CRITERIOS QUE SE HAN UTILIZADO PARA EL

CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

• No ha sido tarea fácil – Evolución del Derecho Continental Europeo.

• No ha sido tarea pacífica – complejidad de estas materias.
• Conjunto de criterios y teorias doctrinales popuestas en el siglo XlX con posturas opuestas incluso, para
construcción propia y dar explicación razonable.
• Todas ellas cargadas de razones filosoficas, politicas o económicas diversas.
• Constituyen una dificultad para la construcción de unos conceptos sólidos y juridicamente aceptables.
PRINCIPALES CRITERIOS DOCTRINALES SURGIDOS DE
LA BÚSQUEDA DEL CONCEPTO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
1 CRITERIO ORGÁNICO, FORMAL O SUBJETIVO
• Tiene su origen en la concepción clásica de división del poder, relacionada con el término de
Administrar.
• La Administración Pública como objeto del Derecho Administrativo = desarrollada por la rama ejecutiva
del poder público.
• Tiene un sujeto exclusivo y se diferencia de las otras ramas: legislativa y judicial.
• La doctrina llega a este criterio por dos vías:
1. Solo los organismos del Estado ejercen funciones administrativas.
2. Y la que solo donde hay poder ejecutivo hay Derecho Administrativo.
EL OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO RESTRINGIDO A LOS
ÓRGANOS DEL PODER EJECUTIVO DEL ESTADO SE CONCENTRAN EN LAS
SIGUIENTES TRES POSICIONES:

1.1 CRITERIO ORGÁNICO FUNCIONAL:

• Inspirado en la división de poderes: funciones o materias específicas a cada uno de los poderes.
Especialmente al ejecutivo, para que cumpla la ley. Derecho Administrativo lo que es propio y
característico al ejecutivo.
• Es formulada por los administrativistas europeos del siglo XIX preponderancia ejecutivo – destaca
autoridad del gobernante y el respeto a la ley.
 1.2 CRITERIO ORGÁNICO INSTITUCIONAL:
• Lo que determina la Administración como objeto del Derecho Administrativo no es la simple función
calificada como administración sino la existencia misma como órganos administrativos de una Institución
Administrativa, un cuerpo de sujetos y órganos calificados como Administrativos.
• Por tanto el Derecho Administrativo no se define a partir de un contenido material o funcional, sino
mediante la idea de un aparato estatal.
1.3 CRITERIO ORGÁNICO PERSONALISTA:
• Funda su argumental en el hecho que el ejecutivo moderno se formó en el recelo revolucionario hacia el
poder judicial, depositario del orden público y la seguridad ciudadana.
• Elementos centrales de esta teoría:
• Personalidad jurídica, el Estado persona.
• Vitalidad y Capacidad Jurídica: actúa en el mundo del derecho.
• Al interior del Estado la única persona jurídica es la Administración Publica, que es su motor permanente.
2 CRITERIO FUNCIONAL, SUSTANCIAL, OBJETIVO O
MATERIAL

• Al igual que el anterior, su punto de partida es la institucionalización del poder, reparto de

responsabilidades a las ramas del poder público no sujetos determinantes del fenómeno administrativo,
sino desde la óptica de la actividad otorgada o función administrativa.
• Prima la función independientemente del sujeto que tenga esa función.
• La Administrativa aquí la constituye el conjunto de funciones administrativas a órganos o sujetos
públicos.
3 CRITERIO FINALISTICO O TELEOLÓGICO

• Se sustenta este criterio en los fines supremos establecidos como directores u conductores de la
actividad estatal.
• Las finalidades no son exclusivas a la función administrativa, también lo son de las ramas Legislativa y
Judicial. Esos fines lo son de los diferentes órganos del Estado (art. 2 C.P.).
• Este criterio justifica teorías clásicas como las del servicio público o modernas como los fines estatales.
El criterio Finalístico o Teleológico tiene varios criterios a su vez:

• 3.1 CRITERIO SUBJETIVO FINALÍSTICO

Reivindica el criterio orgánico o subjetivo dentro de la concepción de Estado Social de derecho, es un criterio
comprometido con la igualdad material. Con principios jurídicos, referidos a un ordenamiento no simplemente
legalista sino actuante y responsable con la comunidad.
• FINALIDAD: ofrece soluciones reales, sociales y económicas a la sociedad.
• 3.2 CRITERIO FUNCIONAL FINALÍSTICO.
Como se dijo antes, el criterio que se tiene en cuenta es el funcional o sustancial o material caracterizado
como eminentemente teleológico o finalístico fuertemente vinculado al principio de Estado Social de Derecho.

Este criterio funcional finalístico o teleológico tiene otros criterios que lo

componen.
 3.2.1 CRITERIO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
• Vinculado irremediablemente a las necesidades del hombre en comunidad, es decir, el hombre social.
• En su momento fue el criterio primordial para sustentar el concepto de Derecho Administrativo.
• Su defensor, el profesor León Duguit, sustenta su teoría en tres aspectos:

PRIMER ASPECTO: Legitima las autoridades Administrativas que gobiernan a la sociedad y cumplen con las
finalidades que el asignan, satisfaciendo los servicios públicos.
SEGUNDO ASPECTO: De carácter político: reconoce un gobierno al interior de la sociedad capaz de impulsar
los servicios públicos como fin dentro de la sociedad.
TERCER ASPECTO: De consistencia social: reconoce la función social del Estado y la sociedad, que se
concreta en la prestación de servicios públicos.
3.2.2 CRITERIO DE LOS FINES ESTATALES

• Se propone transformar el derecho público en una verdadera ciencia jurídica, en un derecho

público científico, a partir del entendimiento de la jurisprudencia como verdadera ciencia,
individualizando los elementos generales y comunes de su objeto.
• Sus representantes fueron los italianos en el siglo XIX, influenciados por los alemanes a la
cabeza de Jellinek y el tratadista italiano Vittorio Emmanuele Orlando, proponiéndose una
revisión crítica de todo lo que la doctrina italiana había producido, para transformar el
derecho administrativo en una verdadera ciencia jurídica, estructurado a partir de la
jurisprudencia.
3.2.3 CRITERIO DE LA PROCURA
EXISTENCIAL:
• También se le conoce como criterio de la Administración Pública o de la Administración Abastecedora o
Prestadora.
• Se incorpora a la Ley fundamental de Bonn (Alemania) referido al alcance de la cláusula Estado Social de
Derecho, esto es, lo social desde la perspectiva de la Constitución y retoma aspectos propios de la concepción
francesa de los servicios públicos.
• Relaciones inevitables Estado y Sociedad, los servicios requeridos para nivelar las condiciones de la vida del
hombre en la sociedad.
• Es la presencia del Estado ante la crisis del hombre en una sociedad que lo ahoga (los esfuerzos individuales
satisfacen plenamente sus necesidades vitales).
• El individuo necesita para su vida diaria de los servicios de la Administración. Necesita de su asistencia vital.
• Su principal representante es Ernest Forsthoff (alemán).
3.2.4 CRITERIO DE LAS PRERROGATIVAS
PÚBLICAS:

• Hauriou propone un orden individualista que le niega el papel protagónico otorgado a la sociedad por
Duguit, es decir, se opone a la teoría de los servicios públicos a través de las prerrogativas públicas para
explicar el Derecho Administrativo, derivado del EJERCICIO DEL PODER para alcanzar los fines estatales.
EL PODER es el medio fundamental y los fines un aspecto secundario.
 
CARACTERÍSTICAS DEL PODER PÚBLICO EN LA TEORÍA
DE HAORIOU QUE PERMITEN CONCEPTUALIZAR A LA
ADMINISTRACIÓN Y AL DERECHO ADMINISTRATIVO
• La existencia de un poder institucionalizado en cabeza del poder ejecutivo: desarrolla la Función Administrativa
mediante la actividad pública.
• Capacidad ejecutora.
• Desarrollo de la Función Administrativa con una perspectiva dinámica fundamental para el cumplimiento de los
intereses públicos.
• Bajo esta teoría predomina la exorbitancia o prerrogativas del Poder Público (poderes especiales que separan la
Administración de un derecho privado y colocan a la Administración en una situación privilegiada frente a los
asociados para hacer posible sus cometidos).
• Haoriou retoma la clásica diferencia entre los actos de autoridad y actos de gestión.
• En los actos de autoridad para satisfacer los intereses generales y servicios públicos en el Estado moderno. En
los de Gestión atender necesidades , implica la existencia de un poder público y un poder especial.
3.2.5 CRITERIOS NORMATIVOS
• A través de este criterio normativo se conceptualiza el Derecho Administrativo y la Administración por
métodos formalistas y positivos.
• El punto de su elaboración lo constituye el sistema normativo (ausencia de cualquier consideración
subjetiva, ética o política).
• Su principal inspirador es Hans Kelsen. El objeto del criterio normativo lo constituyen las normas y no la
realidad natural.
• En la práctica se reduce a dos criterios normativos:
• Su base es la Constitución y se denomina Teoría Pura del Derecho.
• Hace referencia al ordenamiento administrativo pero de inspiración Kelseniana y que denomina Criterio
de la determinación Conceptual formalista y negativa.
TEORÍA PURA DEL DERECHO

• Define su objeto de conocimiento en las normas jurídicas. Se refiere al positivismo jurídico estatal.
• Lo que hace Kelsen es un tratamiento científico del derecho positivo objetivo y comprobable, sin origen
divino o sobrenatural, es decir, elaborado por hombres y con destino al mismo hombre con normas
generales y de obligatorio cumplimiento.
• Esta teoría se recoge en una norma fundamental a partir de la cual se logra la unidad e integración del
sistema normativo.
• Para Kelsen Estado y Derecho son una misma cosa.
CRITERIO DE LA DETERMINACIÓN
CONCEPTUAL FORMALISTA Y NEGATIVA

• Adolf Merkl, es el máximo representante de la escuela Kelseniana, decanta la teoría del Derecho
Administrativo, a partir de la identificación de su objeto por vía de exclusión (la función Administrativa
deviene de excluir otras funciones estatales).
• Entiende por Administración : “Toda actividad humana planificada para alcanzar determinados fines
humanos”.
• Cuando la llama formalista es porque no la separa de la Teoría Pura del Derecho.
3.2.6 CRITERIO NEO – ECONOMICISTA O DE
EXPLICACIÓN ECONÓMICA DE LO PÚBLICO

• Este criterio corresponde a las concepciones económicas de carácter individualista y liberal que han construido
una teoría que pretende retomar las bases conceptuales de la sociedad y del Estado y por lo tanto del derecho
con incidencia directa en la configuración de los conceptos de administración pública, función administrativa y
derecho administrativo mismo
• Su fundamentación y razonamiento se ubican EN CONTENIDOS DISTANTES DE LO PÚBLICO COMO SON LA LIBRE
COMPETENCIA Y MERCADO
• Se trata de una concepción del mundo, la economía y del derecho que llama a la desnaturalización de las
actividades públicas que disminuyen el campo de la acción del Estado
• Esta teoría en un Estado Social de Derecho no resuelve los niveles de pobreza y abandono de los sectores de la
población menos favorecida. Este modelo debe revisarse por otro, donde la iniciativa privada y la competencia
cumplan sus funciones y deberes frente a la sociedad, creando condiciones para que la economía fluya que no
se haga imposible a las empresas y particulares que estén dispuestos a ofrecerlos.
3.2.7 CRITERIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO
SISTEMA:

• Este criterio también llamado como la EXPLICACIÓN SUSTANCIAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL,
COMO DISCIPLINA SISTEMÁTICA. Surge del estudio del profesor alemán Eberhard Schimidt, en su obra “teoría
general del derecho administrativo como un sistema, objeto y fundamentos de la construcción sistemática”
• La idea central de su estudio es la identificación DE UN MÉTODO DE CONSTRUCCIÓN ADECUADO que haga de la
parte del Derecho Administrativo General , que le permita a la disciplina, 3 importantes acciones sustanciales:
• Su entendimiento se da en un contexto progresivo amplio
• Su evolución es dogmática
• La de generar capacidad de adaptación de cada uno de los del sistema de manera interdisciplinaria, aquí lo que
se pretende es que todas las categorías jurídicas (la ley, acto administrativo, el contrato) los procedimientos, los
órganos administrativos, la responsabilidad, etc. Se integren con la parte general del derecho administrativo
3.2.8 CRITERIO DE LA ESCUELA DE
PENSAMIENTO NEOCONSTITUCIONALISTA
• Reubica la CONSTITUCIÓN COMO DISCURSO JURÍDICO vinculante en el centro de la vida jurídica, política
y social del Estado
• Exponentes: Robert Alexy, Ronald Dworkin, Carlos Santiago Nino, Sagrebelsky, Luigi Ferrajoli y otros.
Ellos defienden este criterio en aquellos ordenamientos jurídicos que distinguen:
• Una Constitución erigida como ley superior del sistema jurídico a la que se sujeta el legislador y todos
los poderes públicos
• A la ley superior pertenece un catálogo sustantivo de derechos fundamentales que les pertenece a
todos los seres humanos
• Concibe la constitución como un cuerpo normativo ideológico valioso de sus principios. Tiene un
carácter vinculante
• Existencia de un mecanismo propio y particular para la aplicación de los principios y ponderación
cuando hayan dos principios en pugna llamados a gobernar en un mismo asunto
• Con este criterio hay una re lectura, evolución de sus ejes, INSTITUCIONES Y CONCEPTOS
FUNDAMENTALES A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS. Llamados a ser observados y concretados
por los operadores jurídicos que tengan a su cargo la aplicación del derecho administrativo. Ejemplo: Art
209 C.P., arts. 23 y 28 Ley 80/93, 3 de la ley 1437/11= interpretación y aplicación obligada de la
principialística en las actuaciones administrativas
• Conclusión: Es la creación y realización ponderada de principios y no mero ejercicio de legalidad
invidente
3.2.9 CRITERIO FUNDADO EN LA CLÁUSULA
CONSTITUCIONAL DE ESTADO SOCIAL DE
DERECHO

• Se pretende con este criterio ALCANZAR ESTADÍOS DE BIENESTAR, es un concepto general de reciente
conformación en la doctrina constitucional a partir de IDEAS SOCIALISTAS y adoptado en importantes
ordenamientos jurídicos que irradian la actuación de los poderes públicos donde se ha adoptado,
BASADO EN PRINCIPIOS, REGLAS Y VALORES que dan razón y sustento a los instrumentos jurídicos a los
que debe acudir la administración pública en cuanto a ordenadora de la configuración constitucional y
legal de ese modelo de estado
• Su principal representante es Hermann Heller quien propuso concepto de función social del Estado