuía o aumentaba la pena, la Justicia Militar
entre los incas era excesivamente rígida,
especialmente para el de menor graduación que
era castigado con la pena de muerte.
 Se considera como delitos militares: el abandono
de puesto, traición al Inca, la insubordinación, la
deserción, la cobardía, el espionaje, la falsedad,
las defraudaciones, los motines, la ayuda al
enemigo, entre otros.
 Durante la etapa de la Colonia, rigieron las Ordenanzas
Militares españolas. Estas normas adolecían de un excesivo margen
de arbitrio judicial, no existiendo el principio de la proporcionalidad
en el castigo entre autores, cómplices y encubridores, tenían además
un sistema de penas muy rígido.
 Es así que se expidieron las Ordenanzas de 1728, las Ordenanzas
del 10 de enero y 7 de abril de 1745 que regularon las atribuciones
del Auditor de Guerra, la Ordenanzas de Su Majestad para el
Gobierno, Disciplina y Subordinación del Ejército, por Fernando
VI, del 22 de Octubre de 1748; la Real Cédula de Carlos III del 4 de
noviembre de 1773, por la cual se crea en España el consejo
Supremo de Guerra; y la Ordenanza Naval de 1802 las más
representativas fueron las contenidas en el Prontuario de Espinoza,
y las Leyes de Colón.
 Rigió entre nosotros la Constitución Política de la
Monarquía Española, promulgada por el Rey Fernando
VII el 19 de marzo de 1812, que tuvo vigencia tanto para
España como para sus dominios en ultramar. En su
artículo 250 este texto constitucional señaló que: “Los
militares gozarán también del fuero particular, en los
términos que previene la Ordenanza o en adelante, 12
aunque debemos tomar en cuenta que el artículo 248 de
este texto reconocía el principio de la unidad del fuero:
“En los negocios comunes, civiles y criminales no habrá
más que un solo fuero para toda clase de persona”.
 Cuando el Perú logra su independencia todavía la influencia
española en todos los órdenes de la vida es una manifestación
evidente. Dicha influencia es cultura y política, pero también
jurídica. El Perú no pudo aún sacudirse de una serie de leyes
propias del Virreinato. Al respecto, José Hurtado Pozo señala
que “El vacío legislativo originado por la no dación de leyes
básicas determinó, como también en otros niveles, la
supervivencia de la legislación española: hasta 1852 rigió el
ordenamiento civil impregnado fuertemente de los
fundamentos del derecho romano y hasta 1862 imperaron
exclusivamente las disposiciones penales de la colonia”.
 En 1821 se dicta el Reglamento Provisional por José de San
Martín, en cuyo artículo 15 se señala que “Por regla general
se establece que mientras duren las actuales circunstancias,
todas las causas de infidencia, traición, espionaje, o atentado
contra el orden y autoridades constituidas, será
privativamente de conocimiento de la Capitanía General, a
cuya disposición deberán remitirse los reos, con las
correspondientes sumarias formadas por el juez del distrito
para su decisión, conforme a las leyes”.
 De esta manera se establece una especie de excepción, y el
fuero especial o castrense es el indicado para los delitos de
insurrección muy propios de los albores de la emancipación.
 La primera Constitución peruana de 1823 en su artículo
121, señalaba que “Todas las leyes anteriores a esta
constitución, que no se opongan al sistema de la
independencia, y a los principios que aquí se establecen,
quedan en su vigor y fuerza hasta la organización de los
Códigos Civil, Criminal y de Comercio”.
 En la realidad, esta primera Constitución no tuvo
aplicación, pues se “tuvo que suspender su vigencia cuando
fueron entregados poderes omnímodos al Libertador
Bolívar. Ese mismo año se dictó una ley especial que
creaba el Consejo Militar Permanente. Todo esto en 1823.
 Las constituciones de 1826 y de 1828, no rescribieron
en sus textos ningún tipo de tratamiento al respecto. No
obstante, el 17 de diciembre de 1832 se dictó una Ley
para normar la competencia entre los juzgados del fuero
militar y los juzgados ordinarios.
 La Constitución de 1834, en su artículo 110, estableció
la existencia de un Consejo Supremo de la Guerra que
funcionó entre 1834 y 1839, y estuvo compuesto por
tres generales o coroneles, un alto jefe de la Armada,
tres vocales de la Corte Suprema y un Fiscal nombrado
por el Congreso de la República.
 La constitución de 1856, en su artículo 139, estableció que
“Los juzgados y tribunales privativos e igualmente sus
códigos especiales, existirán mientras la ley haga en ellos
las reformas convenientes”.
 La constitución de 1860, en su artículo 119, prescribía que
“La obediencia militar será arreglada a las leyes y
ordenanzas militares”. En 1863, y precisamente bajo el
imperio de la Constitución de 1860, se preparó el proyecto
del primer Código de Justicia Militar del Perú, durante el
gobierno del General Juan Antonio Pezet. Este Código fue
promulgado el 10 de enero de 1865, tras su derrocamiento
por el Coronel Prado.
 En 1855, con Nicolás de Piérola , se crea el primer ordenamiento
de Derecho Militar con trascendencia histórica y alcance
sustantivo. Piérola designa una Comisión, que es asesorada por
una misión militar francesa que tenía como jefe al Coronel Pablo
Clement, para elaborar un Proyecto de Código de Justicia Militar.
 Dicho Proyecto se promulgó como ley el 20 de diciembre de
1898. es a partir de este instrumento que se desarrolla en forma
sistemática la aplicación de disposiciones penales militares que se
han sucedido hasta la actualidad.
 Nicolás de Piérola dispuso que la pena de muerte reconocida
en el artículo 169, inciso 1 de este Código, sea sustituido por la
de veinte años de penitenciaría. Quedando así temporalmente
suspendida esta pena, “hasta la próxima reunión del Congreso”.
 
 Ya en el siglo veinte, en el gobierno de Manuel Pardo se expidió
la Ley Nº 272, del 27 de octubre de 1906, mediante la cual se
establece la competencia entre la jurisdicción ordinaria y la de
guerra, considerando que es indispensable conservar “el principio de
la unidad del Poder Judicial, reconociendo en la Corte Suprema,
como el más alto tribunal en el orden jerárquico, la facultad de
definir en último grado la jurisdicción que corresponde a los diversos
tribunales de la República”. Ese mismo día, el 27 de octubre de
1906, se expide la Ley Nº 273, que modifica el artículo 4 de dicho
Código de Justicia Militar, “reconociendo en la corte Suprema la
jurisdicción en el último grado, cualquiera que sea el fuero de las
causas civiles y criminales, así como la especial que le corresponde
en los juicios que se siguen contra los altos funcionarios públicos
conforme a las leyes”; en tanto que, el Consejo Supremo de Guerra
y Marina en adelante se llamaría “Consejo de Oficiales Generales”,
compuesto por diecinueve miembros.
  
 Posteriormente, el 3 de setiembre de 1917 se da la Ley Nº 2442 ;
con ella se mejora sustancialmente la técnica legislativa, separando
los delitos militares de los delitos comunes. Así, el artículo 1º
establecía que a la jurisdicción militar están sujetos los militares,
únicamente por infracciones cometidas en actos del servicio
previsto por el Código de Justicia Militar, derogando de esta forma
los artículos 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17 y 18 del Código de Justicia
Militar”.
 El presidente José Pardo reglamentó esta norma, mediante Decreto
Supremo de 14 de septiembre de 1917, en la cual se establecía
principalmente la inhibición de las autoridades y tribunales de
justicia militar, previo dictamen de los auditores respectivos, de los
juicios seguidos a paisanos y a militares que no estaban en servicio
al iniciarse el procedimiento, remitiendo lo actuado a los jueces del
fuero común.
  
 El 26 de setiembre de 1930, la Junta de Gobierno
presidida por Luis M. Sánchez Cerro expide el Decreto
Ley Nº 6881, estableciendo la suspensión del artículo 156 de
la Constitución de 1920, y de las leyes 2442 y 5862 del 22 de
setiembre de 1927, quedando en vigor las disposiciones del
Código de Justicia Militar derogadas por la Constitución y
leyes citadas. En esta oportunidad, los civiles que cometían
los delitos de falsa alarma, ataque a la fuerza armada,
rebelión, sedición y motín debían estar sometidos a la
jurisdicción privativa de guerra, “toda vez que comprometen
la estabilidad y disciplina del Instituto
Armado”. El 28 de noviembre de 1930 Sánchez Cerro
expidió el Decreto Ley Nº 6948, con propósito aclarativo,
para fijar los alcance del Decreto Ley Nº 6881.
 El Código de 1939 sucede al Código de 1898 que
estuvo inspirado en la legislación francesa y
española, tuvo 40 años de vigencia. La
Constitución de 1920 señalaba en su artículo 156
que “La justicia militar no podrá, por ningún
motivo, extender su jurisdicción sobre personas
que no estén en servicio en el ejército, a no ser en
caso de Guerra Nacional”. Esta disposición fue la
primera en haber dispuesto constitucionalmente
que la jurisdicción militar no puede extenderse a
personas que no estén en servicio militar.
 El Código de 1939 fue redactado teniendo en cuenta sólo
las necesidades del Ejército de tierra; estuvo en vigor
hasta 1950, fecha en que se dicta el nuevo Código,
promulgado bajo el gobierno del General Manuel A.
Odría, el 29 de mayo de 1950. este Código se dictó
mediante Decreto Ley Nº 11490 de primero de setiembre
de 1950, y fue ratificado por el Congreso de la República.
 El 25 de julio de 1963, bajo el régimen de Nicolás
Lindley se dicta el D.L. 14612 que norma por vez primera
la Ley Orgánica de Justicia Militar. Este cuerpo normativo
constituye el primero en su naturaleza, pues desde 1868
tradicionalmente había estado subsumido en los Códigos
de Justicia Militar. El Código de 1963 rigió hasta 1980:
es decir: estuvo en vigor 17 años.
 Constitución de 1979, núm. 1 art. 233º, establecía: "La
unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional. No
existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la arbitral y la militar.
Quedan prohibidos los juicios por comisión o delegación".
El artículo 282º precisaba: "Los miembros de las Fuerzas
Armadas y Fuerzas Policiales en los casos de delitos de
función están sometidos al Fuero respectivo y al Código de
Justicia Militar, cuyas disposiciones no son aplicables a los
civiles, salvo lo dispuesto en el artículo 235 (No hay pena
de muerte, sino por traición a la Patria en caso de guerra
exterior). Quienes infringen el Servicio Militar Obligatorio
están sometidos al Código de Justicia Militar.”
 La Constitución de 1993 ha tratado, en semejantes
términos, el asunto de la Jurisdicción Militar: "Artículo
139º.- Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: La unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional. No existe ni puede establecerse
jurisdicción alguna independiente, con excepción de la
militar y la arbitral.
 Los constituyentes se expresaron con meridiana claridad
sobre la existencia del Fuero Militar, como una
jurisdicción de excepción, con un estatuto propio, sujeto a
los principios y derechos de la función jurisdiccional y a
los tratados que sobre DDHH ha firmado el Perú;
igualmente, otros aspectos, no menos importantes, son los
referidos a la prohibición de juzgar civiles en el Fuero
Militar y el juzgamiento de militares y policías, en
situación de actividad, sólo por delitos de Función.
 El 01 setiembre de 2010 se ha promulgado el nuevo
Código Penal Militar Policial, (D. Leg. Nº 1094)
instrumento moderno para la administración de justicia en
el ámbito militar y policial.
TRIBUNAL SUPREMO MILITAR POLICIAL